1
Fastighetsmäklaren och banken – ett
lagligt samarbete?
En rättsvetenskaplig studie med inriktning på konkurrensrätt
och fastighetsmäklarätt
The Real Estate Agent and the Bank – a
Legal Collaboration?
An Investigation of the Consequences Concerning the
Collaboration between Banks and Real Estate Agents
Mikaela Malmgren & Sandra Nilsson
Fastighetsvetenskap Kandidatnivå 15 högskolepoäng VT 14
2
Sammanfattning
I denna uppsats är syftet att undersöka och analysera hur samarbetet mellan bank och fastighetsmäklarföretag överensstämmer med konkurrensrätten och fastighetsmäklarrätten. För att uppfylla syftet används ett antal frågeställningar som leder undersökning vidare. I uppsatsen, som är rättsvetenskapligt inriktad, används en metod som består av tillämpning av rättskälleläran. Tillämpbara lagar, förarbeten, rättspraxis och doktrin presenteras för att sedan på bästa sätt analyseras med hänsyn till uppsatsens syfte. Konkurrenslagen (2008:579) samt fastighetsmäklarlagen (2011:666) är de författningar som uppsatsens resultat delvis grundar sig på. Utöver den nationella rätten tillämpas även europeisk rätt med fokus på artikel 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Rättspraxis från dels nationell samt
europeisk rätt läggs också stor vikt vid. Uppsatsen belyser de eventuella problemkomplexen i samarbetet och diskuterar huruvida
detta påverkar de aktuella marknaderna och den enskilde mäklaren. Av uppsatsens resultat framgår det att samarbetet mellan bank och mäklare kan hindra konkurrensen på
mäklarmarknaden. Detta beror på att banken som förutsätts ha en dominerande ställning, kan utnyttja denna genom att använda sig av kopplingsförbehåll och därmed missbruka sin ställning på marknaden. Detta medför att andra mäklarföretag som inte har en relation till en dominerande bank inte kan konkurrera på liknade villkor.
Samarbetet kan utöver att störa konkurrensen på marknaden även påverka den enskilde mäklaren i hans yrkesverksamhet med hänsyn tagen till god fastighetsmäklarsed. Frågan är om förmedling av lån strider mot god fastighetsmäklarsed eller om det tvärtom ingår i mäklarens omsorgsplikt.
3
Abstract
The aim of this essay is to analyze and investigate the collaboration between the real estate agent and the bank and in which way this collaboration interacts with the competition law and the real estate agent law. The essay presents applicable law,
legislative history, case-law and doctrine. The essay concentrates on the Competition act (konkurrenslagen 2008:579) and the Real Estate Agent act (fastighetsmäklarlagen 2011:666) but also gives focus to European law, articles 101 and 102 in Treaty on the Functioning of the European Union.
In order to illustrate the potential problem a few fictitious scenarios are presented. The scenarios are then discussed based on earlier presented material. One of the
consequences of the collaboration between banks and real estate agents is that the competition on the market for real estate agents is affected. Another consequence is that the real estate agent can be affected in the sense that he is disadvantaged if he does not
have a strong link to a bank.
Besides the problem regarding the effects on the market the individual real estate agent is also effected. It is not clear if the collaboration is in conflict with
fastighetsmäklarlagen or if it is a responsibility for the agent to mediate a financial solution for his client.
4
Förkortningslista
EU Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (funktionsfördraget) FML Fastighetsmäklarlagen (2011:666) KL Konkurrenslagen (2008:579) MD Marknadsdomstolen Prop. Proposition RK Rättsfall från kammarrätterna RÅ Regeringsrättens årsbok SOU Statens offentliga utredningar
5
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 2 Abstract ... 3 Förkortningslista ... 4 Innehållsförteckning ... 5 1. Inledning ... 7 1.1 Syfte ... 8 1.2 Avgränsningar ... 81.3 Metod och material ... 8
1.4 Forskningsläget ... 10
1.5 Uppsatsens fortsatta disposition ... 10
2. Konkurrensrätt ... 11
2.1 Dominerande ställning ... 11
2.2 Missbruk av dominerande ställning ... 12
2.3 Kopplingsförbehåll ... 13
2.4 EU-rätt ... 14
2.4.1 Hoffmann-La Roche i mål 85/76 ... 15
2.4.2 Tomra Systems ASA m.fl. i mål C-549/10 ... 16
2.4.3 Van den Bergh i mål C-552/03 ... 16
2.4.4 Tetra Pak i mål C-333/94 ... 17 2.4.5 Microsoft Corp. i mål T-201/04 ... 18 2.5 Nationell rätt ... 18 2.5.1 AGA Gas i mål MD 2002:21 ... 19 2.5.2 Posten Meddelande AB i mål MD 2011:14 ... 20 4. Fastighetsmäklarrätt ... 20 4.1 Omsorgsplikt ... 21 4.2 Förtroenderubbande verksamhet ... 22
4.3 Rådgivnings- och upplysningsskyldighet... 23
5. Samarbetet i praktiken ... 25
5.1 Scenario 1 ... 25
5.2 Scenario 2 ... 27
6
5.4 Scenario 4 ... 30
6. Problem och fördelar med samarbetet ... 33
7. Slutsats ... 35
7
1. Inledning
För fastighetsmäklare, som verkar på en konkurrensfylld marknad, är det av största vikt att utmärka sig bland sina konkurrenter. Att kunna erbjuda kunden en tillfredställande affär är något som alla fastighetsmäklare strävar efter. Samverkan med andra branscher är ett sätt för fastighetsmäklare att dels underlätta för kunden och dels att särskilja sig från andra företag. Fastighetsmäklarbranschen karaktäriseras idag alltmer av samarbete med andra branscher. Ett samarbete som är vanligt i branschen idag är det mellan fastighetsmäklare och bank. Det är snarare en regel än ett undantag att mäklarföretag har en samarbetsrelation med
bankbranschen.
Relationen mellan bank och fastighetsmäklarföretag kan te sig på olika sätt. Vissa
fastighetsmäklarföretag är dotterbolag och är direkt ägda av banken. Det finns därmed ett ägarförhållande till banken. Dock finns det även de fastighetsmäklarföretag som endast har en samarbetsrelation med en eller flera banker. Det finns många gynnsamma fördelar med ett sådant samarbete som båda parter kan ta del av. För bank innebär samarbetet att antalet låntagare kan öka, liksom fastighetsmäklare som kan bli tilldelade förmedlingsuppdrag som härrör från bankens kunder. Båda fälten kan därför dra stor nytta av varandra. Detta kan särskilt gälla de förhållanden då bank och fastighetsmäklare ingår i en bankkoncern. I det fallet finns definitivt starka incitament för bank och fastighetsmäklare att länka över
potentiella uppdrag. Hur samarbetet än ser ut finns en mer eller mindre stark länk företagen emellan.
Det är befogat att studera och analysera hur koppling mellan bank och fastighetsmäklare harmonierar med konkurrensrättens och mäklarrättens bestämmelser. Konkurrensrätten, som syftar till att skydda marknaden från otillbörliga förfaranden, är tillämplig på relationen mellan bank och fastighetsmäklare. Kan en möjlig utgång av relationen dem emellan bli att konkurrensen missgynnas och på så vis bryter mot de nationella lagarna samt EU-rätten? Givetvis tillämpas även mäklarrätten på detta samarbete då den enskilda mäklarens
yrkesverksamhet är starkt reglerad i svensk lag. Frågor om mäklaren i samarbetet med banken följer god fastighetsmäklarsed kan bli aktuella.
8
1.1 Syfte
Denna uppsats behandlar samarbetet mellan fastighetsmäklarföretag och bank. Målet med denna uppsats är inte att presentera en lösning på ett problem. Målet utgörs i stället av att med hjälp av tillämpbart material belysa ett eventuellt problem. Syftet är att undersöka och
analysera hur samarbetet mellan bank och fastighetsmäklarföretag överensstämmer med konkurrensrätten och fastighetsmäklarrätten. För att konkretisera uppsatsens syfte utformas ett antal frågeställningar. När frågeställningarna är besvarade uppfylls syftet.
Dessa är följande:
Finns det risk för missbruk av dominerande ställning i någon av de två branscherna? Stämmer samarbetet mellan fastighetsmäklarföretag och bank överens med god fastighetsmäklarsed?
Skadas någon utomstående av samarbetet mellan bank och fastighetsmäklarföretag?
1.2 Avgränsningar
Konkurrensrätten består av tre grundläggande problem: 1) kartellbildning, 2) missbruk av dominerande ställning och 3) företagskoncentrationer. Dessa tre punkter gäller såväl den nationella konkurrensrätten som EU:s konkurrensrätt. Uppsatsen avgränsas på så vis att den endast berör punkt nummer två, nämligen missbruk av dominerande ställning. De övriga punkterna är inte lika intressanta för uppsatsens syfte. Uppsatsen avgränsas även på det sätt att den endast kommer undersöka förhållandet mellan bank och mäklarföretag på den privata bostadsmarknaden.
