Örebro universitet
Institutionen för beteende-, social- och rättsvetenskap Rättsvetenskap, avancerad nivå
VT 2008
Handledare: Vladimir Bastidas
Leveransvägran
Författare: Carola Laakakoski
Sammanfattning
Konkurrensrättens syfte är att främja en effektiv konkurrens med särskild hänsyn tagen till konsumenterna. Till viss mån skyddas även konkurrenterna. Den EG-rättsliga konkurrensrätten har varit en förebild för den svenska konkurrenslagen vilket gjort att denna utformats i enlighet med EG-fördraget.
EG-fördraget har två viktiga bestämmelser angående förbuden mot konkurrensbegränsningar. Dessa är artikel 81 och artikel 82. Den förstnämnda behandlar förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och den andra, som kommer att beröras vidare, behandlar missbruk av dominerande ställning.
Det finns flera olika typer av missbruk som kan kategoriseras inom två huvudsakliga kategorier, exploaterande och exkluderande. Med exploaterande menas att företaget utnyttjar sin makt på marknaden till sin egen fördel. Exkluderande missbruk syftar på att utestänga konkurrenter från marknaden. En typ av exkluderande missbruk är leveransvägran. Där är det fråga om ett företag som vägrar affärsförbindelse med kunder som efterfrågar dess varor eller tjänster. En leveransvägran kan ske till en redan befintlig kund, en ny kund, genom att vägra bevilja licenser eller patentskyddad information, minska leveranser till en kund eller genom att vägra leverera eller tillgängliggöra en nödvändig nyttighet. Det finns möjlighet att få leveransvägra utan att det utgör missbruk av dominerande ställning. Då måste vägran motiveras av objektivt godtagbara skäl. Frågan är huruvida ett företag kan leveransvägra eller inte utan att missbruka sin dominans. För att ta reda på detta måste EG-rättens konkurrensrätt beaktas, inte minst rättsfallen.
Innehållsförteckning
Förkortningar 5
1 Inledning 6
1.1 Syfte och frågeställning 6
1.2 Metod 6 1.3 Avgränsning 7 1.4 Disposition 7 2 Dominerande ställning 8 2.1 Företag 8 2.2 Dominerande ställning 8
2.2.1 Den relevanta marknaden 9
2.2.1.1 Den relevanta produktmarknaden 9
2.2.1.2 Den relevanta geografiska marknaden 10
2.2.2 Marknadsandelen 10 2.3 Missbruk 11 2.3.1 Exploaterande missbruk 11 2.3.2 Exkluderande missbruk 11 2.4 Samhandelskriteriet 11 3 Leveransvägran 13
3.1 Vägran att leverera varor och tjänster till befintlig kund 14
3.1.1 Commercial Solvents 14
3.1.2 Télémarketing 15
3.1.3 United Brands 15
3.1.4 Hugin 16
3.2 Vägran att leverera varor och tjänster till ny kund 16
3.2.1 London European 17
3.2.2 British Midland 17
3.3 Minskning av leverans 18
3.4 Vägran att tillhandahålla patentskyddad information 18
3.5 Licensvägran 19 3.5.1 Magill 19 3.5.2 Volvo 20 3.5.3 IMS Health 20 3.5.4 Microsoft 21 3.6 Nödvändiga nyttigheter 22
4
3.6.1 Sealink/B&I - Holyhead 23
3.6.2 Bronner 23
4 Analys 25
4.1 Objektivt godtagbara skäl 25
4.2 Dominerande företags skyldighet att leverera 26
4.3 Licensvägran 26
4.4 Minskning av leverans 27
4.5 Nödvändiga nyttigheter 27
4.5.1 Befintlig kund och nödvändiga nyttigheter 28
4.5.2 Ny kund och nödvändiga nyttigheter 29
5 Slutsats 30
Förkortningar
Art. Artikel
C Mål från EG-domstolen
CMLR Common Market Law Review
ECR European Court Reports
EG-domstolen Europeiska Gemenskapernas domstol
EG Europeiska Gemenskapen
EGF Europeiska Gemenskapernas fördrag
EGT Europeiska Gemenskapernas officiella tidning Förstainstansrätt Europeiska Gemenskapernas förstainstansrätt
KL Konkurrenslag
Kommissionen Kommissionen för de Europeiska Gemenskaperna
OJ Official Journal
6
1 Inledning
Konkurrensrättens syfte är att främja en effektiv konkurrens. En effektiv konkurrens anses föreligga på en marknad då antalet säljare inte är för begränsat, företagen inte handlar i samförstånd med varandra, inga väsentliga hinder finns för företags nyetablering och produkterna inte är för särskiljda. Med detta vill man säkerställa att konsumenterna får fördelar avseende pris och utbud på varor och tjänster.1Det är således konsumenterna som är de främsta skyddsobjekten även om enskilda konkurrenter, leverantörer och kunder kan ha intressen som sammanfaller med konsumenternas.2
I Sverige gäller två rättssystem avseende konkurrensrätten. Dels den svenska lagstiftningen i form av KL, dels den EG-rättsliga i form av EGF varav den svenska utformats i enlighet med den EG-rättsliga. I normhierarkin ligger de EG-rättsliga reglerna över de svenska vilket medför att dessa har företräde vid tillämpning. Vid fall av oöverensstämmelse mellan de två rättssystemen tar EG-rätten över. Den svenska konkurrensrätten måste således tillämpas i enlighet med den EG-rättsliga. Konkurrensverket och svenska domstolar får inte tillåta förfaranden som förbjudits av EG-domstolen eller kommissionen. Skillnaden mellan dessa två rättssystem är att den EG-rättsliga blir tillämplig på konkurrensbegränsningar som påverkar samhandeln medans den svenska blir tillämplig på konkurrensbegränsningar inom Sverige.3 De centrala bestämmelserna i både EGF och KL är förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete som regleras i art. 81 EGF respektive 6 § KL och missbruk av dominerande ställning som regleras i art. 82 EGF respektive 19 § KL.4 I detta arbete skall missbruk av dominerande ställning behandlas, närmare bestämt leveransvägran.
1.1 Syfte och frågeställning
I detta arbete har jag behandlat leveransvägran, även benämnd säljvägran, som är en form av missbruk av dominerande ställning. När kan ett dominerande företag på marknaden leveransvägra utan att missbruka sin dominans?
1.2 Metod
I denna uppsats har använts en rättsdogmatisk metod vilket innebär ett klargörande och systematiserande av gällande rätt. Därmed har studier av lagtext, sekundärrätt, rättspraxis och doktrin genomförts. Sekundärrätt och rättspraxis har studerats i syfte att klargöra tillämpningen av lagtexten. Inom EG-rätten har rättspraxis en stor betydelse och därmed har rättsfallen fått så stor plats i uppsatsen. Doktrin har studerats för att dels klargöra lagtextens tillämpning dels för att klargöra vissa begrepp och för att få en bättre förståelse av ämnet. Flera rättsfall i uppsatsen tillkom på den tid nuvarande art. 82 motsvarades av art. 86. För att underlätta förståelsen av uppsatsen har endast benämningen art. 82 använts.
1 Carlsson m.fl., Konkurrenslagen s. 29 f 2 Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 9 3 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 69 ff 4
7
1.3 Avgränsning
Eftersom EG-rätten har företrädesrätt och den nationella lagstiftningen skall tolkas mot denna har jag utgått från den EG-rättsliga bestämmelsen. Med detta menas att allt studerat material har behandlat EG-rätten.
1.4 Disposition
För att förstå när ett företag har en dominerande ställning på marknaden, vilket är nödvändigt för att förstå den fortsatta framställningen angående leveransvägran, inleder jag med ett kapitel om de huvudsakliga faktorerna som uppmärksammas vid en sådan bedömning. Därefter kommer jag in på själva begreppet leveransvägran där hänvisning till rättspraxis kommer att ske för att få förståelse om när leveransvägran anses utgöra missbruk av dominerande ställning. Avslutningsvis analyseras rättsfallen och en slutsats framförs.
