föreligger
4.1 Rättsläget
Vanligast inom renommésnyltning är att mindre väletablerat företag snyltar på företag med högre renommé.166 Detta faller sig naturligt då det finns större incitament att utnyttja goodwillvärden som är starkare än sitt eget.167 Det tycks även från MD:s sida råda en presumtion om att ekonomisk påverkan sker när tydlig renomméskillnad föreligger. Uppfylls samtliga förutsättningar för utgöra renommésnyltning, får en bedömning antas vara tämligen okomplicerad.168 Problematik i förfarandet uppstår emellertid när båda parter i det närmaste får anses ha lika starkt renommévärde. Det kan ifrågasättas om snyltning som sådan föreligger i dessa fall. Ett utnyttjande påvisas inte lika självklart när två kännetecken bedöms vara lika kända, eller om parten som utnyttjar annans marknadsföring till och med har ett starkare renommé. Nordell har i doktrin utrett frågan vidare. Hans uppfattning är att renommésnyltning endast kan tilldömas när viss renomméskillnad finns. Förklaringen är att det i annat fall inte leder till någon förmögenhetsöverföring. Wessman för ett resonemang om att snyltandets omfattning, och den skada det vållar, värderas utifrån hur stark associationen är samt ursprungsmärktes värde.169 Nordell förklarar detta närmare och beskriver graden av ett utnyttjande vara avgörande i en otillbörlighetsbedömning. Han menar att det är kännetecknens renomméskillnad som utgör förmögenhetsöverföringens storlek. Är värdeskillnaden oväsentlig innebär det att ingen ekonomisk fördel från motparten dras. Därmed sker heller inte något utnyttjande.170 Detta får anses självklart om det otillbörliga i förfarandet, som Nordell framhåller, ligger i just renomméskillnaden och den skada som uppstår. Det torde därför vara marknadsförarens avsikt att framställa kännetecknens värdeskillnader som små, eller försumbara vid en bedömning av renommésnyltning.171
4.2 Renomméskillnad i praxis
Oklarheterna kring vilken betydelse renomméskillnad har blev mer påtagliga i och med Robinsonfallet. Nordell finner domen skilja sig från tidigare avgöranden inom renommésnyltning, på så vis att det inte stod klart att den snyltande partens renommé var det lägre. Det konstaterades av domstolen att SVT:s programserie Expedition: Robinson genom intensiv exponering erhållit ett starkt renommé. Ingen diskussion fördes emellertid kring motpartens, det vill säga OLW:s, värde. Enligt Nordells teori borde ingen förmögenhetsöverföring ha skett, och följaktligen inte varit renommésnyltning i verklig mening. Han anför att argumentationen som domslutet i Robinsonfallet bygger på, inte
166 Nordell, Renommésnyltning i Marknadsdomstolen, JT, 1999-2000, s. 656.
167 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s. 121.
168 Se bland annat MD 2000:25 (Hästens/Skeidar), MD 2008:8 (Villa Villekulla), MD 2012:11 (Apoteket).
169 Wessman, Kodakdoktrinen under förändring. Angående den nya 6 § 2 Varumärkeslagen, NIR, 1993, s. 206 f.
170 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s. 121.
171 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, och Nordell, Renommésnyltning i Marknadsdomstolen, JT, 1999-2000, s. 657.
grundar sig i det direkt otillbörliga, utan på SVT:s indirekta förlust. Rättighetsinnehavare riskerar som nämnt, att gå miste om möjlig intäkt om motparten utnyttjar ett kännetecken utan tillstånd. Det fanns en möjlighet för SVT att använda sitt renommé på ett mer självvalt vis om OLW inte dragit nytta av kännetecknet. Ett samarbete av det slag som var aktuellt innan chipsens lansering hade bringat viss inkomst för SVT. Det är även möjligt att SVT kunnat stärka sitt eget renommé ytterligare genom att låta annan, eller ingen part, ”låna” kännetecknet.172Renommésnyltning som otillbörlighetsgrund torde i och med domen ha fått en ny, vidare innebörd. Detta blir tydligt då liknande resonemang till synes ligger till grund för efterkommande avgöranden. 173 Ett sådant är MD 2001:21, Guldägget;
I fallet utnyttjade TV3 namnet ”guldägget” i sin marknadsföring. Benämningen var kännetecknet för en reklamtävling, årligen anordnad av dåvarande Sveriges Reklamförbund. I domskälen diskuteras inte frågan om renommésnkillnad, men liksom i Robinsonfallet finns inget som visade att det ena renommét skulle vara starkare än det andra. Det domstolen baserade sitt avgörande på var att TV3 dragit nytta av reklamförbundets kännetecken i sin marknadsföring, utan tillstånd att delta som sponsor.