Konkurrens kan dessutom diskuteras utifrån en mängd olika ämnen och vinklar. Denna uppsats avgränsas dock till att endast ses ur den juridiska aspekten. Det är alltså de juridiska definitionerna som är i fokus i denna uppsats.
1.3 Metod och material
Målet med denna uppsats är som sagt inte att presentera en lösning på ett problem. Målet utgörs i stället av att med hjälp av tillämpbart material belysa ett eventuellt problem. För att uppfylla uppsatsens syfte kommer rättskälleläran att tillämpas. Med rättskällor åsyftas lag, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin. Dock kan fokus på de olika rättskällorna skilja sig åt beroende på vilket rättsområde som studeras. I denna uppsats tillämpas samtliga presenterade rättskällor. Doktrinen har dock inte lika framstående roll som rättspraxis inom detta
9
ämnesområde. Rättskälleläran medför att uppsatsens materialinsamling är av hög reliabilitet, eftersom rättskällorna är högst tillförlitliga. KL tillsammans med FML kommer att utgöra grundpelarna för uppsatsens teoretiska grund på den nationella nivån. Även tillämpbar rättspraxis ligger i fokus för undersökningen. Då uppsatsens ämnesområde dels berör konkurrensrätt måste även EU-rätt tillämpas för att utreda uppsatsen problemställning.
Konkurrensrätten som berör de grundläggande bestämmelserna i EU vad gällande fri rörlighet av varor, tjänster, människor och kapital, är starkt reglerad i europeisk rätt. Då EU-rätt har företräde framför nationell lag är det av största vikt, tillsammans med nationell rätt, att tillämpa EU-rätt.1
Inom EU-rätten kommer fokus ligga på artiklarna 101 och 102 i FEUF samt tillämpbar rättspraxis. Praxis utgör, tillsammans med de allmänna rättsprinciperna, de oskrivna
rättskällorna inom EU-rätten och har en större betydelse inom den europeiska rätten jämfört med den nationella. Inom EU-rätten skapas regler av rättspraxis i större utsträckning än i svensk rätt, där praxis förvisso också tillskrivs stor betydelse, men där regler främst skapas av lagstiftaren. FEUF som är ett av de grundläggande fördragen utgör vad som kallas för
primärrätt inom europeisk rätt. Med det menas att den är överordnad de övriga rättskällorna inom EU-rätt och kan inte ifrågasättas av EU:s institutioner.2 Det kommer inte presenteras
förarbeten från EU-rätten då dessa inte har en lika ledande roll som i nationell rätt.3 Uppsatsen
kommer inte heller behandla den EU-rättsliga doktrinen eftersom inte heller denna har samma starka roll i europeisk rätt som i nationell.4 Tolkningen av rättskällorna som härrörs från
EU-rätten kan skilja sig åt jämfört med nationell rätt. Den språkliga tolkningen är av större betydelse inom EU:s rättsakter än den är i de svenska. Trots detta är den teleologiska
metoden, även kallad ändamålsorienterat lagtolkningsmetod, utmärkande för EU-domstolen. Den innebär att hänsyn tas till den effekt och syfte som eftersträvas med bestämmelsen. När en bestämmelse ter sig vag och oprecis används den teleologiska metoden för att främja bestämmelsens ursprungliga syfte.5
Empiriskt material samt teoribildning, som möjligtvis kan berika analysen och medföra intressanta resultat, redogörs inte för i denna uppsats. Uppsatsens fokus kommer ligga på en
1 Lehrberg, 2010 s. 95
2 Hettne, Otken Eriksson, 2011 s. 40-42 3 Lehrberg, 2010 s. 128
4 Lehrberg, 2010 s. 170
10
relativ snäv rättskällelära. Detta tillvägagångssätt tillämpas i uppsatsen för att på bästa sätt nå uppställda mål.
1.4 Forskningsläget
Vad som kunnat utrönas så är forskningen kring detta ämne i dagsläget relativt sparsam. Uppsatsens forskningsämne är dock mer aktuellt än någonsin då fler och fler fusioner mellan banker och fasighetsmäklarföretag sker. Det ifrågasatta samarbetet mellan bank och mäklare berörs bland annat av Claude Zacharias, då han kort tar upp de konsekvenser som ett
samarbete kan generera.6 Även Hasselmark beskriver kritiskt den problematik som
fastighetsmäklarens samarbete med bank kan innebära. Hasselmarks studie baserades dock inte enbart på rättskälleläran utan även empiriskt material tillämpades.7 Eftersom forskningen
kring detta ämne inte är så omfattande innebär det att uppsatsen tillämpar rättskällor inom ämnet som kan belysa problemet.
1.5 Uppsatsens fortsatta disposition
Uppsatsens inleds med en översiktlig beskrivning av nödvändiga begrepp. Detta görs för att klargöra eventuella oklarheter kring ämnet. Detta följs av gällande rätt inom konkurrensrätten, där såväl nationella som EU-rättsliga regler tas upp. I detta avsnitt redogörs för ett flertal rättsfall som kan tillämpas på uppsatsens ämne. Rättsfallen härstammar även de från såväl nationell som europeisk rätt. Därefter följer ett avsnitt där fastighetsmäklarrätten berörs. Även i detta avsnitt presenteras tillämpbara rättskällor.
Uppsatsens analytiska del inleds i avsnitt fem. Här tas ett antal fiktiva scenarier upp som belyser eventuella problem med samarbetet. Dessa scenarier analyseras därefter med tillämpning av tidigare presenterade rättskällor. Konkurrensen i bankbranschen och
mäklarbranschen analyseras sedan vidare i nästkommande avsnitt. Uppsatsen avslutas med en slutsats som återkopplar till uppsatsens syfte.
6 Zacharias, 2010
11
2. Konkurrensrätt
2.1 Dominerande ställning
Definitionen av begreppet dominerande ställning kunde tydas i domen som EU-domstolen meddelade i målet gällande United Brands.8 Denna definition återgavs senare i propositionen
till 1993-års konkurrenslag och i ett flertal domar från såväl EU-domstolen som MD.9
Definitionen löd:
“En stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna.”10
För att kunna avgöra om ett företag har en dominerande ställning måste en mängd olika faktorer beaktas. Det är helhetsbedömningen av dessa som avgör huruvida företagets ställning kan anses som dominerande. Företagets marknadsandel är dock den enskilt viktigaste faktorn att ta i beaktande vid dominansprövningen. Information kring marknadsandelar kan ge tydliga indikationer på förtagets styrka.11
För att kunna få information om marknadsandelar måste inledningsvis en avgränsning ske på vilken marknad företaget verkar. Den så kallade relevanta marknaden ska avgöras. Denna kan i sin tur utgöras av en relevant produktmarknad och en relevant geografisk marknad. Det är alltså bedömningen av dessa som ligger till grund för företagets marknadsinflytande.12 Den
relevanta produktmarknaden bedöms med tanke på produktens utbytbarhet. I propositionen till 1993-års konkurrenslag nämndes att “produkter som är inbördes utbytbara med hänsyn till egenskaper, pris, användning, konsumenters och andra avnämares uppfattning och faktiska substitutionsmöjligheter m.m. tillhör samma produktmarknad.”13 Den relevanta geografiska
marknaden är det geografiska område där företagets produkter eller tjänster erbjuds.
