Undantag enligt artikel 36 FEUF

Artikel 34 FEUF är inte ett absolut förbud, enligt art 36 FEUF tillåts vissa begränsade undantag av nationella åtgärder som begränsar samhandeln. Tillåtna undantag enligt art 36 är bland annat hänsyn till allmän moral, allmän ordning, allmän säkerhet eller intresset att skydda människors och djurs hälsa och liv. Till att börja med betyder uttrycket “skydda djurs hälsa och liv” språkligt sett två olika saker, det är fullt möjligt att hålla ett djur vid liv samtidigt som det har en dålig hälsa.¹¹⁵ Därför kan art. 36 tillämplighet för att skydda en högre djurvälfärd ifrågasättas.¹¹⁶ Är det möjlighet att begränsa importen med hänsyn till att Sverige har strängare djurskyddslagstiftning och därför uppställer handelshinder för att man inte vill bidra till det “lidande” som djur kan utsättas för i andra EU-länder? Eller för att man vill skydda människors hälsa från exempelvis resistenta bakterier som är en följd av överanvändning av antibiotika?

5.3.4.1 Artikel 36 tillämplighet

I målet Compassion in World Farming¹¹⁷ konstaterade EU-domstolen att även om ett minimidirektiv inte fullt harmoniserar ett område, så kan man inte vidta samhandelshindrande åtgärder vars syfte är densamma som direktivet syftar till att uppnå. Målet gällde export av levande kalvar från Förenade kungariket till andra EU-länder och behandlade det numera upphävda direktivet 91/629/EG om fastställande av lägsta djurskyddskrav för kalvar. Direktivet tillät medlemsstaterna att uppställa hårdare krav inom det egna territoriet, vilket Förenade kungariket hade gjort och ansåg att de hade ett intresse att skydda kalvarna och ville inte tillåta export av kalvar till länder som enbart levde upp till EU:s minimidirektiv.

EU-115 EFSA., s. 12-17. Se även Näsström., 2016, s. 92.

116 Näsström., 2016, s. 29.

117 Dom den 19 mars 1998, The Queen mot Minister of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Compassion in World Farming, C-1/96, EU:C:1998:113

domstolen konstaterade att det ej är förenligt med unionsrätten att införa handelshinder som syftar till att upprätthålla djurskydd, om ett av direktivets syften är att skapa djurskydd. Om så är fallet anses området fullharmoniserat, även om det endast är ett minimidirektiv. Medlemsstaterna kan skapa striktare regler inom deras territorium men de måste hålla marknaden öppen för produkter med ursprung från andra medlemsländer, som lever upp till minimistandarden.118 Enligt EU-domstolen kunde man inte tillämpa undantaget i art. 36 FEUF på grund av att det i direktivet redan anses ha tagits hänsyn till sådana mål som eftersträvas vid tillämpning av art 36, det vill säga skydda djurens liv och hälsa. EU-domstolen refererade i detta avseende till det tidigare målet Hedley Lomas där EU-domstolen konstaterade att tillämpning av art 36 med hänsyn till intresset av att skydda djurs liv och hälsa, inte längre är möjlig när det i gemenskapsdirektiv föreskrivs harmonisering av sådana åtgärder som en tillämpning av art 36 syftar till att uppnå. Det är endast tillåtet att vidta kontroller och skyddsåtgärder inom ramarna för harmoniseringsdirektivet. Oavsett om området är fullharmoniserat eller minimiharmoniserat kan inte undantaget i art. 36 om att skydda djurens hälsa tillämpas, om direktivet syftar till att skydda densamma.¹¹⁹

I ovan nämndamålet Compassion in World Farming konstaterade EU-domstolen även att statusen för rekommendationerna om nötkreatur inte påverkades av att direktiv 91/629/EG om fastställande av lägsta djurskyddskrav för kalvar infördes och baserades på Konventionen, som rekommendationerna för nötkreatur avser. Förenade kungariket var avtalspart till konventionen och hade införlivat konventionen och tillhörande rekommendationer för nötkreatur i den nationella lagstiftningen. Enligt EU-domstolen kan inte en medlemsstat som har genomfört Konventionens rekommendationer om nötkreatur stödja sig på art. 36 FEUF med hänsyn till allmän moral eller intresset att skydda djurs hälsa och liv för att motivera restriktioner för export av levande kalvar. EU-domstolen framhöll att det inte är tillåtet att tillämpa exportrestriktioner mot medlemsländer som har genomfört ett minimidirektiv, men inte tillämpar rekommendationerna för nötkreatur.

