J U R I D I C U M
Hemliga tvångsmedel
Avvägningen mellan effektiv brottsbekämpning
och skyddet för den personliga integriteten
Rojan Arikan
VT 2021JU600G Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng
Examinator: Joakim Nergelius, Jesper Ekroth och Rigmor Argren Handledare: Mika Launiala
Sammanfattning
För de brottsbekämpande myndigheterna är idag en mycket effektiv metod för att inhämta vissa för brottsutredningen särskilt väsentliga uppgifter, användandet av hemliga tvångsmedlen. Inom svensk rätt finns det idag fem hemliga tvångsmedel till de brottsbekämpande myndig-heternas förfogande. Dessa varierar när det gäller dels vilka uppgifter som samlas in, dels metoderna som används för att samla in uppgifterna, dels hur ingripande åtgärderna är mot den enskilde som tvångsmedlet utförs på. Lagstiftningen om de hemliga tvångsmedlen är utformad på ett sätt så att den enskilde inte utsätts för alltför onödiga intrång i sin personliga integritet. Detta återspeglas genom att skyddet för den personliga integriteten är en grundlagsstadgad rättighet, som visserligen får inskränkas om tvångsåtgärden uppfyller vissa tämligen höga krav. Som framgår av framställningen har lagstiftaren i alla ärenden som avser de hemliga tvångs-medlen, behövt göra en avvägning mellan å ena sidan rättsstatens intresse för effektiv brotts-bekämpning, å andra sidan den enskildes intresse för att inte sin personliga integritet rubbad. De hemliga tvångsmedlen har som primär funktion att inhämta uppgifter som har stor betydelse för utredningar av brott av allvarligare slag. Inbegripet är således att, för att åtgärderna ska kunna uppfylla denna funktion, fordras det att den misstänkte inte känner till att den utsätts för åtgärden, varför åtgärderna benämns som hemliga. Uppgifterna som inhämtas får en viss tyngd, eftersom det inte kan anses att de skulle vara av samma karaktär om den misstänkte självmant skulle avslöja dem. De hemliga tvångsmedlen anses således utgöra ett effektivt verktyg för den brottsbekämpande verksamheten, men för att åtgärderna ska anses vara rättssäkra, rättvisa och ändamålsenliga, fordras att de tar hänsyn till den enskildes intresse för sin personliga integritet. För att den enskilde inte ska utsättas för alltför många integritetsintrång, har lagstiftningen om de hemliga tvångsmedlen som funktion att möjliggöra användandet av åtgärderna enbart när de uppfyller vissa förutsättningar. Dessa förutsättningar är bland annat att för brottet som föranle-der misstanken, ska vara föreskrivet en viss straffmagnitud, som varierar beroende på hur inte-gritetskränkande tvångsmedlet anses vara enligt lagstiftaren. Det som avlyssnas, övervakas, eller tas upp genom tvångsmedlet ska även ha en viss anknytning till den misstänkte, för att minimera risken att ovidkommande personer för brottsutredningen utsätts för åtgärderna. Ge-mensamma förutsättningar för alla hemliga tvångsmedel är att det dels ska föreligga skälig misstanke om att den misstänkte i fråga har begått brottet, samt att åtgärden ska vara av synner-lig vikt för utredningen.
Lagstiftaren har tagit hänsyn till den enskildes intresse för sin personliga integritet genom att kräva att fyra centrala principer efterföljs för att tvångsmedlet ska få komma till användning. Dessa principer är: legalitets-, ändamåls-, behovs-, och proportionalitetsprinciperna. Princip-erna begränsar de brottsbekämpande myndighetPrincip-ernas möjlighet att vidta tvångsåtgärder i för stor utsträckning. Angående straffmagnituden på brotten som kan föranleda de hemliga tvångs-medlen, är det möjligt att konstatera att ju mer ingripande ett tvångsmedel är, desto högre straff på brotten krävs för att åtgärden ska kunna aktualiseras. Lagstiftaren har vidare fastställt vissa rättssäkerhetsgarantier som ska underlätta för den misstänkte att ta tillvara sin rätt.
Slutligen finns det vissa förbättringsområden avseende hur den enskildes intresse för sin per-sonliga integritet kan tillgodoses på ett mer effektivt och ändamålsenligt sätt. Ett förbättring-sområde är att ändamåls- och behovsprinciperna bör komma till uttryck i lagstiftningen om de hemliga tvångsmedlen. Ett annat är att det nya tvångsmedlet, hemlig dataavläsning, bör genom-gå noga prövningar huruvida denna ska permanentas som ett hemligt tvångsmedel.
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 1
Förkortningslista ... 4
1 Inledning ... 5
Bakgrund och ämnesintroduktion ... 5
Syfte och frågeställningar ... 6
Metod och material ... 6
Avgränsningar ... 8
Disposition ... 8
2 Rättsligt skydd för den personliga integriteten ... 9
Allmänt ... 9
Definitionen av personlig integritet ... 9
Svensk rätt ... 10
2.3.1 Grundlagens målsättningsstadgande ... 10
2.3.2 Skyddet mot påtvingat personligt ingrepp m.m. ... 10
2.3.3 Betydande intrång i den personliga integriteten ... 11
2.3.4 Begränsning av rätten till personlig integritet ... 11
Rätten till skydd för privatliv enligt EKMR ... 12
2.4.1 Allmänt ... 12
2.4.2 Rätten till respekt för sitt privat- och familjeliv ... 13
3 Allmänna principer för tvångsmedelsanvändning ... 14
Allmänt ... 14 Legalitetsprincipen ... 14 Ändamålsprincipen ... 15 Behovsprincipen ... 16 Proportionalitetsprincipen ... 17 4 Hemliga tvångsmedel ... 19 Allmänt ... 19 Gemensamma förutsättningar ... 19 4.2.1 Skälig misstanke ... 19
4.2.2 Synnerlig vikt för utredningen ... 20
Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation ... 21
4.3.1 Tvångsmedlets innebörd ... 21
4.3.2 Grundläggande förutsättningar ... 21
4.3.3 Teleadressens anknytning till den misstänkte ... 22
Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation ... 23
4.4.1 Tvångsmedlets införande ... 23
4.4.2 Tvångsmedlets innebörd och omfattning ... 23
4.4.3 Grundläggande förutsättningar ... 24
Hemlig kameraövervakning ... 25
4.5.1 Tvångsmedlets införande ... 25
4.5.2 Tvångsmedlets innebörd ... 25
4.5.3 Grundläggande förutsättningar ... 26
Hemlig rumsavlyssning ... 27
4.6.1 Tvångsmedlets införande och innebörd ... 27
4.6.2 Grundläggande förutsättningar ... 28
4.6.3 Platsen som får avlyssnas ... 29
Hemlig dataavläsning ... 30
4.7.1 Tvångsmedlets införande och innebörd ... 30
4.7.2 Tvångsmedlets omfattning ... 30
4.7.3 Grundläggande förutsättningar ... 31
Vissa rättssäkerhetsgarantier ... 32
4.8.1 Tillståndsprövning ... 32
4.8.2 Offentliga ombud ... 33
4.8.3 Underrättelse till den enskilde ... 34
5 Avvägningen mellan två motstående intressen ... 35
6 Avslutande diskussion ... 36
Vilka funktioner har de hemliga tvångsmedlen och under vilka förutsättningar får de användas? ... 36
Hur tar de allmänna principerna och lagstiftningen om de hemliga tvångsmedlen hänsyn till den enskildes intresse för sin personliga integritet? ... 39
Bör den enskildes intresse för sin personliga integritet tillgodoses på ett mer effektivt och ändamålsenligt sätt? ... 43
Förkortningslista
BrB EKMR FN HD JO KU LEK LHD NJA PL Prop. RB RF SOU SvJT Brottsbalk (1962:700)Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Förenta nationerna Högsta domstolen Justitieombudsmannen Konstitutionsutskottet
Lag (2003:389) om elektronisk kommunikation Lag (2020:62) om hemlig dataavläsning
Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Polislag (1984:387)
Proposition
Rättegångsbalk (1942:740) Regeringsformen (1974:152) Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning
1 Inledning
Bakgrund och ämnesintroduktion
Den som är skäligen misstänkt för ett brott kan i förundersökningsstadiet bli föremål för straff-processuella tvångsmedel. Dessa används i brottsutredande syfte eller för att en rättegång i brottmål ska kunna utföras.1 Enligt 23 kap. 2 § rättegångsbalken (1942:740) [cit. RB] syftar en
förundersökning att dels utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott, dels bereda målet när åtal föreligger mot den misstänkte, för att sedan åberopa bevisningen i en huvudförhand-ling. De i bestämmelsen stadgade syftena betonar att en av de centrala uppgifterna för polisens utredningsarbete är att ge åklagaren underlag för att väcka åtal.2
Ett verksamt sätt för polis och åklagare att inhämta information om brottslighet av högre svårighetsgrad är genom brukandet av hemliga tvångsmedel. Vid större organiserad brottslighet är hemliga tvångsmedel avgörande för den brottsutredande verksamheten, då dessa möjliggör för brottsutredaren att erhålla bevisning som annars inte hade varit möjlig att avslöja.3 Inom
ramen för en förundersökning regleras de hemliga tvångsmedlen i huvudsak i dels 27 kap. RB, dels lagen (2020:62) om hemlig dataavläsning [cit. LHD].