Konkurrensvillkoren i det område som företaget verkar har också betydelse för bedömningen
8 Mål 27/76, dom av den 14 februari 1978 9 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 555 10 Prop. 1992/93:56 s. 85
11 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 558-563 12 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 105 13 Prop. 1992/93:56 s. 85
12
av den relevanta geografiska marknaden. Beroende på hur konkurrensvillkoren skiljer sig åt kan bedömningen av den relevanta geografiska marknaden påverkas.14
Det finns ett antal övergripande riktlinjer för hur man bedömer om ett företags marknadsandel är dominerande eller ej. I propositionen till 1993-års konkurrenslag redogjordes för
marknadsandelens dominansprövning. De yttersta gränsvärdena är 30 procent och 65 procent. Marknadsandel understigande 30 procent innebär att dominans normalt är uteslutet och marknadsandel överstigande 65 procent är en stark indikation på dominans.15
Som viktig grund för dominansbedömningen finns även, förutom marknadsandelar, om det finns några inträdeshinder som kan påverka konkurrensen på marknaden. Låga eller avsaknad av inträdeshinder medför med största sannolikhet att marknadsinflytandet för ett företag minskar. Finansiell styrka och teknologisk eller kunskapsmässigt övertag har också inverkan vid dominansbedömningen. Endast en stark finansiell eller teknologisk position är i sig inte tillräcklig för att påvisa dominans men kan vara en bidragande faktor till helhetsbedömningen. Företagets vertikala integration kan spela roll i dominansprövningen, det vill säga i vilken omfattning företagets delar i värdekedjan integreras i företaget.16
2.2 Missbruk av dominerande ställning
Att inneha en dominerande ställning i sig är inte förbjudet. För att det ska vara förbjudet krävs att den dominerande ställningen missbrukas.17 Detta begrepp, missbruk av dominerande
ställning, innebär att företaget på något sätt genom sin dominerande ställning skadar sina kunder och konkurrenter. Detta kan ske antingen direkt genom exempelvis oskäliga
prissättningar eller indirekt genom att företaget på något sätt genom sin dominerande ställning hindrar eller snedvrider konkurrensen på marknaden. För att missbruk ska ske direkt krävs inte heller att missbruket i sig har gett något resultat utan det räcker att företaget har haft till syfte att uppnå detta resultat genom missbruket av den dominerande ställningen. Ett agerande som egentligen skulle utgöra missbruk men som har till syfte att ha andra positiva effekter som överväger de negativa kan dock motiveras. Har ett företag en dominerande ställning på
14 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 129 15 Prop. 1992/93:56 s. 85-86
16 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 563-565 17 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 551
13
marknaden har de därmed en särskild skyldighet att inte på något sätt missbruka denna för att därigenom skada konkurrensen.18
I artikel 102 FEUF samt i KL 2 kap. 7 § skrivs ett antal punkter då missbruk av dominerande ställning föreligger. Dessa punkter är dock inte uttömmande för vad missbruk av dominerande ställning kan vara. De fyra punkterna är, 1) att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga försäljningspriser eller affärsvillkor, 2) att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3) att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner vilket leder till att vissa handelspartners får en nackdel och 4) att ställa som villkor att för att ingå ett avtal åtar den andra parten sig även andra förpliktelser som inte av sin natur hör till de ursprungliga avtalet. Till skillnad från artikel 101 FEUF finns det inget krav på syfte för att bestämmelserna ska tillämpas. Det räcker här att företaget på något sätt har hindrat eller påverkat konkurrensen negativt även om syftet inte var så.19 Då artikel 102
och KL 2 kap. 7 § inte är uttömmande finns givetvis även andra former av missbruk av dominerande ställning. Exempel på detta är bland annat överprissättning, underprissättning och selektiv prissättning.20
2.3 Kopplingsförbehåll
Ett missbruk av dominerande ställning som denna uppsats kommer beröra närmare är
kopplingsförbehåll. Kopplingsförbehåll är det som nämns i punkt fyra i artikel 102 FEUF och KL 2 kap. 7 § 4p, att ställa som villkor när det ingås avtal att den andra parten även åtar sig andra förpliktelser som inte av sin natur hör till det ursprungliga avtalet. Företaget ställer alltså ett villkor på den andra parten och binder upp dem till något som egentligen inte hör till det ursprungliga avtalet. Detta kan hindra andra liknande företag på marknaden att konkurrera på ett riktigt sätt. Detta förbehåll hindrar givetvis också konsumenten från att hitta bättre alternativ, vilket på så sätt hindrar konkurrensen på marknaden negativt. Ett
kopplingsförbehåll kan till exempel utnyttjas genom att företaget som är dominerande på en viss marknad binder upp sina kunder och kopplar dem till att köpa en produkt eller tjänst på en marknad där de inte är dominerande. Att de inte är dominerande på den andra marknaden gäller alltså inte, utan detta räknas ändå som missbruk av den dominerande ställningen.21
18 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 571-572 19 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 572-571 20 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 586-600 21 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 653-654
14
2.4 EU-rätt
I EU har konkurrenspolitiken en väldigt betydelsefull roll. Unionen vill uppnå en effektiv konkurrens på den inre marknaden med fri rörlighet mellan medlemsländerna. Produktionen av varor och tjänster ska ske där det finns komparativa fördelar för att sedan kunna handlas mellan medlemsländerna. Denna handel får därefter inte störas av någon
konkurrensbegränsande verksamhet, så som till exempel uppdelning av marknaden eller missbruk av en dominerande ställning.22
EU:s konkurrensregler härstammar från USA. Detta gör de framför allt för att det i Europa fram till 1950/60-talet var tillåtet med kartellbildning. Europa såg till avtalsfriheten framför konkurrensfriheten. Utifrån USA:s regelverk skapades istället en konkurrensrätt där bland annat praxis har en väldigt stor betydelse. Numera är EU:s konkurrensbestämmelser de övergripande och normsättande reglerna inom konkurrensrätt i Europa. Reglerna har även en stor betydelse nationellt i medlemsländerna. De grundläggande konkurrensbestämmelserna finns i artikel 101 och 102 FEUF. Dessa bygger på förbud mot konkurrensbegränsande avtal och förbud mot missbruk av dominerande ställning. Utöver detta finns även en omfattande sekundärrätt med ett stort antal förordningar där en av de viktigaste för Sverige är
rådsförordningen 1/2003, även kallad konkurrensförordningen.23 Förordningen behandlar hur
artiklarna bör tillämpas nationellt och hur de nationella instanserna ska samverka med gemenskapens konkurrensrätt. I förordningen redogörs bland annat för hur utlämnandet av uppgifter från berörda företag ska ske samt hos vem bevisbördan finns.24 För att
konkurrensreglerna från EU ska vara tillämpbara måste de påverka konkurrensen mellan medlemsländerna negativt, alltså kan reglerna inte användas i det fall det endast påverkar marknaden inom ett EU-land. Detta kallas för samhandelskriteriet. Enligt praxis räcker det dock att de andra medlemsländerna påverkas indirekt.25
Artikel 101 FEUF består av tre punkter: 1) Ett vidsträckt förbud mot konkurrensbegränsande avtal. Exempel på konkurrensbegränsning är att inköps- och försäljningspriser fastställs, att marknader delas upp och att det ställs som villkor för att ingå ett avtal att samtidigt åta sig andra förpliktelser som inte hör till avtalets natur. 2) Att dessa förbjudna överenskommelser
22 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 339 23 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 340-341
24 Rådets förordning (EG) 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna
81 och 82 i fördraget.
15
är ogiltiga. 3) Vissa möjligheter att undgå förbudet. För att detta förbud ska existera krävs även att handlandet ska vara ett avtal mellan två företag, det så kallade avtalskriteriet, och att handlandet syftar till att snedvrida konkurrensen, även kallat
konkurrensbegränsningskriteriet.26
I artikel 102 FEUF förbjuds missbruk av dominerande ställning i den mån den påverkar handeln mellan medlemsländerna. Det är inte den dominerande ställningen i sig som är förbjuden utan endast missbruket av denna. Medan artikel 101 FEUF riktar in sig på avtal mellan två företag, riktar artikel 102 FEUF in sig på ensidig verksamhet från ett företag. Exempel på vad som kan utgöra missbruk av denna dominerande ställning är, oskälig prissättning, marknadsbegränsningar och kopplingsförbehåll.27
Alla avtal som på något sätt är konkurrensbegränsande och strider mot artikel 101 FEUF blir automatiskt civilrättsligt ogiltiga. Om samma sak skulle gälla för artikel 102 är inte uttalat av varken fördragstext eller EU-domstol men bör sannolikt vara densamma. Som tidigare nämnt finns det en tydlig koppling mellan EU-rätt och nationell rätt inom konkurrensrätten.
