Vilka normer blir rättsregler?

de rättsliga principer över nationsgränser. Detta är något som fått ökad be-tydelse i takt med globaliseringsprocessens fortskridande.

De olika rättsområdena har olika bakgrund och följer delvis olika prin-ciper. Det är egendomligt att detta inte uppmärksammas mer i rättsveten-skapliga sammanhang. Det finns all anledning att tala om rättspluralism i anslutning härtill. De straffrättsliga och civilrättsliga systemen följer en normrationell modell styrd av pliktregler, som tolkas och tillämpas av domstolar om de ställs på sin spets. Man kan säga att civilrätt dominerar i ett samhälle som kännetecknas av liberal marknadsekonomi och nattväk-tarstat. I samhällen där statsrätten och framförallt förvaltningsrätten do-minerar kan vi tala om socialistiska rättssystem. I båda fallen kan det finnas större eller mindre grad av straffrätt. Ett samhälle där civilrätten är fram-trädande torde det finnas färre och framförallt humanare inslag av straff-rätt än om den offentliga straff-rätten väger tyngst. I de fall vi kan tala om bland-ekonomiska samhällen av den typ som de skandinaviska välfärdsstaterna utgör, återfinns både civil- och offentligrättsliga inslag. I dessa samhällsfor-mationer får vi också en tillväxt av intervenerande regler, som kommer att behandlas utförligare i kapitel 5.3 nedan.

Den poäng jag avslutningsvis vill lyfta fram här i ett normperspektiv är att de institutionaliserade sammanhang i vilka rättsreglerna uppträder, på-verkar i hög grad normens utformning och tillämpning. De regler som till-hör den offentliga rättens domäner tenderar i ett centralistiskt system att ge upphov till en mentalitet som kan vara väl så totalitär i en välfärdsstat som i en kommunistisk enpartistat. Jag återkommer till detta tema i kapi-tel 6.5 nedan i samband med avsnittet om rätts- och samhällsutveckling.

inom det sociala systemet och äganderättsbegreppet, avtalsinstrumentet, begreppet juridisk person, säkerhetsrätter och regler om betalningsförplik-telser, etc., inom det ekonomiska systemet. Sammantaget ger detta vid handen att de sociala och ekonomiska systemens rättsregler fullgör funk-tionen att manifestera systemens gränser samtidigt som de koordinerar handlande genom att tydliggöra och anvisa lämpliga instrument för att handlingssystemet skall kunna fullgöra sina samhälleliga funktioner.

Vi finner således starkt stöd för att rätten spelar vad man med ett sam-manfattande begrepp kan kalla för en reproduktiv roll för de sociala och ekonomiska systemen. Genom rättsreglerna underlättas återskapandet av systemen och deras existens tryggas. Sålunda bidrar rättsreglerna till att skapa tillit i det sociala och ekonomiska systemet, något som inte minst Vilhelm Aubert har betonat.⁹⁵Förekomsten av regler innebär att förvänt-ningar säkras. Härigenom underlättas transaktioner och handel mellan främlingar. Den tillit som den egna släkten, klanen, byn eller den primär-grupp individen tillhör automatiskt skapar kan utsträckas till att omfatta människor man aldrig mött, men som erkänner att de omfattas av samma regler genom att underordna sig den gemensamma, kontrollerande aukto-ritet som rättsliga institutioner utgör. Jag har som en följd av detta resone-mang i annat sammanhang betonat vikten av rättssystemets utbyggnad i tredje världen som en förutsättning för utveckling i samband med det ut-vecklingsbistånd som Sverige och andra länder ger.⁹⁶

Rättens tillitsskapande funktion bidrar inte bara med en ren reproduk-tion av ett existerande system utan den bidrar också till att dessa kan ex-pandera. En förutsättning för ett effektivt rättssystem är att det har tillgång till ett fungerande sanktionssystem. Frihet kräver paradoxalt nog tvång.⁹⁷ De gränser som rättssystemet drar upp för de sociala och ekonomiska sys-temen och de instrument som rätten tillhandahåller är kombinerade med ett högt mått av frihet att handla inom dessa områden. För att denna frihet skall kunna utövas måste dock reglerna respekteras och detta sker med stöd av sanktioner som kan utdömas mot dem som bryter mot reglerna.

Rättsreglerna hjälper med andra ord till att med bl.a. sanktioners hjälp upprätthålla en viss fastställd ordning. I den mån denna ordning innefattar orättvisor mellan grupper och klasskillnader så bidrar rätten också till att dessa reproduceras. Rättssystemet har således med maktförhållanden att göra. Så är det onekligen även om två kommentarer är på sin plats. För det första är inte eventuella orättvisor och skillnader en effekt av rätten i sig.

