Subjektiva lagtolkningsmetoder

Inledning

Förarbetena intar ställning som rättskälla i svensk rätt och tillmäts betydelse vid tolkning av lagtext. Propositionerna anses vara det mest betydelsefulla förarbetet då dessa oftast är väl genomarbetade och följaktligen därför är särskilt användbara vid rättstillämpningen.120 Föregångaren till offentlighets- och sekretesslagen är den numera upphävda sekretesslagen. 1 kap. 1 § sekretesslagen definierade sekretess som förbud att röja uppgift, vare sig det sker muntligen eller genom att allmän handling lämnas ut eller det sker på något annat sätt. Definitionen påminner om den i offentlighets- och sekretesslagen. Det följer av att den gamla definitionen överfördes till offentlighets- och sekretesslagen, visserligen med vissa språkliga ändringar, men utan förändring av sakinnehållet. Av den anledningen är såväl förarbetena till offentlighets- och sekretesslagen som till sekretesslagen relevanta rättskällor att beakta. Propositionen till offentlighets- och sekretesslagen beskriver emellertid inte röja. I propositionen skrivs att sekretessdefinitionen är hämtad från sekretesslagen, men innebörden av definitionen diskuteras inte ytterligare.¹²¹ Istället får propositionen till sekretesslagen ge ledning. Av sekretesslagens proposition kan följande läsas om att röja.

”Det saknar betydelse på vilket sätt röjande sker. I första hand nämns förbud mot att röja uppgift genom att lämna ut allmän handling. Vad som menas med allmän handling framgår av TF (jfr prop. 1975/76:160 s. 119). Uppgift får inte heller röjas genom att en befattningshavare lämnar information muntligen eller på annat sätt. Innebörden härav är att befattningshavaren inte får låta någon ta del av hemlig uppgift vare sig detta sker genom att allmän handling företes eller att någon får ta del av handling som inte är allmän eller att uppgiften meddelas i brev. Också andra former för röjande av en uppgift kan tänkas, t.ex. att någon förevisar ett hemligt föremål för annan. Bestämmelsen avser alltså varje form av röjande. Det är också utan betydelse om uppgiften före röjandet är dokumenterad eller inte. Inte heller

120 Samuelsson & Melander s. 42 och s. 44. 121 Prop. 2008/09:150 s. 299 och s. 364.

30

spelar det någon roll om uppgift lämnas ut på begäran av utomstående eller efter initiativ av den som har uppgiften om hand.”122

Det citerade förarbetsuttalandet innefattar flera olika formuleringar. För att tillämpa den subjektiva metoden på ett fulländat sätt bör samtliga aspekter i propositionssuttalandet beaktas närmare.

Subjektiv formalistisk tolkning

Inledningsvis vill jag vara transparant med att jag inte har funnit en tillförlitlig källa att hänvisa till för den subjektiva formalistiska metoden. Istället har metoden vuxit fram när jag har läst och analyserat det nyss citerade förarbetsuttalandet. Genom att läsa förarbetsuttalandet finner jag två olika tolkningsresultat, vilket får mig att misstänka att min läsning av förarbetsuttalandet i själva verket är två olika tolkningsmetoder. I min initiala analys av förarbetet läser jag den citerade texten enligt dess bokstavliga lydelse. Eftersom det är ett förarbetsuttalande som analyseras följer att tolkningen har en subjektiv karaktär i och med att förarbeten är lagstiftarens vilja. Vidare är läsningen formalistisk då den intar ett bokstavstroget förhållningssätt. Då tolkningen utgår från den raka lydelsen i lagförarbetet anser jag därför att tolkningen lämpligen kan benämnas för en subjektiv formalistisk lagtolkningsmetod.

Över till själva tillämpningen av den subjektiva formalistiska metoden. Jag beaktar här formuleringar i förarbetscitatet såsom ”det saknar betydelse på vilket sätt röjande sker”, ”också andra former av röjande kan tänkas” och ”bestämmelsen avser varje form av röjande”. Genom att läsa dessa formuleringar rakt av verkar det som att det mesta kan utgöra ett röjande. Följaktligen bör innebörden av röja tolkas vidsträckt, med andra ord på ett sätt där det inte krävs mycket för att en sekretessreglerad uppgift ska anses röjd. Subjektiv teleologisk tolkning