Artiklarna 101 och 102 FEUF har en direkt effekt i medlemslandet då det alltid är
unionsrätten som har företräde. När det gäller artikel 101 FEUF får medlemsländerna varken ha strängare eller mildare bedömning i sina nationella lagar. När det däremot gäller artikel 102 FEUF får lagarna vara strängare men ej mildare. I Sverige bygger konkurrensrätten i hög grad på EU-rättens bestämmelser.28
2.4.1 Hoffmann-La Roche i mål 85/76
Hoffmann-La Roche är ett schweiziskt företag som tillverkar och säljer vitaminer. I mål 85/76 i EU-domstolen år 1979 dömdes företaget för missbruk av dominerande ställning på grund av de försäljningsmetoder företaget hade använt sig av. Domstolen fastställde att företaget hade en dominerande ställning på marknaden för vitaminer. Hoffmann-La Roche hade använt sig av en form av exklusivitetsavtal samt trohetsrabatter. 22 stora köpare av vitaminer förband sig till företaget genom de försäljningsavtal som företaget utformade. Försäljningsavtalen innebar för kunderna att de skulle köpa hela eller betydande delar av sina behov av vitaminer eller av vissa uttryckligen angivna vitaminer av Hoffmann-La Roche. Kunderna hade även incitament
26 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 345 27 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 357-359 28 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 365-367
16
att köpa av företaget då löfte om prissänkningar fanns, så kallade trohetsrabatter. Rabatterna var även på individuell basis. Dessa faktorer ansågs snedvrida konkurrensen mellan
tillverkarna. Trohetsrabatterna samt exklusivitetsavtalen medförde en utestängande effekt för de konkurrerande tillverkarna som hindrades att etablera sig på marknaden medan företaget även stärkte sin redan dominerande ställning.29
2.4.2 Tomra Systems ASA m.fl. i mål C-549/10
I detta mål från EU-domstolen 2012 ansågs Tomra, ett företag som tillverkar returmaskiner för dryckesförpackningar, ha missbrukat sin dominerande ställning och förpliktigades därmed att betala 24 miljoner euro i böter. Tomra hade genom exklusivitetsavtal, trohetsrabatter och individuella kvantitetsåtaganden genomfört en utestängningsstrategi och missbrukat sin dominerande ställning på marknaden. Kommissionen konstaterade att dominans förelåg då Tomras marknadsandelar på alla relevanta marknader var flera gånger större än jämförbara konkurrenters. Tomras marknadsandelar kunde sedan 1997 uppgå till mer än 95 procent. Exklusivitetsavtalen, de individuella kvantitetsåtaganden och trohetsrabatterna hade bland annat verkan att hindra nya aktörer från att tillträda marknaden samt att försvaga rådande konkurrenter på marknaden. Strategierna medförde att kunder tillgodosåg sina behov hos Tomra som var en leverantör i dominerande ställning. Faktumet att kvantitetsåtagandena samt trohetsrabatterna var individuella och innebar hela eller en väsentlig del av kundernas behov, hade också betydelse i domen. Det fanns inte heller något som kunde motivera dessa avtal och klausuler. Kommissionen kom fram till att Tomras beteende på marknaden för returmaskiner hade medfört att konkurrensen hade blivit snedvriden och därmed hade företaget missbrukat sin dominerande ställning.30
2.4.3 Van den Bergh i mål C-552/03
Van den Bergh är ett glasstillverkande företag som är ett helägt dotterbolag
i Unileverkoncernen. Van den Bergh tillhandahöll, gratis eller mot en obetydlig hyra, frysdiskar till de detaljhandlare som företaget sålde till. Frysdisken kom dock med vissa villkor vilket kommissionen inte ansåg var förenligt med EU:s konkurrensregler. Villkoren innebar att detaljhandlarna endast fick lov att förvara glass tillverkad av just Van den Bergh där. Äganderätten för frysdiskarna stod Van den Bergh för. I detta mål konstaterade
kommissionen att företaget hade missbrukat sin dominerande ställning vilket EU-domstolen
29 Mål 85/76, dom av den 13 februari 1979. 30 Mål C-549/10, dom av den 19 april 2012.
17
fastställde. En dominans på den relevanta produkt- och geografiska marknaden konstaterades också som sagt, och på grund av Van den Berghs nära relation till Unilever stärktes företagets dominans ytterligare. Exklusivitetsklausulen som företaget tillämpade stred mot artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (nuvarande artiklar 101 och 102 i FEUF). Trots att detaljhandlarna hade möjligheten att införskaffa ytterligare frysdiskar att förvara andra varor i än de från Van den Bergh, fanns inget incitament till detta. Detta medförde att produkter från konkurrerande leverantörer inte kunde säljas hos detaljhandlarna. Detta i sin tur innebar att konkurrensen på den relevanta marknaden begränsades. Inträdet för konkurrerande tillverkare av glass
försvårades avsevärt. Kommissionen framförde också att trots att exklusivitetsklausulen kan medföra positiva effekter för både detaljhandlaren samt Van den Bergh, är verkan av
klausulen konkurrensbegränsande och därmed otillåten.31
2.4.4 Tetra Pak i mål C-333/94
Detta rättsfall från 1996 behandlade Tetra Pak, ett företag som verkar inom
förpackningsindustrin, och dess avtalsklausuler som förstainstansrätten ansåg var otillbörliga och utgjorde missbruk av dominerande ställning. Tetra Pak hade i hyresavtalen och
försäljningsavtalen till sina förpackningsmaskiner bland annat tagit med klausuler som innebar att kunderna förband sig till att enbart köpa och använda sig av Tetra Paks eller anvisad leverantörs förpackningsmaterial på maskinerna. Utöver dessa fanns även andra klandrade klausuler som gav uttryck för missbruk av dominerande ställning. Tetra Pak försvarade sitt handlande bland annat med argument att det är förenligt med aktuellt handelsbruk att uppföra dessa avtal. Dock kunde detta argument inte rättfärdiga företagets förfarande, dels på grund av att domstolen fastställde att sådant handelsbruk inte förelåg, samt att Tetra Paks dominans på marknaden inte ger tillåtelse att använda sig av ett sådant system av kopplingsförbehåll. Det innebär att i händelse av att ett handelsbruk hade förelagt, skulle förfarandet ändå ansetts otillåtet just på grund av företagets dominerande ställning. Rätten bedömde att klausulerna som Tetra Pak ställt som krav hade en konkurrensbegränsande effekt då kunderna kom i beroendeställning till företaget. Tack vare dessa villkor kunde Tetra Pak stärka de områden där företaget redan hade en ledande roll på marknaden.32
31 Mål C-552/03, dom av den 28 september 2006. 32 Mål C-333/94, dom av den 14 november 1996.
18
2.4.5 Microsoft Corp. i mål T-201/04
I detta fall från 2007 beslutade Förstainstansrätten att tilldela det amerikanska företaget Microsoft rekorddyra böter på 497 miljoner euro för missbruk av dominerande ställning. Kommissionen beskrev Microsofts ställning på marknaden för operativsystem för
persondatorer som monopolliknande. Denna dominerande ställning kom sedan att påverka Microsofts ställning på marknaden för mediaspelare.
Domen utgjordes delvis av ett förbjudet kopplingsförbehåll som företaget hade använt i sina försäljningsmetoder. Försäljningen av Windows, företagets operativsystem, bands samman med Windows Media Player, företagets mediaspelare. På detta sätt var det inte möjligt för konsumenterna att endast köpa operativsystemet utan att införskaffa mediaspelaren. Microsoft dömdes därmed till missbruk av dominerande ställning då detta utgjorde ett förbjudet
kopplingsförbehåll. Kommissionen och Förstainstansrätten uttalade att detta stred mot bestämmelserna i artikel 82 i fördraget (nuvarande artikel 102 FEUF), då 1) företaget befann sig i en dominerande ställning för operativsystem för persondatorer, 2) operativsystem för persondatorer och mediaspelare är två separata produkter, 3) företaget gav inga möjligheter till att köpa mediaspelaren eller operativsystemet separat och 4) det medförde en
konkurrensbegränsande effekt på marknaden för mediaspelare.33
2.5 Nationell rätt
Den nationella konkurrensrätten i Sverige bygger bland annat på KL. I KL är det främst 2 kap 1 och 7 §§ som berör uppsatsens syfte. I KL 2 kap beskrivs förbjudna
konkurrensbegränsningar, och i 2 kap 1 § beskrivs konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Där står skrivet bland annat att avtal mellan företag som har till syfte att snedvrida eller hindra konkurrensen på marknaden nämnvärt, är förbjudna om inget annat följer av lagen. Särskilt i 2 kap 1 § 5 p skrivs att det är förbjudet att i ett avtal binda den andra parten till en ytterligare förpliktelse som inte i sin natur tillhör det ursprungliga avtalet. I 2 kap 7 § går lagen närmare in och inriktar sig på företags missbruk av dominerande ställning. Där anges att detta missbruk är förbjudet och att detta särskilt kan bestå i vissa punkter. En av dessa punkter som kommer beröra denna uppsats närmre är punkt fyra, som anger att det inte är tillåtet att ställa villkor genom att ingå ett avtal med en part och därigenom binda denna
19
part att åta sig andra förpliktelser utöver det som av sin natur hör till avtalet. Företaget får inte på detta sätt missbruka sin dominerande ställning.