Generaladvokaten hintade om att målet hade kunnat lösas på andra grunder, eftersom djurens välfärd skulle påverkas i ett annat EU-land så hade inte Förenade kungariket något med det att göra. Detta bortsåg dock EU-domstolen ifrån vilket skulle kunna tolkas som att de implicit accepterade att om ett hot uppstår mot djurens välfärd och som medlemsstaten anser behöver vidtas åtgärder mot, behöver det hotet inte nödvändigtvis uppkomma i den egna staten. En sådan princip gäller exempelvis när miljön hotas där åtgärder är tillåtna även för att

118 Van Calster, Geert. The Colombia Journal of European Law 2000, s. 115-123.

skydda miljön i andra medlemsländer och internationellt.120 I en artikel från 2013 är dock författaren av åsikten att medlemsstater inte kan tillämpa art. 36 FEUF med avseende på behandlingen av djur i andra medlemsstater.¹²¹

I både fallet Compassion in World Farming och Hedley Lomas anförde EU-domstolen att upprätthållandet av den inre marknaden vägde tyngre eftersom djurskydd redan är beaktat vid skapandet av djurskyddsdirektiven, även om dessa är minimidirektiv. När målen avgjordes 1997 respektive 1998 var inte art. 13 FEUF om att djur är kännande varelser primärrätt inom EU. Dock erkändes djur som kännande varelser efter en revision av fördraget år 1997,¹²² det så kallade Amsterdamfördraget, enligt protokoll nummer 33 med effekt från 1999. Protokoll har samma rättsliga status som de fördrag som de är anslutna till eftersom de ses som en integrerad del av fördraget.¹²³ I protokollet slås fast att gemenskapen och medlemsstaterna vid utformandet av sin politik inom områdena jordbruk, transport, forskning och den inre marknaden ska ta full hänsyn till djurens välbefinnande, en formulering som är väldigt lik den i art. 13 FEUF. Det som skiljer formuleringarna är att protokollet endast uttrycker att avtalsparterna önskar att säkerställa ett bättre skydd och respekt för djurs välbefinnande som kännande varelser, men att de i övrigt har kommit överens om att ta full hänsyn till djurens välbefinnande vid utformandet av sin politik inom områdena jordbruk, transport, forskning och den inre marknaden. Priset för överenskommelsen återfinns i andra stycket där det föreskrivs att gemenskapen och medlemsstaterna samtidigt skall respektera medlemsstaternas lagar och andra författningar samt sedvänjor särskilt i fråga om religiösa riter, kulturella traditioner och regionalt arv, vilket också återfinns i art. 13 FEUF.¹²⁴

I och med protokollet togs ett symboliskt steg bort från att enbart se djur som varor inom jordbruket och det skapades en fördragsgrund för att driva frågor om djurskydd och välfärd.125 I fallet Hedley Lomas hade protokollet inte tillkommit ännu och i Compassion in World Farming som avgjordes år 1998 hade inte fördraget börjar gälla. Hur målen hade kunnat avgöras idag efter art. 13 FEUF införande kommer diskuteras längre ner.

I målet Jippes¹²⁶ från 2001 åberopades “principen om djurens välbefinnande” som en gemenskapsrättslig princip och som en grund för ett direktivs ogiltighet. Jippes menade att principen existerar i det allmänna rättsmedvetandet och det går att finna stöd för den i den vilja som medlemsstaterna och gemenskapen gav uttryck för när de ratificerade konventionen 120 Chalmers & Davies & Monti.2014, s. 906.