Tidigare i uppsatsen tillämpades en objektiv teleologisk tolkning. Utgångspunkten för den metoden är ett ändamål som kan härledas från själva lagtexten. Vid en subjektiv teleologisk metod används istället lagstiftarens ändamålsöverväganden. Utgångspunkten för den subjektiva teleologiska metoden är att läsa lagens förarbeten för att utröna syftet som lagstiftaren hade med lagen vid dess stiftande.123

Vid tillämpning av den subjektiva teleologiska metoden är istället formuleringen ”befattningshavaren får inte låta någon ta del av hemlig handling”, mer specifikt skrivningen ”ta del av” det intressanta att analysera. Ta del av öppnar upp för en

122 Prop. 1979/80:2 Del A s. 119.

31

nyanserad tolkning av röja. Genom formuleringen kan utläsas att lagstiftaren möjligen menade att det centrala för röjandebedömningen är mottagarens faktiska tillgång till den sekretessreglerade uppgiften. Ändamålet med begreppet röja är således inte uteslutande ett förbud mot själva överföringen, utan en central aspekt av röja är dessutom att ingen obehörig faktiskt kan tillgå en sekretessreglerad uppgift. Tolkningsresultatet är således begränsat. Vid den här mer nyanserade tolkningen vidgas således fokus och såväl den överförande som den mottagande parten beaktas. Ett röjande innefattar med det sagt två delar. För det första ska den överförande sidan beaktas. Det måste ske någon form av överföring av en sekretessreglerad uppgift. För det andra ska den mottagande sidan vägas in. Innehållet i den sekretessreglerade uppgift ska vara tillgängligt för mottagaren. Dessa två delar utreds närmare som följer.

Den första delen av röja rör den överförande parten. De övriga tolkningarna landade i slutsatsen att en sekretessreglerad uppgift är röjd så snart som sekretesskretsen i 2 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen inte längre har exklusiv kontroll över den sekretessreglerade uppgiften. Samma resonemang kan här tillämpas avseende den överförande partens roll vid ett röjande, även om detta sedan självständigt inte är tillräckligt för slutsatsen att en uppgift är röjd. Det första steget är därmed att avgöra huruvida sekretesskretsen har exklusiv kontroll över en sekretessreglerad uppgift. Om det fortsättningsvis föreligger exklusiv kontroll över den sekretessreglerade uppgiften hos sekretesskretsen stannar röjandebedömningen där. Om sekretesskretsen däremot har förlorat den exklusiva kontrollen över uppgiften fortsätter röjandebedömningen enligt näst följande resonemang.

Den andra delen av röja berör mottagarens faktiska tillgång till en sekretessreglerad uppgift. Rent illustrativt kan det beskrivas som att mottagaren håller i en låda som mottagaren har fått av den överförande parten, men mottagaren har begränsad tillgång till innehållet i lådan. Frågan blir om innehållet som motsvarar en sekretessreglerad uppgift röjs? Genom att öppna upp för en mer nyanserad innebörd av röja innefattande dels överföring dels tillgång följer att även det senare kriteriet bör kunna verka styrande i bedömningen huruvida ett röjande faktiskt har skett. Därav följer att om mottagaren helt saknar tillgång till den sekretessreglerade uppgiften är uppgiften inte röjd. En fullständig begränsning av mottagarens tillgång till en sekretessreglerad uppgift förhindrar därmed ett röjande. Det finns emellertid anledning att nyansera tillgångsaspekten. En rättsutredning bjuder in till teoretiska resonemang som visserligen kan vara korrekta men inte sällan endast ge begränsad nytta vid en praktisk tillämpning. Två aspekter bör utredas mer utförligt. Dels hur en sådan fullständigt begränsad tillgång skulle kunna uppnås, dels

32

om ett röjande förhindras även då det inte föreligger en fullständigt begränsad tillgång. Gällande den första aspekten bedömer jag att kryptering är den enda potentiella lösningen att uppnå en fullständigt begränsad tillgång. Kryptering som verktyg för att förhindra röjande utreds i uppsatsens femte kapitel.

Den andra aspekten är hur mottagarens tillgång till en sekretessreglerad uppgift kan tolkas utan att uppgiften röjs. Resonemanget kan illustreras som följer. En överförande part räcker en försluten låda innehållande en sekretessreglerad uppgift till mottagaren. Mottagaren håller i lådan men är omedveten om den sekretessreglerade uppgiften. Mottagaren kan få tillgång till den sekretessreglerade uppgiften genom att öppna lådans lock. Omständigheten att mottagaren har möjlighet att tillgå den sekretessreglerade uppgiften innebär dock inte att mottagaren faktiskt har tillgång till uppgiften. Det kan exempelvis vara svårt för mottagaren att öppna locket, varför mottagaren väljer att avstå.