I propositionen till KL nämns att KL:s regler oftast tolkas med hjälp av praxis som uppkommer i EU-domstolen. För att förbudet om konkurrensbegränsande samarbete ska kunna tillämpas krävs någon typ av överenskommelse mellan företagen i fråga, till exempel ett avtal. Överenskommelsen kan vara såväl muntlig som skriftlig. Detta kallas i
propositionen för avtalskriteriet. Samarbetet ska dessutom ha till syfte att på något sätt hindra eller på annat negativt vis påverka konkurrensen, vilket kallas för
konkurrensbegränsningskriteriet.34
2.5.1 AGA Gas i mål MD 2002:21
I följande rättsfall anförde Konkurrensverket att AGA Gas hade missbrukat sin dominerande ställning inom gasmarknaden. Detta gjorde de genom att under åren 1994-1997 använda sig av avtal med andra företag där exklusiva åtaganden fanns med. Detta försvårade enligt Konkurrensverket marknaden för AGA Gas konkurrenter då de inte fick samma möjlighet att sälja till dessa kunder. Detta gjorde AGA enligt Konkurrensverket för att behålla sin
dominerande ställning. Gällande den relevanta geografiska marknaden kom det fram i
rättsfallet att AGA Gas hade cirka 200 olika försäljningsställen runt om i landet. Därmed fick alltså AGAs relevanta geografiska marknad anses vara rikstäckande; således ansågs den vara Sverige. Dock använde sig företaget av olika prislistor i olika delar av landet. Då det inte framgick vad dessa prisskillnader berodde på ansåg MD att den geografiska marknaden inte kunde anses vara rikstäckande. Således fick istället AGAs ställning testas på de olika lokala marknaderna där avtalen hade ägt rum. Den bedömning Konkurrensverket gjorde syftade på att marknaden skulle vara hela Sverige, där AGA hade en dominerande ställning inom gasindustrin. Faktumet att det nu istället värderades enligt de lokala marknaderna gjorde det hela svårare. Det var dessutom oklart om avtalen var exklusivavtal eller ej. Avtalen rörde inköp av gas från AGA men utgjorde inte företagens totala inköp av gas. Med anledning därav kunde avtalen inte anses vara exklusivavtal. Sammanfattningsvis fann MD att Konkurrensverkets talan mot AGA Gas var otillräcklig. De ansåg därför att AGA Gas inte gjorde sig skyldiga till missbruk av dominerande ställning i den mån Konkurrensverket gjorde gällande.35
34 Prop. 2007/08:135 s. 68-72
20
2.5.2 Posten Meddelande AB i mål MD 2011:14
Bring Citymail Sweden AB stämde Posten Meddelande AB för att ha använt sig av en sorteringsrabatt som, enligt dem, utgjorde missbruk av dominerande ställning. Posten delade ut adresserade försändelser till samtliga hushåll och företag i Sverige medan Bring Citymail endast delade ut till Stockholm, Göteborg och Malmö med omnejd samt Gotland. Posten hade sedan 2008 använt sig av en speciell sorteringsrabatt där kunderna om de använde vissa sorteringsmoment enligt postens föreskrifter och om de skickade över 300 000 försändelser, kunde få en rabatt på upp till 20 öre per försändelse. Även Bring Citymail använde sig av en liknande sorteringsrabatt men med något annorlunda kriterier. I målet var det ostridigt att den relevanta marknaden var stora sändningar post i Sverige och att Posten hade en dominerande ställning där.
Bring menade att Postens sorteringsrabatt syftade till att hindra konkurrensen för dem. Då Bring inte verkade på lika stora områden som Posten, kunde kunderna inte lika lätt komma upp i 300 000 försändelser hos dem och gick därmed miste om rabatten som Posten hade kunnat ge. Därför tvingades Bring att pressa sina priser för att kunna kompensera sina kunder för detta. Detta menade Bring dessutom att Posten varit fullt medvetna om när de tog fram sin sorteringsrabatt. Posten däremot tyckte inte att denna rabatt var konkurrensbegränsande. De menade att rabatten inte var riktad mot Bring utan motsvarade den kostnad kunderna hjälpte dem med när de förberedde sorteringen åt dem. Enligt Konkurrensverkets bedömning fanns det inget tvivel om att Posten hade en dominerande ställning på marknaden och då de menade att rabatten var ett tydligt missbruk av denna behövdes det inte analyseras närmre.
MD menade också att det inte rådde något tvivel om att Postens rabatt med retroaktiv karaktär var missbruk av den dominerande ställningen. De ansåg att Postens agerande stängde ute Bring Citymail från marknaden. Då Posten var dominerande på marknaden var de även tvungna att ta hänsyn till hur de använde denna ställning. Med hänsyn till detta bedömde marknadsdomstolen att Posten skulle betala 100 miljoner kronor i vite.36
36 MD 2011:14, dom av den 8 juni 2011.
21
4. Fastighetsmäklarrätt
Fastighetsmäklaryrket är starkt reglerat i svensk lag. Bestämmelserna kring hur mäklaren ska bedriva sitt yrke finns i FML. De paragrafer i FML som berör uppsatsens syfte är främst 8 §, 14 § och 16 §. Propositionen till den föregående fastighetsmäklarlagen framhåller problemet med fastighetsmäklarens förmedling av lån. Här klargörs problematiken kring detta ämne och påpekas att samarbetet mellan fastighetsmäklare och bank sker i stor omfattning och ofta med en ersättning för förmedlingen. På så sätt får mäklaren en ersättning och banken får nya kunder som de antagligen inte hade nått ut till utan fastighetsmäklarens förmedling. Det diskuteras om mäklaren följer god fastighetsmäklarsed när han har detta samarbete med en bank och särskilt om mäklaren tar emot en ersättning vid denna förmedling av lån. Det kan möjligen vara förtroenderubbande för mäklaren. Det anses dock ligga i mäklarens
omsorgsplikt att hitta den bästa ekonomiska lösningen för sin kund och då det oftast är en förutsättning för kunden att erhålla ett lån till sitt bostadsköp har samarbetet traditionellt sätt varit naturligt.37
4.1 Omsorgsplikt
FML 8 § handlar om mäklarens allmänna omsorgsplikt och begreppet god
fastighetsmäklarsed. Denna omsorgsplikt ska mäklaren upprätthålla genom hela sitt förmedlingsuppdrag och därigenom också iaktta god fastighetsmäklarsed. God fastighetsmäklarsed har ingen absolut definition, utan är ett begrepp som ständigt är i utveckling. Begreppet preciseras alltmer tack vare praxis från domstol och myndighet.38 I
syfte att bostadsaffären ska fortlöpa utan diverse komplikationer krävs det att mäklaren betonar noggrannhet och lyhördhet. Både ett aktivt och proaktivt handlande krävs för att upprätthålla dessa krav. Ett aktivt handlande medför att mäklaren måste agera i situationer som skadar parterna under affärens gång. Ett proaktivt handlande däremot syftar till att mäklaren identifierar och förebygger situationer som sen eventuellt kan komma att utgöra ett problem för parterna. Omsorgsplikten fyller ut de övriga mer konkreta bestämmelserna i FML. Detta innebär att mäklaren inte rutinmässigt kan utföra sitt arbete endast baserat på vad som uttrycks i lagtexten, utan har utöver detta även en skyldighet att upprätthålla
omsorgsplikten.39
37 Prop. 1994/95:14 s. 46-47 38 Melin, 2012 s. 72-73
22
Mäklaren ska ta till vara på båda parters intressen, men särskilt se till uppdragsgivarens ekonomiska intressen i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det. Mäklaren som ska vara en opartisk mellanman, ska enligt FML 8 § 2st trots detta verka för säljarens ekonomiska intressen. Det kan dock finnas svårighet att dra en gräns mellan vad som utgör omsorgsplikt för köparens intresse i affären och vad som är av ekonomiskt intresse för säljaren.40
4.2 Förtroenderubbande verksamhet
FML 14 § behandlar förbud mot förtroenderubbande verksamhet. Paragrafen redogör för förbud mot att fastighetsmäklaren ägnar sig åt verksamhet som kan rubba förtroendet för denne som mäklare. Mäklaren får inte äventyra sin ställning som opartisk mellanman genom att ägna sig åt sådana verksamheter eller sidotjänster som kan ha en förtroenderubbande effekt. Verksamheterna eller sidotjänsterna får inte innebära att mäklaren riskerar att förbise säljarens eller köparens intresse. Genom att mäklaren har egna intresse i affären som
exempelvis erhållande av ersättning vid förmedling av lån, kan såväl säljaren som övriga spekulanter missgynnas. Mäklaren kan antas inte arbeta lika hårt för att få det högsta slutpriset och övriga spekulanter ges inte lika mycket uppmärksamhet.41
Mäklarens avsikter med verksamheten eller sidotjänsten är inte av betydelse för bedömningen om den kan anses som förtroenderubbande eller ej. Det som är avgörande i bedömningen är om verksamheten eller sidotjänsten kan rubba förtroendet och generera misstanke om att mäklaren har särintressen.42 I paragrafens andra stycke framgår det vilken betydelse det
medför att mäklaren erhåller ersättning för sidoverksamheten. Det framgår att mäklarens ersättning högst får lov att vara en obetydlig summa och att mäklaren har en skyldighet att informera berörda parter om ersättningen. Under förutsättning att ersättningen högst är en obetydlig summa, innebär ersättning för sidoverksamhet inte automatiskt att den är av förtroenderubbande natur.43
Zacharias diskuterar ovanstående problem om samverkan mellan bank och fastighetsmäklare närmare. Diskussion förs kring hur långt detta samarbete kan sträcka sig för att mäklaren fortfarande ska följa god fastighetsmäklarsed och följa kravet på opartiskhet. Fastän
samarbetet vid första anblick kan ha en förtroenderubbande verkan, nämner Zacharias även
40 Melin, 2012 s. 94
41 Jingryd, Segergren, 2012 s. 86-87 42 SOU 2008:6 s. 54
23
det faktum att förmedling av lån kan vara en del av omsorgsplikten. Det är därmed tvetydligt om förmedling av lån kan anses vara ett förbud eller en skyldighet för mäklaren. Det kan dock konstateras att mäklarens egna intressen i affären inte på något sätt får störa säljarens eller köparens intressen.44
Vad som utgör förtroenderubbande verksamhet är inte preciserat i lagtext. För att belysa begreppets innebörd presenteras här nedan två rättsfall som närmare behandlar
förtroenderubbande verksamhet. I kammarrätten avgjordes det fall som senare kom att kallas för JM-fallet. En fastighetsmäklare var anställd på byggbolaget JM och förmedlade deras nyproducerade bostäder. Uppdragsavtalen skrevs formellt under av bostadsrättsföreningen men lönen för förmedlingen erhöll mäklaren från JM. Bostäder som ej lyckades säljas köptes tillbaka av byggbolaget som försökte sälja dem vidare med externa fastighetsmäklare.