I civilprocessuella mål, där parterna har möjlighet att åberopa tvångsåtgärder gentemot varandra (såsom anspråk på motpartens egendom), resulterar tvångsåtgärder av dessa slag vanligtvis inte att jämlikheten mellan parterna förändras i högre grad. I detta hänseende skiljer sig civilprocessuella tvångsmedel från de straffprocessuella – där den misstänktes motpart är staten (ofta representerade av åklagare och polis), och tvångsmedel mot den misstänkte leder vanligtvis till att den misstänktes ställning gentemot staten blir svagare än vad den redan var.4
Ojämlikheten mellan parterna i brottmål har lagstiftaren haft i åtanke vid utformandet av lagstiftningen om hemliga tvångsmedel. Eftersom brukandet av tvångsmedel innebär allvarliga ingrepp i den enskildes personliga integritet, är det oumbärligt att ställa den enskildes intresse av skydd för sin integritet mot samhällets intresse av effektiv och rättssäker brottsutredning.5
Aspekter som därmed är till grund för uppsatsen är hur lagstiftningen om hemliga tvångsmedel förhåller sig till de av grundlagen skyddade rättigheterna mot ingrepp på den personliga sfären, såsom skyddet för den personliga integriteten stadgat i 2 kap. 6 § regeringsformen (1974:152) [cit. RF]. Det torde vara vedertaget i detta hänseende att även undersöka hur svensk lagstiftning om hemliga tvångsmedel förhåller sig till artikel 8 i lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna [cit. EKMR]. Det är emellertid avgörande med jämförelser av detta slag, särskilt eftersom EKMR numera är inkorporerad i svensk lag. Vidare är det även väsentligt att undersöka hur avvägningen mellan effektiv brottsutredning och skyddet för personlig integritet görs hos de för tvångsmedlen beslutsfattande aktörerna. Denna avvägning står i fokus för följande uppsats.
1 Prop. 2007/08:163 s. 24.
2 Bring, Thomas, m.fl., Förundersökning, 5 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2019, s. 63 f. [cit. Bring
m.fl.].
3 Nordh, Roberth, Praktisk process IV: Tvångsmedel: kvarstad, häktning, beslag, husrannsakan m.m., 2 uppl.,
Iustus Förlag AB, Uppsala, 2019, s. 103 [cit. Nordh].
4 Ekelöf, Per Olof, m.fl., Rättegång: tredje häftet, 7 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2006, s. 37 f. [cit.
Ekelöf m.fl., Rättegång III, 7 uppl.].
Syfte och frågeställningar
Uppsatsen ämnar undersöka vilka funktioner de hemliga tvångsmedlen har och under vilka förutsättningar de får användas. I det syftet ligger att utreda vad respektive hemligt tvångsmedel innebär och används till, syftet bakom dem, vilka uppgifter som får inhämtas genom åtgärderna, de metoder som används, samt de grundläggande förutsättningarna som måste vara uppfyllda för att de hemliga tvångsmedlen ska få brukas. Vidare ämnar uppsatsen utreda huruvida lagstift-ningen om de hemliga tvångsmedlen tillgodoser den enskildes intresse för sin personliga integritet. Inbegripet innebär det att uppsatsen ämnar djupgående utreda det rättsliga skydd som föreligger för enskildas personliga integritet, men även de rättssäkerhetsgarantier som finns för att förhindra att de hemliga tvångsmedlen inte utgör en alltför påtaglig integritetskränkning mot den enskilde. Även centrala principer som begränsar tvångsmedelsanvändningen utreds i uppsatsen. Det ligger därmed i syftet för uppsatsen att utreda hur avvägningen mellan effektiv brottsutredning och skyddet för den personliga integriteten görs vid tvångsmedelsanvändning. Slutligen ämnar uppsatsen utreda om det finns mer effektiva och ändamålsenliga sätt för att tillgodose den enskildes intresse för sin personliga integritet. Syftet med uppsatsen uppnås genom att följande frågeställningar besvaras:
• Vilka funktioner har de hemliga tvångsmedlen och under vilka förutsättningar får de användas?
• Hur tar de allmänna principerna och lagstiftningen om de hemliga tvångsmedlen hänsyn till den enskildes intresse för sin personliga integritet?
• Bör den enskildes intresse för sin personliga integritet tillgodoses på ett mer effektivt och ändamålsenligt sätt?
Metod och material
Uppsatsen tillämpar den rättsdogmatiska metoden. Traditionellt sett kännetecknas metoden av att beskriva, fastställa och systematisera gällande rätt inom ett visst rättsområde, främst utifrån två infallsvinklar: de lege lata samt de lege ferenda. Den förra innebär att fastställa gällande rätt, dvs. hur rätten är, medan den senare innebär normativa ställningstaganden om hur rätten
bör vara.6 Vidare är det väsentligt att särskilja mellan deskriptiv och konstruktiv rättsdogmatik,
varav den förstnämnda innebär allmänna och beskrivande studier av ett regelsystem, och den sistnämnda innebär analyserande och konstruktivt orienterad forskning av ett regelsystem.7
Uppsatsens redogörelse för den gällande rätten är uppbyggd på ett sådant sätt. Detta utförs genom dels en beskrivning av gällande rätt för de hemliga tvångsmedlen och deras relation till skyddet för den personliga integriteten de lege lata, dels en redogörelse för hur rättsområdet bör utvecklas genom konstruktiva och normativa ställningstaganden de lege ferenda.
En rättsdogmatisk analys karaktäriseras vanligtvis av att skribenten i fråga utgår från hur frågan hade prövats i domstol. I dylika fall kan en prognos av sådant slag bli av mer komplicerad karaktär, då utfallet av en viss rättsfråga i domstol inte alltid är möjlig att förutse.8
Rätts-dogmatiken ämnar i många fall rekonstruera gällande rätt eller lösa rättsliga problem, genom tillämpning av de allmänt vedertagna rättskällorna. Det ter sig emellertid vara vedertaget vid rekonstruktion av den gällande rätten, att även gå utanför gällande rätt vid sökning av ideala lösningar av rättsfrågan, särskilt om rättsfrågan kräver svar från andra gränsande vetenskaper.
6 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 4 uppl.,
Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 48 ff [cit. Sandgren].
7 Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261–278, på s. 265.
8 Ramberg, Christina, m.fl., Rättskällor, en introduktion i kritiskt tänkande, Nordstedts Juridik AB, Stockholm,
Det bör däremot betonas att den verklighet som rekonstrueras i rättsdogmatiken är primärt det normativa rättssystemet.9 Den rättsdogmatiska metoden innebär således främst en
litteratur-studie av rättskällor (lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin),10 men även andra
ve-tenskaper, såsom rättssociologi och rättsekonomi, kan behöva beaktas för en fullständig lösning av frågan till hands.11 Avseende det material som tillämpas, har uppsatsen som särskild
utgångs-punkt i de ovannämnda vedertagna rättskällorna, och andra gränsande vetenskaper utgör inte en del av materialet till undersökningen. För att djupare undersöka vad rekvisiten i lagtexten reglerar gällande hemliga tvångsmedel, tillämpar uppsatsen främst lagförarbeten och doktrin för att tolka rekvisiten i bestämmelserna och hur dessa ska tillämpas, men även syftet och motiv-en bakom dem. I viss mån används ävmotiv-en rättspraxis för att illustrera exempel på hur lagstift-ningen tillämpats av domstolarna.
