J U R I D I C U M
Överföring av verk till allmänheten
Artikel 3(1) InfoSoc-direktivet och artikel 17 DSM-direktivet
Kasper Höög
HT 2020
JU101A, Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Mais Qandeel
Sammanfattning
I denna uppsats utreds upphovsmannens ensamrätt till överföring av verk till allmänheten enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Utredningen visar att det inte finns en generaliserad bedömning för vad som utgör (1) en överföring (2) till en allmänhet. Istället har
EU-domstolen betonat att det ska ske en bedömning i det enskilda fallet utifrån vissa uppställda kriterier. EU-domstolen har dock inte gett någon närmare vägledning för när de olika
kriterierna ska beaktas eller vilken vikt som ska läggas vid dem. Dessutom har EU-domstolen gjort olika bedömningar för olika typer av ageranden. Till exempel föreligger speciella regler och bedömningsgrunder för överföringar som utförs genom hyperlänkar och när
mellanhänder överför verk som tidigare överförts olovligen av tredje man.
EU-domstolens senare praxis har lett till en utvidgning av bestämmelsen till att även omfatta internettjänsteleverantörers ansvar för överföringar som utförs av tredje man. Denna
utveckling riskerar att vara i konflikt med begränsningar av internettjänsteleverantörers ansvar enligt E-handelsdirektivet och att överlappa med det uppkommande DSM-direktivet. Artikel 17 i DSM-direktivet uppställer en ny och komplex reglering av onlineleverantörers ansvar för deras användares uppladdningar av upphovsrättsligt skyddade verk.
Bestämmelsen inför ytterligare en speciell bedömning och tillämpning av överföringsrätten som verkar vara lex specialis till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Utöver frågan om hur artikel 17 förhåller sig till tidigare rätt är det oklart om bestämmelsen upprätthåller en skälig balans mellan upphovsmäns, näringsidkares och privatpersoners grundläggande rättigheter.
Att EU-domstolen utför olika bedömningar och beaktar olika kriterier i olika mål utan att ge någon tydlig vägledning för rättstillämpningen innebär att rättsläget för överföringsrätten är oförutsebart. Detta riskerar, mot InfoSoc-direktivets och DSM-direktivets syfte, att hämma kreativt och innovativt skapande.
Innehåll
Förkortningar ... 4
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Frågeställning och avgränsning ... 5
1.3 Metod och material ... 6
1.4 Disposition ... 7
2 Rätten till överföring till allmänheten ... 8
2.1 Begreppet överföring ... 9
2.2 Begreppet allmänheten ... 12
2.3 Ny publik på internet ... 12
2.4 Hyperlänkar och subjektiv kännedom ... 15
2.5 Vinstsyfte ... 19
3 Internettjänsteleverantörers ansvar ... 22
3.1 Primärt ansvar ... 22
3.2 Begränsningar genom E-handelsdirektivet ... 23
3.3 Ansvar enligt artikel 17 DSM-direktivet ... 26
3.3.1 Aktiv roll och allmän övervakningsskyldighet ... 28
3.3.2 Förhållande till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet ... 32
3.3.3 Skillnader i tillämpning ... 34
4. Avslutande diskussion ... 38
Förkortningar
DSM-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790
av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG
E-handelsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG
av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden
EU Europeiska unionen
InfoSoc-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG
av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och
konstnärliga verk
Uthyrnings- och utlåningsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och
utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter
5
1 Inledning 1.1 Bakgrund
Upphovsrättens syfte är att uppmuntra innovativt och kreativt skapande genom att ge upphovsmän ett tillfredställande skydd för sina skapelser. En central del av det skydd som erbjuds upphovsmän är en ensamrätt att bestämma över hur, när och var dennes verk tillgängliggörs för allmänheten. En del av denna ensamrätt kallas rätten att överföra verk till allmänheten och är harmoniserad på EU-nivå genom artikel 3(1) InfoSoc-direktivet.1
Genom den digitala utvecklingen som framförallt möjliggjort enkel spridning av verk på internet har denna rättighet fått en allt större roll i upphovsrätten. Bestämmelsen i InfoSoc-direktivet har dock visat sig vara svår att tolka och tillämpa för de nationella domstolarna. Detta framgår tydligt av att EU-domstolen sedan år 2006 meddelat över 20
förhandsavgöranden gällande tolkningen av begreppet ”överföring till allmänheten”.2 Genom denna långa sträng av avgöranden har rättighetens innebörd och omfattning förändrats och utvecklats för att anpassas till ny teknik och nya sätt att tillgängliggöra verk. På senare år har bland annat tjänsteleverantörer på internet ansetts kunna ansvara för att tredje man olovligt tillgängliggör verk genom deras tjänster. Därutöver har nya
bedömningsgrunder såsom användarens (den som påstås utföra en överföring) kännedom om intrång introducerats.
En nedtrappning eller ett slut på denna utveckling och utvidgning är inte trolig inom den närmsta tiden eftersom rättigheten ordagrant ingår i det nya upphovsrättsliga DSM-direktivet3 som ska implementeras i medlemsstaterna senast den 7 juni 2021 och det för närvarande finns fem väntande förhandsavgöranden rörande tolkningen av 3(1) InfoSoc-direktivet.4
1.2 Frågeställning och avgränsning
Denna uppsats utreder innebörden av begreppet ”överföring till allmänheten” så som det kommit till uttryck i EU-domstolens praxis. Begreppets senaste utveckling, särskilt regelns tillämpning på internetsituationer, behandlas och analyseras. I detta avseende utreds närmare frågan om internettjänsteleverantörers ansvar för en ”överföring till allmänheten” utifrån EU-domstolens praxis avseende 3(1) InfoSoc-direktivet, E-handelsdirektivet5 och det kommande DSM-direktivet och dessa regelverks inbördes förhållande.
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.
2 Rosati, s. 2.
3 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG.
4https://ipcuria.eu/all_referrals.php (hämtad den 11 september 2020).
5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden.
6 Med begreppet ”överföring till allmänheten” avses i denna uppsats främst upphovsmannens rättighet som kommer till uttryck i artikel 3(1) InfoSoc-direktivet, men även andra
bestämmelser med näraliggande formuleringar, såsom rätten till ”återgivning för allmänheten” i artikel 8.2 uthyrning- och utlåningsdirektivet6, behandlas i viss mån. Andra upphovsrättsliga frågor, till exempel vad som utgör ett upphovsrättsligt skyddsbart verk, och andra delar av upphovsmannens ensamrätt behandlas inte.
1.3 Metod och material
Uppsatsen syfte är att utreda rättsläget i en avgränsad fråga och använder därför en rättsdogmatisk metod. Denna metod kännetecknas av att material från de vedertagna rättskällorna tolkas och systematiseras för att fastställa gällande rätt.7 Utöver att fastställa gällande rätt utförs i denna uppsats en kritisk analys av rättsläget.
Eftersom utredningen riktas mot EU-rätten ska EU-rättsliga rättskällor användas. Dessa rättskällor kan uppdelas på: (1) primärrätten bestående av EU-fördragen, EU-stadgan om grundläggande rättigheter och allmänna principer som fastställts av EU-domstolen, (2) EU:s sekundärrätt bestående av förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden, (3) internationella avtal och (4) subsidiära rättskällor bestående av EU-domstolens praxis, internationell rätt och rättsliga principer.8 Därutöver finns andra användbara rättskällor som inte är en del av EU-rätten såsom doktrin och nationell rätt. I denna uppsats är främst direktiv och EU-domstolens praxis av intresse.
Utgångspunkten för utredningen är bestämmelser i direktiv. Direktiv är bindande till det resultat som ska uppnås med bestämmelserna men lämnar det öppet för medlemsstaterna att välja form och tillvägagångssätt för att uppnå resultatet. Hur stort valutrymme som finns begränsas av hur tydligt bestämmelserna i direktivet är utformade. Direktiv används i denna uppsats för att belysa de mål som ska uppnås och de ramar som uppställs för förverkligandet av upphovsmannens ensamrätt till överföringar av verk till allmänheten. Nationella
implementeringar och nationell praxis behandlas inte eftersom sådana bestämmelser måste tolkas i ljuset av EU-rätten9, EU-rätten har företräde före nationell rätt10 och nationella domstolar inte har befogenhet att tolka EU-rätten. Dessutom finns en rik EU-domstolspraxis i förhållande till utredningens ämne. EU-domstolens tolkning av direktiven genom
förhandsavgöranden är egentligen bara bindande i det aktuella målet men är prejudicerande för tolkningsfrågan och ska därför följas av de nationella domstolarna i senare mål.