Mäklaren ansågs strida mot FML 14 § genom att arbetsgivaren hade ekonomiskt intresse i överlåtelserna. JM:s inflytande i bostadsrättsföreningarna medförde att förtroendet för mäklaren riskerade att rubbas. I detta mål poängterades också att det inte är mäklarens avsikt med verksamheten som ligger till grund för bedömningen utan om det kan ge anledning att misstänka att mäklarens opartiskhet rubbas.45
I regeringsrätten fastställdes en dom angående förbud mot förtroenderubbande verksamhet. En mäklare tilldelades en varning för att ha brutit mot bestämmelsen i FML 14 §. Mäklaren hade förmedlat en bostadsrätt i en bostadsrättsförening vars ekonomiska förvaltning sköttes av ett bolag som hade kopplingar till mäklaren. Mäklaren var nämligen delägare i det bolag som förvaltade bostadsrättsföreningens ekonomi. Detta ansågs rubba förtroendet för mäklaren som en opartisk mellanman. Mäklaren stred mot god fastighetsmäklarsed.46
4.3 Rådgivnings- och upplysningsskyldighet
Enligt bestämmelsen i FML 16 § har fastighetsmäklaren en rådgivnings- och
upplysningsskyldighet. Detta innebär att mäklaren, i den utsträckning god fastighetsmäklarsed kräver det, ska ge säljare och köpare de råd och upplysningar parterna behöver angående fastigheten och andra uppgifter som behövs för överlåtelsen. God fastighetsmäklarsed begränsar därmed de råd och upplysningar som mäklaren behöver utge. Rådgivningsplikten
44 Zacharias, 2012 s. 391-394
45 RK 8008 – 05, dom av den 6 mars 2007. 46 RÅ 2006 ref 84, dom av den 1 december 2006.
24
kan delas in i tre kategorier. Mäklaren ska hjälpa parterna med frågor som uppkommer under förmedlingen. Mäklaren ska också förmedla kunskap om viktig fakta och begrepp. Slutligen ingår det även i rådgivningsplikten att råda parterna hur de bör gå tillväga genom
bostadsaffären.47
Råden som mäklaren ska ge till parterna kan vara av juridisk, teknisk eller ekonomisk
karaktär och det är av största vikt att de råd som utges är objektiva med hänsyn tagen till vad som är bäst för respektive part. Råden som är av ekonomisk natur kan exempelvis bestå av rådgivning angående räntor och fastighetspriser. Det finns dock ingen uttalad begränsning av rådgivningsplikten såvida frågorna berör bostaden eller bostadsköpet.48
Zacharias belyser problematiken kring mäklarens rådgivningsplikt då han redogör för den situation då mäklare inte finner incitament att presentera en bättre finansiell lösning för sin kund än den bank som mäklaren samarbetar med. Kunden kan därmed riskera att inte erhålla de råd som är mest optimala för deras situation och förutsättningar.49
47 Jingryd, Segergren, 2012 s. 247-248 48 Jingryd, Segergren, 2012 s. 250-251 49 Zacharias, 2012 s. 391-394
25
5. Samarbetet i praktiken
Att erhålla ett bostadslån är oftast en stor förutsättning för att kunna köpa sin drömbostad. Därför blir också relationen till en bank väldigt viktig när man ska genomföra ett bostadsköp. För att analysera bankbranschen och fastighetsmäklarbranschen och dess ställning på
marknaden utifrån ett konkurrensmässigt och mäklarrättsmässigt perspektiv kommer det i detta avsnitt ställas upp en del fiktiva scenarier som sedan analyseras med hjälp av de rättskällor som tagits fram tidigare i uppsatsen.
5.1 Scenario 1
Kunden ska köpa en bostad och går till banken i syfte att få ett lånelöfte för att kunna finansiera sin affär. Kunden har inte sålt sin nuvarande bostad och banken ställer som krav att kunden måste anlita deras samarbetande mäklare för att de ska få beviljat sitt bostadslån.
I detta fall sitter kunden i en väldigt utsatt situation och särskilt om banken som han har gått till är en nära bankkontakt. Kunden är dessutom utsatt då han under en period måste
finansiera två boenden och inte får sitt lån beviljat om de inte skulle välja bankens mäklare att sälja deras nuvarande bostad. Kunden kan givetvis välja en annan bank om de inte skulle vilja anlita just deras mäklare, men är det en stark bankkontakt som kunden har med banken vill de kanske inte förstöra denna relation. Har kunden dessutom ingen stark kontakt med någon speciell mäklare, bryr de sig kanske inte särskilt utan kan tänka sig att använda sig av den mäklare de blir anvisade. Detta agerande från banken kommer att koppla kunden direkt till deras mäklare och hindra chansen för andra mäklare att ens komma i kontakt med dessa potentiella säljare. Frågan är därför om detta på något vis hindrar eller snedvrider konkurrensen mellan mäklare?
I KL 2 kap 7 § som behandlar missbruk av dominerande ställning, framgår bland annat att företaget inte får ställa villkor i ett avtal att den andra parten även åtar sig förpliktelser utöver det som till sin natur inte tillhör det ursprungliga avtalet. Detta grundar sig även på artikel 102 från FEUF. Det nyss nämnda kan kallas för kopplingsförbehåll. Att banken ställer som villkor att kunden måste anlita deras mäklare för att få beviljat bostadslån skulle kunna utgöra ett sådant kopplingsförbehåll. Dock måste företaget ha en dominerande ställning på marknaden för att sedan kunna missbruka den. Där kan skillnaden mellan olika företagssammansättningar komma in. Om det antas finnas en stor bank som även inom sin verksamhet har ett
26
ställning på marknaden. Är det däremot en mindre bank som kanske endast har ett samarbete med en mindre fristående mäklare, kanske de inte har en dominerande ställning på marknaden och därav inte heller påverkar konkurrensen på samma sätt. Dessutom finns det antagligen större incitament att slussa över sådana affärer om banken och mäklaren tillhör samma koncern. Om vi antar att detta är ett stort bankföretag som har dominerade ställning på marknaden skulle detta villkor om att anlita deras mäklare för att kunna få beviljat lån möjligen kunna utgöra just missbruk av den dominerande ställningen.
