Kapitel 2 – Rättsprincipers ställning och betydelse
2.8 Summering och reflektion
aktuella fallet.393 I mål Bartsch ansåg EU-domstolen att principen om förbud mot åldersdiskriminering åberopades i en situation som inte omfattades av EU-rättens tillämpningsområde.394 EU-domstolen uttalade följaktligen att:
”Gemenskapsrätten innehåller inte något förbud mot diskriminering på grund av ålder, vars iakttagande de nationella domstolarna ska säkerställa, när den eventuella diskrimineringen inte har någon anknytning till gemenskapsrätten.”
förmår hänga men i samhällsutvecklingen. Oskrivna rättsprincipers ställning i ett rättssystem är således inte för evigt given. Deras betydelse kan förändras över tid. Det är vidare oundvikligt att värderingar av mer moralisk art kan influera rättsprinciper, på samma sätt som annat rätt. Förekomsten av oskrivna rättsprinciper gör alltså inte att rätten blir statisk, rättsprincipernas ålder till trots. Tvärtom sätter de ett tämligen flexibelt verktyg i händerna på rättstillämparen för att möta nya rättsliga frågeställningar. Att rättsprinciper är domarskapta gör dock att de tenderar att påverka utgången i enskilda fall på ett sätt som inte helt låter sig förenas med en positivistisk syn på rätten, ett synsätt som utgör ett tydligt drag i den svenska rättskulturen.
Schäder uttalade sig positivt angående användandet av rättsprinciper i och med vårt inträde i EU. Han höjde dock ett varnande finger mot ett överdrivit användande av dem,397 i likhet med många svenska rättsvetare, vilket har redovisats ovan. Vi kan alltså konstatera att synen på vilken roll oskrivna rättsprinciper bör spela i rättstillämpningen i hög grad har med ett lands (eller i fallet EU ett rättssystems) inneboende rättskultur att göra. Även Bernitz har framhållit att den skilda synen på allmänna rättsprinciper i svensk rätt resp.
unionsrätt är rättskulturellt präglad. Bernitz anför att:
”Allmänna rättsprinciper eller med en väsentligen synonym term allmänna rättsgrundsatser är en viktig och ofta åberopad rättskälla inom [EU-rätten] som har klart större betydelse än vad fallet traditionellt varit i svensk och annan nordisk rätt, där det ju i rättstillämpningen funnits och fortfarande finns ett markant drag av lagpositivism, dvs. benägenhet att om möjligt söka efter lagstöd som uttryck för rättsläget.”398
I en senare artikel framhåller Bernitz att: ”… många svenska jurister, inskolade i ett lagpositivistiskt tänkande, står främmande för [EU-rättens] inriktning på̊
normhierarki, principer och deduktion utifrån systematiken såsom grundvalen.”399
Bernitz sätter här fingret på en avgörande skillnad när det gäller användningen av rättsprinciper i svensk rätt respektive EU-rätten. I EU-rätten är allmänna rättsprinciper både generella och konstitutionella, vilket gör att de spänner över hela EU-rätten och har, i likhet med grundfördragen, en överordnad
397 Ibid.
398 Bernitz, U., Sverige och Europarätten, Norstedts juridik 2002, s. 38.
399 Bernitz, Europarättens genomslag i svensk rätt – var står vi idag?, JT 2009/10, s. 480. Se också Mattson D., Domarnas makt – domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, a.a.
konstitutionell ställning. I svensk rätt kan principerna vara viktiga utgångspunkter för tolkning men det är svårt att tänka sig att de normhierarkiskt har företräde framför lag. Som togs upp i avsnitt 2.2 ovan innebär detta att rättsprinciper i regel har haft svårt att vinna erkännande som självständig rättskälla i Sverige. De ses antingen som lagstiftning (om de är kodifierade) eller som delar av prejudikat (om det inte kommer till uttryck i skriven rätt, men har betydelse i rättspraxis). Hellner har träffande uttryckt detta som att allmänna rättsprinciper (allmänna rättsgrundsatser) i allt väsentligt utgör ”analogier från eller generaliseringar av, principerna i lagstadganden eller prejudikat.”400 Som framgår av avsnitt 2.6 präglar detta synsätt även proportionalitetsprincipens ställning i svensk rätt. I en renodlad svensk kontext där varken EU-rätten eller Europakonventionen är tillämplig, kan den numera lagfästa proportionalitetsprincipen vika för annan specialreglering och senare utfärdad lag. Det lagpositivistiska tänkandet driver alltså fram en parallell rättslig verklighet där det blir viktigt att skilja mellan de delar av den svenska rätten som faller inom och utanför den europeiska rättens tillämpningsområde.
Det finns dock också tecken på andra förhållningssätt. Justitierådet Mattsson har t.ex. uttryckt att legitimiteten vinner på att svenska domstolar själva tar tag i unionsrätten och Europakonventionen och – i samförstånd med EU-domstolen och EuropaEU-domstolen – tillämpar reglerna utifrån den svenska rättsordningens förutsättningar.401 Mattson påpekar att både unionsrätten och europarätten utgår från tanken att dessa system ska samverka med de nationella rättsordningarna och bli just integrerade delar av dessa.402 Ett sådant synsätt förutsätter att allmänna rättsprinciper tas på allvar.
De allmänna rättsprinciperna har som framgått både en progressiv och en tillbakahållande funktion. De kan användas för att möta nya rättsliga problem och hitta nya rättsliga lösningar, men respekten för rättsprinciper innebär samtidigt en spärr för en rättstillämpares handlingsutrymme (skönsmässiga utrymme). Helt klart är dock att användandet av rättsprinciper innebär att de särskilda omständigheterna i det enskilda målet ges stor betydelse för tvistens lösning, vilket kan resultera i att kravet på förutsebarhet inte kan upprätthållas i lika stor grad som när det finns tydliga skrivna regler.
400 Hellner J., Rättsteori: En introduktion, a.a., s. 117. Hellner använder begreppet rättsgrundsatser genomgående med ett fåtal undantag i sin bok Rättsteori istället för att använda sig av begreppet rättsprinciper.
401 Mattsson D., a.a., s. 594.
402 Ibid.
För svensk del har denna brist på rättssäkerhet, som i synnerhet innefattar ett krav på förutsebarhet, bl.a. haft stor betydelse för diskussionen om skatteflykt och gränsen för laglig skatteplanering, vilket jag kommer att återkomma till i kapitel 6. Före 1980, då lagen om skatteflykt trädde i kraft, hävdades med emfas att rättssäkerhetsskäl hindrade att en allmän bestämmelse om skatteflykt infördes i Sverige, trots att sådan lagstiftning fanns i många andra länder. Inom EU hanteras numera frågor om skatteflykt i hög grad genom tillämpning av en domarskapt allmän rättsprincip, nämligen förbudet mot rättsmissbruk, som utgör ämnet för denna avhandling. Denna princip har också kodifierats i EU-direktiv på skatteområdet, vilket innebär att den måste införlivas med svensk rätt. I den fortsatta framställningen kommer jag att argumentera för att den rättskulturellt präglade skiljelinjen i synen på oskrivna rättsprinciper i Sverige och EU gör det särskilt svårt för det svenska rättssamhället att välkomna denna tämligen kontroversiella missbruksprincip, även om den erkänns i unionsrätten.