De regler vi har gått igenom och som tillhör det marknadsekonomiska

sys-

95 Se Aubert 1976:257 f och Aubert 1989.

96 Se Bartolomei och Hydén (red) 1999.

97 Se Hydén 1999.

temet konstituerar i sig inga orättvisor på det sätt som tidigare samhälls-ordningar som byggde på statushierarkier gjorde. Det marknadsekono-miska systemets grundläggande beståndsdel är frihet. Det hindrar inte att till den del detta i sig bidrar till orättvisor så kan dessa komma att förstär-kas av det sociala och ekonomiska systemets regler. Samma sak gäller för t ex miljöproblemen, där problemen inte är en effekt av lagen, vilket inte hindrar att om miljöproblem uppkommer i ett samhälle så bidrar regle-ringen till att upprätthålla desamma, dock utan att ha någon aktiv del i skapandet av problemen. För det andra får man räkna med att det finns en gräns för vilka orättvisor som systemets regler tål. Rättsregler vilar, liksom det sociala och ekonomisk systemets normer, på en spontan legitimitet. I den mån reglerna framstår som alltför orättvisa får man räkna med att mo-difieringar eller förändringar av den rådande maktordningen kommer till stånd. Till dels finns det en del sådana mekanismer redan inbyggda i rätts-ordningen. Som exempel kan nämnas strejkrätten inom arbetslivets områ-de som gör områ-det möjligt för arbetstagarparten att strejka och därmed bryta eljest rättsliga förpliktelser om man är missnöjd med lönen eller andra för-hållanden i arbetslivet.⁹⁸

Ett annat exempel utgörs av den diskussion om en social civilrätt som kommenterats ovan. Sandgren menar dock att det inte finns någon absolut motsättning mellan ett ekonomiskt synsätt som värnar om effektivitet och ett juridiskt synsätt som ser till skälighet.⁹⁹ Om en reglering med ett skyddssyfte förbättrar marknadens funktionssätt eller i vart fall inte för-sämrar det, är det enligt Sandgren svårt att ha några invändningar mot den. Förtroendet för marknaden som resursfördelningsinstrument är be-roende av att konsumenterna kan hysa förtbe-roende för de varor och tjänster och de resultat som åstadkommes. I den mån marknaden och dess rättsliga reglering skapar onyttigheter eller vad som upplevs som orättvisor står vi enligt Sandgren för en avtalsrättslig paradox: partsautonomin måste i nå-gon mån sättas åt sidan genom tvingande regler för att kunna upprätthål-las. Det är vad som kännetecknar de situationer av intervention och posi-tiv särbehandling (affirmaposi-tive action) som återfinns främst inom jämställd-hetsområdet.¹⁰⁰ Särskilt kontroversiell har detta förhållande varit i sam-band med lönefrågor.

Med andra ord får vi räkna med att den rättsliga reglering som det eko-nomiska systemet givit upphov till kan komma att modifieras eller ändras till följd av bristande legitimitet hos målgruppen för att återknyta till

Co-

98 Därmed inte sagt att strejkrätten är fri och oreglerad, se 41-42 §§ Medbestämmande-lagen.

99 Se Sandgren 1992/1993.

100 Se härom Schömer 1999.

lemans terminologi. Särskilt tydligt blir detta i situationer då externa ef-fekter inom handlingssystemet bidrar till att målgrupp och lagens adressa-ter skiljer sig åt (disjoint norms). I dessa situationer införs dock inte modi-fieringen av det ekonomiska systemets effektivitetskrav på grund av skälig-het, vilket är det juridiska argumentet, utan av legitimitetsskäl, dvs. för att marknadsmekanismen (eller annan del av det ekonomiska systemet som berörs i det särskilda fallet) skall stärkas i en utsatt position. Detta skänker denna typ av regler en särskild karaktär av intervention till vilket vi åter-kommer i kapitel 5.3 nedan.

Rättens reproduktiva roll innebär således inte nödvändigtvis eller ens framförallt att rätten har en politiskt konservativ funktion. För det första kräver den reproduktiva funktionen att respektive handlingssystem kon-stitueras i det rättsliga systemet. Att reproducera något förutsätter att det som skall reproduceras först skall ha skapats. Rätten måste först bidra till etablerandet av det som skall återskapas. I historiska situationer av omväl-vande förändringar kan denna omständighet skänka juridiken och jurister-na en radikal samhällsfunktion. Rätten har i vissa historiska situationer en viktig initierande roll.¹⁰¹För det andra innebär rättens reproduktiva roll att rätten påtar sig radikala uppgifter då ändrade förhållanden uppträder i re-spektive handlingssystem. Åtskilliga gånger måste rätten intervenera för att skapa legitimitet för de normkonflikter som handlingssystemen ger upphov till i människornas dagliga praxis.