I rättsfallen ovan behandlas situationer med kopplingsförbehåll och dominerande ställning, bland annat i ett rättsfall som rör det glasstillverkande företaget Van den Berg. Företaget som också var en del av Unileverkoncernen ansågs av EU-domstolen ha en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Van den Berg erbjöd de detaljhandlare de sålde till en frysdisk som de stod kostnaden för, alternativt för en obetydlig hyra, mot att kunden endast förvarade just deras glass i den. Detta kan liknas vid det fall att banken endast beviljar lån om de även väljer deras mäklare, men kanske främst då mäklare och bank är i samma koncern så att företaget faktiskt tjänar på det. Det står också i rättsfallet att detaljhandlarna visserligen kunde valt en annan glassleverantör men att det inte fanns några incitament för detta och därmed uteslöts konkurrerande företag. Detsamma kan sägas i detta fall då kunden visserligen kan välja en annan mäklare men han har inga incitament för det om han inte har en annan stark mäklarkontakt. Därmed utesluts andra mäklarfirmor från konkurrensen precis som andra glasstillverkande företag uteslöts i rättsfallet.50
Ett annat rättsfall som behandlar detta scenario är rättsfallet om Tetra Pak. Tetra Pak verkar inom förpackningsindustrin och konstaterades av EU-domstolen ha en dominerande ställning på den marknaden. Företaget ansågs även ha missbrukat denna dominerande ställning genom ett kopplingsförbehåll. De använde sig av avtal där de band upp kunderna av deras
förpackningsmaskiner att även köpa deras förpackningsmaterial. Dessa avtal ansåg Tetra Pak själva utgöra sedvanligt handelsbruk, men även om så skulle vara fallet hade de ändå haft en dominerande ställning och skulle därför vara förbjudna att använda sig av dessa avtal som begränsar konkurrensen på marknaden. Även detta rättsfall kan kopplas till scenariot ovan. På samma sätt som Tetra Pak band upp sina kunder att köpa deras förpackningsmaterial om det köpte eller hyrde deras förpackningsmaskiner, binder banken upp sina kunder att använda
27
deras mäklare om de ska få beviljat lån hos dem. Alltså borde den parallellen kunna dras att om detta är en bank som har en dominerande ställning på marknaden och även har ett
mäklarföretag i sin koncern som de använder som ett slags kopplingsförbehåll i sina avtal, så bör det enligt rättsfallet ovan vara missbruk av dominerande ställning. Även om förfarandet hade varit sedvanligt handelsbruk så gör det faktum att företaget är dominerande att de inte får använda sig av dessa avtal och binda kunder till sitt dotterbolag som i detta fall är en
mäklarfirma.51
I ett tredje fall fick företaget Microsoft betala dyra böter för missbruk av sin dominerande ställning. Kommissionen beslutade Microsofts ställning på marknaden som dominerande och näst intill monopolliknande. Då en kund köpte deras operativsystem Windows följde även deras mediaspelare Windows media player med och på så sätt stängde företaget ute konkurrenter på marknaden för mediaspelare. Även om en bank kanske inte har en monopolliknande ställning på marknaden kan ändå även detta kopplingsförbehåll belysa problemet och styrka scenariot ovan. Banken hänvisar till deras mäklare om kunden ska få sitt lån beviljat och på så sätt stänger banken ute andra konkurrerande mäklarfirmor på
marknaden.52
5.2 Scenario 2
Kunden ska köpa en ny bostad innan försäljningen av kundens nuvarande bostad sker.
Kunden är därför i behov av att ansöka om bostadslån för att finansiera bostadsköpet. För att ge incitament till att välja bankens samarbetande fastighetsmäklare vid försäljningen av kundens nuvarande bostad ger banken förmånligare lånevillkor om kunden anlitar anvisad mäklare. De förmånligare villkoren kan exempelvis bestå av lägre räntor på bostadslånet.
Att anta att detta scenario förekommer i branschen är möjligt. För kunden som kan befinna sig i en ekonomiskt känslig situation, kan erhållandet av förmånligare lånevillkor för bostadslånet vara av väsentlig betydelse. Kunden som även i detta fall ska finansiera två boenden är i beroendeställning till banken och är då eventuellt mer tillmötesgående för bankens
rekommendationer. Kunden kan givetvis välja att anlita en annan mäklare och ändå få beviljat bostadslån men då med något sämre lånevillkor. Därför kan bankens löfte om bättre villkor vara ett starkt incitament som innebär att kunden utesluter övriga konkurrerande mäklare just
51 Mål C-333/94, dom av den 14 november 1996. 52 Mål T-201/04, dom av den 17 september 2007.
28
på grundval av det. För kunden kan det också innebära minskade transaktionskostnader att förlita sig på och acceptera bankens erbjudande.
Frågan är nu om denna handling som banken genomför kan anses strida mot bestämmelserna i konkurrensrätten. Inledningsvis bör det konstateras om bankens ställning på marknaden kan anses som dominerande eller ej. Detta bestäms i stora drag genom att först redogöra för bankens marknadsandelar på den relevanta produkt- och geografiska marknaden. Det är av stor betydelse hur företagets relevanta marknad bedöms, då detta kan få avgörande
konsekvenser i fastställandet om företaget anses vara i dominerande ställning. Detta kan ses i fallet angående AGA Gas som togs upp i MD. Företaget ansågs ej vara i dominerande
ställning och därmed hade AGA Gas inte heller gjort sig skyldiga till missbruk av
dominerande ställning. MD bedömde att den relevanta marknaden inte var rikstäckande och detta fick konsekvenser för avgörandet om dominans förelåg.53 Låt anta att banken i scenariot
ovan innehar en dominerande ställning. Nästa steg är att analysera om denna handling utgör ett missbruk enligt bestämmelserna i KL 2 kap 7 §. Det fiktiva scenariot som redogjordes för ovan kan anknyta till KL 2 kap 7 § 4 p som behandlar missbruk som består i att ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. I enlighet med denna bestämmelse kan det ifrågasättas om en situation som beskrevs i typfallet är förenlig med KL. Rekvisitet att föremålet för avtalet och de ytterligare förpliktelserna inte ska ha något samband med varandra kan anses vara uppfyllt då mäklarverksamheten och
bankverksamheten, visst har starka länkar till varandra, men är två åtskilda verksamheter med koppling till oberoende efterfrågor. Typfallet ovan borde därmed kunna tillämpas på denna bestämmelse om missbruk av dominerande ställning. Fastän det inte är ett absolut krav för kunden att anlita bankens samarbetande mäklare kan bankens agerande med största
sannolikhet anses som ett kopplingsförbehåll.
I ovan refererade rättsfall om Tomra Systems och Hoffmann-La Roche behandlas
trohetsrabatter. En gemensam faktor för båda fallen är att trohetsrabatterna var på individuell basis och var därmed inte lika för alla konsumenter. I det aktuella typfallet antar vi att rabatten som utges är individuell för varje låntagare. Om lånevillkoren istället skulle vara identiska för alla kunder skulle det troligtvis vara svårare att tillämpa nämnda rättsfall. Trohetsrabatterna i
29
fallen hade en utestängande effekt för de konkurrerande tillverkarna samt medförde att företagens redan dominerade ställning förstärktes. Detta tillsammans med övriga otillbörliga förfaranden såsom exklusivitetsavtal innebar att företagen stred mot bestämmelserna i artikel 102 i FEUF.5455 Det nationella rättsfallet som togs upp i MD rörande Postens otillåtna
sorteringsrabatter är ytterligare ett exempel som fick innebörden att missbruk av dominerande ställning ansågs föreligga vid användandet av rabatter. Postens agerande medförde en
utestängande effekt för konkurrenterna på den aktuella marknaden.56
Banken i typfallet ovan kan anses ha använt sig av en typ av rabatt- och bonussystem som visserligen har många likheter med nämnda rättsfall om Tomra Systems och Hoffmann-La Roche, men som i vissa hänseenden skiljer sig åt. Rabatten i typfallet har en karaktär som mer liknar en kombinationsrabatt eftersom produkterna och tjänsterna som erbjuds saknar
samband med varandra. Banken utnyttjar också sitt starka marknadsinflytande inom bankbranschen till att öka marknadsandelar inom en annan bransch, det vill säga
fastighetsmäklarbranschen. Detta är en form av kopplingsförbehåll och är alltså inte tillåtet. Förutsättningarna i typfallet kan liknas med det uppmärksammade rättsfallet rörande Microsofts otillåtna “paketerbjudande”. Tack vare att företaget använt sig av ett
kopplingsförbehåll kunde företaget med hjälp av sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem öka sitt marknadsinflytande på en annan produktmarknad som företaget inte var lika marknadsledande på.57 Banken kan genom sin dominans på bankmarknaden
snedvrida konkurrensen på fastighetsmäklarmarknaden. Löftet om bättre lånevillkor kan generera i att kunden inte uppsöker den mäklare som är optimal för just hennes bostadsaffär och därmed kan rådande konkurrenter försvagas avsevärt.
5.3 Scenario 3
Kunden uppsöker bank för att ansöka om bostadslån i syfte att kunna finansiera en ny bostad. Kunden har ingen nuvarande bostad att sälja. Banken meddelar då att förmånligare
lånevillkor kan erbjudas kunden om denne köper bostad av bankens samarbetande mäklare.
Det kan ifrågasättas hur realistiskt ett fall som scenario tre är. Det är föga möjligt för en bank att på detta sätt begränsa kundens valmöjligheter av bostad. Det är inte troligt att kunden låter
54 Mål 85/76, dom av den 13 februari 1979. 55 Mål C-549/10, dom av den 19 april 2012. 56 MD 2011:14, dom av den 8 juni 2011.