EU-6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter. 7 Sandgren, s. 46–49.
8 Europeiska unionens publikationsbyrå, Europeiska unionens rättskällor,
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/sv/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al14534 (hämtad den 19 november 2020).
9 C-14/83 Von Colson, punkt 26. 10 C-6/64 Costa mot ENEL.
7 domstolens rättspraxis används därför för att belysa hur ensamrätten till överföringar har tolkats och tillämpats på konkreta situationer.
Därutöver används doktrin för att hitta relevanta rättsfall och synpunkter på rättsläget. Doktrin är en icke-bindande rättskälla som består av rättsutredningar och forskning om rättsläget utifrån de vedertagna rättskällorna. Eftersom EU-domstolens prövningar är begränsade till de frågor som ställts av de nationella domstolarna och enbart besvarar de frågor som är nödvändiga för att avgöra det aktuella målet utgör doktrinen en viktig källa för analys, systematisering och generalisering av rättsläget.
Praxis och doktrin hittas genom internetsökningar och hänvisningar i den funna doktrinen. Sökningar utförs på söktjänsterna Google och Google Scholar, Örebro Universitetsbiblioteks söktjänst Primo och i databaser såsom JUNO, Heinonline och Westlaw. Sökord som har använts är bland annat: “överföring till allmänheten”, “communication to the public”, ”copyright new public”, ”article 17 DSM-directive” och olika målnummer från relevanta avgöranden i EU-domstolen. De artiklar som används är skrivna av akademiker och publicerade i olika vetenskapliga tidskrifter alternativt på SSRN som är en plattform för publicering av forskning och bör således utgöra resultatet av seriösa forskningsarbeten. Artiklarnas relevans och värde som källa bedöms dock utifrån argumentationen. Urvalet av praxis baseras främst på hur EU-domstolen och doktrinen hänvisat till olika mål. Eftersom många tolkningsuttalanden upprepas i ett flertal mål och EU-domstolen oftast hänvisar till det senaste avgjorda målet där uttalandet skett och där i angiven praxis består vissa fotnoter av exempel på mål där uttalandet gjorts.
1.4 Disposition
Kapitel 2 inleds med en kort presentation av rätten till överföring till allmänheten i artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Efter detta följer en utredning och analys av de omständigheter som beaktats vid tolkning och tillämpning av bestämmelsen i EU-domstolens praxis. Därefter följer kapitel 3 som analyserar den senaste utvecklingen av artikelns tillämpningsområde avseende tjänsteleverantörer på internet. Där utreds även rättsläget i förhållande till E-handelsdirektivet och det nya DSM-direktivet. Uppsatsen avslutas därefter med en diskussion om rättsläget.
8
2 Rätten till överföring till allmänheten
Den ekonomiska delen av upphovsmannens ensamrätt är till stor del harmoniserad på EU-nivå genom bland annat InfoSoc-direktivet. I artikel 3(1) InfoSoc-direktivet återfinns den del av ensamrätten som avser överföringen av verk till allmänheten. I svensk rätt är denna rättighet implementerad i 2 § första punkten lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Artikel 3(1) InfoSoc-direktivet baseras på artikel 8 i WIPO fördraget om upphovsrätt.11 Med ”upphovsman” menas härefter innehavaren av de upphovsrättsliga rättigheterna för verket.
Begreppet ”överföring till allmänheten” finns inte definierat i något EU-direktiv eller
internationellt fördrag. Enligt formuleringen i 3(1) InfoSoc-direktivet avser bestämmelsen att ge upphovsmän rätt att bestämma över alla överföringar, trådlösa eller trådburna, som gör dennes verk tillgängligt för enskilda på distans. Rätten avser även överföringar som gör att allmänheten kan ta del av verket på en plats och vid en tid de själva väljer (on-demand). Verk som allmänheten tar del av på samma plats som överföringen sker på, till exempel live-framträdande eller offentliga visningar, omfattas inte av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. InfoSoc-direktivet har enligt skäl 4, 9 och 10 till direktivet syftet att ge upphovsmän ett tillfredställande skydd med hög skyddsnivå. Vidare anges i skäl 23 att artikel 3(1) ska ges en vid tolkning och avser alla överföringar till en allmänhet som är på en annan plats än därifrån överföringen sker. Dessa ställningstaganden har framhållits och beaktats av EU-domstolen vid tolkning av begreppet överföring till allmänheten.12
Rättighetens innebörd och omfattning har istället kommit till uttryck genom EU-domstolens praxis. Inledningsvis har EU-domstolen uttalat att begreppet ”överföring till allmänheten” måste ha en EU-autonom och enhetlig tolkning.13 Därutöver har framhävts att rättigheten är helt harmoniserad och inte lämnar utrymme för avvikelser i nationell rätt.14 I fråga om tillämpning av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet har EU-domstolen uttalat att ”[det ska] göras en bedömning i det enskilda fallet, med hänsyn till flera kompletterande, icke självständiga och av varandra beroende kriterier. Dessa kriterier ska dessutom tillämpas både individuellt och med hänsyn till deras inbördes samspel, eftersom de i olika konkreta situationer kan uppvisa mycket olika grader av intensitet.”15 Vidare har fastslagits att rättigheten består av två kumulativa rekvisit. Det krävs (1) en ”överföring” av ett verk som (2) utförs till en ”allmänhet”.16
Begreppet ”återgivning för allmänheten” i artikel 8.2 uthyrning och utlåningsdirektivethar enligt EU-domstolen samma innebörd som ”överföring till allmänheten” och ska därför
11 WIPO-fördraget om upphovsrätt, Genève den 20 december 1996. 12 Se t.ex. C-306/05 SGAE, punkt 36; C-466/12 Svensson m.fl., punkt 17. 13 C-306/05 SGAE, punkt 31.
14 C-466/12 Svensson m.fl., punkt 34–41. 15 C‑753/18 Stim och SAMI, punkt 31.
9 bedömas utifrån samma kriterier.17 Denna bestämmelse rör dock inte upphovsmannens ensamrätt till överföringar utan ger utövande konstnärer en rätt till skälig ersättning vid överföring till allmänheten.
2.1 Begreppet överföring
Inledningsvis ska betonas att artikel 3(1) InfoSoc-direktivet omfattar både faktiska
överföringar och tillgängliggörande av verk. Med faktisk överföring menas all sändning eller vidaresändning av ett verk till en allmänhet på distans, till exempel genom en TV- eller radiosändning. Ett ”tillgängliggörande” innebär istället att verk görs tillgängliga på ett sätt som möjliggör för mottagare att ta del av verket på en plats och vid en tid den själv väljer (on-demand), exempelvis genom en publicering av ett verk på internet.18 Begreppet ”överföring” används härefter, om inget annat anges, för både faktiska överföringar och tillgängliggöranden.
Huruvida ett agerande med ett verk utgör en överföring enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet ska bedömas i varje enskilda fall. EU-domstolen har i sin praxis uppställt vissa vägledande kriterier för denna bedömning. I huvudfokus ligger användarens (den som utför den påstådda överföringen) agerande.
Att endast tillhandahålla de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring av verk utgör enligt skäl 27 till InfoSoc-direktivet inte en överföring. Detta innebär att det krävs något ytterligare från användaren än att till exempel sälja eller installera fysiska enheter som TV-apparater eller tillhandahålla kablar för internetuppkoppling. Det finns dock ingen uttrycklig gräns mellan vad som utgör ett rent tillhandahållande och vad som utgör en överföring. För att ett agerande ska utgöra en överföring verkar det enligt praxis krävas en koppling mellan agerandet och själva tillgången till verket. I förhållande till överföringar som sker på olika fysiska platser kan en direkt koppling mellan användarens agerande och
tillgången till verket oftast fastställas. Exempel på sådana ageranden är spridning av radio- och signaler till apparater på hotellrum och sändning av fotbollsmatcher på TV-apparater på pubar.19 En sådan koppling finns även då en användare tillhandhåller både fysiska förutsättningar, till exempel en enhet för uppspelning av verk, och verk.20Däremot ansågs en uthyrare av bilar med inbyggda radioapparater inte utföra en överföring eftersom denne varken installerat radioapparaterna i bilarna eller överförde någon radiosändning till radioapparaterna.21 Uthyrarens agerande hade med andra ord inte någon direkt koppling till att verk gjordes tillgängliga genom radion.