Lagförarbetena kompletterar ofta kortfattade och otydliga bestämmelser i lagtexten, med motiv till lagens utformning samt hur lagen, enligt lagstiftaren, ska tillämpas i diverse situationer.12
Rättspraxis utgör även en central beståndsdel i rättsordningen, vari denna rättskälla bidrar till rättsutvecklingen, särskilt inom de rättsområden där lagstiftningen exempelvis är bristande eller föråldrad. Den juridiska doktrinen primära funktion är att tillhandahålla lösningar för rättsliga problem av mer invecklad karaktär, men även doktrinen anses bidra till rättsutvecklingen.13
Genom en litteraturstudie av rättskällorna inom rättsområdet, anses det å enda sidan vara av väsentlig betydelse att rättsdogmatikern i fråga beaktar den interna hierarkin mellan rätts-källorna.14 Det råder å andra sidan oenighet inom doktrinen huruvida det ens föreligger någon
hierarki mellan rättskällorna.15 Sandgren förespråkar att vissa rättskällor, såsom lagtext, har en
mer formell auktoritet och därmed en tydligare placering i hierarkin, medan andra rättskällors, såsom doktrinens, ställning i hierarkin är mindre preciserad.16 Lehrberg menar att de
auk-toritativa rättskällorna i regel ska följas, eftersom det har betydelse för likheten och förutse-barheten i rättstillämpningen. Enligt principen om lex superior ska underordnade författningar vika mot de som har högre dignitet vid konflikt mellan föreskrifter.17
Uppsatsens material- och rättskällehantering är i enlighet med både Sandgrens och Lehrbergs resonemang avseende dels rättskällornas inbördes uppställning (existensen av en rättskälle-hierarki), dels hur en konflikt mellan rättskällorna ska lösas (lex superior). Med detta sagt grundar utredningen sig i rättskällorna för att inte bara besvara frågeställningarna, utan även för att utarbeta en fördjupad analys kring hur den gällande rätten i rättsområdet kan, i enlighet med Jareborgs resonemang, rekonstrueras. Bristen av rättspraxis från högsta domstolsinstanser 9 Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1–10, på s. 4 ff. Se även Kleineman, Jan,
Rätts-dogmatisk metod, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2018, s. 21 [cit. Kleineman].
10 Inom rättsdogmatiken anses dessa vara de mest allmänt vedertagna rättskällorna, se Kleineman, s. 21. 11 Sandgren, s. 16.
12 Bernitz, Ulf, m.fl., Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 15 uppl., Nordstedts Juridik AB,
Stockholm, 2020, s. 31 [cit. Bernitz m.fl.]. Med ”lagstiftaren” avses i detta hänseende riksdagen, då det är riks-dagen som stiftar lag enligt 1 kap. 4 § andra stycket RF.
13 Bernitz m.fl., s. 31 f.
14 Rättskällornas inbördes hierarki har av Peczenik benämnts som rättsordningens hierarki, se Peczenik,
Alexander, Rättsordningens struktur, SvJT 1974 s. 369–379, på s. 373. Jfr Sandgren, s. 46, där hierarkin benämns rättskällehierarkin, dock med snarlik innebörd som Peczeniks terminologi.
15 Ett vanligt förekommande argument mot att kategorisera rättskällorna i en hierarkisk ordning är att det ger ett
felaktigt intryck av rättstillämpningens praktiska verkan, se Ramberg m.fl., s. 13.
16 Sandgren, s. 46.
17 Lex superior aktualiseras när en av regeringen stiftade förordningar får vika mot grundlag vid konflikt mellan
gällande hemliga tvångsmedel torde förvisso inte vara något problem för utredningen, då lag-stiftning, lagförarbeten samt doktrin i rättsområdet är omfattande. Det är enligt min uppfattning därmed möjligt att djupgående besvara uppsatsens syfte och frågeställningar med de rättskällor som råder i rättsområdet. Avseende materialet som används i uppsatsen läggs särskild tyngd på lagstiftning, lagförarbeten och doktrin, för att utreda gällande rätt avseende hemliga tvångs-medel. Det krävs enligt min mening mer än endast lagstiftning för att utreda gällande rätt, och lagförarbeten och doktrin används därav flitigt i uppsatsen. Utifrån den rättspraxis som finns i området beaktas rättsfall både från Högsta domstolen och Europadomstolen; den sistnämnda särskilt avseende rätten till privatliv, stadgat i artikel 8 EKMR.
Avgränsningar
Det förekommer emellertid att de hemliga tvångsmedlen används i brottsförebyggande syfte utan att en förundersökning har inletts, särskilt vid större organiserad brottslighet. Dessa typer av brottsförebyggande och preventiva åtgärder som inte grundar sig i en förundersökning, faller utanför ramen för uppsatsens utredning. Uppsatsen avgränsas därmed till att endast behandla gällande rätt för hemliga tvångsmedel i samband med en förundersökning. Inbegripet utreds därmed inte förutsättningarna för att använda de hemliga tvångsmedlen i preventivt syfte enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Anledningen till denna avgränsning är att uppsatsen utreder vad som utgör rekvisiten skälig misstanke, respektive synnerlig vikt för utredningen beträffande lagstiftningen om hemliga tvångsmedel. För att dessa rekvisit över huvud taget ska aktualiseras, krävs det att en förundersökning mot den misstänkte i fråga har inletts.
Vidare avgränsas uppsatsen till att enbart utredande gällande rätt avseende skyddet för ingrepp i den personliga integriteten, respektive privatlivet enligt svensk rätt samt EKMR. Artikel 12 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, som reglerar skyddet mot godtyckliga ingripanden i privatlivet, utreds därmed inte uppsatsen. Syftet bakom avgränsningen är att FN:s allmänna förklaring inte utgör svensk lag, till skillnad från EKMR.
Disposition
Uppsatsens materiella del utgör kapitel två till kapitel sex. Kapitel två beskriver det rättsliga skydd som föreligger för den personliga integriteten inom svensk rätt, men även det rättsliga skydd för privatlivet som föreligger i och med Sveriges åtaganden genom EKMR. Kapitel tre redogör för de allmänna principer som måste beaktas vid all tvångsmedelsanvändning.
Kapitel fyra redogör gällande rätt för alla de hemliga tvångsmedlen, under vilka förutsättningar dessa får användas, samt vissa särskilda rättssäkerhetsgarantier som föreligger i förmån för den enskilde. I kapitel fem redogörs för hur avvägningen mellan effektiv brottsutredning och skyddet för den personliga integriteten görs. Slutligen förs en sammanfattande diskussion i kapitel sex där slutsatser dras utifrån uppsatsens frågeställningar och det som har redogjorts i tidigare kapitel. I avsnitten 6.1–6.2 besvaras frågeställningarna genom argument de lege lata och i avsnitt 6.3 besvaras frågeställningen genom argument de lege ferenda.
2 Rättsligt skydd för den personliga integriteten
Allmänt
För den demokratiska rättsstaten är skyddet för den personliga integriteten av väsentlig betydelse, bland annat för att tillfredsställa individens intresse av trygghet och välbehag. Det är i detta sammanhang emellertid nödvändigt att undersöka hur den av grundlagen fastställda rättigheten till personlig integritet ställer sig mot rättsstatens intresse för dels rikets säkerhet, dels effektiv brottsutredning.18 Även om användningen av hemliga tvångsmedel har visat sig
vara ett effektivt verktyg för den brottsutredande verksamheten, har det länge funnits en strävan att hänsynen till den enskildes personliga integritet vid tvångsmedelsanvändning ska vara mer preciserad i lagstiftningen.19
Risken vid att inte på ett övertygande sätt förklara motiven bakom införandet av ny tvångsme-delslagstiftning, blir att lagstiftningen möts med misstro från samhället och dess medborgare. Ytterligare en aspekt för lagstiftaren att beakta är att om en fullständig beskrivning beträffande tvångsmedelslagstiftningens motiv och proportionalitetsavvägning inte förekommer, riskerar lagstiftningen att inte tillämpas av domstolarna. Detta skulle troligen vara fallet vid tillfällen där domstolarna, med anledning av att lagstiftningen strider mot RF:s eller EKMR:s skydd för den personliga integriteten, väljer att underkänna lagstiftningen.20
Definitionen av personlig integritet
Vid diskussioner om skyddet för den enskildes personliga integritet, förekommer inte sällan frågan om vad begreppet i själva verket innebär.21 Det har visat sig vara svårt att fastställa en
legaldefinition av begreppet, fastän försök har gjorts både i lagstiftningsärenden samt inom den rättsvetenskapliga forskningen. Vidare har det inte ansetts vara nödvändigt med en generell begreppsdefinition, då begreppet redan innefattar flera intressen med högt grundlagsskydd.22
Begreppet integritet definieras enligt Svenska Akademiens ordlista som ”orubbat tillstånd; okränkbarhet; oberoende”23 och av Nationalencyklopedin som ”rätt att få sin personliga egenart
och inre sfär respekterad och att inte utsättas för personligen störande ingrepp”.24 Regeringen
har beskrivit begreppet som följande: ”en sfär som varje människa är omgiven av och där han eller hon bör vara fredad och intrång bör kunna avvisas”.25 Vidare har tvångsmedelskommittén
i en äldre utredning gjort en uppdelning av integritetsbegreppet på följande sätt: rumslig integritet, materiell integritet, kroppslig integritet, samt personlig integritet (i både fysisk och ideell mening). Det anses vara vedertaget att tvångsmedelsanvändning resulterar i intrång i flera av de ovannämnda aspekterna av personlig integritet.26
Personlig integritet som begrepp används i många sammanhang dels som en rättighet, dels som ett begrepp inom den rättsvetenskapliga forskningen. Det förekommer därmed inte sällan viss begreppsförvirring kring när begreppet faktiskt kan (och bör) användas. I såväl svensk 18 Beckman, Ludvig, Godtagbart i ett demokratiskt samhälle? De hemliga tvångsmedlen och rätten till personlig
integritet., SvJT 2006 s. 1–22, på s. 1 f. [cit. Beckman].