8
2 Dominerande ställning
För att kunna avgöra om ett företag missbrukar sin dominans på marknaden genom att göra en leveransvägran måste man först ha klart för sig när ett företag anses ha en dominerande ställning på marknaden. För att avgöra detta kan man utgå från bestämmelsen i art. 82 EGF. Art. 82 EGF lyder:
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den
gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d) ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
Från denna bestämmelse kan fyra rekvisit utläsas som skall vara uppfyllda för att ett företag anses ha missbrukat sin dominerande ställning. Dessa fyra rekvisit är företag, dominerande ställning, missbruk och samhandelskriteriet.
2.1 Företag
EG-domstolen har i rättspraxis definierat begreppet företag såsom en enhet som bedriver ekonomisk verksamhet oavsett dess rättsliga status och form av finansiering. Således är det den ekonomiska verksamheten som har avgörande betydelse vid bedömningen. Detta leder till att även statliga organ kan utgöra företag om de bedriver ekonomisk verksamhet. Offentlig maktutövning har däremot inte ansetts utgöra ett företag. Med ekonomisk verksamhet avses all verksamhet som innebär att varor och tjänster erbjuds på en viss marknad. Om verksamheten har syftet att gå med ekonomisk vinst eller inte saknar betydelse.5
2.2 Dominerande ställning
Ett företag kan ha en dominerande ställning antingen ensamt eller gemensamt med andra företag. Vad gäller en gemensam dominans krävs att företagen är förenade genom starka ekonomiska bindningar såsom avtal eller licenser och att de därmed kan agera oberoende på
5
9 marknaden. Kommissionen har även uttalat att ingen konkurrens mellan de inblandade företagen får finnas samt att de presenterar sig som en enhetlig grupp.6
När man skall avgöra om ett företag har dominerande ställning på marknaden måste särskilt två punkter beaktas, den relevanta marknaden och marknadsandelen.
2.2.1 Den relevanta marknaden
En viktig faktor vid bedömningen huruvida ett företag har en dominerande ställning på marknaden är en definition av den relevanta marknaden, som i sin tur delas in i den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden.7 Utan en sådan definition kan inte marknadsandelen avgöras.8 Det finns emellertid ingen allmän definition av relevant marknad som kan tillämpas oavsett vilken vara eller tjänst det är fråga om. Man måste göra en särskild bedömning i varje fall eftersom att förutsättningarna på marknaden varierar för olika varor och tjänster.9 Kommissionen har utformat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad. I detta tillkännagivande har kommissionen ansett att det finns grundläggande principer för marknadsavgränsningen. Dessa principer utgörs av tre huvudsakliga faktorer som begränsar företagens möjligheter att utöva marknadsinflytande. Dessa tre faktorer är utbytbarhet på efterfrågesidan, utbytbarhet på utbudssidan och potentiell konkurrens. Dessa kommer närmare benämnas i behandlingen av de två olika delarna av den relevanta marknaden.
2.2.1.1 Den relevanta produktmarknaden
Enligt kommissionens tillkännagivande definieras den relevanta produktmarknaden enligt följande:
”En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.”10
Avseende kommissionens tre faktorer är den synnerligen viktigaste faktorn utbytbarhet på efterfrågesidan eftersom den utgör den mest omedelbara och effektiva begränsningen.11 Härmed är det konsumenternas uppfattning om produkters utbytbarhet som skall fastställas. Detta kan göras via en hypotetisk tanke att det sker en liten och varaktig förändring av priserna, ungefärligen 5-10 %, och man bedömer konsumenternas troliga reaktion.12 Denna metod kallas för SSNIP-testet13 och då får man en bedömning avseende utbytbarheten på efterfrågesidan i förhållande till den relevanta produktmarknaden. Ifall konsumenterna kan välja en annan produkt istället för den prishöjda och detta medför en olönsam försäljning så omfattas denna andra produkt av den relevanta marknaden. Denna procedur upprepas sedan
6
Westin, Europeisk konkurrensrätt, s. 132
7 Ibid. s. 123
8 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 54 9 Westin, Europeisk konkurrensrätt, s. 123
10
Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03) p. 7
11 Ibid. p. 13 12 Ibid. p. 15 och 17 13
10 ända tills en prishöjning inte skulle bli olönsam. Då blir inte marknaden större produktmässigt.14
Utbytbarhet på utbudssidan blir relevant att beakta då en jämförelse kan göras med utbytbarheten på efterfrågesidan avseende effektivitet och omedelbarhet. Det finns därmed ett krav på att företagen kan ställa om sin produktion och dess marknadsföring av de relevanta produkterna ifall en liten men varaktig förändring av priserna skulle ske.15
Den potentiella konkurrensen behöver inte beaktas överhuvudtaget vid definiering av den relevanta marknaden. Detta p.g.a. att det krävs en analys av särskilda faktorer och omständigheter för att avgöra om den potentiella konkurrensen faktiskt utgör en effektiv konkurrensbegränsning.16
2.2.1.2 Den relevanta geografiska marknaden
Enligt kommissionens tillkännagivande definieras den relevanta geografiska produktmarknaden enligt följande:
”Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.”17
I bedömningen måste man först få en uppfattning om den geografiska marknadens omfattning baserad på beräknade uppgifter om företagens marknadsandelar samt deras konkurrenters marknadsandelar och prissättning samt prisskillnader såväl nationellt som inom gemenskapen och inom EES.18 Detta utesluter dock inte att den relevanta geografiska marknaden omfattar större del än gemenskapen eller mindre del, exempelvis delar av en medlemsstat.19
2.2.2 Marknadsandelen
En annan viktig faktor vid bedömningen om ett företag har en dominerande ställning på marknaden är marknadsandelen. Detta för att ett konkurrensbegränsande förfarande kan vara godtagbart om de inblandade företagen tillsammans bara har en mindre marknadsandel. Sådana förfaranden kallas bagatellavtal.20 När marknadsandelen skall avgöras räcker det inte med att ta hänsyn till företagets procentuella andel på marknaden. Även företagets finansiella och kunskapsmässiga position i förhållande till konkurrenterna måste beaktas. En ytterligare omständighet att beakta är möjligheten till potentiell konkurrens, d.v.s. nytillkommande företags möjligheter att etablera sig på marknaden.21
14
Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 106
15 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning
(97/C 372/03) p. 20
16 Ibid. p. 24 17
Ibid. p. 8
18 Ibid. p. 28
19 Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 125 20 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 53 f 21
11 Det anses att ett företag med monopol på marknaden eller liknande ställning har dominerande ställning. Vidare anses att ett företag som uppnår en marknadsandel på 65-80 % regelmässigt har en dominerande ställning. I regel anses företag med en andel på 50 % ha dominerande ställning. Den lägre gränsen för dominans ligger vid en marknadsandel om 40 %, det har många gånger ansetts räcka för dominerande ställning. Har man däremot lägre än 40 % och i synnerhet lägre än 30 % föreligger i regel ingen dominans.22
2.3 Missbruk
För att rekvisitet om missbruk skall vara uppfyllt finns inget krav på att åtgärden har ett konkurrensbegränsande syfte eller effekt. EG-domstolen har ansett att missbruket är en objektiv företeelse som påverkar marknaden negativt från konkurrenssynpunkt. Därmed finns inte heller något krav på att den konkurrensbegränsade effekten skall ha inträffat för att rekvisitet skall vara uppfyllt.23 Den lista på missbruk som anges i art. 82 EGF är inte uttömmande, således kan även andra förfaranden utgöra missbruk.24 Det finns två huvudsakliga former av missbruk, exploaterande och exkluderande.
