Valet av sanktion – bedömningsgrunder

Som konstaterats av föregående avsnitt finns det flera indikatorer på att tillämpningen av de administrativa sanktionerna i 15 kap. LBF på en person som redan är dömd för näringspenningtvätt riskerar att stå i strid med artikel 4.1 Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll, på grund av deras straffrättsliga karaktär. Danmarks val av att kategorisera nämnda sanktioner som straffrättsliga och därmed implementera dem direkt inom straffrätten styrker ytterligare detta påstående. Nästa moment att undersöka är därmed hur dessa sanktioner kan appliceras mot en ledande befattningshavare i en bank vilken gjort sig skyldig till överträdelse av penningtvättslagen. Det behöver klargöras om det ens skulle uppstå ett dubbelbestraffningsproblem i realiteten.

I Sverige är det Finansinspektionen som utgör behörig tillsynsmyndighet i enlighet med sanktionsregleringen i LBF.137 Vid uppdagande från Finansinspektionen att det förelegat en brist i ett bolags efterlevnad av regelverket finns möjlighet att ingripa mot aktören i fråga. På vilket sätt ingripandet sker är beroende av vilken överträdelse det är fråga om i det enskilda

136 Nilsson, m.fl., s. 341.

fallet. Finansinspektionens valmöjligheter av ingripandeform står mellan att ge ut en anmärkning, varning, föreläggande, eller återkallelse av tillstånd.138 För det fall en varning eller anmärkning ges ut kan dessa även kombineras med en sanktionsavgift om maximalt fem miljoner euro. Denna avgift är avgörande för frågan om dubbelbestraffning föreligger.

När Finansinspektionen står mellan valen av ingripandeåtgärd ska en bedömning göras av överträdelsens allvarlighetsgrad.139 Hur denna tolkning ska göras konkretiseras något i kapitaltäckningsdirektivets artikel 70140 där det anges att samtliga relevanta omständigheter ska beaktas men det uppställs även vissa exempel på omständigheter som ska vara avgörande. Dessa omständigheter ska därmed redogörs för under rubrik 9.1.1 till 9.1.8.

9.1.1 Svårhetsgrad och varaktighet för överträdelsen

Ju längre en överträdelse har fått pågå desto större anledning finns det att ingripa med hårda sanktioner. I exemplet med Swedbank misstänkts banken ha bidragit till penningtvättsverksamhet under en tioårsperiod. Det verkar inte heller ha förelegat något incitament hos ledningen att avhjälpa överträdelsen innan den avslöjades av TV-programmet Uppdrag granskning. I Finansinspektionens beslut om sanktionsingripande har dock myndigheten enbart valt att utgå från att överträdelserna varat under en period om fyra år. Detta beror på att inspektionen anger att det främst är frågor om styrning och kontroll som ska beaktas vid denna bedömning samt att de enbart kan utgå från sin egen undersökningsperiod.141 Finansinspektionen bedömde trots allt att en period om fyra år får anses utgöra en förhållandevis lång tid. Baserat på ren tidsaspekt finns därmed anledning att anta att en sträng sanktion kunnat påföras Swedbanks ledning. Gällande svårighetsgraden av överträdelsen avses vilken påverkan den fått på det finansiella systemets stabilitet. Som ovan beskrivits utgör bankers verksamhet ett sammanlänkat system där behovet av förtroende från allmänheten är av största vikt. Vid uppdagandet av Swedbanks penningtvätt föll dess aktiekurs kraftigt samtidigt som flertalet andra banker också började ifrågasättas. Att det i detta fall rört sig om en mycket hög risk för att det finansiella systemets stabilitet kunnat urholkas talar mycket för en sträng sanktion även i detta avseende. Finansinspektionen konstaterar dock i sitt beslut att det inte kunnat observeras några konkreta effekter på det finansiella systemet som en direkt följd av Swedbanks överträdelser. Detta förhållande oaktat

138 Jfr 15 kap. lag (2004:297) om bank och finansieringsrörelse.

139 Prop. 2013/14:228 s. 220.

140 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

ansågs däremot de potentiella effekterna vara så allvarliga att överträdelsen ansågs ha en hög svårighetsgrad. 142

9.1.2 Ansvarsgrad

Här kopplas överträdelsen ihop med den fysiska personen inom ledningen och vilken grad av ansvar denna har haft. Att regleringen pekar på styrelseledamöter eller VD innebär dock inte att det måste rikta sig till en styrelse som helhet. Olika ledamöter kan få individuellt anpassade sanktioner baserade på deras involvering och ansvarsgrad i förhållande till överträdelsen. Likväl kan en ensam person åläggas hela sanktionen för det fall att utredningen visar att denne bör bära fullt ansvar. I fallet Swedbank synes Finansinspektionens slutsats vara att ingen fysisk person drabbas av sanktioner utan istället åläggs banken som juridisk person ett sanktionsansvar om fyra miljarder kronor.143 Från en teoretisk utgångspunkt skulle dock likväl Swedbanks VD ensam kunna tilldelas en sanktionsavgift då hen till synes varit högst ansvarig för verksamheten och därutöver vid konfrontation om misstänkt penningtvätt konstant förnekat sådan inblandning.