Ett handlingssystem kräver för sin reproduktion att det finns instru-ment som håller systemet samman. Det måste med andra ord finnas kon-sensusskapande mekanismer som möjliggör att systemets handlingar syn-kroniseras och harmonieras. Inom det ekonomiska systemet är avtalsin-strumentet en viktig sådan mekanism. Genom avtalet förmår enskilda ak-törer att i det särskilda fallet bygga upp en relation över kortare eller läng-re tid som kan handla om allt ifrån att endast utbyta varor till mer varakti-ga samarbetsprojekt. Marknadsmekanismen med dess strategiska normer kräver ett flexibelt instrument för koordinering av gemensamma strävan-den, som är alltför individuella och alltför tidsmässigt begränsade för att påkalla en lagregels status. Genom avtalet anvisar rättssystemet ett medel varigenom de enskilda aktörerna får tillgång till rättssystemets fördelar i form av stabilitet, synlighet och sanktionshot vid brott mot (den individu-aliserade) normen (avtalsinnehållet).

I förlängningen av avtalet ligger en annan konsensusskapande meka-nism i form av organisationen. Genom att anvisa och etablera vissa stan-dardiserade former av samverkan i organisationens form förmår rättssyste-met att dels synkronisera interna beslutsprocesser bland organisationens



101 Erikssson 1993, 1998.

medlemmar och dels genom externa regler skänka denna organisation en ställning som enskilt rättssubjekt med egen rättslig handlingsförmåga, etc.

Det privata handlandet kan på detta sätt aggregeras och synkroniseras inom ramen för intresseorganisationer och företag av olika slag. Inom var och en av dessa organisationer får aktörerna genom interna regler tillgång till demokratiska beslutsprocesser som legitimerar de enskilda besluten.

Det är samma mekanismer som i stor skala gör sig gällande i och med det politiska systemets formalisering genom rättsregler som vi tidigare be-skrivit. Det politiska systemets organisering och stadfästande genom regler syftar till att säkerställa mekanismer för det politiska systemets och därmed hela samhällsystemets fortbestånd. Grundlagarna ägnar stort utrymme till att ange de grundläggande förutsättningarna och formerna för det kollek-tiva beslutsfattande som kräver alla individers medverkan. I och med den representativa politiska demokratins princip har man dels separerat det politiska från det sociala och ekonomiska systemet, dels begränsat delta-gandet i det dagliga politiska beslutsfattandet och överlåtit detta till pro-fessionella politiker som efter val representerar folkmajoriteten. Sistnämn-da omständighet förstärker naturligt nog det politiska beslutsfattandet så-som ett eget system med delvis egna utvecklingslagar och normer.

En av de viktigaste funktionerna för rättsreglerna i detta sammanhang – utöver att tillhandahålla de praktiska formerna för beslutsfattandet – är att etablera en maktfördelning mellan olika delar av det politiskt-administra-tiva systemet och mellan detta och omvärlden. Sålunda får maktfördel-ningen mellan beslutande, verkställande och dömande funktioner sitt ge-nomförande och garanti genom rättsregler. På samma sätt etableras inom det politiska systemet regler som drar upp gränser för det administrativa systemet, å ena sidan, och det sociala och ekonomiska systemet, å andra si-dan, genom regler om privat och offentlig sektor med angivande av tydli-ga umgängesregler för de fall det ena påkallar ingripanden från det andra.

Detta är en viktig del av de värden som ligger i begrepp som rättssäkerhet och rättsstat.

Ytterligare en viktig del av den reproduktiva funktion som rättsreglerna spelar utgörs av de konfliktlösande mekanismer som är en integrativ del av rätten. I de fall respektive handlingssystem är utsatt för systemet eller dess grundläggande principer hotande aktiviteter är det rättssystemets funktion att träda in som en korrigerande mekanism. Konfliktlösning är en påtaglig del av rättens roll. Den syftar och bidrar till, precis som de konsensusska-pande åtgärderna, att hålla samman respektive handlingssystem. Rättslig konfliktlösning handlar i mångt och mycket om att utröna vad det är som har hänt i en viss situation. Vem gjorde vad, vad hade överenskommits



mellan parterna genom avtalet, vad inträffade i samband med att konflikt uppstod, etc.