2.3.1 Exploaterande missbruk
Med exploaterande missbruk avses när det dominerande företaget utnyttjar den egna marknadsställningen till egen fördel. Här avses punkt a och b i art. 82 EGF vilka reglerar tillämpning av oskäliga priser och villkor respektive begränsningar av produktion och marknad.25 Som exempel på oskäliga affärsvillkor kan nämnas överprissättning och på begränsning av produktion och marknad kan nämnas leveransvägran vilket kommer att behandlas senare.26
2.3.2 Exkluderande missbruk
Med exkluderande missbruk avses när det dominerande företaget försvårar konkurrenssituationen för utomstående företag genom att använda sin marknadsmakt, d.v.s. en utestängning av konkurrenter sker. Här avses punkterna c och d i art. 82 EGF avseende tillämpning av olika villkor för likvärdiga transaktioner respektive kopplingsförbehåll.27
2.4 Samhandelskriteriet
Samhandelskriteriet utgör ett krav på att konkurrensbegränsningen kan påverka handeln mellan medlemsstater för att EGF skall kunna tillämpas. Denna påverkan kan utgöras direkt, indirekt, faktiskt eller potentiellt. Det är således inte nödvändigt att handeln faktiskt påverkas utan det räcker med att det kan ha en sådan verkan. Hypotetiska eller spekulativa effekter är således inte tillräckliga. Det måste finnas någon grad av sannolikhet att samhandeln påverkas.
22 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 154 f 23
Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 580
24 Westin, Europeisk konkurrensrätt, s. 139
25 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 157 26 Westin, Europeisk konkurrensrätt, s. 140 ff 27
12 Här kan ges som exempel avtal eller missbruk som genomförs i flera medlemsstater. Det finns inget krav på att det avser en hel medlemsstat, det räcker med att det sker via t.ex. gränshandel. Det finns dock en stark presumtion för att konkurrensbegränsningar som berör två eller fler medlemsstater påverkar samhandeln. Emellertid kan en konkurrensbegränsning som sker inom ett land påverka samhandeln i och med dess konsekvenser. Här kan nämnas exempelvis påverkan på export- och importförutsättningar. Ett förfarande mellan en medlemsstat och tredje land omfattas i regel inte av samhandelskriteriet. Påverkar ett sådant förfarande emellertid gemenskapens konkurrensstruktur eller handeln på den gemensamma marknaden är samhandelskriteriet uppfyllt.28
28
13
3 Leveransvägran
Företag har en avtalsfrihet vilket betyder att de fritt kan välja vem de vill respektive inte vill ingå avtal med. Denna avtalsfrihet gäller även företag med dominerande ställning på marknaden.29Avtalet får ha vilket innehåll som helst och företaget har rätt att avbryta kontakten när avtalet löpt ut.30
Begreppet leveransvägran är en vertikal konkurrensbegränsning som syftar på ett företag som vägrar affärsförbindelse med kunder som efterfrågar dess varor eller tjänster. Såvida leveransvägran inte sker med utgångspunkt i otillåtna avtal eller andra samarbeten mellan företag eller i form av missbruk av dominerande ställning är den tillåten.31 Leveransvägran är en typ av exkluderande missbruk på det sätt att det dominerande företaget hindrar nya konkurrenter från att komma in på marknaden, håller dem marginaliserade eller stänger ute dem från marknaden. För att leveransvägran skall anses som ett missbruk krävs att den har en konkurrensbegränsande effekt samt att den skadar kunden.32
En leveransvägran är alltid tillåten om det finns objektivt godtagbara skäl. Det går inte att avgöra generellt vad som anses utgöra objektivt godtagbara skäl utan det måste bedömas från fall till fall. Man kan dock säga att ett dominerande företag har rätt till leveransavstängning gentemot en kund som inte betalat tidigare leveranser eller inte kan uppfylla sin betalningsskyldighet p.g.a. insolvens. Även då kunden orsakar det dominerande företaget betydande badwill kan det ha rätt till leveransvägran. Ett betydande badwill kan betyda upprepade felleveranser eller bedrivande av verksamhet som ger upphov till dåligt rykte för det dominerande företaget. Ett ytterligare godtagbart skäl för leveransvägran är att kunden har möjlighet att köpa likvärdiga varor eller tjänster från något annat företag eller att leveransvägran utgör en konsekvent tillämpning av ett selektivt distributionssystem.33Med detta menas att det dominerande företaget säljer sina varor eller tjänster till endast utvalda kunder som uppfyller särskilda villkor som företaget uppställt. Syftet med denna slags metod är att kunderna, som i dessa fall är återförsäljare, skall bli än mer intresserade av att marknadsföra samt sälja varan eller tjänsten.34
Ett problem avseende leveransvägran är befrämjandet av den ekonomiska välfärden. Om dominerande företag tvingas att leverera kan det leda till att företag snyltar på andra genom att använda sig av de investeringar andra företag på marknaden har gjort. Detta har dock mest betydelse avseende fall där nödvändiga nyttigheter är inblandade.35
Det finns olika slags fall där missbruk av dominerande ställning genom leveransvägran kan uppstå. Exempel på sådana är vägran att leverera varor och tjänster till såväl befintliga som nya kunder, minskning av leverans, vägran att tillhandahålla patentskyddad information, licensvägran och nödvändiga nyttigheter. Dessa kommer att behandlas nedan med hänvisning till rättspraxis.
29 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, p. 207 30 Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 626
31
Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 58 och 138
32 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, p. 210 33 Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 632 f
34 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 140 35
14
3.1 Vägran att leverera varor och tjänster till befintlig kund
För att åtgärder vidtagna i syfte att säga upp en befintlig affärsrelation skall kunna betraktas som missbruk av dominerande ställning måste fyra villkor vara uppfyllda. Dessa villkor är att åtgärden kan klassificeras som en leveransvägran, den vägrande parten har en dominerande ställning, vägran sannerligen kommer att påverka konkurrensen negativt och att vägran inte har motiverats av objektivt godtagbara skäl.36
Uppsägning av avtal och avbrytande av leveranser till befintliga kunder är en viss typ av leveransvägran som kallas leveransavstängning. När ett dominerande företag upphör att leverera till befintliga kunder utan att åberopa objektivt godtagbara skäl med syfte att hämma konkurrensen kan det göra sig skyldig till missbruk av dominerande ställning. Vad gäller syftet att hämma konkurrensen kan det röra sig om bestraffning av kunder som distribuerar konkurrerande produkter, vidmakthållning av viss prisnivå eller begränsning av kundens möjligheter till vidareförsäljning av produkterna.37 Frågan om ett dominerande företags leveransvägran gentemot befintliga kunder kunde anses som missbruk av dominerande ställning har behandlats i flera fall av EG-domstolen. Här nedan kommer att redogöras för några av dessa.
Det första fallet i EG-domstolen som rörde leveransvägran var Commercial Solvents.38 I och med detta fall fastställdes att ett dominerande företags leveransvägran till en konkurrent i ett vertikalt led var ett missbruk i enlighet med art. 82 om dess syfte var att eliminera all
konkurrens på den vertikala marknaden. Detta kom att bli en sorts doktrin för leveransvägran och de övriga typerna av leveransvägran har utvecklats från Commercial Solventsdoktrinen. En variant på denna doktrin är att det dominerande företaget kan bli skyldigt att leverera en konkurrent på en marknad i det horisontella ledet istället för i det vertikala ledet.39
Huvudprincipen i fallen med en leveransvägran till befintlig kund är inte att skydda en kund som är beroende av leveranser från det dominerande företaget utan man vill bevara
konkurrensen i det vertikala ledet.40
3.1.1 Commercial Solvents
Målet Commercial Solvents41 handlade om Istituto Chemioterapico Italiano (Istituto) som efter rådgivning med bolaget Commercial Solvents Corporation (CSC) meddelade att de ej längre kunde leverera aminobutanol till bolaget Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja (Zoja). Zoja använde aminobutanol för att framställa etambutol.
Domstolen ansåg att CSC och Istituto hade en dominerande ställning på marknaden eftersom de hade världsmonopol för produktion och försäljning av nitropropan och aminobutanol samt att det inte var möjligt att bedriva konkurrenskraftig framställning av etambutol baserat på användning av andra råvaror.