17 C-117/15 Reha Training, punkt 29–34.
18 Se t.ex. C-263/18 Tom Kabinet, punkt 49 och 62–64.
19 C-306/05 SGAE, punkt 46–47; C‑403/08 och C‑429/08 Football Association Premier League, punkt 195–196. 20 C-162/10 Phonographic Performance, punkt 62.
10 Utöver undantaget för tillhandahållandet av fysiska förutsättningar undantas även
ageranden som enbart har som syfte att säkerställa eller förbättra mottagningen av en sändning till en plats som täcks av sändningen.22
När det gäller ageranden som ger tillgång till verk online, över internet, är den direkta kopplingen mellan agerandet och tillgängligheten inte lika klar. En direkt koppling kan anses föreligga i förhållande till uppladdning av verk på webbplatser.23 EU-domstolen har dock även ansett att ageranden med mer indirekt koppling till tillgången av verken kan utgöra överföringar.Till exempel utgör tillhandahållandet av hyperlänkar som leder till webbplatser där verk finns tillgängliga överföringar.24 Därutöver har EU-domstolen i Ziggo ansett att en administratör av en fildelningsplattform utfört en överföring trots att uppladdningen av verken utfördes av plattformens användare. Administratörens agerande bestod av att kategorisera och indexera de uppladdade filerna samt tillhandahålla en sökfunktion. Att detta agerande utgjorde en överföring baserades på att administratören agerade avsiktligt och ansågs spela en nödvändig roll för tillgången till verken.25
Att användaren spelar en avgörande roll för tillgången till verket och agerar avsiktligt är två kriterier som betonats i praxis.26 EU-domstolen har i detta avseende uttalat att en användare som, med full kännedom om följderna av sitt handlande, tillgängliggör ett skyddat verk för en allmänhet som annars inte hade haft, eller endast med svårighet kunnat få, tillgång till verket utför en överföring enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet.27
Vad som menas med att en användare har ”full kännedom om följderna av sitt handlande” har inte förklarats av EU-domstolen. Det kan tolkas som ett krav på att användaren har kännedom om att sitt agerande utgör ett upphovsrättsintrång. En sådan insikt har dock bara till viss del beaktats i förhållande till hyperlänkning. I GS Media uttalades att personer som utan vinstsyfte tillhandahåller hyperlänkar till verk normalt inte agerar med full kännedom om att sitt agerande ger tillgång till verk som olovligen publicerats på internet.28 I andra mål verkar kriteriet istället avse att användaren är medveten om sitt agerande och att det föreligger ett kausalt samband mellan agerandet och att tillgång ges till ett verk.29 Till
exempel angavs i SGAE att ”hotellet agerar däremot, med full kännedom om följderna av sitt handlande, för att ge sina gäster tillgång till det skyddade verket. I avsaknad av ett sådant agerande skulle gästerna, vilka befinner sig inom det täckta området, inte kunna få tillgång till det sända verket.”30 Detta har i senare mål beskrivits som att kunderna fick tillgång till
22 C-306/05 SGAE, punkt 42. 23 Jfr C‑161/17 Renckhoff, punkt 21. 24 C-466/12 Svensson, punkt 20. 25 C‑610/15 Ziggo, punkt 36–39.
26 Se t.ex. C-753/18 Stim och SAMI, punkt 32.
27 Se t.ex. 306/05 SGAE, punkt 42; 403/08 och 429/08 Football Association Premier League, punkt 194; C-753/18 Stim och SAMI, punkt 32.
28 C-160/15 GS Media, punkt 48. 29 Ohly, s. 672.
11 verken genom hotellets avsiktliga agerande.31 Detta innebär att tillgången till verket ska bero på ett avsiktligt agerande och inte en slump.32
Ytterligare stöd för en sådan tolkning ges i målet Stim och SAMI där agerandet inte ansågs utgöra en överföring eftersom det, till skillnad från då användare överför signaler till mottagare som de har installerat i sina lokaler, inte fanns någon avsikt att överföra verk till sina kunder.33 Även i förhållande till det mer indirekta agerandet i Ziggo verkar kännedomen avsett att det fanns en avsikt hos administratören att ge tillgång till verk.34 Här ska dock påpekas att användares kännedom i målet Ziggo även gavs betydelse i frågan om överföringen skett till en allmänhet (se nedan 2.4). Sammantaget bör kriteriet ”full
kännedom om följderna av sitt handlande” avse att användaren avsiktligen ger allmänheten tillgång till verk.
Gällande användarens roll för tillgången till verken finns det en viss skillnad mellan online- och offlinemål. I äldre offlinemål uttalades att användarens agerande skulle vara avgörande (indispensable) för att en allmänhet skulle få tillgång till verket. Exempelvis uttalades i målen SGAE och Football Association Premier League att hotell- respektive pubgästerna inte kunnat få tillgång till verken utan användarens agerande.35 I två senare onlinemål Filmspeler och Ziggo uttalades istället att allmänheten utan användarens agerande ”inte skulle kunna få, eller endast med svårighet skulle kunna få tillgång till det spridda verket” och att användaren därför spelade en nödvändig (necessary) roll för tillgången till verken.36 Vidjämförelse med senare mål är det dock oklart om en förmildring av den krävda rollen gjorts. I Stim och SAMI nämndes att hänsyn bör tas till användarens avgörande roll och i Renckhoff uttalades att användaren spelade en avgörande roll för överföringen.37 Den annorlunda bedömningen i Filmspeler och Ziggo kan bero på att dessa mål rörde användare som hade som avsikt och affärsidé att ge tillgång till verk som olovligen överförts av tredje man. Syftet med lättnandet av kriteriet kan således varit att omfatta ageranden som främjar piratkopiering under artikel 3(1) InfoSoc-direktivet och torde därför också vara begränsad till sådana mål. I andra
situationer bör kriteriet fortsatt avse att användarens agerande ska vara avgörande för tillgången till verken.
Sammanfattningsvis utgör ett avsiktligt agerande som är nödvändigt för tillgången till ett verk en överföring enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. En viss lättnad i bedömningen verkar dock göras i förhållande till användare som ger tillgång till verk som olovligen överförts av tredje man på internet.
31 Se t.ex. C‑162/10, Phonographic Performance, punkt 40; C‑403/08 och C‑429/08 Football Association Premier League, punkt 195–196; C‑117/15 Reha Training, punkt 47.
32 Jfr C‑117/15 Reha Training, punkt 48. 33 C‑753/18 Stim och SAMI, punkt 35. 34 Se C‑610/15 Ziggo, punkt 36.
35 C-306/05 SGAE, punkt 42; C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League, punkt 195. 36 C-527/15 Filmspeler, punkt 41; C‑610/15 Ziggo, punkt 26.
12
2.2 Begreppet allmänheten
Att överföringen ska ske till en allmänhet innebär att användarens agerande ska göra verket tillgängligt för ett obestämt antal potentiella mottagare.38 I praxis har EU-domstolen uttalat att det krävs ett ganska stort antal potentiella mottagare. Hur många personer som faktiskt tar del av verket har däremot ingen betydelse.39 Vid bedömningen av om en krets personer utgör en allmänhet ska hänsyn tas till hur många personer som har tillgång till verket samtidigt och som i följd kan ta del av verket.40 Användningen av begreppet allmänhet innebär således att överföringar till bestämda personer i små, slutna och privata kretsar undantas från artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Detta framgår av BY där ingivandet av ett verk via e-mail till en domstol ansågs ske till en bestämd och sluten krets av yrkesutövare och därför inte utgjorde en överföring till allmänheten.41
Om det verk som användaren gör tillgängligt tidigare har överförts till allmänheten övergår domstolsbedömningen till huruvida verket överförts med en ny teknik eller till en ny publik.42Varje överföring som utförs med olika tekniker kräver i princip ett separat tillstånd.43 Till exempel behövs separata tillstånd för att överföra ett filmverk genom TV-sändning och streaming på internet.