Inte heller i det här fallet torde någon förmögenhetsöverföring ha skett, men om utnyttjande av ett kännetecken sker utan tillstånd lämnar det öppet för fler att göra samma sak. Det skulle i senare led innebära att tävlingen tappade sponsorer, då det är just egenvärdet i att förknippas med ”Guldäggets” renommé som är ändamålet med samarbetet. Ytterligare ett avgörande som behandlar samma fråga är MD 2002:20, Champagne;
Domstolen framförde att ”Champagne” var skyddade som geografisk ursprungsbeteckning. Kännetecknet ansågs även vara välkänt och bärare av ett starkt renommé. Motparten Arla åberopade att de, liksom Champagne, var innehavare av ett högt anseende. Det fanns flera marknadsundersökningar som bekräftade uttalandet. MD lade dock ingen större vikt vid utsagan i domskälet. Det konstaterades att Arlas yoghurt med Champagnesmak associerade till attributet ”Champagne” och att ett utnyttjande av dess renommé förelåg.
På samma vis som för SVT, hade Champagne själva kunnat avgöra hur dess renommé skulle användas, om ett utnyttjande från Arlas sida inte skett.
I ovan beskrivna fall har domstolen dömt renommésnyltning, trots att parternas renommé tycks ha varit enahanda, eller näst intill. Nordell vidmakthåller att detta inte utgör renommésnyltning i teoretisk benämning. Han motsäger sig emellertid inte att ett kännetecken fortfarande kan utnyttjas när renomméskillnad saknas. Istället anförs att samtliga anspelningar på annans kännetecken som anses otillåtna blir ett utnyttjande av innehavarens ”mening”. Mening syftar till de associationer eller kvalitetéer som förknippas med kännetecknet. 174 Enligt Nordell ska innehavaren till ett kännetecken ha fritt utrymme att välja hur ”meningen” bäst framförs i marknadsföring. MD:s domslut blir i ett sådant perspektiv överensstämmande med grundtanken om renommésnyltning.175
172 Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt, s. 509 ff.
173 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s. 123.
174 Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt, s. 24.
4.3 Verifiering/falsifiering
4.3.1 Värdeskillnader
Som konstaterats är renommé ett kommersiellt uppmärksamhetsvärde som förknippas med ett företag eller dess produkter. Det är emellertid på intet sätt synonymt med bra kvalité. Det som skapar värdet är istället servicegrad, förutsebarhet och den standard som förväntas. Att kännetecken som associeras med exklusivitet förknippas med ett starkt renommé kan tyckas självklart, men det kan likväl vara något som kopplas samman med budget och värderas högt av den anledningen.
I SOU:n för år 1958 uttrycks att renommét hos ett kvalitetkännetecken kan lida skada om det utnyttjas av annan för undermåliga produkter. 176 Som Nordell påpekar sker ingen renommésnyltning i sak när parternas renommévärden anses lika starka. Fråga uppstår hur en bedömning görs när den ena produkten tydligt är ett kvalitetskännetecken och det andra förknippas med lågpris, men båda har lika strakt renommé. Som anförs i förarbetet kan produkter som betraktas vara mindre värda dra ned annans goda anseende. Därav torde det i dessa fall ske en form av förmögenhetsöverföring. Det borde följaktligen vara renommésnyltning, även när ingen tydlig renomméskillnad föreligger.