36 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, p. 218 37 Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 628 ff
38
Goyder, EC competition law, s. 296
39 Whish, Competition law, s. 664 40 Ibid. s. 667
41 C-6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiana & Commercial Solvents mot kommissionen, [1974] ECR s
15 CSC anförde att Zoja självmant hade avbrutit affärsförbindelsen genom att inte längre köpa aminobutanol av dem. När bolaget senare ville återuppta affärsförbindelsen hade CSC beslutat sig för att tillverka färdiga produkter istället för råvaror. Därmed nekade de till att leverera aminobutanol till Zoja för de ville underlätta sin egen tillgång till marknaden för reaktionsprodukter. Domstolen ansåg att företaget gjorde sig skyldig till missbruk av dominerande ställning i och med att det kontrollerade leveranserna av reaktionsprodukter till dess konkurrenter. När man som företag i dominerande ställning vidtar sådana åtgärder som får till följd att konkurrenterna elimineras, i synnerhet då syftet är att reservera råvaror för sin egen produktion, missbrukas den dominerande ställningen.
3.1.2 Télémarketing
Télémarketing42 handlade om en leveransvägran från Compagnie Luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) och Information Publicité Benelux (IPB) till Centre Belge d’études de marché (CBEM).
CBEM var ett handelsföretag med inriktning på telemarketing för fransktalande i Benelux-länderna. Affärsidén var att annonsera via TV och få kunder att ringa till dem för mer information och beställning av produkten. Efter att ett 12-månaderskontrakt med CLT och IPB gått ut ville dessa inte längre låta CBEM fortsätta med sin reklam såvida kunderna inte ringde till IPB:s telefonnummer istället för CBEM:s.
Det konstaterades att telemarketing skulle anses utgöra en annan marknad än marknaden för TV-reklam. Domstolen refererade till Commercial Solventsmålet och konstaterade att ett företag med dominerande ställning på en marknad och därmed har möjlighet att kontrollera andra företag på en relaterad marknad som sedan etablerar sig på denna relaterade marknad och utan objektivt godtagbara skäl leveransvägrar på den dominerande marknaden till företag på den relaterade marknaden missbrukar sin dominerande ställning. Detta i synnerhet när all konkurrens kan elimineras. I och med detta hade CLT och IPB missbrukat sin dominerande ställning på marknaden genom att leveransvägra.
3.1.3 United Brands
Målet United Brands43 handlade om flera överträdelser mot art. 82 EGF men här skall endast den överträdelsen som har med leveransvägran behandlas. United Brands (UBC) hade ställt in leveranser av Chiquita-bananer till bolaget Olesen i Danmark som var en distributör och mognare för dessa bananer. Orsaken till detta är att Olesen deltagit i en reklamkampanj till fördel för UBC:s konkurrent.
Domstolen fastslog att UBC hade en dominerande ställning på marknaden med hänsyn till de kriterier som skall beaktas vid en sådan bedömning, d.v.s. den relevanta marknaden, såväl geografiskt som produktmässigt, och marknadsandelen. I detta fall fästes en särskild uppmärksamhet vid avgränsningen av den relevanta produktmarknaden. Domstolen kom fram till att bananer skulle anses utgöra en egen marknad p.g.a. att dess egenskaper inte kunde jämföras med andra frukters egenskaper.
42 C-311/84, CBEM-Télémarketing mot CLT-IPB, [1985] ECR s 3261 43
16 Domstolen ansåg att Olesen hade drabbats hårt i och med UBC:s handlande eftersom företaget drabbats av stora förluster p.g.a. minskad försäljning och förlust av flera större kunder. UBC:s leveransvägran kunde ses som en inblandning i ledningen av företaget Olesen vilket har lett till att Olesen skadats. Detta gjorde UBC med syftet att mognarna skulle avstå från att göra reklam för konkurrenter. Vidare ansåg domstolen att ett företag som distribuerar en vara med ett märke som är välkänt hos konsumenterna inte får leveransvägra till en befintlig kund såvida denne följer rådande handelsbruk och dess beställningar är normala. En leveransvägran i detta fall skulle leda till en begränsning av avsättningsmöjligheterna vilket skulle vara till nackdel för konsumenterna samt att handelspartnern senare skulle elimineras från marknaden p.g.a. diskriminering. Domstolen ansåg också att ett dominerande företag skulle ha möjlighet att skydda sina affärsintressen till en rimlig nivå om dessa skulle angripas med undantag för att stärka sin egen dominans eller missbruka sin ställning. UBC hade dock inte anfört några objektivt godtagbara skäl för en leveransvägran. Deras agerande kunde således inte anses rimligt som sanktion för Olesen i och med att syftet har varit att allvarligt snedvrida konkurrensen på den relevanta marknaden. I och med detta ansåg domstolen att UBC hade missbrukat sin dominerande ställning.
3.1.4 Hugin
Målet Hugin44 handlade om en leveransvägran av reservdelar till Huginkassaapparater från Hugins sida till Lipton.
Domstolen ansåg att Hugin hade ett monopol på marknaden för reservdelar till dess kassaapparater och även en dominerande ställning avseende underhåll och reparation av dem i förhållande till självständiga företag som behöver leveranser av deras reservdelar.
Den relevanta marknaden måste anses vara reservdelsmarknaden eftersom reservdelsbyten kräver speciella tekniker och det är dessa som underhåller och reparerar kassaapparaterna. Därmed är det dessa som efterfrågar reservdelarna. Att använda sig av begagnade kassaapparater kan inte ses som ett alternativ till reservdelar. Det faktum att Liptons försäljning, uthyrning och reparation minskade avsevärt under Hugins leveransvägran tyder ytterligare på att Hugin befinner sig i en dominerande ställning.
Vad gällde bedömningen om Hugin missbrukat sin dominerande ställning menade domstolen att Hugin med sitt handlande begränsade underhåll och reparation av sina kassaapparater till sin egen tekniska avdelning. Effekten av detta blev ett hinder för kassaapparatsanvändarna att fritt välja vilket företag som skulle underhålla och reparera deras maskiner samt att all konkurrens inom service, reparation och uthyrning av deras kassaapparater eliminerades. I och med detta hade Hugin missbrukat sin dominerande ställning. Domstolen ansåg dock att något missbruk av dominerande ställning inte kunde befästas p.g.a. att det inte fanns någon effekt på samhandeln.
3.2 Vägran att leverera varor och tjänster till ny kund
För att en leveransvägran till nya kunder skall kunna betraktas som missbruk av dominerande ställning måste fem villkor vara uppfyllda. Dessa villkor är att den vidtagna åtgärden kan klassificeras som en leveransvägran, företaget som leveransvägrat är i dominerande ställning,
44
17 det är en oundgänglig resurs, leveransvägran sannerligen kommer att påverka konkurrensen negativt och den är inte motiverad av objektivt godtagbara skäl.45
3.2.1 London European
Målet London European46 handlade om det brittiska bolaget London European som blivit nekade att använda datasystemet Saphir av det belgiska bolaget Sabena. London European hade flygningar mellan Luton och Bryssel och ville därmed använda sig av datasystemet Saphir som användes till bl.a. flygscheman och bokningar. Saphir ägdes av Sabena till ca 40-50 %. Sabena vägrade låta London European få tillgång till datasystemet p.g.a. att deras priser på sträckan Bryssel – Luton var för låga.
Den relevanta marknaden ansågs vara endast den för datasystem eftersom allt annat var för långsamt i jämförelse. Den relevanta geografiska marknaden ansågs vara den belgiska marknaden eftersom de som bor i Belgien bokar sina flygbiljetter i Belgien och priserna var utsatta i belgiska franc etc.
Det konstaterades att 47 % av flygstolarna mellan Bryssel och Luton bokades via Saphir. Denna höga procentsats indikerade på London Europeans behov av tillgång till Saphir. Sabena hade en dominerande ställning på marknaden då nästintill alla flygbolag med verksamhet i Bryssel använde Saphir. Sabenas syfte var att begränsa marknader och teknisk utveckling eftersom deras leveransvägran kunde ha resulterat i att London European övergav sin idé om att flyga mellan Bryssel och Luton. Utöver detta försökte Sabena pressa London European att höja priserna vilket är helt okompatibelt med ett konkurrenssystem. Således kan man säga att Sabena ville hindra andra från att utmana sin position på marknaden samtidigt som det var nödvändigt för London European att få tillgång till Saphir. Därmed hade Sabena brutit mot art. 82 och missbrukat sin dominerande ställning.