19 Lindberg, Gunnel, Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de användas?, 4 uppl., Karnov Group AB,
Stockholm, 2018, s. 14 f. [cit. Lindberg].
20 SOU 2007:22 s. 176 f. 21 SOU 2007:22 s. 52. 22 Prop. 2016/17:222 s. 18.
23 Svenska Akademiens ordlista, integritet. 24Nationalencyklopedin, integritet. 25 Prop. 2016/17:222 s. 18.
lagstiftning som offentliga utredningar och lagförarbeten har dessutom andra benämningar med liknande innebörd använts vid diskussionen om personlig integritet.27 I vissa hänseenden har i
stället begreppet ”privatliv” använts för att redogöra skyddsvärdet av den enskildes personliga sfär.28 I lagmotiven till RF motiverades valet av benämningen privatliv i stället för personlig
integritet i 1 kap. 2 § RF, med att den senare skulle vara svårbegriplig för allmänheten. Lagstiftaren tydliggjorde detta ytterligare genom att fastställa att bestämmelsen inte kan karaktäriseras som rättsligt bindande. Valet av ett mer allmänt uttryckt begrepp (privatliv) bör i stället ställas i bakgrund mot bestämmelsens syfte att vara ett målsättningsstadgande, och därmed inte ett rättsligt bindande stadgande om skydd för den enskildes privatliv.29
En rimlig fråga i detta sammanhang är huruvida det engelska ordet privacy kan anses vara synonymt med det ovan beskrivna integritetsbegreppet. Integritetsskyddskomittén ansåg inte att detta var fallet, eftersom det engelska begreppet ansågs ha en något vidare syftning än det svenska. Exempelvis kan begreppet privacy även täcka in aspekter som personligt oberoende och självständighet.30 Enligt Naarttijärvi kan privacy översättas till ”individens åtnjutande av
sin personliga sfär” och även om begreppen inte nödvändigtvis är synonyma, torde dem ändå vara relativt oskiljaktiga i deras innebörd och syftning.31
Svensk rätt
2.3.1 Grundlagens målsättningsstadgande
1 kap. 2 § fjärde stycket RF stadgar den svenska demokratins mål att värna om bland annat den enskildes privatliv. Som ovan anfört är bestämmelsen inte rättsligt bindande och den ger därmed inte upphov till några rättigheter för allmänheten. Bestämmelsen bör i stället ses som ett program- och målsättningsstadgande. De rättsligt bindande bestämmelserna om de grund-läggande fri- och rättigheterna i egentlig mening återfinns i stället i 2 kap. RF.32
2.3.2 Skyddet mot påtvingat personligt ingrepp m.m.
Idag föreligger inte någon allmän rätt för den enskilde till ett enskilt privatliv, utan denne får sitt intresse tillfredsställt snarare genom en kombination av rättigheter som tillsammans utgör ett skydd för olika aspekter av den personliga integriteten.33 Beträffande hemliga tvångsmedel
i svensk gällande rättslig kontext är 2 kap. 6 § RF av högst relevans avseende den av grundlagen skyddade rätten till personlig integritet. Första stycket stadgar att var och en är gentemot det allmänna skyddat mot påtvingat kroppsligt ingrepp. Med ”kroppsligt ingrepp” avses främst våld mot människokroppen, men även kirurgiska operationer, läkarundersökningar m.m.34
Vidare stadgar första stycket dessutom att var och en är skyddad mot kroppsvisitation, husrann-sakan och andra liknande intrång, men även mot undersökning av brev eller andra förtroliga försändelser, samt mot hemlig telefonavlyssning eller annat förtroligt meddelande. Bestämmel-27 Naarttijärvi, Markus, För din och andras säkerhet – Konstitutionella proportionalitetskrav och
Säkerhets-polisens preventiva tvångsmedel, Iustus Förlag AB, Uppsala, 2013, s. 181 [cit. Naarttijärvi].
28 Se t.ex. SOU 1980:8 där begreppet ”privatliv” använts för att åsyfta personlig integritet. 29 Prop. 1975/76:209 s. 131.
30 SOU 2007:22 s. 53. 31 Naarttijärvi, s. 182 f.
32 Hirschfeldt, Johan, Regeringsformen (1974:152) 1 kap. 2 §, Karnov (JUNO) (besökt 2021-04-19). Se även Bull,
Thomas & Sterzel, Fredrik, Regeringsformen – en kommentar, 4 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2019, s. 51 [cit. Bull & Sterzel].
33 Helmius, Ingrid, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, Iustus Förlag AB, Uppsala, 2000, s. 99 [cit.
Helmius].
34 Jermsten, Henrik, Regeringsformen (1974:152) 2 kap. 6 §, avsnitt 2. Skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp
sen avser emellertid inte bara skydda mot telefonavlyssning, utan även mot andra former av hemlig avlyssning, såsom avlyssning med dolda mikrofoner. Mer moderna former av kommu-nikation, såsom e-post och SMS omfattas likaså av bestämmelsen.35 Gällande skyddet för
förtroliga meddelanden, anses ett meddelande vara förtroligt om det inte förekommer i offent-liga sammanhang, såsom i folksamlingar eller radiosändningar.36
2.3.3 Betydande intrång i den personliga integriteten
Enligt 2 kap. 6 § andra stycket RF är var och en gentemot det allmänna vidare skyddad mot
betydande intrång i den personliga integriteten, särskilt om intrången sker utan samtycke samt
innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Bestämmel-sens andra stycke uppkom genom grundlagsrevisionen år 2010.37 Skyddet mot betydande
intrång i den personliga integriteten syftar att tillämpas på de situationer där den enskilde i fråga inte har vetskap om informationsinhämtandet om denne. I de fall där den enskilde inte samtyckt till att det allmänna inhämtar information om dennes personliga förhållanden anses vara särskilt känsliga för den personliga integriteten.38 När det gäller tvångsmedelsanvändning anses det
generellt vara ett nödvändigt verktyg för brottsbekämpning, även om det vanligtvis är ett bety-dande ingrepp i den enskildes personliga sfär.39
Det som är avgörande vid bedömningen huruvida en åtgärd innebär betydande intrång i den personliga integriteten, är inte dess huvudsakliga syfte utan den faktiska effekten av åtgärden.40
Intrång som med hänsyn till intensiteten, omfattningen eller av hur integritetskänsliga upp-gifterna som hämtas är, inte anses innebära ett betydande ingrepp i den personliga integriteten, omfattas inte av bestämmelsen. Bedömningen genomförs med hänsyn till de samhällsvärd-eringar som råder vid det tillfället.41 Vidare betonade regeringen beträffande hur ingripande ett
intrång i den personliga integriteten vid tvångsmedelsanvändning är, att det hänför sig till karaktären av uppgifterna som samlas in. Ju känsligare uppgifterna är, desto mer ingripande anses hanteringen av uppgifterna vara. Fastän om det rör sig om ett litet antal uppgifter, kan det likväl anses vara ett betydande intrång om uppgifterna är synnerligen känsliga. Även ändamålet med uppgiftsbehandlingen ska beaktas vid bedömningen om betydande intrång i den personliga integriteten. Exempelvis anses en brottsförebyggande hantering mer känslig än en hantering som åsyftar att förbättra kvaliteten av myndighetens handläggning.42
2.3.4 Begränsning av rätten till personlig integritet
Även om den svenska demokratin värnar starkt om den grundlagsskyddande rätten till personlig integritet stadgat i 2 kap. 6 § RF,43 är denna rättighet relativ enligt 2 kap. 20 § första stycket 2
RF. Den sistnämnda bestämmelsen reglerar förutsättningarna för rättighetsbegränsande föreskrifter och ämnar tillämpas vid riksdagens normgivning.44 Vad som främst avses med att
35 Lindberg, s. 486.
36 Westerlund, Gösta, Straffprocessuella tvångsmedel, 5 uppl., Bruun Juridik AB, Stockholm, 2013, s. 22 [cit.
Westerlund]. Se även prop. 2009/10:80 s. 177 där regeringen valde att utforma det utökade rättighetsskyddet så att den ämnar skydda den enskildes personliga integritet mot vissa särskilt känsliga intrång.