Det finns fortfarande en viss diskrepans mellan Nordells resonemang och domstolens praxis. Enligt Nordell för MD i Robinsonfallet en känneteckensrättslig intrångsbedömning med degenerationsrisken i fokus, snarare än en typisk bedömning av renommésnyltning. Det tycks ha varit ett sätt att skydda kännetecknet från urvattning och undvika risken att förlora den särskiljande förmågan. En sådan faktor hör normalt inte till bedömningen av renommésnyltning.177 Det indikerar att domstolen anpassat bedömningen i detta fall, jämfört med tidigare praxis. Teoretiskt bygger renommésnyltning på en viss värdeskillnad hos företagens kännetecken. Snyltning torde således bara ske då mindre väletablerade företag snyltar på mer väletablerade företag. Utifrån Nordells ställningstagande skulle tesen följaktligen verifieras.
4.3.2 Domstolens tolkningsutrymme
Det måste dock understrykas att renommésnyltning enligt 5 § MFL är ett förfarande som, i och med sin avsaknad av lagstadgade rekvisit, baseras huvudsakligen på praxis. Det innebär att MD har ett visst tolkningsutrymme. Detta blir tydligt när en jämförelse görs mellan Robinsondomen och MD 2006:7, Ahlgrens bilar178. I fallet Ahlgrens bilar var de båda näringsidkarna väletablerade på marknaden. Även deras godisbitar bedömdes ha ett starkt renommé. Detta var något domstolen diskuterade i sin prövning. MD menade att det inte fanns någon risk att Ahlgrens produkter eller renommé skulle skadas genom utnyttjandet, då Toms-Webes ”skumbilar” ansågs ha minst lika starkt renommé. Någon utmärkande renomméskillnad förekom inte mellan företagen i Robinsonfallet heller, men lämnades utan vidare hänsyn. Det ansågs däremot föreligga en tydlig risk för degenerering som domstolen istället valde att ta i
176 SOU 1958:10 s. 135 och Prop. 1960:167 s. 75.
177 Nordell, Renommésnyltning i Marknadsdomstolen, JT, 1999-2000, s. 658.
beaktande. Det tycks således inte kunna dras en generell gräns för hur renomméskillnad, eller avsaknaden av den ska hanteras. Domstolens avsikt förefaller helt enkelt vara att bedriva en bedömningsprocess som ser till att skydda näringsidkare, oberoende av renommévärden.
Detta innebär i sin tur att näringsidkarnas kännetecken står i förgrunden. Så torde även ha varit fallet i MD 2001:21, Guldägget.179 Det är i målet tydligt att domstolen inriktar sig på den risk för urvattning/degenerering som kännetecknet kan komma att lida. Det förs diskussioner kring betydelsen av de sponsorer som kännetecknet är beroende av, och dess kommersiella värde. Med detta som grund bedömdes utnyttjandet vara renommésnyltning, även om ingen tydlig renomméskillnad mellan Guldägget och TV3 förelåg.
Marknadsföringslagen går följaktligen till synes allt längre ifrån att vara ett objektstomt skydd. Lagens karaktär tycks snarare närma sig ett skydd för objekt, där näringsidkare inte längre blir sekundära i en bedömning. Primärt förefaller skyddet fokusera på varumärken och kännetecken. Det kan ifrågasättas huruvida MD har sådan behörighet att korrigera lagens grundsyfte i praxis.
Teori och praktik är två komponenter som bör interagera med varandra för ett väl underbyggt rättsystem. Den teori som finns praktiseras, och efter den praktik som tillämpas uppstår det teori. MD:s bedömning av Robinson vidgade bevisligen otillbörlighetsgrunden. Då samma bedömning har gjorts i efterkommande fall borde prövningen av renommésnyltning, ur detta hänseende, ha fått en ny innebörd. Tesen att ”snyltning kan bara ske då mindre väletablerade företag snyltar på mer väletablerade företag – det vill säga när renomméskillnad föreligger” bör därmed snarare falsifieras, då domstolens återkommande bedömning om känneteckensrättslig intrångbedömning får anses vägra tyngre än Nordells något äldre analys.
179 Se avsnitt 4.2.