30
sig begränsas och kompromissa med sitt bostadsköp endast på grund av bättre lånevillkor för bostadslånet. För att ett sådant erbjudande ska accepteras av kunden krävs med största sannolikhet att den ekonomiska kompensationen i form av lånevillkor är mycket förmånlig. Med detta sagt kan det därför tänkas att ett scenario då kunden först ansöker om lån i bank och därefter letar efter bostad att köpa, medför mindre risk för att otillbörliga
kopplingsförbehåll ska ske. Ur kundens perspektiv behöver därför denna koppling mellan bank och mäklare inte vara problematisk.
5.4 Scenario 4
Kunden har hittat en bostad som denne önskar att köpa. Kunden behöver omedelbart ansöka om bostadslån för att finansiera bostadsköpet. Mäklaren som säljer bostaden rekommenderar kunden att kontakta mäklarens samarbetande bank för snabbt beviljande av lån.
Detta scenario kan av bekvämlighetsskäl och brist på tid innebära att kunden följer upp mäklarens rekommendation av bank. Detta i sin tur kan innebära att konkurrensen på bankmarknaden störs då det optimala valet av bostadslån för just denna kund eventuellt inte tas hänsyn till. Konkurrensen på bankmarknaden kan bli snedvriden eftersom en konsekvens av det presenterade scenariot kan vara att den lämpligaste banken missgynnas. Med tanke på antalet banker som idag har ett mer eller mindre nära samarbete med fastighetsmäklarföretag finns det med största sannolikhet stora möjligheter för en bank att öka sina andelar på
bolånemarknaden med hjälp av fastighetsmäklarföretagens tips. Genom att exempelvis köpa eller starta upp ett mäklarföretag kan banken nå helt nya kundgrupper och stärka sin position på marknaden för bostadslån. Det finns alltså många fördelar ur bankens perspektiv att ha en stark länk till bostadsmarknaden via ett fastighetsmäklarföretag.58 Förutom här nedan nämnda
problem angående samarbetets kollision med FML, riskerar mäklaren även sitt goda rykte vid rekommendation av bank. Om banken inte skulle uppfylla de krav och förväntningar som kunden har, riskerar mäklaren att skapa ett dåligt rykte på grund av rekommendationen av denna.
Det kan vara intressant att analysera hur mäklarens agerande vid rekommendation av bank samverkar med bestämmelserna i FML. Enligt FML 16 § har mäklaren en rådgivningsplikt som innebär att mäklaren ska, i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver det, ge
58 Prop. 1994/95:14 s. 46-47
31
tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Rekvisitet “om andra förhållanden som har samband med överlåtelsen” torde kunna tillämpas på det förhållande som nämns i typfallet ovan, det vill säga hur finansieringen av bostaden kan lösas. Konsekvensen av detta blir att det kan ifrågasättas om mäklarens rekommendation av bank strider mot
rådgivningsplikten. Låt anta att mäklaren är medveten om att bankens erbjudande av lån inte är det mest optimala för just denna kund. Dock vidarebefordrar mäklaren ändå över kunden hos banken eftersom det finns en länk och eventuellt ett avtal mellan bank och
fastighetsmäklarföretag. Kan följden av detta bli att mäklaren bryter sin rådgivningsplikt när denne rekommenderar en bank som mäklaren inte är fullt övertygad är det bästa alternativet för kunden? På grund av incitamentet att rekommendera mäklarens samarbetande bank riskerar mäklaren att förbise övriga mer lämpliga lösningar för finansieringen.
Det kan diskuteras om vidareförmedling från mäklaren till mäklarens samarbetande bank kan anses som förtroenderubbande eller ej. Om detta skriver Zacharias då han poängterar att en mäklares samarbete med en bank kan få innebörden att mäklarens förtroende riskerar att rubbas på grund av att han kan ha särintressen eller lojalitet till en tredje part i affären.59 En
aspekt som är viktig att ta hänsyn till är om det skulle utgå en ersättning till mäklaren för förmedlingen av bank. I FML 14 § redogörs det att mäklare endast får ta ut en ersättning som är obetydlig för de sidotjänster som de förmedlar. Detta innebär att det finns en övre gräns för hur mycket mäklaren får lov att ta i ersättning för sidotjänster innan det tvunget ses som förtroenderubbande. Det kan dock finnas trovärdighetsproblem även om mäklaren inte får direkt ersättning för sidotjänsten. Även om en synlig ersättning inte kan tydas kan det finnas en risk att förmedlingen är förtroenderubbande ändå på grund av andra intressen.
Det är inte avsikten med verksamheten som avgör om mäklaren strider mot bestämmelsen i FML 14§. Det som avgör är om det kan finnas misstanke till att mäklarens förtroende rubbas. Detta poängterades också i domen från kammarrätten i det så kallade JM-fallet, där det framgick att det inte krävs någon konstaterad skada. Det ska vara en objektiv bedömning om verksamheten ger anledning att misstänka att mäklarens förtroende rubbas.60 Liknande
situation kan tydas i domen från högsta förvaltningsdomstolen. Där framgår att trots att ingen skada skedde av sidoverksamheten, fastställdes mäklarens varning eftersom det fanns en risk
59 Zacharias, 2012 s. 391-394
32
att mäklarens förtroende rubbades.61 Därmed spelar det ingen roll vilken avsikt mäklaren i
scenariot har med sin förmedling av bank. Om det kan ge anledning att misstänka att mäklaren har särintressen strider det mot FML 14 §.
Tidigare presenterade problemkomplex angående rådgivningsplikten samt
förtroenderubbande verksamhet indikerar på att det finns viss problematik kring mäklarens medverkan till hur kunden ordnar sin finansiering av bostadsköpet. Samtidigt som mäklarens agerande i frågan kan medföra svårigheter på grund av just rådgivningsplikten samt förbudet mot förtroenderubbande verksamhet, kan det dock vara mäklarens skyldighet att vara
medhjälplig i frågor som rör kundens finansiering.62 Omsorgsplikten som berörs i FML 8 § är
också viktig att ta i beaktande. Frågan är om det inte ingår i omsorgsplikten och god
fastighetsmäklarsed att som mäklare agera för att köparen ska hitta finansieringslösningar. För köparen är det av avgörande betydelse om lån från bank kan erhållas. Mäklaren är en opartisk mellanman som ska se till båda parternas intresse i bostadsaffären. Av den anledningen är det också av största vikt att mäklaren är behjälplig i sådana frågor. I scenariot ovan bör därför mäklarens agerande inte ses enkelsidigt.
61 RÅ 2006 ref 84, dom av den 1 december 2006. 62 Prop. 1994/95:14 s.46-47
33
6. Problem och fördelar med samarbetet
Den slutliga frågan är alltså om detta samarbete mellan mäklare och bank är ett problem vad gäller konkurrensen på respektive marknad eller om det även finns fördelar med det? Det största problemet med detta samarbete vad gällande konkurrensen på marknaden torde vara de stora bankföretagen som även öppnar dotterbolag med mäklarverksamhet. En anledning till att de har gjort detta kan vara som ovan nämnt att få en större andel på bolånemarknaden. Att inneha en dominerande ställning som de största bankerna i Sverige mycket väl kan tänkas ha, och om de även använder sig av kopplingsförbehåll som i
scenarierna ovan, borde detta absolut störa konkurrensen på marknaden. Detta kanske till och med strider mot bestämmelserna i KL 2 kap. Framförallt eftersom andra mäklarfirmor kanske inte ens får chansen att träffa dessa kunder, utan blir utestängda direkt från konkurrensen. Har dessa firmor en dominerande ställning borde kopplingsförbehållen även enligt ovan berörda rättsfall utgöra missbruk av dominerande ställning enligt KL 2 kap 7 § och artikel 102 FEUF. Som nämns i propositionen kan banken genom att ha detta dotterbolag med
mäklarverksamhet få kunder de kanske aldrig skulle fått annars.63 Om dessa
kopplingsförbehåll används aktivt av de större bankerna kan det kanske till och med leda till att de bankägda mäklarföretagen kommer leda marknaden i framtiden vilket kommer
missgynna konkurrensen på marknaden för fastighetsmäklare. En banks storlek kan alltså återspeglas på det samarbetande mäklarföretaget och snedvrida konkurrensen på
mäklarmarknaden.
Som konstaterats ovan är det kanske även ett större problem att banker hänvisar sina kunder till en specifik mäklare än att mäklare hänvisar sina kunder till en specifik bank. I alla fall sett ur ett konkurrensmässigt perspektiv. Konsumenter kan antas ha en stark kontakt med en viss bank som de kanske inte på samma sätt har med en specifik mäklare vilket gör dem mer beroende av banken. På detta sätt är det inte heller lika lätt för en mäklare att hänvisa sina kunder till deras samarbetande bank och än mindre att ställa krav på sina kunder att göra detta för att få köpa bostaden, alternativt att de måste låna pengar av deras bank för att få anlita dem som mäklare. Då kan kunden bara på ett enkelt sätt välja en annan mäklare.
63 Prop. 1994/95:14 s.46-47