37 Bull & Sterzel, s. 72; Prop. 2009/10:80 s. 11. 38 Bull & Sterzel, s. 73.
39 Ramberg, Anne, Tvångsmedel, rättssäkerhet och integritet – går det att förena?, SvJT 2007 s. 154–170, på
s. 154.
40 Westerlund, s. 22.
41 Jermsten, Henrik, Regeringsformen (1974:152) 2 kap. 6 §, avsnitt 3.2 Bestämmelsens syfte och innebörd, Lexino
2021-01-01 (JUNO).
42 Prop. 2009/10:80 s. 183.
43 Enligt målsättningsstadgandet om den enskildes privatliv i 1 kap. 2 § fjärde stycket RF. 44 Prop. 2009/10:80 s. 255.
rätten till personlig integritet är relativ är att den endast kan begränsas genom lag. Skyddet är ämnat att enbart tillämpas mellan den enskilde och det allmänna.45 Bestämmelsen ger därmed
uttryck för legalitetsprincipen, eftersom det krävs lagstiftning stiftat av riksdagen för att rätten till skydd för den personliga integriteten ska kunna begränsas. Grundlagens lagkrav är formellt och det torde grunda sig i att de av riksdagen stiftade lagarna uppfyller vissa kvalitetskrav, särskilt eftersom lagstiftningsprocessen hos riksdagen i regel är mer omfattande.46 Vidare har
HD fastställt att av legalitetsprincipen i 2 kap. 20 § RF följer att en bestämmelse om tvångs-medel bör tolkas restriktivt enligt sin ordalydelse.47
Enligt 2 kap. 21 § RF får en begränsning av skydden mot den personliga integriteten endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Vad som avses godtagbart i ett demokratiskt samhälle kan i sig vara ett vagt uttryck, men viss hänvisning kan göras till målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF.48 Brottsutredning anses vara en begränsning
som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, och lagstiftning om de straffprocessuella tvångs-medlen utgör därmed exempel på begränsningar av de grundläggande fri- och rättigheterna.49
Vidare stadgas det i 2 kap. 21 § RF att begränsningen inte får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och den får inte heller utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Stadgandet ger uttryck för ändamålsprincipen, vilket gäller både för lagstiftningen om tvångsmedel samt för tillämpningen av dessa regler.50 Det ger även uttryck
för lagstiftarens krav att syftet bakom en fri- och rättighetsinskränkande lag alltid ska redovisas noga.51 Från reglerna om begränsning av de grundläggande fri- och rättigheterna (2 kap. 20–24
§§ RF), har härletts fyra centrala principer som ska beaktas vid all tvångsmedelsanvändning: legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprinciperna.52
Rätten till skydd för privatliv enligt EKMR
2.4.1 Allmänt
Sverige ratificerade EKMR år 1953, men den inkorporerades i svensk rätt år 1995, genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Under den tidsperiod då konventionen inte var inkorporerad, hade den likväl betydande påverkan i svensk rättstillämpning. Det ansågs finnas ett behov av att inkorporera konventionen i svensk lagstiftning, då det blev besvärande att konventionen inte var direkt tillämplig i svensk rättskipning. Vidare ansågs det nödvändigt med en bestämmelse i grundlagen om att lagstiftning inte får meddelas i strid mot konventionen.53 I den nuvarande
grundlagen stadgas detta i 2 kap. 19 § RF, där det framgår att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sverige åtaganden på grund av EKMR. Även om konventionen i sig inte
45 Prop. 2009/10:80 s. 173.
46 Åhman, Karin, 2 kap. RF, Europakonventionen och EU:s stadga om grundläggande rättigheter – en jämförelse,
SvJT 100 år (festskrift) s. 460–478, på s. 473 [cit. Åhman]. Angående legalitetsprincipen slås den fast i 1 kap. 1 § tredje stycket RF, men förstärks ytterligare genom 2 kap. 20 § RF, se Bring m.fl., s. 285.
47 Se NJA 2016 s. 1165, p. 4 och 5. Se även NJA 1996 s. 577, på s. 581, där HD framhöll att vid fråga om
bestäm-melser som utgör undantag från de av grundlagen skyddade rättigheterna, ger en särskild anledning till restriktivitet vid tolkningen av bestämmelsen.
48 Bull & Sterzel, s. 95. 49 Westerlund, s. 20.
50 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 7 uppl., s. 47. 51 Prop. 1975/76:209, s. 153.
52 Bring m.fl., s. 285. För mer om dessa principer, se avsnitt 3.
53 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de
mänskliga rättigheterna, 5 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2015, s. 42 ff. [cit. Danelius]. Se även prop. 1951:165 s. 11 samt prop. 1993/94:117 s. 36 ff.
har någon grundlagsstatus,54 anses en föreskrift som strider mot konventionen ändock vara
grundlagsstridig genom bestämmelsen i 2 kap. 19 § RF.55
2.4.2 Rätten till respekt för sitt privat- och familjeliv
Enligt artikel 8.1 EKMR har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Privatliv kan i många fall vara ett svårdefinierat begrepp med många aspekter att beakta,56 men det är möjligt att konstatera att begreppet har utvecklats med
rätts-praxis från Europadomstolen. Rätten till respekt för familjelivet, hemmet och korrespondensen anses vara nära förknippade med rätten till respekt för privatlivet och det är ofta svårt att särskilja dem från denna rättighet. Tvångsmedelsanvändning resulterar vanligtvis i ett ingrepp av flera av dessa rättigheter. Exempelvis berör hemlig avlyssning av elektronisk kommuni-kation, reglerat i 27 kap. 18 § RB, såväl privatlivet som korrespondensen.57 Med begreppet
korrespondens avses i EKMR olika former för överföranden av meddelanden mellan individer, såsom försändelser med post, telekommunikation, samt e-post.58
Artikel 8.2 EKMR stadgar att en inskränkning av rättigheterna som anges i första stycket måste ha stöd i inhemsk lag. Vidare måste inskränkningen i ett demokratiskt samhälle vara nödvändig med hänsyn till ett flertal aspekter, såsom statens och det allmännas säkerhet, brotts-förebyggande syften, eller för andra personers fri- och rättigheter. Kravet på legalitet förutsätter inte endast att inskränkningen ska vara föreskriven i inhemsk lag, utan även att lagen uppfyller vissa rättssäkerhetskrav. Lagen ska skydda individen mot godtyckliga ingrepp mot dennes privatliv, samt vara tillräcklig preciserad för en rättssäker och enhetlig rättstillämpning.59
Europadomstolen har utvecklat detta legalitetskrav i målet Malone mot Förenade kungariket. Domstolen framhöll att den engelska lagstiftningen avseende telefonavlyssning och brevkontroll var tvetydig och svårtolkad i dess tillämpning, och lagstiftningen ansågs därmed inte uppfylla legalitetskravet i artikel 8 EKMR. Ingreppet mot vederbörandes privatliv ansågs inte ha skett i överensstämmelse med lag.60 Angående legalitetskravet vid
tvångsmedels-användning, kan även målet Amann mot Schweiz nämnas. I målet var kärandens telefon avlyssnad när han fick ett samtal från den sovjetiska ambassaden. Den schweiziska regeringen framhöll att avlyssningen legitimerades på grund av nationella säkerhetsintressen, men Europa-domstolen framförde emellertid att den inhemska lagstiftningen om telefonavlyssning var för allmänt utformad, och lagstiftningen var därmed inte förenlig med artikel 8 EKMR.61
54 RF, successionsordningen (1810:926), tryckfrihetsförordningen (1949:105), samt yttrandefrihetsgrundlagen
(1991:1469) är Sveriges grundlagar enligt 1 kap. 3 § RF.
55 Bull & Sterzel, s. 89 f.
56 För en redogörelse för definitionerna av begreppen personlig integritet samt privatliv, se ovan i avsnitt 2.2. 57 Danelius, s. 364 f.
58 A.a., s. 432. 59 A.a., s. 369 f.
60 Malone mot Förenade kungariket, nr 8691/79, dom meddelad den 2 augusti 1984, p. 79. 61 Amann mot Schweiz, nr 27798/95, dom meddelad den 16 februari 2000, p. 58.