Om en överföring av ett verk utförs med samma teknik som en tidigare överföring sker den senare överföringen till allmänheten endast om den riktas till en ny publik. Med ”ny publik” menas att verket tillgängliggörs till andra mottagare än de som beaktades av
upphovsmannen då denne tillät den ursprungliga överföringen av verket.44 Det krävs med andra ord en utökning av kretsen av potentiella mottagare.45 Exempelvis uttalade EU-domstolen i målet Football Association Premier League att den beaktade publiken för en TV-sändning av ett verk är ägare av TV-apparater som enskilt eller i privata sfärer tar del av sändningen. Om sändningen däremot visas på TV-apparater på en plats som är tillgänglig för allmänheten, i detta fall en pub, ger detta möjlighet för andra än ägare av TV-apparater och deras privata sfärer att ta del av verket. Detta innebär att verket överförts till tidigare obeaktade mottagare och således till en ny publik.46
2.3 Ny publik på internet
Bedömningen av om överföringen skett till en ny publik har främst fått uppmärksamhet i förhållande till verk som överförs på internet. I målet Svensson uttalades att när ett verk med upphovsmannens tillstånd publicerats på en webbplats som är fritt tillgänglig för
38 Se t.ex. C-306/05 SGAE, punkt 37–38; C‑637/19 BY, punkt 26. 39 C-306/05 SGAE, punkt 43.
40 Se t.ex. C-117/15 Reha Training, punkt 40–44. 41 C‑637/19 BY, punkt 27–29.
42 Se t.ex. C‑161/17 Renckhoff, punkt 24; C-160/15 GS Media, punkt 37. 43 C-607/11 ITV, punkt 24 och 39; C‑325/14 SBS, punkt 17.
44 Se t.ex. C-306/05 SGAE, punkt 40 och 42; C-466/12 Svensson m.fl., punkt 24. 45 Jfr C-431/09 och C-432/09 Airfield, punkt 77.
13 allmänheten utgör alla internetanvändare potentiella och beaktade mottagare för
överföringen. Detta innebär att en senare hyperlänk som leder till det fritt tillgängliga verket inte riktas till en ny publik och hyperlänkningen därför inte utgör en överföring till
allmänheten.47 I Soulier beskrevs detta som att upphovsmannen ansågs ha gett sitt implicita samtycke till att överföringen riktas till alla internetanvändare och att tillståndet även omfattar senare överföringar på internet. För att upprätthålla den höga skyddsnivå för upphovsmän som InfoSoc-direktivet eftersträvar betonade EU-domstolen vikten av att villkoren för godtagbara implicita samtycken måste regleras strikt. Den enda vägledning som gavs är att det krävs att upphovsmannen på ett effektivt sätt informeras om den framtida användningen av verket och om vilka möjligheter denne har att förbjuda detta.48 Någon sådan information verkar dock inte ha krävts i Svensson. Det verkar istället som att ett implicit samtycke föreligger så fort ett verk med tillstånd publicerats på en fritt tillgänglig webbplats.
Vad som menas med en ”hyperlänk” har inte närmare förklarats av EU-domstolen. I vanligt språkbruk definieras hyperlänk som en klickbar länk på internet som, när den klickas, förflyttar besökaren till en annan webbplats. Länken fungerar således som en direkt följbar referens till en annan webbplats. Hyperlänkar kan bestå av fullständiga webbadresser, enstaka ord eller hela meningar, till exempel https://www.google.com/ och Google, och kan ofta urskiljas av att texten är blå och understruken.49 I målen Svensson och GS Media
användes begreppet hyperlänk för att beskriva sådana klickbara länkar som, när de
klickades, förflyttade besökaren till en annan webbplats där ett verk fanns tillgängligt.50 EU-domstolen uttalade dock i Svensson att det inte gör någon skillnad ifall länken, när den klickas, visar det refererade verket på ett sådant sätt att det ger intryck av att verket visas på den webbplatsen där länken finns.51 Ett exempel på en sådan länk gavs i BestWater där en länk till ett videoklipp på en annan webbplats förts in på ett sådant sätt att videon visades i en videospelare på webbplatsen där länken finns (så kallad ”framing”).52 Denna senare typ av länkning utgör enligt begreppets språkliga definition inte en hyperlänk men ska enligt EU-domstolen uttalande i Svensson behandlas på samma sätt. Med begreppet hyperlänk menas dock härefter klickbara länkar som, när de klickas, förflyttar besökaren till en annan
webbplats där ett verk finns tillgängligt.
Avgörandet i Svensson har kritiserats eftersom EU-domstolen anses ha infört en konsumtion av upphovsmannens överföringsrätt när ett verk publicerats på en fritt tillgänglig webbplats. Detta skulle strida mot artikel 3(3) InfoSoc-direktivet och internationella
upphovsrättsfördrag, vilka stadgar att överföringsrätten inte kan konsumeras (närmare om
47 C-466/12 Svensson m.fl., punkt 26–28. 48 C‑301/15 Soulier, punkt 35–40.
49 Se https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/l%C3%A4nk-(2). 50 Se C-466/12 Svensson m.fl., punkt 2; C-160/15 GS Media, punkt 2 och 25–26. 51 C-466/12 Svensson m.fl., punkt 29–30.
14 motstridigheten med internationell rätt kommer inte behandlas i denna uppsats).53 Kritiken har till viss del besvarats i målet Renckhoff. EU-domstolen framförde att på detta sätt tillåta hyperlänkar inte utgör en konsumtion av överföringsrätten eftersom tillgången till verk genom hyperlänkar är beroende av uppladdningen på den ursprungliga webbplatsen.
Upphovsmannen kan därför förhindra tillgången till verk via hyperlänkar genom att återkalla tillståndet till den ursprungliga publiceringen.54 Däremot uttalades att om detsamma gällde i förhållande till publiceringar av verk på en annan webbplats än där verket med tillstånd tillgängliggjorts (så kallad re-posting) så skulle detta utgöra en konsumtionsregel i strid med artikel 3(3) InfoSoc-direktivet. I förhållande till sådana överföringar består den av
upphovsmannen beaktade publiken endast av den ursprungliga webbplatsens besökare.55 Varför överföringar genom hyperlänkar särbehandlas har motiverats i GS Media.
Inledningsvis uttalade EU-domstolen med stöd i skäl 3 och 31 till InfoSoc-direktivet att tillämpningen av artikel 3(1) måste upprätthålla en skälig balans mellan upphovsmannens rätt till sin immateriella egendom och användaren av verkets yttrande- och
informationsfrihet. I förhållande till hyperlänkar framhävdes att internet spelar en viktig roll för informationsspridning och att tillhandahållandet av hyperlänkar därför har en särskild roll för yttrande- och informationsfriheten.56 I ett senare mål sammanfattades detta till att ”hyperlänkar… bidrar till ett väl fungerande internet genom att de gör det möjligt att sprida information på det nätverket [internet] som kännetecknas av tillgången till enorma mängder information”.57
Att re-posting inte behandlades på samma sätt motiverades i första hand på grunden att sådana publiceringar inte i samma utsträckning som hyperlänkar bidrar till ett väl
fungerande internet genom att underlätta informationsspridning.58 I andra hand uttalades att sådana publiceringar inte är beroende av den ursprungliga överföringen och
upphovsmannen därför förlorar sin förfoganderätt över tillgången till verket på den senare webbplatsen.59 I tredje hand framhävdes att en användare som utför en re-posting, till skillnad från vid tillhandahållandet av en hyperlänk som leder besökaren till en annan webbplats, spelar en nödvändig roll för tillgången till verket på den senare webbplatsen.60 Samtliga argument är rimliga förklaringar till att skillnad mellan de två ageranden bör göras. Det tredje argumentet kan dock ifrågasättas eftersom det motsatsvis kan tolkas innebära att en användare som tillhandahåller en hyperlänk inte spelar en nödvändig roll för tillgången till verket och att hyperlänkning således inte uppfyller kraven för att utgöra en överföring (se ovan 2.1). En sådan tolkning skulle innebära att frågan om hyperlänken riktas till en
53 Se t.ex. Rosén, s. 660 ff. 54 C‑161/17 Renckhoff, punkt 44. 55 Ibid., punkt 33–35 och 38.
56 C-160/15 GS Media, punkt 31 och 45. 57 C‑161/17 Renckhoff, punkt 40. 58 Ibid.
59 Ibid., punkt 44. 60 Ibid., punkt 45–46.
15 allmänhet eller till en ”ny publik” inte hade behövt bedömas, vilket inte stämmer överens med hur EU-domstolen behandlat hyperlänkar i praxis.
Av Renckhoff följer att principen om implicit samtycke till senare överföring på internet är en specialbedömning av ”ny publik”-kriteriet som framtagits för att tillåta hyperlänkar. Samma resultat i Svensson och Renckhoff torde dock kunna uppnåtts utan uppställandet av en sådan specialregel. Om fokus läggs på det andra argumentet i Renckhoff skulle avgörandet rimligen kunna tolkas innebära att ageranden som frikopplar verket från den ursprungliga
webbplatsen gör verket tillgängligt för en ny publik, medan personer som får tillgång till ett verk genom hyperlänkar eller andra ageranden som upprätthåller kopplingen till den ursprungliga webbplatsen anses vara en del av denna webbplats beaktade besökare.