3.2.2 British Midland
Målet British Midland47 handlade om ett brittiskt flygbolag, som nekades ingå avtal med Aer Lingus, ett irländskt flygbolag, om beviljandet av att sälja andra flygbolags tjänster. Detta var ett avtal som var vanligt förekommande inom flygbranschen. Syftet med avtalet var att underlätta för passagerare och resebyråer att boka och ändra biljetter mellan flygbolagen. Aer Lingus som i detta fall hade en dominerande ställning hade flygningar mellan London och Dublin. British Midland ville börja med flygningar på denna linje.
Enligt kommissionen kan en vägran i detta fall inte ses som normal konkurrens. Om det dominerande företaget skulle förlora inkomster genom att ingå avtal med det nya företaget så skulle inte detta vara skäl nog att göra en sådan vägran. Det skulle orsaka ett handikapp för det nya företaget. Både vägran att ingå avtal samt tillbakadragande av ett existerande avtal kan hindra utvecklingen av konkurrensen beroende på omständigheterna. En skyldighet att ingå avtal beror på effekterna på konkurrensen som vägran har. Skyldighet borde finnas i synnerhet när vägran eller tillbakadragandet av ett dominerande företag sannolikt kommer att ha en betydande effekt på det andra företagets förmåga att starta nya tjänster eller bibehålla
45 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, s. 64 46 Mål 88/589, London European/Sabena, [1988] EGT L317/47
47
18 befintliga tjänster samt att det inte kan komma med några objektivt godtagbara skäl för sitt agerande.
Det faktum att British Midland klarat sig på marknaden och hade passagerare som flög med andra bolag tyder inte på att vägran inte hade effekt på konkurrensen. Vägran hade som syfte att hindra utvecklingen av konkurrensen. Det var inte heller några oklarheter avseende samhandelskriteriet i och med att det handlade om flygningar mellan två medlemsstater. Därmed hade Aer Lingus missbrukat sin dominerande ställning enligt art. 82.
3.3 Minskning av leverans
EG-domstolen har fastställt att minskning av leverans vid en krisperiod inte behöver utgöra missbruk av dominerande ställning.48 Detta var fallet i BP-fallet49. Målet handlade om minskade leveranser under en krisperiod av den efterfrågade produkten. Det var en omfattande kris som påverkade flertalet stater. BP var en företagssammanslutning som tidigare hade levererat bensin till företaget ABG. Denna affärsförbindelse hade dock upphört i och med att ABG bytt leverantör. När det sedan blev en brist på bensin vände sig ABG på nytt till BP för bensinleveranser. BP var påverkad av denna kris och hade därmed inte tillgång till bensin på samma sätt som förut. Eftersom detta var fallet valde BP att prioritera leveranserna till sina stamkunder istället för till tillfälliga kunder.
Domstolen ansåg att BP hade möjlighet att prioritera sina stamkunder under sådana omständigheter som förelåg. Med andra ord hade BP möjlighet att behandla kunderna på olika sätt beroende på om de var stamkunder eller tillfälliga kunder. Dessutom kunde inte företaget ges andra förpliktelser med tanke på omständigheterna på marknaden.
ABG lyckades få sitt bensinbehov uppfyllt tack vare andra leverantörer så deras position på marknaden äventyrades inte vilket de hade påstått att BP:s minskade leverans skulle göra.
3.4 Vägran att tillhandahålla patentskyddad information
Dominerande företag kan krävas tillhandahålla patentskyddad information till konkurrenter. Detta har fastslagits av kommissionen i Decca Navigator System50. I detta mål vägrade det brittiska företaget Racal Decca som tillverkade navigationssystem att tillhandahålla patentskyddad information till ett antal andra företag i Danmark och Storbritannien som tillverkade liknande navigationssystem. Racal Decca hade tillverkat Decca Navigator System (DNS) som var ett internationellt radionavigationssystem som användes till sjöss, på land och i luften. DNS bestod av stationer placerade på land som skickade signaler till mottagare som placerats på transportmedlet. Detta system var dock det enda som kombinerade noggrannhet, omfång och täckning vilket var nödvändigt för viss sjötrafik. Racal Decca var det enda företag som levererade DNS-signaler i Danmark och Storbritannien. Senare började Racal Decca tillverka mottagare som automatiskt valde det mest lämpliga navigationssystemet.
Den relevanta marknaden ansågs vara den för kompatibla mottagare. Detta för att DNS-signaler inte var utbytbara med andra DNS-signaler p.g.a. deras egenskaper och användning och i
48 Whish, Competition law, s. 678
49 C-77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV m.fl. mot kommissionen [1978] ECR 1513 50
19 synnerhet inte med andra navigationssystem. Den relevanta geografiska marknaden ansågs vara gemenskapen eftersom att mottagare kan köpas i de flesta medlemsstater oavsett var man kan ta emot DNS-signaler.
Racal Decca hade en dominerande ställning på marknaden i och med att ingen annan levererade DNS-signaler samt att företaget hade ett legalt monopol för DNS-mottagare som var skyddat med patent.
Kommissionen ansåg att Racal Decca hade missbrukat sin dominerande ställning enligt art. 82 genom att vägra tillhandahålla patentskyddad information. Detta för att företaget hade ändrat signalerna i syfte att hindra konkurrenternas mottagare från att fungera. Dessutom ville företaget skydda sitt monopol för mottagare vilket i sig inte är ett missbruk men dess sätt att agera för att uppnå syftet kunde inte anses utgöra normalt konkurrensbeteende. Normalt hade varit att konkurrera med pris, kvalitet etc.
3.5 Licensvägran
Licensvägran av ett företag med dominerande ställning utgör inte i sig ett missbruk av denna ställning. Däremot kan det utgöra missbruk under särskilda omständigheter. Enligt EG-domstolens praxis måste tre kumulativa villkor vara uppfyllda för att ett företag med dominerande ställning som innehar en immateriell rättighet och vägrar ge tillgång till vara eller tjänst som är nödvändig för att bedriva viss verksamhet missbrukar sin ställning. Dessa tre villkor är:
1. Vägran förhindrar tillkomst av en ny vara då det finns en potentiell efterfrågan av denna hos konsumenterna,
2. Vägran inte är motiverad,
3. Vägran kan eliminera all konkurrens från en relaterad marknad.51
3.5.1 Magill
I Magill52 ville företaget Magill TV Guide Ltd (Magill) publicera ett allmänt TV-programblad som skulle ges ut veckovis. Företaget kunde dock inte göra detta p.g.a. att de två företagen Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) nekat till detta. Företagen var TV-bolag vars sändningar kunde ses av merparten av hushållen på Irland och ca 30 – 40 % av hushållen på Nordirland. Själva publicerade de varsitt TV-programblad med endast sina egna program och hävdade att dessa var upphovsrättsskyddade. Dessutom distribuerades deras uppgifter om sändningarna gratis till dagstidningar mot en licens som förklarade hur publiceringarna skulle ske.
Företagen ansågs ha en dominerande ställning i och med att de hade ensamrätt till återgivning av programmen. Dessutom hade de ett publiceringsmonopol för de veckovisa programförteckningarna i en viss tidskrift. Därmed var det uppenbart att företagen hade en dominerande ställning på marknaden för de veckovisa programförteckningarna samt marknaden för de tidskrifter i vilka dessa publicerades.
51 Wetter m.fl., Konkurrensrätt – en handbok, s. 638 52
20 Under denna tid fanns inget verkligt eller potentiellt substitut för ett TV-programblad som skulle ges ut veckovis. Däremot fanns det en potentiell efterfrågan om detta hos konsumenterna. Företagen har i och med sitt agerande förhindrat tillkomsten av en ny produkt för vilken det fanns en potentiell efterfrågan. Vägran har inte heller kunnat motiveras. Företagen har vidare skaffat sig marknaden för TV-programblad som utkommer veckovis genom att ha eliminerat all konkurrens från en sådan marknad. Därmed hade företagen missbrukat sin ställning enligt art. 82.