9.1.3 Finansiell ställning

Den tredje punkten att beakta i enlighet med artikel 70 i kapitaltäckningsdirektivet är vilken finansiell ställning den fysiska personen som riskerar sanktionen har. Med beaktande av att beloppet i fråga kan bli mycket högt och att det därutöver föreligger ett proportionalitetskrav på sanktionerna måste Finansinspektionen se till att sanktionen inte drabbar individen för hårt.

9.1.4 Positiva effekter av överträdelsen

Vid bedömningen av val av sanktion ska även överträdelsens positiva effekter beaktas. Att så är fallet har även utformats tydligt i den svenska implementeringen där det i paragrafen anges att sanktionen ska fastställas upp till två gånger den vinst eller undvikna förlust som gjorts till följd av överträdelsen. Vilken vinst det varit fråga om för Swedbank är mycket svårt att uppskatta till något konkret belopp. Uppgifter om att denna medverkan pågått under mycket lång tid i kombination med ett misstänkt belopp om 40 miljarder kronor i tvättade

142 Finansinspektionens sanktionsbeslut, (FI Dnr 18-21044s. 78 f.

pengar ger dock en viss indikation på hur stort belopp banken kan tänkas ha vunnit på affärerna genom räntor och avgifter för transaktionerna.

9.1.5 Tredje parters förlust

Om tredjeman har lidit skada som en direkt följd av bankens överträdelse utgör detta ytterligare en faktor som ska tas i beaktning vid val av sanktion. Av intresse här är dock att det inte påpekas huruvida en förlust hos tredje man ska verka i försvårande eller förmildrande riktning. För det fall tredje man redan har ersatts för sin förlust i form av skadeståndsskyldighet för banken indikerar detta snarare på en förmildrande sanktion. Gällande överträdelser av penningtvättslagen är det dock svårt att få en bild av i vilken grad tredje man kan ha lidit förluster till följd av överträdelsen. Snarare är det det kollektiva samhällsintresset som tar skada på grund av den förtroendeförlust som banken åsamkats, vilket inte går att mäta i ovanstående termer.

9.1.6 Samarbetsvilja

Om den finansiella aktören visar på en vilja att samarbeta med Finansinspektionen i syfte att utreda och stävja överträdelsen talar detta vanligen för ett mildare sanktionsval. Samtidigt uppstår uppenbara rättssäkerhetsproblem med en sådan ordning då Finansinspektionen innehar en ställning av rättstillämpare och att en persons incitament att samarbeta i syfte att undvika ett hårdare straff tangerar rätten till att inte behöva ange sig själv vilket skyddas av artikel 6 i Europakonventionen. I Swedbanks fall gjorde VDn uttalanden om att de skulle vidta kraftiga åtgärder i syfte att komma underfund med hur banken kunde ha utnyttjats för penningtvätt. Samtidigt skedde denna åtgärd först efter ett initialt förnekande av att det över huvud taget förelegat något problem angående penningtvätt. Samarbetsviljan i det fallet kan därmed ifrågasättas och snarare tala för en starkare påföljd.

9.1.7 Tidigare överträdelser

Om den finansiella aktören gjort sig skyldig till tidigare överträdelser av samma eller liknande art är detta en uppenbar indikator på att en strängare sanktion bör meddelas. Samtidigt innehar denna punkt en stark koppling till uppsatsens huvudsakliga syfte, nämligen förbudet mot dubbelbestraffning. Det är därför av vikt att utreda huruvida den tidigare överträdelsen kan hänföras till samma sak som sanktionen ska utdelas för eller om det rör sig om en helt fristående händelse. Samtidigt kan inte heller en alltför sambandslös händelse utgöra grund

för en hårdare sanktion. En jämförelse kan här göras till HFD 2013 ref 74 som gällde en ledningsprövning av Pernilla Ström vilken tidigare suttit som styrelseledamot i den ökända HQ-bank, vilken fått sitt tillstånd att bedriva bankverksamhet indraget. Frågan i målet gällde huruvida Pernilla i egenskap av styrelseledamot i HQ därmed var olämplig att ingå i en styrelse i ett annat, till HQ, fristående bolag. Finansinspektionen ansåg att det förelåg hinder på grund av denna tidigare omständighet. HFD däremot upphävde inspektionens beslut och konstaterade att den omständigheten saknade sådant samband med den nya styrelseposten.

9.1.8 Konsekvenser för det finansiella systemet

Som redan diskuterats ovan utgör penningtvätt från systemviktiga banker en mycket stor riskfaktor för det finansiella systemet. Finansinspektionen har därav getts befogenhet att lägga stor vikt vid huruvida överträdelsen har haft samhällsekonomisk påverkan både faktiskt och potentiellt vid valet av administrativ sanktion. Vilken grad av påverkan som måste varit för handen anges inte i varken direktivet eller i LBF. Finansinspektionen har därmed möjlighet att göra en egen bedömning gällande hur stor påverkan en viss överträdelse har haft, vilket kan innebära bevissvårigheter för överklagande part för det fall Finansinspektionens beslut sedermera överklagas till domstol.

Efter genomgång av de omständigheter vilka ligger till grund för Finansinspektionens val av sanktion talar mycket för att det vid överträdelse från en bank av penningtvättsregleringen ska vidtas den kraftigaste formen av sanktion och därmed även ett högt belopp.