3 Allmänna principer för tvångsmedelsanvändning
Allmänt
De straffprocessuella tvångsmedlen syftar bland annat till att se till att rättegångsförfarandet i brottmål genomförs på ett effektivt sätt, men även att garantera verkställighet av, samt förhindra, organiserad brottslighet av högre svårighetsgrad.62 I många av de hänseenden där
straffprocessuella tvångsmedel aktualiseras, behöver ofta lagstiftaren göra en avvägning mellan å ena sidan samhällets intresse för effektiv brottsutredning, och å andra sidan den enskildes intresse för sin personliga integritet.63 För att den brottsutredande verksamhetens ställning
gentemot den enskilde inte ska vara allt för framstående, har därmed vissa centrala principer utvecklats både i lagstiftning och rättspraxis, för att undvika situationer där den enskildes integritet kränks i allt för väsentlig utsträckning.64 Anledningen till varför de i RF stadgade fri-
och rättigheterna inskränks när tvångsmedel aktualiseras, grundar sig i att intresset för effektiv brottsutredning emellanåt anses väga tyngre än den enskildes integritetsintresse.65
De i avsnittet behandlade principerna handlar i synnerhet om legalitet och balansen mellan mål och medel. Principerna ämnar utgöra ett skydd för den enskilde och således minska eventuellt maktmissbruk från den brottsutredande verksamheten, men skyddar även mot godtycklighet samt mer ingripande åtgärder än vad som annars är nödvändigt för effektiv brottsutredning. Det är vedertaget att statens brottsutredning torde varit mer effektiv utan principer som begränsar dess befogenhet, men däremot hade avsaknaden av principerna följaktligen resulterat i att enskilda i större utsträckning hade utsatts för maktövergrepp och onödigt personligt lidande.66
Legalitetsprincipen
Legalitetsprincipen är en grundläggande princip som ska beaktas vid alla situationer där hemliga tvångsmedel aktualiseras. Principen grundar sig i 1 kap. 1 § tredje stycket RF, där det stadgas att den offentliga makten utövas under lagarna. Inom det straffprocessuella rättsområdet förstärks legalitetsprincipen ytterligare genom bestämmelsen i 2 kap. 20 § RF, där det framgår att en begränsning av någon av de uppställda rättigheterna i paragrafen endast får göras genom lag. Eftersom tvångsmedel innebär en inskränkning i skyddet för den personliga integriteten, krävs det alltså lagstöd enligt legalitetsprincipen i 2 kap. 20 § första stycket 2 RF för att åtgärden ska kunna beviljas.67 Vid användning av tvångsmedel förutsätts därmed att ett uttryckligt
lagstöd för åtgärden föreligger som medger intrång i den enskildes rättssfär. Vidare ska lag-stiftning som reglerar tvångsmedel tolkas enligt sin ordalydelse, och utrymme ges därför inte för godtycklig tillämpning av bestämmelserna.68 Principen utgår således i huvudsak från kravet
på maktutövningens normbundenhet i motsats till godtycke. Det krävs att ett myndighetsbeslut alltid grundar sig i något författningsstöd (exempelvis genom bemyndigande från regeringen, se 8 kap. 1 § RF), medan mer betungande beslut kräver mer kvalificerat författningsstöd, såsom lagstöd författad av riksdagen.69
62 Eklund, Hans, Straffprocessuella tvångsmedel, Lindell, Bengt, (red.), Straffprocessen, Iustus Förlag AB,
Uppsala, 2005, s. 56. Se även prop. 2019/20:64 s. 36.
63 Lindberg, s. 20. För mer om denna avvägning, se avsnitt 5. 64 Lindberg, s. 20. Se även Ekelöf m.fl., Rättegång III, 7 uppl., s. 46. 65 Nordh, s. 36.
66 Bring m.fl., s. 68.
67 Ekelöf, Per Olof, m.fl., Rättegång: Tredje häftet, 8 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 40 [cit.
Ekelöf m.fl., Rättegång III, 8 uppl.]. Se även not 46 med tillhörande hänvisningar, samt avsnitt 2.3.4 för mer om begränsningen av rätten till personlig integritet.
68 Lindberg, s. 21. Att bestämmelserna ska tolkas utifrån sin ordalydelse fastställdes i NJA 2016 s. 1165, p. 5. 69 Sterzel, Fredrik, Legalitetsprincipen, Marcusson, Lena, (red.), Offentligrättsliga principer, 4 uppl., Iustus Förlag
I samband med den nuvarande RF:s tillkomst anförde Konstitutionsutskottet att ”samtliga samhällsorgan är underkastade rättsordningens regler, dvs. inte bara lagarna i rent teknisk bemärkelse och andra författningar utan även t.ex. sedvanerätt”. Utskottet framhöll vidare att legalitetsprincipen ger uttryck åt att Sverige är en rättsstat.70
För att tillämpningen av reglerna som förutsätter ett legalitetskrav ska vara enhetlig och lik-formig krävs dels förutsägbarhet i utformningen av lagen, dels tydliga och detaljerade bestämmelser. Genom preciserad och förutsägbar lagstiftning minskar risken för godtyckliga och slumpmässiga ingripanden, som följaktligen kan hota den allmänna rättssäkerheten.71
Lagstiftningens precisionskrav har HD utvecklat genom att fastställa att legalitetsprincipen förutsätter att skriven lag ska innehålla tillräcklig begriplighet och precision.72 Vidare har HD
även anfört att beträffande tvångsmedelslagstiftning kan bestämmelserna förvisso ge upphov till viss analogisk tillämpning. Det bör dock understrykas att bestämmelser om tvångsmedel endast får tillämpas analogiskt under förutsättning att tillämpningen resulterar i ett utvidgat och inte inskränkt rättsskydd för den enskilde, med hänsyn till legalitetsprincipen i 2 kap. 20 § RF.73
Legalitetsprincipen aktualiseras inte endast inom svensk rätt, utan genomsyrar även tillämpliga bestämmelser i EKMR, såsom artikel 8. En väsentlig skillnad i detta hänseende är emellertid att legalitetskravet i konventionen inte är formellt, till skillnad från vad som är stadgat i RF. Legaliteten av inskränkningar i de rättigheterna som stadgas i EKMR kan således göras genom etablerad rättspraxis eller andra former av föreskrifter, och det kan därmed inte bara begränsas genom lag, såsom det stadgas i 2 kap. 20 § RF. Det föreligger däremot vissa krav i konventionen avseende legaliteten av rättighetsinskräningarna, såsom att lagen ska vara tillräckligt tydlig och förutsebar, samt att den ska vara tillgänglig för allmänheten.74 Avseende
tvångsmedels-användning är möjligt att ge uttrycket inget tvång utan lag, vilket inte härleds från 2 kap. 20 §. Även artikel 6 EKMR (rätten till en rättvis rättegång) kan beaktas, då termen ”rättegång” inte bara avser huvudförhandlingen, utan även förundersökningen och de medel som används under förundersökningen.75 Europadomstolen har i några avgöranden fastställt att de åtgärder som
den brottsutredande verksamheten vidtar under förundersökningen ska även vara föremål för prövning i enlighet med artikel 6 EKMR.76
Ändamålsprincipen
Ändamålsprincipen innebär att en tvångsmedelsåtgärd endast får brukas med hänsyn till de i lagstiftningen angivna syftena. Principen härstammar från 2 kap. 21 § RF där det stadgas att en begränsning av de grundläggande fri- och rättigheterna (såsom skyddet för personlig integritet enligt 6 §) endast får medges om det dels är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, dels inte går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett begränsningen.77
Artikel 8.2 EKMR innehar även ett uttryck för ändamålsprincipen. En rättighetsinskränkning av artikel 8 förutsätter att den är dels lagenlig, dels tillgodoser något av de i bestämmelsen stadgade ändamålen, dels nödvändig i ett demokratiskt samhälle.78
70 KU 1973:26 s. 59.
71 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 7 uppl., s. 47. 72 NJA 2012 s. 105, p. 5.
73 NJA 2015 s. 631, p. 21–22.
74 Åhman, s. 474. Se även Naarttijärvi, s. 49.
75 Andersson, Simon, Skälig misstanke, Wolters Kluwer AB, Stockholm, 2016, s. 51 [cit. Andersson].
76 Se t.ex. Brennan mot Förenade kungariket, nr 39846/98, dom meddelad den 16 oktober 2001, p. 45, samt
Imbrioscia mot Schweiz, nr 13972/88, dom meddelad den 24 november 1993, p. 38 och 44.