3.5.2 Volvo
I målet Volvo53 ställde Högsta Domstolen i England tre frågor till EG-domstolen angående tillämpningen av art. 82. De tre frågorna gällde huruvida ett företag med ensam rätt att tillverka och importera karosseridelar är i en dominerande ställning, huruvida det är missbruk av en sådan dominerande ställning att vägra licensiera andra att leverera karosseridelar även om dessa är villiga att betala royalty samt huruvida ett sådant missbruk skulle påverka handeln mellan medlemsstater eftersom den licensierade skulle vara förhindrad att importera karosseridelar från andra medlemsstater.
Domstolen menade att det saknades gemenskapsrättslig samordning och att det därmed var upp till nationella domstolar att avgöra villkor för skydd av mönster och modeller. Det konstaterades även att den som har en sådan skyddad design har rätt att förhindra tredje part från att tillverka, sälja och importera produkter med denna design samt att detta utgör dennes exklusiva rättighet. Att den som innehar en sådan rättighet skulle vara tvungen att licensiera rättigheten skulle medföra att ägaren berövas av dess substans. En sådan licensvägran kan i sig inte anses utgöra missbruk av en dominerande ställning. Med tanke på detta svar lämnade domstolen inget svar på de två övriga frågorna.
3.5.3 IMS Health
I målet IMS Health54 var det fråga om tillämpningen av art. 82 avseende licensvägran. Det dominerande företaget IMS hade utvecklat med hjälp av sina klienter en databas som skulle användas till läkemedelsförsäljning. Denna databas blev så småningom en standard inom industrin och klienterna anpassade sig efter detta. NDC förvärvade senare en variant av denna databas av IMS. IMS vägrade emellertid licensiera användningen av deras databas eller olika varianter av denna och refererade till nationell domstols uttalande om att denna var upphovsrättsskyddad. Den nationella domstolen frågade därmed EG-domstolen tre frågor angående tillämpningen av art. 82:
1. Är en licensvägran att använda en typ av databas för försäljning av läkemedel av ett dominerande företag, som har en immateriell rättighet, till ett annat företag som också vill bedriva sådan verksamhet inom samma medlemsstat men inte kan utveckla ett alternativ till denna typ av databas ett missbruk av dominerande ställning?
2. Huruvida det faktum att klienter medverkat vid databasens utveckling är relevant vid en bedömning om missbruk av dominerande ställning har skett.
53 C- 238/87, Volvo AB v Erik Veng [1998] ECR 6211 54
21 3. Huruvida verkningarna av de utlägg, speciellt vad gäller kostnader, som potentiella användare måste tillhandahålla för att kunna köpa marknadsundersökningar som är baserade på en annan databas än den som är skyddad immateriellt skall beaktas.
Domstolen svarade på de två sistnämnda frågorna att hänsyn skulle tas till klienternas medverkan samt deras utlägg vid en bedömning om den upphovsrättsskyddade databasen är oundgänglig. Vidare refererade domstolen till Magill där tre kumulativa villkor ställdes upp, nämligen att vägran hindrar uppkomsten av en ny produkt för vilken det finns en potentiell efterfrågan, den inte är motiverad och att all konkurrens kan elimineras. Domstolens svar på den första frågan var att ett företag med dominerande ställning som innehar en immateriell rättighet och vägrar att licensiera denna till ett annat företag som vill bedriva samma sorts verksamhet inom samma medlemsstat missbrukar sin ställning om de tre villkoren uppställda i Magill är uppfyllda.
3.5.4 Microsoft
I Microsoft55 var det kommissionen som på eget initiativ började utreda Microsofts olika versioner av Windows 2000 samt integreringen av mediaspelaren Windows Media Player i deras operativsystem. De utredda versionerna bestod av en version för klientdatorer och ett flertal för arbetsgruppsservrar.
Vid bedömningen av den relevanta marknaden fastställde kommissionen tre relevanta produktmarknader vilka bestod av marknaden för operativsystem för klientdatorer, marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar och marknaden för direktuppspelande mediaspelare. På de två förstnämnda ansågs Microsoft ha en dominerande ställning efter att man tagit hänsyn till företagets marknadsandel på respektive marknad samt att de på båda dessa marknader fanns betydande inträdeshinder för andra företag. Vad gällde den relevanta geografiska marknaden så ansågs den vara hela världen.56
Kommissionen beslutade att Microsoft hade missbrukat sin ställning på marknaden på två olika sätt. Dessa missbruk bestod av en vägran att tillhandahålla interoperabilitetsinformation till tredje part och en koppling av mediaspelaren till operativsystemet.
Kommissionens beslut kom senare att överklagas till förstainstansrätten.57 Här nedan kommer dock endast den del som har med vägran att tillhandahålla interoperabilitetsinformation att behandlas. Domstolen ansåg att man vid bedömningen av missbruk av dominerande ställning skulle ta hänsyn till att informationen faktiskt var skyddad immateriellt. För att visa Microsoft att deras överklagande avseende de uppfyllda villkoren för en skyldighet att bevilja licenser var felaktigt hänvisade domstolen till fallet Magill58. I detta fall konstaterades att ett företags vägran att godkänna andra företags användning av en immateriellt skyddad produkt inte i sig utgjorde missbruk av dominerande ställning. Det fanns ett krav på uppfyllelse av särskilda omständigheter för att en sådan vägran skulle kunna utgöra missbruk. Dessa särskilda omständigheter bestod av att vägran förhindrade uppkomsten av en ny produkt, vägran eliminerade all konkurrens på en relaterad marknad och att den inte var motiverad. Om fallet
55 COMP/C-3/37.792 Microsoft den 24 maj 2004 56 COMP/C-3/37.792 Microsoft den 24 maj 2004 57 T-201/04 R, Microsoft Corp. mot Kommissionen 58
22 var den att alla dessa tre omständigheter var uppfyllda var även villkoren missbruk av dominerande ställning uppfyllda.
Vid bedömningen om uppkomsten av en ny produkt hade förhindrats p.g.a. Microsofts vägran hänvisade domstolen till Magill och IMS Health59. I dessa fall diskuterades huruvida konsumenterna tog skada av att uppkomsten av den nya produkten hade förhindrats. Domstolen ansåg att vägran medförde skada för konsumenterna i och med att ett stort antal konsumenter blev bundna till Windows p.g.a. brister i interoperabiliteten mellan olika system. Vad gällde bedömningen om vägran eliminerade all konkurrens på en relaterad marknad ansåg domstolen att detta var fallet och hänvisade främst till det faktum att det fanns betydande inträdeshinder på marknaden för dess konkurrenter.
Avseende konkurrenters nödvändighet att kunna interoperera med Windows för att kunna bedriva sin verksamhet på en relaterad marknad menade domstolen att denna nödvändighet fanns och att de befintliga bristerna medförde en starkare ställning på marknaden för Microsoft.
Avslutningsvis kommenterade domstolen att immaterialrättsligt skydd inte var ett godtagbart skäl för att vägra tillhandahålla interoperabilitetsinformation. Därmed hade Microsoft missbrukat sin dominerande ställning enligt art. 82.