121 Ryland, Diane & Nurse, Angus., 2013, s. 103.

122 Prop. 1997/98:58.

123 Prop. 1997/98:58, s. 15. Se även Bernitz & Kjellgren., s. 179.

124 Ryland, Diane & Nurse, Angus., 2013, s. 102.

125 Prop. 1997/98:58, s. 50, s. 89.

om skydd av animalieproduktionens djur, i olika gemenskapsdirektiv där denna princip tillämpas samt i protokollet, som utgör en integrerad del av gemenskapsrätten och som därför skall följas vid tillämpningen av direktivet vars giltighet ifrågasattes. EU-domstolen hävdade dock att djurens välbefinnande vid tiden för målet inte var en del av de övergripande målen med fördragen eller den gemensamma jordbrukspolitiken. Domstolen menade att det inte att gick att härleda någon princip om djurens välbefinnande ur de källor som Jippes angett. Enligt domstolen var protokollets enda betydelse att det ålade medlemsstaterna att ta största möjliga hänsyn till djurens behov av välbefinnande, men åläggandet är inte tillräckligt för att ge uttryck för en allmän gemenskapsrättslig princip. Dessutom kan inte protokollet anses ha samma innebörd i alla medlemsländer, eftersom det i samma protokoll föreskrivs att gemenskapen och medlemsstaterna skall respektera medlemsstaternas lagar och andra författningar samt sedvänjor särskilt i fråga om religiösa riter, kulturella traditioner och regionalt arv. Syftet med protokollet är således att förstärka skyldigheten att beakta djurhälsa och djurskydd, samtidigt som det i protokollet konstateras att det fortfarande finns skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftningar. Efterlevnaden av denna skyldighet som uppställs i protokollet kan bland annat kontrolleras vid prövningen av en åtgärds proportionalitet enligt art. 36 FEUF. Domstolen sa också att även om det vid tiden för avgörandet fanns sekundärrättslig lagstiftning som refererade till djurvälfärd så betyder inte det att djurvälfärd ska kunna säkerställas genom en unionsrättslig princip. Domstolen vidhöll dock att de flera gånger i praxis fastställt att gemenskapen har ett intresse av djurhälsa och djurskydd, genom

ovannämnda Hedley Lomas och Compassion in World Farming samt i målet Holdijk m.fl.¹²⁷

från 1982. I det förenade målet Viamex Agrar Handel och ZVK¹²⁸ från 2008 vidhöll domstolen sin inställning i Jippes och konstaterade att “skyddet av djurs välfärd utgör ett berättigat mål av allmänt intresse” och hänvisade till protokollet.

5.3.4.2 Proportionerliga åtgärder och godtycklig diskriminering enligt art 36

FEUF

Även om en åtgärd skulle kunna anses falla under art 36 är den inte tillåten om den kan ses som ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Det innebär att medlemsstaterna inte kan använda sig av art. 36 för att komma undan med protektionistiska syften, det vill säga skydda nationella produkter. 127 Dom den 1 april 1982, Holdijk, C-141/81, EU:C:1982:122

128 Dom den 17 januari 2008, förenade målen Viamex Agrar Handel GmbH C-37/06, EU:C:2008:18 och ZVK, C-58/06, EU:C:2006:118

Medlemsstaterna är till och med skyldiga att ta full hänsyn till skyddsåtgärder som har vidtagits i andra medlemsstater och som kan göra de egna skyddsåtgärderna mindre nödvändiga.¹²⁹

I målet Newcastle disease¹³⁰ från 1984 ansågs just sådan diskriminering föreligga. Efter ett utbrott av ett väldigt smittsamt fågelvirus på den europeiska kontinenten vidtog den brittiska regeringen restriktioner för importen av fågelprodukter. Vid en första anblick kanske åtgärden framstod som en proportionerlig åtgärd för att skydda djurens liv och hälsa enligt art. 36 FEUF. Kommissionen och Frankrike var dock av åsikten att Storbritannien snarare tog tillfälle i akt att införa restriktionerna på grund av ett pressat politiskt läge i Storbritannien och restriktionerna var inte heller baserade på några vetenskaplig belägg. Frankrike hade försökt bekämpa sjukdomen och hade vidtagit alla åtgärder som Storbritannien ställt upp som villkor för import, men Frankrikes åtgärder hade ändå avfärdats som otillräckliga enligt Storbritannien som då ställde upp ytterligare krav. Storbritanniens åtgärder ansågs strida mot art. 34 eftersom man förbjöd import och åtgärderna kunde inte ursäktas med hänvisning till art. 36 eftersom de ansågs vara godtycklig diskriminering.