Rättsmaskineriets roll är att klargöra vad som inträffat inom det hand-lingssystem som är berört. För detta ändamål har en särskilt gren av juridi-ken tidigt vuxit fram som handlar om processen i domstol eller vid myn-dighet. Regler om bevisning utgör inom processrätten ett viktigt medel för att klargöra vem som skall tilldelas skuld, ansvar, rättigheter och skyldig-heter. Mycket talar för, som vi varit inne på tidigare, att den rättsliga kon-fliktlösningen träder in när de andra handlingssystemen inte förmår att själva lösa sina problem. Det sociala systemets kapitulering inför avvikelser från sociala normer som är så allvarliga att det är upptagna bland rättsreg-lerna tas om hand av rättsmaskineriet. På samma sätt ger det ekonomiska systemet upphov till rättsliga ingripanden om det ekonomiska systemets aktörer inte förmår att själva med utgångspunkt från detta systems egen lo-gik lösa sina problem.¹⁰²

Åtskilliga av rättens institutioner är avdelade funktionen konfliktlös-ning, såväl inom civil- och straffrättens område som inom de politiskt-ad-ministrativa systemen. Håller vi oss enbart till det civila och straffrättsliga området kan vi beräkna att lite drygt 3 % av statsbudgeten anvisas upp-rätthållandet av denna del av det rättsliga systemet.¹⁰³Av dessa kostnader går den övervägande delen, två tredjedelar, till åtgärder mot brott.¹⁰⁴Dessa åtgärder fördelar sig med ungefär lika stora delar på övervakning, verkstäl-lighet av straff och brottsutredande verksamhet.¹⁰⁵

Svaret på frågor om varför och vilka normer som blir rättsregler hänger sammanfattningsvis ihop med ett handlingssystems reproduktion. De normer som är centrala för handlingssystemets reproduktion tenderar att upphöjas till rättsregler. Sålunda är livet och den kroppsliga integriteten ett starkt skyddsvärt intresse i de rättsregler som omgärdar det sociala livet.

På samma sätt upprätthålls vitala delar av det ekonomiska systemets spel-regler genom tvingande rättsspel-regler om skydd för avtal, äganderätt, m.m. I och med att en norm blir en rättsregel erhåller den en högre grad av auto-matik och autonomi. Normen får ett egenvärde och den skall följaktligen tillämpas om inte på grund av någon annan anledning så till följd av att den just är en fastslagen regel och den rationalitet som följer härav.



102 Jfr. Stewart Macauley´s studier av under vilka förutsättningar som rättsliga medel kom till användning i affärslivet i Macauley 1963.

103 För budgetåret 1992/93 anvisades Justitiedepartementet 17.8 miljarder kronor, vilket kan sättas i relation till den totala statsbudgeten som var 557,5 miljarder kronor, se Prop 1992/92:1 bil. 1.2 Appendix utvisande departementets verksamhetsområden och deras budgetar.

104 Närmare bestämt 11,5 miljarder av de 17,8 som totalt anvisats.

105 Prop 1992/93:100, bil. 3, s 163.

Därmed inte sagt att normen följs eller inte följs på grund av att den har fått status av rättsregel. De flesta normer följer i sin tillämpning den logik som det handlingssystem den tillhör erbjuder, dvs. den spontana logik som har genererat normen inom handlingssystemet. Det rättsliga synsättet kopplas in i samband med att det sker avvikelser från dessa för respektive handlingssystem grundläggande normer av betydelse för systemets repro-duktion. Rätten träder i dessa sammanhang in med sin konfliktlösande funktion, varvid reglernas tillämpning blir beroende av den rationalitet som präglar det handlingssystem normen tillhör.

I och med att handlingssystemet just i det aktuella fallet inte förmått att själv lösa sitt interna problem tar så att säga rättssystemet över och definie-rar den rationalitet som bestämmer konfliktlösningen.¹⁰⁶Detta är förmod-ligen den anledning som gör att enskilda aktörer in i det längsta drar sig för att anlita rättslig konfliktlösning. Det har i och för sig den konsekvensen att rätten fungerar i viss mening preventivt. Men om de enskilda aktörerna tvingas kapitulera inför den rättsliga konfliktlösningen så upplevs det just som att man förlorar kontrollen över konflikten och därmed möjligheten att påverka utgången.¹⁰⁷Det för också med sig att man har anledning att göra skillnad mellan rättens handlingsdirigerande eller styrande funktion å ena sidan och dess konfliktlösande funktion, å andra sidan. I sin hand-lingsdirigerande funktion är rättsregeln underordnad den norm som den förstärker, medan rättsregeln i en konfliktlösande roll tar över och tränger ut normen. När det sociala eller ekonomiska problemet blir föremål för rättslig konfliktlösning transformeras problemet eller upphöjs till en rätts-lig nivå och underkastas de diskurskrav och den logik som där råder.¹⁰⁸