3.6 Nödvändiga nyttigheter
Begreppet nödvändiga nyttigheter användes för första gången inom den EG-rättsliga konkurrensrätten då kommissionen tog ett beslut i målet Sealink/B&I - Holyhead60 år 1992 (se 3.6.1 nedan). Begreppets innebörd har använts inom den amerikanska antitrusträtten och man tror att det första fallet var United States v Terminal Railroad Association of St. Louis61. Dock användes inte termen nödvändiga nyttigheter i detta fall.62
Huvudprincipen i fallen med nödvändiga nyttigheter är att ett företag kontrollerar en nyttighet som för en konkurrent är nödvändig för att kunna konkurrera på den vertikala marknaden. När ett företag kan hindra andra från att bedriva sin verksamhet på marknaden genom att vägra ge tillgång till en nödvändig nyttighet som inte kan dubbleras är en konkurrens omöjlig. När företag har monopol p.g.a. att staten har beviljat den att ha det, när staten har etablerat infrastruktur eller när infrastruktur etablerats med statliga medel anser man att det finns ett krav på att dessa skall delas med tredje part. Företag med denna dominans kan anses ha ett större ansvar än företag med en mindre dominerande ställning att inte snedvrida konkurrensen.63
Med ”nödvändig” i detta sammanhang menas att det inte är möjligt för ett annat företag att dubblera nyttigheten, d.v.s. att det inte finns något verkligt eller potentiellt substitut.64 Det skall vara mer eller mindre omöjligt för en konkurrent att kunna bygga upp en sådan nyttighet
59 C-418/01, IMS Health GmbH & Co OHG mot NDC Health GmbH & Co KG [2004] 60
B & I Line plc v Sealink Harbours Ltd and Sealink Stena Ltd [1992] 5 CMLR 255
61 United States v Terminal Railroad Association 224 US 383 (1912) 62 Whish, Competition law, s. 667
63 Ibid. s. 668 och 670 64
23 för eget bruk.65 En sådan omöjlighet kan bestå av en fysisk, ekonomisk eller juridisk omöjlighet. Som exempel på en fysisk sådan kan nämnas omöjlighet att bygga en andra järnväg mellan vissa orter p.g.a. omgivningen. En ekonomisk omöjlighet kan vara att konkurrenten inte har ekonomiska medel att etablera en egen nyttighet. En juridisk omöjlighet kan vara att ett företag äger immateriella rättigheter. Ett annat perspektiv på nödvändigheten är konkurrenternas behov av tillgång till nyttigheten. Tillgången måste vara oundgänglig, det räcker således inte att det vore praktiskt att ha tillgång till nyttigheten.66
3.6.1 Sealink/B&I - Holyhead
Sealink var ett företag som ägde och drev en hamn (Holyhead) i England. Från Holyhead bedrev de färjetrafik mellan England och Irland. Konkurrenten B&I hävdade att Sealink hade schemalagt färjetrafiken så att deras service stördes och passagerarna besvärades. Kommissionen kom fram till att ett dominerande företag som äger, kontrollerar och använder en nödvändig nyttighet och dessutom vägrar ge konkurrenter tillgång till nyttigheten eller endast medger tillgång till den på mindre förmånliga villkor än sitt eget användande och därmed ger konkurrenten en konkurrensnackdel missbrukar sin ställning enligt art. 82. Den som äger en nödvändig nyttighet och använder sin makt på en marknad för att stärka den på en annan marknad missbrukar sin ställning på marknaden enligt art. 82. Detta gäller i synnerhet då företaget ger konkurrenterna tillgång till den andra marknaden på mindre förmånliga villkor. Detta fall var mycket viktigt eftersom det visade att kommissionen var beredd att applicera Commercial Solventsdoktrinen på nödvändiga nyttigheter.67
3.6.2 Bronner
Målet Bronner68 handlade om ett företag som publicerade morgontidningar i Österrike. Företaget använde sig av postleveranssystemet för utdelning av tidningarna vilket gjorde att tidningarna inte kom fram förrän mitt på dagen. Deras största konkurrent som hade en dominerande ställning, Mediaprint, använde sig av sitt eget utvecklade distributionssystem för hemleverans av tidningar. Med detta distributionssystem kunde tidningarna levereras tidigt på morgonen. Bronner ville utnyttja distributionssystemet mot en avgift men Mediaprint nekade till detta.
Domstolen menade att man först skulle ta reda på om hemleverans av tidningar i Österrike var en separat marknad och om det fanns tillräcklig utbytbarhet mellan Mediaprints system och andra regionala system.
Domstolen refererade till Commercial Solvents där det hade konstaterats att effekten av leveransvägran var att nästintill all konkurrens skulle elimineras på den vertikala marknaden. Vidare refererade domstolen till Magill där man hade kommit fram till att licensvägran av ägaren till en immateriell rättighet till en tredje part kunde utgöra ett missbruk i undantagsfall. Domstolen konstaterade att det förutsätts tre punkter för att det skall vara fråga om missbruk:
65
Westin, Europeisk konkurrensrätt, s. 156
66 Whish, Competition law, s. 674 67 Ibid. s. 667 ff
68 Mål C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co v Mediaprint Zitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG
24 1. Vägran skall med sannolikhet eliminera all konkurrens på den relevanta marknaden
från den som efterfrågar nyttigheten,
2. Vägran får inte rättfärdigas av objektivt godtagbara skäl,
3. Nyttigheten måste vara oundgänglig för den som efterfrågar den för att denne skall kunna bedriva sin verksamhet på så sätt att det inte finns några som helst möjligheter till substitut.
Vidare ansåg domstolen att Mediaprint inte hade missbrukat sin dominerande ställning eftersom Bronner hade möjlighet att distribuera sina tidningar på annat sätt och att de visst hade möjlighet att själv eller med andra upprätta sitt eget distributionssystem. Det faktum att det inte skulle vara lönsamt för Bronner att upprätta något sådant är inte skäl nog att behöva använda sig av Mediaprints distributionssystem.
25
4 Analys
För att en leveransvägran skall anses utgöra ett missbruk krävs förutom att den har en konkurrensbegränsande effekt även att den skadar kunden. Men på vilket sätt måste en leveransvägran skada kunden?
I United Brands69 hade kunden Olesen skadats av UBC:s leveransvägran i och med att UBC hade beblandat sig med företaget Olesens ledning. Dessutom hade Olesen tagit skada av leveransvägran i och med att dess försäljning påverkades negativt samt att ett flertal av dess större kunder valde någon annan distributör. En ekonomisk skada kan således vara tillräckligt för att missbruk skall anses föreligga.
I Hugin70 begränsades kundernas möjlighet att välja vilket företag som skulle underhålla och reparera deras maskiner. Detta anses utgöra en skada för kunden. Ett liknande fall behandlades i Microsoft71 där kunderna ansågs ta skada av att uppkomsten av en ny produkt hade förhindrats. Kunderna blev således bundna till Microsoft. Att hindra kunder från att välja vilket företag de vill göra affärer med är en sådan skada som uppfyller villkoren för missbruk.
4.1 Objektivt godtagbara skäl
För att en leveransvägran skall vara giltig skall den vara motiverad med objektivt godtagbara skäl. Exempel på sådana skäl är att kunden inte betalat tidigare leveranser, är insolvent, orsakar företaget badwill eller har möjlighet att köpa likvärdiga varor från något annat företag. Här har vi två fall av ekonomisk motivering. Det faktum att en kund inte betalat tidigare leveranser skulle betyda en stor osäkerhet för det dominerande företaget. Kommer kunden verkligen att betala denna gång? I detta hänseende måste det dominerande företaget få leveransvägra för att skydda sin egen ekonomi. Detsamma gäller när kunden är insolvent. Då kunden orsakar företaget badwill t.ex. genom att ge det dominerande företaget dåligt rykte finns en möjlighet till leveransvägran. Orsaken torde även här ha en viss ekonomisk motivering. Ju sämre rykte ett företag får ju färre kunder vill göra affärer med detta företag. Därmed drabbas företaget av mindre försäljning vilket ett företag borde ha rätt att undvika genom att leveransvägra till den kund som är orsaken till företagets badwill.