2.4 Hyperlänkar och subjektiv kännedom
Friheten att tillhandahålla hyperlänkar som leder till fritt tillgängliga verk har dock begränsats. I målet GS Media framhölls att hyperlänkar som leder till verk som utan
upphovsmannens tillstånd gjorts fritt tillgängligt på en webbplats kan utgöra överföringar till allmänheten. Eftersom inget tillstånd getts och därmed ingen publik beaktats av
upphovsmannen kan ett implicit samtycke inte anses finnas. Med hänsyn till hyperlänkars betydelse för informations- och yttrandefriheten och svårigheten att kontrollera om verk på internet publicerats med eller utan tillstånd ansåg EU-domstolen dock att användaren endast utför en överföring till allmänheten då denne kände till eller borde ha känt till att verket som hyperlänken leder till publicerats utan tillstånd.61 Svårigheten att kontrollera att verk publicerats med eller utan tillstånd har dock inte ansetts gälla för användare som utför hyperlänkar i vinstsyfte. Sådana kommersiella hyperlänkar bör enligt EU-domstolen
föranledas av en nödvändig kontroll av om verket publicerats med tillstånd.Användare som utför hyperlänkar i vinstsyfte presumeras därför ha kännedom om att det verk som
hyperlänken leder till överförts utan tillstånd.62 Detta innebär i princip att EU-domstolen infört en skyldighet för kommersiella användare att kontrollera att deras hyperlänkar inte leder till olovligt publicerade verk.63 Någon vägledning i hur en användare kan motbevisa presumtionen har inte getts. Det torde krävas bevis för att en kontroll som inte gav eller borde gett anledning att tro att verket publicerats utan tillstånd utförts före
tillhandahållandet av hyperlänken. Huruvida det krävs en fortsatt kontroll av tillståndet efter tillhandahållandet av hyperlänken är oklart, men borde vara en för långtgående skyldighet (se mer om detta nedan 3.2).64 I förhållande till hyperlänkar som inte görs i vinstsyfte uppställdes däremot ingen undersökningsskyldighet. Även om det utifrån en granskning av webbplatsen vore uppenbart att verket publicerats utan tillstånd är det därför inte säkert att
61 C-160/15 GS Media, punkt 45–52. 62 Ibid., punkt 51.
63 Quintais, s. 24; Frosio, s. 14. 64 Savola, s. 148.
16 en icke-kommersiell användare borde känt till detta. Icke-kommersiella hyperlänkningar är därför i princip undantagna från artikel 3(1) InfoSoc-direktivet.
Om åtkomsten till verket på en webbplats däremot inte är fri utgör en hyperlänk som kringgår åtkomstbegränsningar på webbplatsen, till exempel betalväggar, en överföring till en ny publik. Detta gäller både då verket överförts med eller utan tillstånd. 65 Huruvida detta även täcker andra än tekniska begränsningar, exempelvis avtalsvillkor som förbjuder
vidareföring, är oklart. Att få kännedom om sådana begränsningar borde vara ännu svårare än att ta reda på om verket är publicerat med eller utan tillstånd. Om sådana villkor däremot uttryckligen och tydligt anges i nära anslutning till verket på webbplatsen bör det inte kunna anses finnas något implicit samtycke till senare överföring av verket. Huruvida en senare hyperlänkning i sådana fall utgör en överföring till en ny publik borde då kunna bedömas utifrån användarens subjektiva kännedom om begränsningen på samma sätt som i fråga om hyperlänken leder till verk som publicerats utan tillstånd.66
Användarens subjektiva kännedom fungerar enligt GS Media som en ansvarsbegränsning för ett agerande som anses utgöra (1) en överföring (2) till en (ny) allmänhet. Detta skiljer sig från tidigare praxis där användare har hållits strikt ansvariga för ageranden som utgör överföring till allmänheten enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet.67 Denna ansvarsbegränsning uppställdes onekligen med syftet att i största mån tillåta hyperlänkning och borde således vara begränsad till överföringar genom hyperlänkar. Att så är fallet stöds av de senare målen Renckhoff och Tom Kabinett där användarens subjektiva kännedom inte nämndes eller bedömdes i förhållande till rposting av ett verk respektive försäljning av begagnade e-böcker. I dessa mål uttalades endast kort att överföringar skett till en publik som inte beaktats av upphovsmannen vid den tidigare överföringen.68
Däremot har användarens subjektiva kännedom fått betydelse i ett mål som inte rör
hyperlänkning. I Ziggo som rörde en mellanhands ansvar för olovliga uppladdningar av verk på dennes tjänst (fildelningsplattform) ansåg EU-domstolen att administratören av
plattformen utförde en överföring till en ny publik eftersom denne utifrån omständigheterna inte kunde vara ovetande om att plattformen gav tillgång till olovligt publicerade verk.69 EU-domstolen motiverade inte varför administratörens kännedom skulle bedömas i likhet med en användare som tillhandahåller en hyperlänk. En generalisering av agerandet i Ziggo visar dock att det i likhet med hyperlänkar till olovligen publicerade verk avser tillgängliggörande av verk som tidigare överförts (publicerats på internet) av tredje man utan tillstånd. Att de två agerandena behandlades på liknande sätt talar för att EU-domstolen avsett att
användarens subjektiva kännedom har betydelse generellt i förhållande till vidareföring av tredje mans olovliga överföring på internet. Detta stöds även av målet Filmspeler där en
65 C-466/12 Svensson m.fl., punkt 31; C-160/15 GS Media, punkt 50. 66 Jfr Ficsor 2017a, s. 8 och 11.
67 Senftleben, s. 132.
68 C‑161/17 Renckhoff, punkt 35; C-263/18 Tom Kabinet, punkt 70–71. 69 C‑610/15 Ziggo, punkt 45.
17 försäljare av en multimediaspelare ansågs ha utfört en överföring till allmänheten eftersom han hade full kännedom om multimediaspelaren försetts med hyperlänkar till webbplatser som gav otillåten tillgång till verk.70
Trots att kännedomen i Ziggo ansågs leda till att överföringen skett till en ny publik bör avsaknaden av kännedom precis som i GS Media anses fungera som en ansvarsbegränsning för en överföring som skett till en (ny) allmänhet. Målen GS Media, Filmspeler och Ziggo innebär således att EU-domstolen infört möjligheten att hålla mellanhänder som ger tillgång till verk som olovligen överförts av tredje man på internet direkt ansvariga under artikel 3(1) InfoSoc-direktivet om de har eller borde haft kännedom om att de ger tillgång till olovligen överförda verk.71
Frågan är om denna subjektiva kännedom har någon koppling till användarens ”fulla kännedom om följderna av sitt handlande” som bedöms för att avgöra om det skett en överföring (se ovan 2.1). I GS Media uttalades att en användare som tillhandahåller en hyperlänk generellt inte har ”full kännedom om följderna av sitt handlande” om att denne ger tillgång till verk som tillgängliggjorts utan tillstånd.72 En sådan tolkning skulle dock innebära att avsaknaden av kännedom om att verket tidigare överförts utan tillstånd leder till att agerandet inte utgör en överföring enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Detta skulle vara självmotsägande eftersom bedömningen av användarens subjektiva kännedom i GS Media introducerades som en ansvarsbegränsning för ett agerande som ansetts utgöra en överföring till en allmänhet.