77 Lindberg, s. 22.
78 Hjertstedt, Mattias & Landström, Lena, Domstolsprövning vid tvångsmedelsanvändning: En analys av
Om ändamålen för att ett tvångsmedel ska få användas inte följer av lagstiftningen, utgör begränsningen inte ett för det demokratiska samhället godtagbart ändamål. Skulle ändamålen däremot framgå i lagtexten, är det endast enligt dessa ändamål som tvångsmedlet får brukas.79
Det är vidare fördelaktigt med detaljerad och konkret beskrivning i tvångsmedelslagstiftning avseende dess förutsättningar för användning, eftersom det följaktligen blir lättare att dels tillämpa regeln i enlighet med ändamålsprincipen, dels kontrollera att reglerna efterföljs. Lag-stiftningen bör således vara så fullständig som möjligt.80
Det har för vissa tvångsmedel inte ansetts nödvändigt av lagstiftaren att precisera ändamålet bakom dem. Detta i sig ger anledning att väcka tvivel, då det främst gäller de hemliga tvångs-medlen.81 De i RB stadgade bestämmelserna om hemliga tvångsmedel är annorlunda
konstrue-rade än hur bestämmelserna om övriga tvångsmedel är konstruekonstrue-rade, då de i stället för att ange ändamålen för tvångsmedlet i fråga, endast beskriver vad tvångsmedlet är. Hänvisning i detta hänseende kan i stället göras till ändamålen avseende förundersökning, reglerat i 23 kap. 2 § RB. Genom tolkning av de till förundersökning angivna ändamålen (bland annat kravet på skälig misstanke), torde det vara möjligt att dessutom tillämpa detta ändamål på tvångsmedels-lagstiftning.82 Det bör dock noteras att ändamålsprincipen inte ger upphov till ingripanden av
tvångsmedel på grund av allmänna antaganden om att den misstänkte i fråga eventuellt har gjort sig skyldig till annan brottslighet.83 Principen hindrar därmed att lagstiftning kringgås genom
tillämpning av andra ändamål än vad de är avsedda för. Vidare anses principen likaledes vara nödvändig för upprätthållandet av legalitetsprincipens funktion.84
Behovsprincipen
Behovsprincipen överlappar delvis med proportionalitetsprincipen och genom reglerna i 2 kap. 20–21 §§ RF om begränsning av bland annat rätten till personlig integritet, föreligger således ett dubbelt krav på att principerna beaktas både av lagstiftaren samt av rättstillämparen.85
Principen innebär att ett tvångsmedel endast får användas när det föreligger ett påtagligt behov för tvångsmedlet och en mindre ingripande inte anses vara tillräcklig.86 Utöver att tvånget som
myndigheten utför ska vara nödvändigt med hänsyn till dess syfte, ska det vidare vara
verk-ningsfullt till dess att det avsedda resultatet uppnås. När flera olika tvångsåtgärder aktualiseras,
utgör behovsprincipen en begränsning för myndigheten att välja det minst ingripande för den enskilde. Om myndighetens uppgift kan lösas utan behovet att utöva något tvång mot den enskilde, ter det sig naturligt att detta alternativ bör väljas i stället.87 Det bör vidare understrykas
att åtgärder som helt eller delvis åsyftar att förenkla myndigheternas uppgifter avseende brottsutredning, faller utanför behovsprincipens omfång. Med hänsyn till det intrång eller men det orsakar, får ett tvång inte vara strängare än vad förhållandena kräver.88
79 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 8 uppl., s. 41. 80 SOU 1995:47 s. 153.
81 Prop. 1988/89:124 s. 26 f. Se även Lindberg, s. 22.
82 För samtliga hemliga tvångsmedel krävs skälig misstanke, jfr 23 kap. 2 § RB. För hemlig avlyssning av
elektronisk kommunikation och hemlig rumsavlyssning torde det främsta ändamålet vara att inhämta och säkra bevisning i brottsutredande syfte, se Lindberg, s. 508 och 578. Detta ändamål gäller även för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning, men dessa tvångsmedel kan även ha som ändamål att fastställa skälig misstanke enligt 27 kap. 20 § andra stycket och 20 c § RB, se Lindberg, s. 541 och 556.
83 JO 1990/91 s. 63. 84 SOU 1993:60 s. 92.
85 Lindberg, s. 25; Bring m.fl., s. 286. 86 Prop. 1988/89:124 s. 26 f.
87 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 7 uppl., s. 48. 88 SOU 1984:54 s. 77.
Behovsprincipen, tillsammans med proportionalitetsprincipen, kommer i uttryck i bland annat 8 § polislagen (1984:387) [cit. PL]. Tolkningen av bestämmelsen ger vid handen att allt polis-arbete genomsyras av dessa principer. Behovsprincipen enligt 8 § PL förutsätter att ett ingrip-ande av polis endast får göras om det med hänsyn till polisens tjänsteuppgifter anses vara nödvändigt, exempelvis genom undanröjning av faror eller ordningsstörningar.89
Behovs-principen kommer även i uttryck i tillämpliga bestämmelser i RB. I 28 kap. 14 § RB stadgas det att insamling av fotografering, fingeravtryck m.m. endast får ske ”om det erfordras för vinnande av brott”, och åtgärden ska därmed ha betydelse för utredningen om ett konkret brott.90 Principen kommer även i uttryck i 25 kap. 1 § första stycket RB, där det framgår att om
häktning inte anses vara ett nödvändigt ingripande med hänsyn till de i bestämmelsen angivna skälen, anses i stället reseförbud eller anmälningsskyldighet vara mer nödvändiga åtgärder.
Proportionalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen fokuserar på de negativa följder som en tvångsåtgärd kan ha på ett motstående intresse. Det innebär därmed att en tvångsåtgärd avseende dess art, styrka, räckvidd, och varaktighet ska stå i rimlig proportion till det avsedda resultatet med åtgärden.91 Ett
tvångs-medel får nyttjas endast om skälen för dess bruk väger tyngre än det intrång eller men som åt-gärden innebär för den enskilde. Om ett tvångsmedel i sig skulle innebära betydande skador som inte anses stå i rimlig proportion till det avsedda resultatet, kan proportionalitetsavvägning-en leda till att proportionalitetsavvägning-en annorlunda åtgärd väljs i stället, eller till och med, att tvångsmedel avstås helt som lämpliga åtgärder.92 Vid denna avvägning ges ingrepp som enbart avser egendom eller
andra ekonomiska intressen mindre värde än ingrepp som innebär kränkningar mot den enskildes personliga integritet och frihet. I många fall innebär proportionalitetsavvägningen likväl en avvägning om vilket tvångsmedel som är lämpligast, men även hur åtgärden ska genomföras, samt varaktigheten av tvångsmedlet med hänsyn till dess avsedda resultat.93
Som tidigare anfört förekommer det att behovs- och proportionalitetsprinciperna emellanåt överlappar varandra. Det kan exempelvis anses nödvändigt med visst tvångsmedelsbruk i enlig-het med behovsprincipen, utan att tvångsåtgärden står i rimlig proportion till dess avsedda resultat. I ett sådant hänseende anses därmed behovsprincipen kriterier vara uppfyllda, medan det motsatta kan konstateras om proportionalitetsprincipen.94 I vissa fall kan det exempelvis
hävdas att ett gripande är nödvändigt för identifiering av personen i fråga, men att gripandet å andra sidan inte är proportionerligt om brottet som föranleder misstanke är mycket lindrigt. Detta är fallet om intresset för utredning av brottet inte ter sig uppväga en så pass ingripande åtgärd som ett frihetsberövande utgör.95
Proportionalitetsprincipen kommer i uttryck i ett flertal bestämmelser i 24–28 kap. RB som innebär ingripanden mot den enskilde.96 För hemliga tvångsmedel underkastas dessa en
proportionalitetsavvägning enligt 27 kap. 1 § tredje stycket RB. Bestämmelsen stadgar att de i 27 kap. RB reglerade hemliga tvångsmedlen endast får beslutas om skälen för tvångsmedlet 89 Berg, Ulf, Polislag (1984:387) 8 §, Karnov (JUNO) (besökt 2021-05-06).
90 Lindberg, Gunnel, Rättegångsbalk (1942:740) 28 kap. 14 §, Karnov (JUNO) (besökt 2021-05-06). 91 SOU 1984:54 s. 78.
92 Lindberg, s. 27.
93 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 7 uppl., s. 49. 94 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 8 uppl., s. 42. 95 A.st. Jfr JO 1997/98 s. 147.