Att kunden har möjlighet att köpa likvärdiga varor eller tjänster från ett annat företag på marknaden är ett annat objektivt godtagbart skäl. Finns denna möjlighet avfärdas företagets leveransskyldighet. Här kan hänvisas till företags avtalsfrihet. De har trots allt en rätt att välja vem de vill ingå avtal med. Finns det således ett annat företag på marknaden som tillhandahåller likvärdiga varor eller tjänster kan rätten till avtalsfrihet utnyttjas. Här gäller det dock att bedöma vad som utgör likvärdiga varor eller tjänster. Enligt kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad72 skulle egenskaper, pris och konsumenternas tilltänkta användning vara avgörande för när en relevant produktmarknad skulle avgöras. Kanske finns det likheter när det gäller att avgöra vilka varor eller tjänster som är likvärdiga när en leveransvägran skall ske med hjälp av objektivt godtagbara skäl.
69
C-27/76, United Brands Co och United Brands Continentaal BV mot Kommissionen [1978] ECR s 207
70 C-22/78, Hugin Kassaapparater AB m.fl. mot Kommissionen [1979] ECR s 1869 71 T-201/04 R, Microsoft Corp. mot Kommissionen
72 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning
26 Var går gränsen för vad som är objektivt godtagbart? Detta kan inte avgöras generellt utan måste avgöras från fall till fall. De skäl som hittills har ansetts utgöra objektivt godtagbara skäl kommer säkerligen inte vara de enda. Åtminstone så kommer dessa att utvecklas och det är genom praxis som detta kommer att ske. Än så länge får man rätta sig efter de som hittills ansetts utgöra objektivt godtagbara skäl.
4.2 Dominerande företags skyldighet att leverera
Det har fastslagits i rättspraxis att dominerande företag kan krävas tillhandahålla patentskyddad information till konkurrenter. Detta var fallet i Decca Navigator System73. Där hade företaget Racal Decca ändrat egenskaperna på sina mottagare av radiosignaler utan att tillhandahålla denna information till konkurrenterna. I och med detta kunde konkurrenternas mottagare inte användas korrekt med den övriga utrustningen.
Det torde vara i synnerhet när ett företag har behov av denna information för att kunna bedriva sin verksamhet som denna skyldighet för dominerande företag att tillhandahålla patentskyddad information uppkommer. Skulle ett sådant företag vägra till detta skulle det vara mer eller mindre omöjligt för konkurrenter att etablera sig på marknaden. Detta skulle i sin tur leda till en sämre konkurrens på nämnda marknad. Konsumenter skulle inte heller ha några möjligheter att välja bland produkter och vilket företag de vill göra affärer med. De skulle således bli bundna till ett enda företag och dess produkter. Detta kan inte på något vis anses främja en effektiv konkurrens vilket är syftet med hela konkurrensrätten.
4.3 Licensvägran
För att ett dominerande företags licensvägran skall utgöra ett missbruk krävs att tre villkor är uppfyllda. Dessa villkor är att uppkomsten av ny vara förhindras, vägran inte är motiverad och all konkurrens elimineras på en relaterad marknad. Vad gäller det första villkoret, att en ny vara förhindras, kan hänvisas till Magill74och IMS Health75. I dessa fall diskuterade man huruvida konsumenterna skadades av att varan förhindrades inträda på marknaden. Konsumenterna efterfrågade en sådan vara och därmed skadades dessa i och med att varan aldrig uppkom. Därmed kan konstateras att det räcker med att konsumenterna vill ha möjlighet att köpa en sådan vara för att de ska anses ta skada av en leveransvägran. Det kan för konsumenterna bli en ekonomisk förlust om uppkomsten av varan förhindras. Den effektiva konkurrensen kanske inte främjas och det kanske i dagsläget bara finns en enda vara av den sortens varor att tillgå. I sådana fall begränsas konsumenternas möjlighet att fritt välja vem de vill göra affärer med. Det andra villkoret, att vägran inte är motiverad, hänvisar till de objektivt godtagbara skälen. I Microsoft ansåg domstolen att immaterialrättsligt skydd inte var ett godkänt godtagbart skäl. Visst finns det en poäng i det i och med att rättighetsinnehavarens exklusiva rättighet därmed försvinner. Det är trots allt det som skiljer den åt från någonting annat. Rättighetsinnehavaren skall ha en fördel av en sådan rättighet. Vad gäller det tredje villkoret, att all konkurrens skall elimineras på en relaterad marknad, har det i Microsoft ansetts att ett inträdeshinder uppfyller detta villkor. Det är klart att ett företag som har ett monopol på marknaden som sedan hindrar andra från att träda in eliminerar
73 Mål 89/113, Decca Navigator System [1989] EGT L43/27
74 C-241/91 och 242/91, RTE och ITP v. Kommissionen [1995] ECR I-743 75
27 potentiella konkurrenter. Detta kan inte på något vis anses främja konkurrensen utan det är helt klart tal om att snedvrida denna.
4.4 Minskning av leverans
I BP-fallet76 konstaterades att ett företag med dominerande ställning kan välja att prioritera till vilken kund man skall leverera när det är fråga om en krisperiod. Det är sant att företag som förblivit det dominerande företaget trogna och därmed anses vara stamkunder skall ha någon förmån gentemot andra kunder. Att dominerande företag som befinner sig i en krisperiod då skall få välja att prioritera dessa kunder är helt rätt. Att ABG tidigare hade varit kund hos BP skall inte ha någon som helst betydelse enligt min mening. Det företaget hade trots allt självmant valt att avsluta affärsförbindelserna med BP. Att BP sedan skall ha någon skyldighet att prioritera ABG framför sina dåvarande stamkunder vore orimligt oavsett om ABG tidigare hade varit stamkund. Om man inte har möjlighet att leverera till alla som efterfrågar varan eller tjänsten skall man således ha en möjlighet att prioritera sina stamkunder. Detta är även en fråga om god service där stamkunderna skall känna att de får någon fördel av att vara kund hos dem. Skulle inte detta vara fallet kanske stamkunderna hade bytt leverantör och därmed hade det dominerande företaget förlorat kunder vilket i sin tur skulle leda till inkomstförluster. I BP-fallet hade ABG trots allt fått sina leveranser tillgodosedda av en annan leverantör vilket visar på att BP som befann sig i en dominerande ställning inte var den enda leverantören på marknaden. Kanske hade det blivit en annorlunda utgång i fallet om BP inte haft några konkurrenter och således varit den enda leverantören. En annan frågeställning är när man kan anses befinna sig i en krisperiod. Skall det vara en större krisperiod som även omfattar närliggande marknader eller räcker det med en intern kris i företaget? I BP-fallet var det en ganska omfattande kris som påverkade flertalet stater. Jag anser det vara tillämpligt att leveransvägra tillfälliga kunder under sådana omständigheter. Däremot kan jag inte riktigt tänka mig hur en intern kris i företaget skulle kunna utgöra en motivering att få leveransvägra på sådant sätt. Det skulle vara svårt att avgöra exakt när en sådan kris skulle anses föreligga samt bevisa att så verkligen var fallet. Är det en kris med större omfattning, t.ex. då den påverkar ett flertal stater, är det inga problem att bevisa att en sådan kris verkligen föreligger och att bristen på produkter beror på just denna kris.
4.5 Nödvändiga nyttigheter
Begreppet nödvändiga nyttigheter har utvecklats från Commercial Solventsdoktrinen och fastställdes år 1992 genom Sealink/B&I – Holyhead. Innan begreppet fastställdes har dock dess innebörd behandlats inom såväl den amerikanska antitrusträtten som kommissionen och EG-domstolarna även om själva begreppet inte nämnts. Kanske är det p.g.a. att Commercial Solvents77, som egentligen behandlade en nödvändig nyttighet, var det första fallet i EG-domstolen som så många fall behandlar nödvändiga nyttigheter. Visst finns det andra sätt att missbruka sin dominerande ställning genom att leveransvägra men majoriteten verkar ha med nödvändiga nyttigheter att göra. De flesta fall som behandlats ovan rör just dessa nödvändiga nyttigheter. Det kan således vara fråga om en leveransvägran till en befintlig kund men samtidigt är det en leveransvägran där kunden nekas någonting som är oundgängligt för
76 C-77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV m.fl. mot Kommissionen [1978] ECR 1513 77 C-6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiana & Commercial Solvents mot Kommissionen [1974] ECR s