Att det istället skulle röra sig om två separata bedömningar stöds av Filmspeler och Ziggo.I dessa mål bedömdes användarens (mellanhandens) kännedom både i förhållande till om agerandet utgjorde en överföring och om överföringen riktats till en ny publik.73 För att den andra bedömningen inte ska vara överflödig måste bedömningarna avse kännedom om två olika omständigheter eller åtminstone ställa olika höga krav på kännedom. I dessa mål framgår tydligt att den första bedömningen avser att mellanhanden utför ett avsiktligt agerande som ger tillgång till skyddade verk (se ovan 2.1), medan den andra bedömningen avser kännedom om att tillgång ges till verk som tidigare överförts olovligen av tredje man. Den andra bedömningen får här en egen betydelse genom att särskilja överföringar som sker i ond eller god tro. Detta ändrar dock inte det faktum att användaren enligt den första bedömningen utfört en avsiktlig överföring som kräver tillstånd enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet om den riktas till en allmänhet. Frågan är därför om denna bedömning är ett lämpligt sätt att avgöra en mellanhands ansvar. En omständighet som gör kravet mer rimligt är den låga nivå på kännedom som ställdes i Ziggo. Där ansågs mellanhanden utifrån
omständigheterna ”inte kunna vara ovetande” om att den gav tillgång till tidigare olovligen överförda verk. Att en sådan låg nivå uppställdes kan dock berott på att mellanhanden
70 C-527/15 Filmspeler, punkt 50 och 52. 71 Jfr Ginsburg s. 7–8.
72 C-160/15 GS Media, punkt 48.
18 marknadsförde sig själv som en tjänst för delning av piratkopierade verk. I GS Media verkar bedömningen istället avsett kännedom om vilket specifikt verk som tidigare överförts olovligen. Enligt Leistner innebär detta en uppdelning av användare som utför enstaka överföringar och användare som agerar i stor skala. För enstaka överföringar krävs specifik kännedom och för överföringar i stor skala krävs endast en generell eller konstruerad (”inte kunna vara ovetande”) kännedom. Det är dock oklart om denna låga nivå på kännedom kan tillämpas på samtliga användare som utför överföringar av verk i stor skala eller enbart på sådana som huvudsakligen och avsiktligen ger tillgång till olovligt överförda verk.74 En annan skillnad från GS Media är att presumtionen för kännedom inte tillämpades i Filmspeler eller Ziggo trots att det konstaterades att mellanhänderna utförde överföringar i vinstsyfte. Detta kan bero på att det utifrån omständigheterna var uppenbart att mellanhänderna i Ziggo och
Filmspeler hade kännedom om det intrångsgörande innehållet.75
En intressant fråga i förhållande till dessa specialbedömningar för hyperlänkar och mellanhänders ansvar är om de kunde ha undvikits genom en annorlunda bedömning av hyperlänkar. Hyperlänkar torde kunna undantagits från artikel 3(1) InfoSoc-direktivet genom att anse att tillhandahållandet av sådana inte är avgörande eller nödvändigt för tillgången till verken och således inte utgör överföringar.76 En sådan tolkning skulle innebära att frågan om hyperlänken överfört verket till en ny publik inte behövde bedömas. Detta innebär i sin tur att principen om implicit samtycke och kravet på kännedom om den tidigare överföringens olovlighet inte behövt introducerats. Nackdelen med denna tolkning skulle vara att även tillhandahållandet av hyperlänkar i ond tro och hyperlänkar som kringgår begränsningar undantas. Den kränkning av upphovsmannens rättigheter som följer av en hyperlänkning i ond tro bör dock inte anses vara särskilt stor eftersom hyperlänkar till verk, som EU-domstolen själv framhävt, är beroende av att verket finns fritt tillgängligt på en annan webbplats. Kränkningen kan således anses bero på det tidigare intrångsgörande agerandet (publiceringen) och inte av tillhandahållandet av hyperlänken. Hyperlänkar som kringgår tekniska begränsningar kunde hanteras genom att anse att detta utgör en omständighet som gör att tillhandahållandet av länken är avgörande för tillgången till verket och således
uppfyller kraven för att utgöra en överföring.
Även andra ageranden av mellanhänder som ger tillgång till tredje mans olovliga
överföringar borde kunna bedömas med fokus på mellanhandens roll och avsikt. Ageranden som det i Ziggo torde oftare än hyperlänkning kunna uppfylla kraven för överföringar eftersom det tidigare intrångsgörande agerandet (uppladdningen) utförs på eller med hjälp av mellanhandens tjänst och tillgången till verket därför kan anses vara beroende av
administrationen av tjänsten. När tillhandahållande av hyperlänkar eller plattformar för fildelning eller andra liknande ageranden anses utgöra överföringar kunde de på samma sätt
74 Leistner 2017, s. 7–8, 11 och 29. 75 Ginsburg, s. 7.
19 som andra ageranden anses ske till en ny publik eftersom de ger en av upphovsmannen obeaktad publik tillgång till verken.
Sammanfattningsvis har tolkningen av begreppet ”allmänhet” främst fått betydelse i
förhållande till verk som tidigare överförts till allmänheten. Utgångspunkten är att det krävs att verk görs tillgängliga med en annan teknik eller till en ny publik. Med ”ny publik” menas en del av allmänheten som inte beaktades av upphovsmannen när denne gav tillstånd till den tidigare överföringen. När det gäller överföringar av verk genom hyperlänkar har det i praxis uppställts en specialregel om implicit samtycke. Denna specialregel har lett till utvecklingen av en annorlunda bedömning av överföringar som ger tillgång till verk som tidigare olovligen överförts av tredje man på internet. Sådana överföringar omfattas endast av 3(1) InfoSoc-direktivet om användaren hade eller borde haft kännedom att den tidigare överföringen var otillåten. Tillämpningen av ny publik-kriteriet har således lett till en uppdelning och komplicering av bedömningen av om en överföring skett till allmänheten.
2.5 Vinstsyfte
Vid sidan av de två rekvisiten ”överföring” och ”till allmänheten” har EU-domstolen framhållit att omständigheten att en överföring har ett vinstsyfte inte saknar betydelse.77 Uttalanden om överföringens vinstsyfte görs i de flesta fall efter att EU-domstolen bedömt om det (1) skett en överföring (2) till en allmänhet. Vad som menas med att en överföring sker i vinstsyfte har dock inte förklarats. Frågan är om det enskilda agerandet som utgör en överföring ska utföras i vinstsyfte eller om det räcker att agerandet utgör en del av
användarens kommersiella eller intäktsgivande verksamhet.
Begreppet ”vinstsyfte” har inte definierats i praxis eller någon lagtext. En användares vinstsyfte uppmärksammas dock i några bestämmelser i InfoSoc-direktivet. Till exempel återfinns i artikel 5(3) InfoSoc-direktivet formuleringar om att viss användning av verk som är ”av icke-kommersiell natur” eller ”med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som skall uppnås” kan undantas från upphovsmannens överföringsrätt. I förhållande till ett av dessa undantag anges i skäl 42 till direktivet att fokus vid bedömning om användningen är av icke-kommersiellt natur bör ligga på syftet med verksamheten och att inrättningens
organisationsstruktur och finansieringssätt inte är avgörande. Detta talar för att bedömningen i kontexten av InfoSoc-direktivet utgår från användarens aktivitet men förtydligar inte om fokus ska läggas på det specifika agerandet med verket eller verksamheten i stort.
I praxis har fokus i bedömningen ofta lagts på det enskilda agerandet. Till exempel talar EU-domstolen i GS Media om situationer ”när tillhandahållandet av hyperlänkar görs i
vinstsyfte”.78 Därutöver har EU-domstolen till exempel uttalat att hotell och
spa-77 Se t.ex. C‑403/08 och C‑429/08 Football Association Premier League, punkt 204; C-160/15 GS Media, punkt 38.
20 anläggningar som överför radio- och TV-sändningar till TV-apparater tillhandahåller en extra tjänst för sina kunder som påverkar anläggningen status och attraktionsförmåga positivt och att överföringen därför har skett i vinstsyfte.79 På liknande vis har överföring till allmänheten ansetts vara utförd i vinstsyfte när tillgången till de överförda verken lockar kunder till tjänsten eller varan.80 Huruvida överföringen skett i vinstsyfte har i dessa fall bedömts utifrån om själva överföringen objektivt sett kan inbringa intäkter. Ett egentlig och subjektivt syfte har däremot inte krävts.
Emot en bedömning av det enskilda agerandet står avgörandet i Ziggo. Där uttalade EU-domstolen att det inte kan ifrågasättas att tillhandahållandet och administrationen av en fildelningsplattform utfördes i vinstsyfte eftersom plattformen genererade betydande reklamintäkter.81 Vinstsyftet hade alltså ingen direkt koppling till själva överföringen. Till skillnad från de ovan nämnda målen rörde Ziggo inte enstaka överföringar utan olovliga överföringar i stor skala. Detta tillsammans med att plattformen i Ziggo huvudsakligen användes för olovlig överföring av verk och även marknadsfördes för detta ändamål kan förklara skillnaden i bedömningen av vinstsyftet.En sådan användares överföringar av verk kan inte anses utgöra en extra tjänst för att locka kunder utan utgör ett av de huvudsakliga syftena med tjänsten. Detta bör innebära att verksamhetens generella verksamhet och dess vinstsyfte är direkt kopplat till de olovliga överföringarna. Detsamma kan inte sägas om en verksamhet, till exempel drivandet av ett hotell eller en pub, vars generella verksamhet och vinstsyfte inte relaterar till att överföra verk till allmänheten.