Denna skillnad mellan rättens handlingsdirigerande funktion och dess konfliktlösande funktion förklarar paradoxen att rätten både är komplexi-tetsreducerande och komplexitetsskapande på en och samma gång.¹⁰⁹ Den-na skiftande karaktär hos rätten är ofta förbisedd. Överhuvudtaget finns det en tendens att skära allt rättsligt över en kam även i rättssociologiska framställningar, vilket lätt leder till felaktiga slutsatser. En som sålunda har upprätthållit en bild av rätten som komplexitetsreducerande är Niklas Luhmann.¹¹⁰Han har i sin autopoietiska teori i definitionen av rätten tagit fasta på distinktionen mellan rättsligt och icke-rättsligt istället för

tvångs-

106 Teubner 1987:7 f, talar om expropriation av konflikter. Den norske kriminologen Nils Christie använder uttrycket ”konflikt som egendom”.

107 Hydén 1985:161 ff.

108 Hydén 1987, kap 2. Jfr. även Mathiesen 1986:11 ff.

109 Jag har framhållit denna oftast förbisedda omständighet i en recension av Vilhelm Au-berts bok Continuity and Development, se den norska Tidskrift för Samfunnsforskning, nr 4, 1990:379 ff.

110 Luhmann 1985.

makt och sanktioner. I det rättsliga systemet får sociala händelser sin me-ning genom rättens binära kod lagligt/olagligt, rättsligt/icke-rättsligt.¹¹¹En händelse kan inte enligt Luhmann förstås som både rättslig och icke-rätts-lig eller falla både innanför och utanför lagen. Dessa kategorier är ömsesi-digt uteslutande, menar Luhmann.¹¹²

Jag kan hålla med om att rätten kan ses som reducerande i förhållande till komplexiteten i sociala händelser. När rätten kodar det sociala proble-met och översätter det till sitt eget språk, så innebär det med nödvändighet en förenkling i förhållande till de tolkningar av den aktuella händelsen som är potentiellt möjliga. Varje system tolkar och beskriver en och samma händelse på olika sätt. Det sätt på vilket samhällets olika subsystem är uppbyggda skapar skilda paradigmatiska förståelsestrukturer. Jag har i an-nat sammanhang utvecklat hurusom rätten genom reglers rekvisit ”skär ut” särskilda delar av verkligheten i ett visst händelseförlopp och tillmäter dessa delar relevans i den rättsliga problemförståelsen, medan andra delar faller utanför.¹¹³I denna mening kan man säga att rätten verkar komplexi-tetsreducerande. Men det gäller enbart sett med utgångspunkt från det so-ciala systemet. Det är nämligen så att när rätten väl ”tagit över” och defini-erat problemet på sitt eget sätt öppnas oanade möjligheter att elaborera problematiken. Den sociala komplexiteten ersätts med andra ord av en rättslig komplexitet.

En som förstått och tagit fasta på detta förhållande är den norske freds-och konfliktforskaren m.m., Johan Galtung. I ett avsnitt där han behand-lar institutionaliserad konfliktlösning framhåller Galtung att därest nor-mer skulle ange vad som är lagligt respektive olagligt, det inte skulle finnas behov av konfliktlösande mekanismer.¹¹⁴Dessa är tvärtemot uppbyggda på ett sådant sätt att resultatet av konfliktlösningen inte kan förutses. Om förutsägelser vore möjliga skulle det kunna användas strategiskt mot dom-stolen, genom att man uppför sig på ett sådant sätt att chanserna till en förmånlig dom är maximala, menar Galtung.¹¹⁵Domstolen måste göra nå-got för att försvara sig mot att bli ”genomskådad”. Detta nånå-got är någon-ting som enligt Galtung kan liknas vid en slumpmässighetsmekanism som således inför en slags osäkerhet eller oförutsägbarhet. Det skall för en omstående vara omöjligt att hitta en kombination av variabler med ut-gångspunkt från vilka han kan göra en förutsägelse av resultatet. Detta är enligt Galtung ett av flera strukturella drag hos alla konfliktlösande

meka-

111 Se Luhmann 1992.

112 Jfr. King 1992.

113 Se Hydén 1977/2001.

114 Galtung 1967.

115 Se Ibid s 132 not 125 s 61.