Åtgärden måste vidare vara proportionerlig med hänsyn till skyddsföremålet för att kunna falla under art. 36 FEUF. I målet Monsees¹³¹från 1999 som gällde transport av levande djur till slakt, ansågs österr ikisk nationell lagstiftning vara oproportionerlig med hänsyn till skyddsföremålet det vill säga att skydda djurs liv och hälsa. Monsees var en transportör som lastat nötkreatur i Tyskland för att transportera dessa till Istanbul för slakt. Transporten stoppades sedan vid gränskontrollen mellan Österrike och Italien och transportören dömdes till böter och frihetsberövande på grund av att han brutit mot de österrikiska reglerna om maximal transporttid samt regler om att djuren alltid skulle köras till närmaste slakteri i Österrike. EU-domstolen konstaterade att Österrikes regler om transporttid och kravet att köra djuren till närmaste slakteri var en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion i strid mot art 34 FEUF, eftersom det hindrade internationella transporter både till, från och genom Österrike, vilket innebar att all internationell transport genom Österrike omöjliggjordes. Det fanns ett EU-direktiv som föreskrev transporttider, men vid tiden för omständigheterna hade inte införlivningsfristen löpt ut ännu varpå domstolen kunde pröva om art. 36 FEUF var tillämplig med hänsyn till skyddandet av djurens hälsa. EU-domstolen tyckte inte att de nationella reglerna var proportionerliga i förhållande till syftet att skydda

129 Chalmers & Davies & Monti., 2014, s. 911.

130 Dom den 31 januari 1984, Kommissionen mot Förenade kungariket, C-40/82, EU:C1984

djurens liv och hälsa med hänsyn till att det fanns mindre ingripande åtgärder att vidta och samtidigt skydda djurens liv och hälsa.

I målet Bluhme¹³² från 1999 som handlade om bin hade Danmark ett förbud mot att hålla andra bin än det bruna Läsö-biet på ön Läsö och kringliggande öar i Danmark. Frågan var dels om det kunde utgöra en kvantitativ importrestriktion enligt art. 34 FEUF och dels om art. 34 kunde åberopas för ett geografiskt begränsat område i en medlemsstat. Enligt EU-domstolen utgjorde ett generellt förbud mot att införa bin till Läsö även ett förbud mot import från övriga medlemsstater, varför förbudet kan utgöra ett hinder för handeln mellan medlemsstaterna. Förbudet utgjorde en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion, bedömningen påverkades inte av att förbudet endast gäller ett begränsat geografiskt område. Anledningen till förbudet var att man ville skydda den unika rasen Läsö-bi. EU-domstolen ansåg att åtgärder för att bevara en inhemsk djurpopulation som uppvisar särskiljande drag bidrar till att bevara biologisk mångfald genom att säkerställa denna populations bestånd. Förbudet ansågs syfta till att skydda djurs hälsa och liv enligt art. 36 FEUF och domstolen ansåg att åtgärden vara befogad och proportionerlig. Enligt domstolens praxis är en proportionerlig åtgärd för att skydda djurs liv och hälsa än så länge alltså kopplad till att djuren ska vara unika och att det finns ett intresse av att bevara den biologiska mångfalden, vilket troligen inte kan tillämpas på animalieproduktionens djur som föds upp i väldigt stora skalor. Det är också oklart om art. 36 FEUF kan tillämpas med avseende på ett enskilt djur.¹³³