Sammantaget bör frågan om en enskild och specifik överföring skett i vinstsyfte utgöra en bedömning av om agerandet som utgör överföring till allmänheten objektivt sett kan generera vinst. Med EU-domstolens egna ord utförs en överföring till allmänheten i
vinstsyfte om tillgången till verken utgör en extra tjänst som ökar verksamhetens status och attraktionsförmåga och användare därför kan dra ekonomisk vinning av överföringen.82 När överföringar däremot görs i stor skala och utgör det huvudsakliga ändamålet med en tjänst torde det räcka att verksamheten i stort genererar intäkter.
En annan fråga är hur stor betydelse det har att överföringen har ett vinstsyfte. I målet SCF som rörde ersättningsrätten för överföringar till allmänheten i 8(2) uthyrnings- och
utlåningsdirektivet ansåg EU-domstolen att en tandläkarmottagning som spelade radio för sina kunder inte utförde en överföring till allmänheten eftersom radioutsändningen inte kunde anses ingå i utförandet av tandläkarvård eller lockade fler kunder.83 I det senare målet Reha Training uttalade EU-domstolen däremot att huruvida överföringen utförs i vinstsyfte inte utgör ett avgörande rekvisit för frågan om det skett en överföring till allmänheten enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Vinstsyftet ansågs dock kunna få betydelse vid bestämning av
79 C-306/05 SGAE, punkt 44; C‑117/15 Reha Training punkt 63–64.
80 C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League, punkt 205–206; C‑527/15 Filmspeler, punkt 51. 81 C‑610/15 Ziggo, punkt 46.
82 Jfr C‑117/15 Reha Training, punkt 51. 83 C-135/10 SCF, punkt 96–99.
21 ersättningen för en olovlig överföring till allmänheten.84 Vidare uttalades att artikel 3(1) InfoSoc-direktivet och 8(2) uthyrnings- och utlåningsdirektivet ska tolkas och bedömas på samma sätt, vilket innebär att avgörandet i SCF är överspelat.85
Att en överföring till allmänheten inte behöver utföras i vinstsyfte för att omfattas av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet följer bland annat av Renckhoff. I detta mål ansågs en användare som laddade upp en uppsats innehållande ett upphovsrättsligt skyddat verk på en skolas
webbplats ha utfört en överföring till allmänheten. Denna överföring kan inte anses ha ett vinstsyfte eftersom den inte riktas till några kunder eller genererar några intäkter. EU-domstolen tog dock inte ställning till vinstsyftet eller avsaknaden av ett sådant.
Däremot har EU-domstolen gett användarens vinstsyfte stor betydelse i förhållande till tillhandahållet av hyperlänkar som leder till verk (se ovan 2.4). Användare som utför hyperlänkning i vinstsyfte presumeras ha kännedom om att länken leder till olovligt
publicerade verk och om detta inte kan motbevisas utgör hyperlänkningen en överföring till allmänheten.86 Detta skulle kunna tolkas som att vinstsyftet, i strid med Reha Training, är avgörande för bedömningen av om det föreligger en överföring till allmänheten. Så bör dock inte vara fallet eftersom presumtionen kan motbevisas och även hyperlänkar utan vinstsyfte kan utgöra överföringar till allmänheten. Enligt Ficsor innebär GS Media endast att
vinstsyftet påverkar bestämningen av en kommersiell användares skäliga omsorgsplikt.87 Vinstsyftet har dock onekligen fått stor betydelse i förhållande till hyperlänkar.
Sammantaget har omständigheten att en överföring till allmänheten har ett vinstsyften en oklar betydelse. Det anses inte sakna betydelse men de enda situationerna där den fått en tydlig effekt är i förhållande till tillhandahållandet av hyperlänkar och i det numera
överspelade målet SCF. Att vinstsyftet trots detta har uppmärksammats och bedömts i flera senare mål innebär att det fortsatt utgör ett relevant men oklart kriterium.
84 C‑117/15 Reha Training, punkt 49 och 64. 85 Ibid., punkt 29–34.
86 C-160/15 GS Media, punkt 51. 87 Ficsor 2017b, s. 3.
22
3 Internettjänsteleverantörers ansvar
I detta kapitel utreds internettjänsteleverantörers ansvar för överföringar till allmänheten enligt InfoSoc-direktivet, E-handelsdirektivet och DSM-direktivet och deras inbördes förhållande.
3.1 Primärt ansvar
Genom avgörandena i GS-Media, Filmspeler och Ziggo omfattar artikel 3(1) InfoSoc-direktivet både direkta och indirekta intrångsgörande ageranden. Detta innebär att
mellanhänder som till exempel internettjänsteleverantörer kan hållas primärt ansvariga för en olovlig överföring till allmänheten som egentligen utförs av tredje man.
Mellanhänders indirekta ageranden, såsom tillhandahållandet av en tjänst som dess användare använder för att utföra intrång, har tidigare behandlats under regler om sekundärt ansvar.88 Med sekundärt ansvar menas i detta avseende att mellanhänder kan hållas ansvariga för att deras tjänster ger tillgång till olovligt överförda verk, men inte för själva överföringen av verket. Sekundärt ansvar för upphovsrättsliga intrång är inte
harmoniserat på EU-nivå. För upphovsrätten finns dock artikel 8(3) InfoSoc-direktivet som ger upphovsmän möjligheten att begära föreläggande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå upphovsrättsintrång. Detta innebär bland annat att mellanhänder kan föreläggas att ta bort intrångsgörande material samt förhindra framtida intrång i samma verk.89 Därutöver finns artikel 12–14 E-handelsdirektivet som under vissa omständigheter undantar tjänsteleverantörer från ansvar för immaterialrättsligt
intrångsgörande information som denne lagrar eller överför åt sina kunder (mer om detta nedan 3.2). Ingen av dessa bestämmelser kan dock åberopas för att hålla tjänsteleverantörer ansvariga för tredje mans intrång.90
Mellanhänder vars tjänst möjliggör intrång och förenklar tillgänglighet till olovligt överförda verk på internet är ett stort och gränsöverskridande problem. För att garantera upphovsmän den höga skyddsnivå som InfoSoc-direktivet syftar till är det önskvärt att detta problem hanteras enhetligt på EU-nivå, såsom generaladvokaten Maciej Szpunar framförde i förhållande till fildelningsplattformar i sitt yttrande till målet Ziggo:
”Kommissionen, vars uppfattning förefaller delas av Konungariket Storbritannien och Nordirland, har gjort gällande att frågan om ansvar för denna typ av webbplatser är en fråga om tillämpningen av upphovsrätten som inte kan lösas på unionsnivå, utan inom ramen för medlemsstaternas interna rättssystem. Ett sådant tillvägagångssätt skulle emellertid innebära att detta ansvar och slutligen omfattningen av de rättigheter som tillkommer
rättighetsinnehavarna skulle vara beroende av lösningar som avsevärt skiljer sig åt i olika nationella rättssystem. Detta skulle emellertid äventyra målet med unionslagstiftningen på
88 Frosio, s. 9–10.
89 C‑324/09 eBay, punkt 131. 90 Ohly, s. 665–666.
23 upphovsrättsområdet som är relativt omfattande, nämligen att harmonisera omfattningen av de rättigheter som tillkommer upphovsmän och andra rättighetsinnehavare på den inre marknaden. Av det skälet ska svaret på de frågor som uppkommer i förevarande fall enligt min mening snarare sökas i unionsrätten.”91
En annan anledning till att det är önskvärt att kunna hålla mellanhänder ansvariga för tredje mans intrång är osäkerheten i att föra talan mot privatpersoner. Privatpersoner på internet är ofta anonyma eller svåra att nå och har normalt inte ekonomisk kapacitet att kompensera upphovsmännen. Talan mot privatpersoner blir därför tidskrävande och oproportionerligt kostsamma. Om talan istället kunde föras mot mellanhänder skulle processen rimligen bli enklare och billigare och eventuell ersättning mer förutsebar och proportionerlig.92
I brist på harmoniserad EU-rätt i frågan var EU-domstolens enda möjlighet att hantera problemet att tolka artikel 3(1) InfoSoc-direktivet på ett sådant sätt att mellanhänder kunde hållas primärt ansvariga för olovliga överföringar utförda av dess användare/kunder.93 Nedan kommer utredas hur denna lösning förhåller sig till existerande och kommande EU-lagstiftning om internettjänsteleverantörers ansvar för tredje mans upphovsrättsintrång.