Det finns här två klara fall. Å ena sidan röjs en sekretessreglerad uppgift om mottagaren får tillgång till uppgiften. Å andra sidan röjs uppgiften inte om mottagaren saknar tillgång till uppgiften. Däremellan finns ett gränsfall, nämligen att mottagaren potentiellt kan få tillgång till en sekretessreglerad uppgift. För gränsfallet aktualiseras en typ av sannolikhetsresonemang beträffande huruvida den sekretessreglerade uppgiften röjs eller ej. För att konkretisera gränsfallet och vad jag egentligen menar med sannolikhetsbedömningen används återigen exemplet med lådan. En överförande part räcker en försluten låda innehållande en sekretessreglerad uppgift till en mottagare. Ponera att det är utrett att mottagaren med 51 % sannolikhet öppnar lådan och följaktligen får tillgång till den sekretessreglerade uppgiften. Det innebär att 49 % sannolikhet talar för att mottagaren inte öppnar lådan och följaktligen saknar tillgång till den sekretessreglerade uppgiften. Jag anser att en röjandebedömning beträffande huruvida en sekretessreglerad uppgift de facto röjs inte kan innefatta ett sådant sannolikhetsinslag. Detta då röjandebegreppet i min mening endast kan förhålla sig till de ovan nämnda klara fallen. Det faktum att den är mest sannolika utgången att mottagaren öppnar lådan, vilket ger mottagaren tillgång till uppgiften varpå den röjs, är inte detsamma som att uppgiften redan inledningsvis faktiskt är röjd. Sannolikheten är istället endast en angivelse för risken att ett röjande inträffar. Jag vill med det lyfta att sannolikhetsbedömningen kan fungera som ett verktyg för en verksamhet att förutse risken för att ett röjande inträffar vid viss utkontraktering. Det är sedan lämnat till verksamheten att avgöra hur den förhåller sig till risken för att ett röjande inträffar i det specifika fallet. Helt enkelt hur verksamheten väljer att värdera tillgången till molntjänsten i förhållande till risken för att den sekretessreglerade uppgiften röjs.

33

Slutsatsen beträffande tillgången till den sekretessreglerade uppgiften är därmed fortsättningsvis att endast en fullständigt begränsad tillgång förhindrar ett röjande. Vid den praktiska tillämpningen kan en sannolikhetsbedömning däremot tillkomma beträffande risken för att mottagaren får tillgång till den sekretessreglerade uppgiften varpå ett röjande inträffar. Det är då lämnat till verksamheten att förhålla sig till den risken vid en utkontraktering.

Slutsats om innebörden av röja utifrån de subjektiva lagtolkningsmetoderna

I det följande sammanfattas de slutsatser som kan dras om innebörden av röja utifrån de subjektiva tolkningsmetoderna. Den första subjektiva analysen av förarbetet beaktar formuleringar som tyder på att det mesta kan föranleda ett röjande. Utifrån denna subjektiva formalistiska metod ska röja således tolkas vidsträckt. Den andra subjektiva analysen utgår från att lagstiftaren genom skrivelsen ”ta del av” möjligtvis öppnar upp för en mer nyanserad läsning av röja. Tolkningsresultatet är således att innebörden av röja ska tolkas begränsat. Vid denna subjektiva teleologiska tolkning ska då dels den överförande parten beaktas, dels ska hänsyn tas till den mottagande partens faktiska tillgång. Den första delen av röja uppfylls när sekretesskretsens exklusiva kontroll över en sekretessreglerad uppgift upphör. Den andra delen av röja är mottagarens tillgång till en sekretessreglerad uppgift. Då denna vidare läsning öppnar upp för att röja innefattar två delar bör följaktligen båda dessa kunna verka styrande i röjandebedömningen. Följaktligen kan ett röjande förhindras om mottagaren saknar faktisk tillgång till den sekretessreglerade uppgiften. Kryptering som potentiell lösning för att förhindra mottagarens tillgång till en sekretessreglerad uppgift utreds i kapitel fem. De subjektiva tolkningsmetoderna resulterar därmed två vitt skilda lydelser av röja. Dels en vidsträckt innebörd inte helt olik den objektiva lagtolkningen, dels en begränsad innebörd.