96 Se Lindberg, s. 27 f. För straffprocessuella tvångsmedel kommer proportionalitetsprincipen till uttryck i 24 kap.
1 § tredje stycket, 25 kap. 1 § tredje stycket, 26 kap. 1 § andra stycket samt 3 § tredje stycket, 27 kap. 1 § tredje stycket, samt 28 kap. 3 a § och 13 § första stycket RB.
uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär antingen för den misstänkte, eller för något annat motstående intresse. För hemlig dataavläsning, som är det enda hemliga tvångs-medel som inte regleras i 27 kap. RB, har det i stället stadgats ett proportionalitetskrav i 3 § LHD. Med hänsyn till det integritetsintrång hemlig dataavläsning utgör för den enskilde, samt att proportionalitetsprincipen redan genomsyrar övriga hemliga tvångsmedel, ansågs det veder-taget att införa ett proportionalitetskrav även i lagstiftningen för detta tvångsmedel.97
Vidare kan principen även härledas från artikel 8 EKMR, där det framgår att nödvändigheten av ett integritetsintrång ska underkastas proportionalitetsprövning. Det ska således göras en avvägning mellan dels hur betydelsen av ingreppet är, dels väsentligheten av behovet som ska tillgodoses genom ingreppet. Endast i de fall där relationen mellan dessa två intressen är skälig, anses ingreppet vara proportionerligt och följaktligen nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.98
I Pfeifer och Plankl mot Österrike, där en domare strök vissa delar av ett brev mellan två intagna i fängelse, innehållande kritik om levnadsförhållandena samt om vissa fängelsevakter, ansåg Europadomstolen att åtgärden inte var proportionerlig och därmed stred mot artikel 8 EKMR.99
97 Prop. 2019/20:64 s. 109 f. 98 Danelius, s. 58.
4 Hemliga tvångsmedel
Allmänt
Huvudregeln vid utredning av brott är att den som är skäligen misstänkt ska underrättas om misstankarna enligt 23 kap. 18 § RB. Vissa brottsutredande åtgärder, såsom hemliga tvångs-medel, torde dock inte vara nödvändiga att underrätta den misstänkte om. En fördel med att vissa brottsutredande åtgärder förblir hemliga är exempelvis om det befaras att den misstänkte beter sig på ett särskilt sätt för att avslöja väsentlig information.100 Detta beror på det faktum
att om den misstänkte får vetskap om informationsinhämtningen om denne, förlorar dessa tvångsmedel sin avsedda effekt, då deras effektivitet grundar sig i att de är hemliga.101
Som tidigare nämnt skyddas den enskilde för ingrepp i den personliga integriteten i svensk gällande rätt dels genom 2 kap. 6 § RF, dels genom artikel 8 EKMR. Denna rättighet är emeller-tid inte absolut och kan begränsas genom 2 kap. 20–21 §§ RF.102 Lagstiftningen om hemliga
tvångsmedel utgör i synnerhet en av lagstiftaren prioriterade intressen för utredning av särskilt grova brott, som följaktligen kan innebära betydande ingrepp i den enskildes personliga sfär.103
De hemliga tvångsmedlen ges därmed en särställning i relation till övriga straffprocessuella tvångsmedel, genom att de förstnämnda under hela processen (prövningen samt verkställig-heten) förblir hemliga för den misstänkte i fråga.104
Gemensamma förutsättningar
4.2.1 Skälig misstanke
För samtliga hemliga tvångsmedel fordras som huvudregel att den enskilde är skäligen
miss-tänkt för att tvångsåtgärden över huvud taget ska få komma till bruk.105 RB:s regler om
straffprocessuella tvångsmedel föreskriver ett flertal olika misstankegrader. Den lägsta graden av misstanke torde vara ”anledning anta”, vilket är ett förhållandevis lågt krav, medan den högsta graden av misstanke, som är det slutliga beviskravet för fastställande av skuld, ”ställt utom rimligt tvivel” är ett mycket högt krav. Beviskravet som krävs för de hemliga tvångsmedlen, ”skälig misstanke”, ligger således någonstans i mitten i denna skala.106 Ju högre
misstankegraden är, desto mer integritetskränkande tvångsmedel får användas.107
JO har i ett antal avgöranden gjort avvägningar huruvida skälig misstanke har förelegat eller inte. Enligt JO kan rekvisitet skälig misstanke sammanfattas som följande: ”konkreta, objektivt underbyggda, omständigheter som med viss styrka talar för att personen i fråga har begått den gärning som misstanken avser”.108 Genom kravet på konkreta omständigheter, har JO betonat
vikten av att bedömningen huruvida någon är skäligen misstänkt inte ska bygga på spekulation-er och antaganden om hur gärningsmän vanligtvis betspekulation-er sig.109 Bevisen som läggs till grund för
misstanken måste således ha en viss tyngd och bedömningen ska göras utifrån
omständighet-100 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 8 uppl., s. 84. 101 Lindberg, s. 486.
102 Se avsnitt 2.3 och 2.4 för redogörelser avseende skyddet för den personliga integriteten i både RF och EKMR. 103 Lindberg, s. 486 f.
104 Prop. 1988/89:124 s. 51.
105 Se 27 kap. 20 § första stycket, 20 b § första stycket, 20 e § första stycket RB samt 4 § andra stycket LHD. 106 Se trappan av stegrade beviskrav i Bring m.fl., s. 158. Se även Andersson, s. 98, som använder samma
”bevis-stegstrappa” men en något enklare variant av denna. Jfr dock SOU 1995:47, s. 163 där den lägsta graden av miss-tanke ansågs vara ”kan misstänkas”. Detta kan emellertid bero på att nämnda SOU är äldre, medan doktrinen som nämns är nyare och således har anpassats mer efter beviskravets rättsutveckling.
107 SOU 1995:47 s. 163.
108 Se t.ex. JO 1998/99 s. 107 samt JO 2009/10 s. 72. 109 Andersson, s. 104.
erna i det enskilda fallet. Rent subjektiva antaganden får under inga omständigheter före-komma, utan det ska i stället finnas påtagliga objektiva grunder som stödjer misstanken om att den enskilde har förövat brottet i fråga.110
För att det ska röra sig om beviskravet skälig misstanke, torde en klar presumtion vara att den misstänkte i vart fall är mer sannolikt skyldig till gärningen än oskyldig. Det är emellertid inte tillräckligt med generella antaganden som härleds från sannolikhetsbedömningar, utan det ska snarare vara fråga om individualiserad bevisning som grundar sig i konkreta omständigheter, som således bekräftar att den misstänkte faktiskt har begått gärningen. Det ska även förebringas tillräckligt kända omständigheter till utredningen; bevisningen underkastas således ett krav på robusthet. Vidare krävs det att misstanken avser ett konkret brott, som förutsätter att tiden, platsen och gärningen som läggs till grund för misstanken är hyfsat preciserade.111
Vid skälig misstanke om brott krävs det att den misstänkte underrättas om misstanken enligt 23 kap. 18 § första stycket RB. För att bestämmelsen över huvud taget ska aktualiseras måste den misstänkte känna till vad denne har att försvara sig emot. Det fordras alltså att förhörsleda-ren i ett tidigt stadium av utredningen beskriver den brottsliga gärningen så detaljerat som möj-ligt för den misstänkte. På ett liknande sätt regleras underrättelseskyldigheten även i EKMR. Enligt artikel 6.3 (a) har den som blivit anklagad för brott, rätt att utan dröjsmål, på ett språk som den förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom. Underrättelsen ska enligt bestämmelsen vara tillräckligt utförlig, genom att den ska omfatta vilka gärningar som personen anklagas för, samt hur dessa rättsligt sett kvalificeras.112
4.2.2 Synnerlig vikt för utredningen
Förutom kravet på skälig misstanke, krävs det för samtliga hemliga tvångsmedel att åtgärden av synnerlig vikt för utredningen.113 För att en åtgärd ska vara av synnerlig vikt för utredningen
krävs det att den, i det särskilda fallet, har en för förundersökningen positiv effekt, men även att åtgärden inte är obetydlig.114
Kravet behöver dock inte nödvändigtvis innebära att uppgifterna som hämtas in genom respektive tvångsmedel ska ge sådan bevisning som följaktligen kan leda till en fällande dom. Tvångsmedlet i fråga kan i stället ha indirekta verkningar, exempelvis genom att kartlägga den misstänktes kontaktvägar och förehavanden, samt att utgöra underlag för andra åtgärder. De uppgifter som samlas in genom tvångsmedlet underkastas därmed ett visst kvalitetskrav. Det får alltså inte röra sig om obetydliga detaljer, utan det förutsätts att uppgifterna är nödvändiga för utredningen. Bedömningen huruvida en åtgärd är av synnerlig vikt för utredningen ska göras med utgångspunkt i det enskilda fallet.115
Således förutsätts det att förundersökningsledaren gör en bedömning av vad som kan förväntas av tvångsmedlet, inbegripet huruvida det finns mindre ingripande möjligheter som i stället kan användas till förmån för den enskilde. Om en mer ingripande tvångsåtgärd har valts, ska det motiveras hur åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen.116 Granskningen om huruvida
andra åtgärder i stället kan vidtas, måste mynna ut i bedömningen att utredningen i princip inte
110 JO 1957 s. 13 (s. 49).
111 Ekelöf m.fl., Rättegång III, 8 uppl., s. 44. Se även Andersson, s. 168 f., 180 f., 201 f. och 223 f.
112 Ekelöf, Per Olof, m.fl., Rättegång: Femte häftet, 8 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2011, s. 134 f. 113 Se 27 kap. 20 § första stycket, 20 b § första stycket, 20 e § första stycket RB samt 4 § första stycket LHD. 114 Lindberg, s. 514.
115 Prop. 1988/89:124 s. 44. 116 Bring m.fl., s. 457.