3.2 Begränsningar genom E-handelsdirektivet
E-handelsdirektivet syfte är enligt skäl 8 till direktivet att säkerställa fri rörlighet av informationssamhällets tjänster på den inre marknaden. Med ”informationssamhällets tjänster” avses enligt artikel 1(1)(b) i direktiv 2015/153594 tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. För att kunna garantera denna frihet innehåller E-handelsdirektivet begränsningar i
tjänsteleverantörers ansvar för bland annat upphovsrättsliga intrång som utförs genom deras tjänster. I förhållande till överföringsrätten är artikel 12–14 E-handelsdirektivet av intresse. Dessa artiklar innehåller regler som undantar vissa tjänsteleverantörer från ansvar för intrångsgörande information som den lagrar eller vidarebefordrar åt sina kunder. Skyddet i artikel 12–14 E-handelsdirektivet gäller enligt skäl 42 till direktivet enbart för tjänsteleverantörer som agerar som mellanhänder och utför verksamhet som är av rent teknisk, automatisk och passiv natur och således inte har kännedom eller kontroll över den lagrade eller vidarebefordrade informationen.
I artikel 14 E-handelsdirektivet stadgas att tjänsteleverantörer som lagrar information på begäran av sina användare inte ansvarar för intrångsgörande information om (a)
tjänsteleverantören inte hade kännedom om den olagliga informationen eller verksamheten och inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjorde förekomsten av olaglig
91 Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar i C-610/15 Ziggo, punkt 3. 92 Nordemann, s. 6.
93 Jfr Leistner 2020, s. 10.
94 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015
om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster.
24 information uppenbar eller (b) efter att ha fått kännedom eller underrättats om intrång avlägsnar eller blockerar åtkomsten till informationen. Att bestämmelsen enbart avser passiva mellanhänder har fastslagits av EU-domstolen i förhållande till varumärkesintrång. I eBay uttalades att ansvarsbegränsningen inte kan tillämpas på tjänsteleverantörer som ”utövar en aktiv roll som kan ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter”.95
EU-domstolen har inte berört E-handelsdirektivets förhållande till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet i något av det 20-tal avgörandena. Rekvisiten i artikel 14 E-handelsInfoSoc-direktivet kan dock jämföras med EU-domstolens uttalanden i GS Media och Ziggo om att mellanhänder kan hållas primärt ansvariga om de har kännedom, eller ”inte kan vara ovetande”, om att det finns tillgång till intrångsgörande (olagligt) innehåll på dennes tjänst. Att en mellanhand har sådan kännedom kan tolkas innebära att mellanhanden inte kan utgöra en sådan passiv och ovetande tjänsteleverantör som omfattas av artikel 14 E-handelsdirektivet. EU-domstolen har således indirekt hanterat en eventuell konflikt mellan artikel 3(1) InfoSoc-direktivet och artikel 14 E-handelsdirektivet i fråga om tjänsteleverantörers primära ansvar för dess användares upphovsrättsintrång.96
En annan bestämmelse av intresse i förhållande till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet är artikel 15 E-handelsdirektivet. Denna bestämmelse uppställer ett förbud att ålägga
tjänsteleverantörer en allmän skyldighet att övervaka informationen som den lagrar eller vidarebefordrar åt sina kunder. Denna bestämmelse skulle kunna stå i strid med den i GS Media uppställda övervakningen av kommersiella hyperlänkar. Direktivet tillåter dock enligt artikel 14(3) och skäl 45 till E-handelsdirektivet utfärdandet av förelägganden mot
tjänsteleverantörer om att intrång ska upphöra eller förhindras. I skäl 47 anges också att det är tillåtet att uppställa krav på skälig omsorg för att upptäcka och förhindra olaglig
verksamhet.
Vad som utgör en allmän övervakningsskyldighet har berörts av EU-domstolen i förhållande till förelägganden mot mellanhänder vars tjänster används av tredje man för att utföra immaterialrättsliga intrång. I det varumärkesrättsliga målet eBay uttalade EU-domstolen att förelägganden mot mellanhänder som lagrar eller vidarebefordrar information avseende att förebygga framtida immaterialrättsliga intrång är tillåtna om de är effektiva,
proportionerliga och avskräckande men inte är hindrande för lagenlig handel.97 Ett föreläggande som kräver aktiv övervakning av allt innehåll från varje kund i syfte att förebygga all form av framtida intrång strider dock mot förbudet i artikel 15 E-handelsdirektivet.98 I förhållande till föreläggandet att förhindra eventuella
varumärkesintrång på en e-marknadsplats ansågs ett föreläggande som ”ha[r] som föremål eller verkan att ett generellt och permanent förbud införs mot att utbjuda varor försedda
95 C‑324/09 eBay, punkt 112–113. 96 Ginsburg, s. 10–11.
97 C‑324/09 eBay, punkt 131 och 139–141. 98 Ibid., punkt 139.
25 med dessa varumärken på nämnda marknadsplats” vara otillåtet eftersom det skulle vara hindrande för lagenlig handel.99
Utöver detta effektivitets- och proportionalitetskrav har allmänna övervakningsskyldigheter ansetts kunna utgöra en kränkning av flera grundläggande rättigheter i EU:s
rättighetsstadga.100 Att en avvägning mellan grundläggande rättigheter ska göras vid bedömningen av mellanhänders ansvar och skyldigheter enligt InfoSoc-direktivet och E-handelsdirektivet framhölls av EU-domstolen i Promusicae.101 I förhållande till
upphovsrättsliga intrång måste en balans uppnås mellan å ena sidan upphovsmannens rätt till immateriell egendom och å andra sidan tjänsteleverantörers näringsfrihet och
användarnas yttrande- och informationsfrihet och skydd av personuppgifter.
Vägledning för en sådan avvägning gavs i UPC Telekabel som rörde ett föreläggande mot en tjänsteleverantör om att förhindra tillgången till en webbplats som gav otillåten tillgång till verk.EU-domstolen uttalade att när ett föreläggande inte specificerar vilka åtgärder som ska vidtas är det tillräckligt att tjänsteleverantören vidtar åtgärder som (1) förhindrar eller åtminstone försvårar möjligheten för användarna att få otillåten tillgång till verk eller i betydande utsträckning avskräcker användarna från att ta del av olovligen överförda verk men (2) inte hindrar användarna från att ta del av informationen på lagligt sätt.102 En mer konkret bedömning gjordes i Scarlet Extended. Där ansågs ett föreläggande om ett
filtreringssystem avseende all elektronisk kommunikation som sker via en tjänst i syfte att förhindra framtida upphovsrättsintrång innebära en allvarlig kränkning av
tjänsteleverantörens näringsfrihet eftersom en sådan åtgärd förutsätter ett komplicerat, kostsamt och permanent filtreringssystem. Dessutom ansågs ett sådant system kunna utgöra en kränkning av tjänsteanvändarnas yttrande- och informationsfrihet eftersom det riskerar att blockera även lagligt innehåll.103
Den kontrolleringsskyldighet som uppställdes i GS Media avser en kontroll av att
hyperlänkarna som utförs i vinstsyfte inte leder till olovligt överförda verk. Användaren, vilken kan vara en tjänsteleverantör som omfattas av artikel 14 E-handelsdirektivet, måste således undersöka och övervaka de webbplatser som dess länkar leder till. Skyldighetens inträdande förutsätter inte ett fastslaget eller misstänkt upphovsrättsintrång och utgör därför en skyldighet att i allmänhet förhindra intrång. Eftersom skyldigheten är begränsad till viss identifierbart innehåll, webbplatsen som hyperlänken leder till, och intrång i ett specifikt verk, det verk som finns tillgängligt på webbplatsen, kan den dock inte jämföras med ett filtreringssystem som avser allt innehåll på en plattform i syfte att förhindra alla framtida intrång. Övervakningen av hyperlänkarna utgör därför i princip inte en allmän
övervakningsskyldighet. Frågan är dock om även en sådan mindre långtgående
99 Ibid., punkt 140.
100 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02). 101 C-275/06 Promusicae, punkt 61–70.
102 C‑314/12 UPC Telekabel, punkt 64. 103 C‑70/10 Scarlet Extended, punkt 47–51.