Innan Lissabonfördraget och den nya principen i art. 13 FEUF var det svårt för EU-domstolen att grunda undantag med hänsyn till djurvälfärd framförallt på grund av medlemsstaternas svårigheter att komma överens i ämnet, men också på grund av att djuren framförallt sågs som boskap i den gemensamma jordbrukspolitiken. Dessutom menade domstolen att protokollets enda funktion var att det ålade medlemsstaterna att ta största möjliga hänsyn till djurens behov av välbefinnande. Eftersom art. 13 FEUF är en del av primärrätten på så sätt att bestämmelsen är en grundläggande princip så ska den vägas in lika mycket som bestämmelserna inom primärrätten som syftar till att upprätthålla den inre marknaden. EU-domstolen har nu en möjlighet att använda djurskydd som en motiverad begränsning av handeln inom unionen enligt art. 36 FEUF, i större utsträckning än tidigare.134

I praxis har undantag enligt art. 36 med hänsyn till djurens liv och hälsa tidigare inte

132Dom den 3 december 1998, Bluhme, C-67/97, EU:C:1998:584

133 Ryland, Diane & Nurse, Angus. Mainstreaming after Lisbon; advancing animal welfare in the EU internal market, 103.

accepterats av EU-domstolen framförallt på grund av att åtgärderna inte har ansetts proportionerliga till ändamålet. Vad som då legat i den andra vågskålen har varit samhandeln och upprätthållandet av den inre marknaden. Men med djur som erkänt kännande varelser i den andra vågskålen skulle proportionalitetsbedömningen kunna bedömas annorlunda.¹³⁵ Ett problem som dock återstår är att djurvälfärd inte är definierat inom EU-rätten vilket också kommer bli ett problem i domstolens avvägning. Enligt art. 13 FEUF ska Unionen och medlemsstaterna ta full hänsyn till djurens välfärd som kännande varelser. Vid en bedömning om en åtgärd kan anses proportionerlig, och domstolen väljer att se till vad djurskydd är enligt sekundärrätten, exempelvis direktiv 98/58 så kanske djurens välfärd ändå inte beaktas fullt ut eftersom direktivet i sig har en låg skyddsnivå. Domstolen kommer troligen inte heller se till de nationella rättsordningarna eftersom dessa skiljer sig åt mycket, och medlemsstaterna har svårt att komma överens. Dessutom föreskriver art. 13 FEUF att samtidigt som man tar full hänsyn till djurens välfärd ska samtidigt unionen och medlemsstaterna respektera medlemsstaternas lagar och andra författningar samt sedvänjor särskilt i fråga om religiösa riter, kulturella traditioner och regionalt arv, vilket till viss mån troligen också omfattar uppfattningen om djurskydd.

Efter art. 13 FEUF uppkomst 2009 har bestämmelsen inte varit föremål för tolkning. I målet Schaible¹³⁶ från 2013 konstaterade domstolen att skyddet av djurs välbefinnande utgör ett berättigat mål av allmänt intresse inom unionsrätten på samma sätt som uppfyllandet av den inre jordbruksmarknaden för den berörda sektorn. I målet Zuchtvieh¹³⁷ från 2015, som gällde djurtransport till tredjeland konstaterade EU-domstolen att den tillämpliga förordningen grundas på protokollet (nr 33) om djurskydd och djurens välfärd som enligt tidigare rättspraxis utgör ett legitimt mål av allmänintresse vars betydelse bland annat har tagit sig uttryck i medlemsstaternas antagande av nämnda protokoll, och vid tiden för målet, motsvaras av art. 13 FEUF, vilken domstolen konstaterade vara en allmänt tillämplig bestämmelse och princip. Domstolen behandlade dock inte art 13 närmare.

Eftersom tillämpningsområdet för art. 13 FEUF och art. 36 FEUF är oklart vad gäller undantag med hänsyn till djurens liv och hälsa bör vidare utredas vilka andra alternativ som finns för att förbättra djurskyddet i Europa.

135 Ibid, s. 111.

136 Dom den 17 oktober 2013, Herbert Schaible mot Land Baden-Württemberg, C-101/12, EU:C:2013:661