Hur påverkas köparens undersökningsplikt av en
förbesiktning?
How does a pre-inspection of a property affect the buyer's
duty to investigate?
Anna Andréasson och Julia Svärd
Fastighetsvetenskap med inriktning på fastighetsförmedling Kandidatuppsats
15 hp VT 2020
Sammanfattning
Okunskapen är stor kring vem som bär felansvaret vid fel i fastighet när en förbesiktigad fastighet har överlåtits till en ny ägare. Detta då köpare ute i praktiken tror att det räcker med en säljare beställd besiktning, en så kallad förbesiktning, för att bli fri från ansvar. Något som inte stämmer då det ofta förekommer varningssignaler i besiktningsprotokoll som förändrar utgångsläget gällande felansvaret och leder till en utökad undersökningsplikt för köparen. Diskussionen angående slutsatsen om en säljare har en upplysningsplikt och lojalitetsplikt eller inte varierar, detta påverkar resultatet eftersom det är inkonsekvent med Högsta Domstolens uttalande i NJA 2017 s.113.En Förbesiktning kan ses som en del av
upplysningsplikten från säljaren och en köpare skulle då helt förlita sig på en besiktning på uppdrag av en säljare, något som inte fungerar i verkligheten. En säljare respektive köpare beställd besiktning har olika syften.
Ett ytterligare problem är att besiktningsbolag arbetar utifrån olika utgångspunkter. De marknadsför på olika sätt t.ex vad som ingår i en besiktning, olika nivåer eller att en
besiktning utför på exakt samma sätt oavsett vem som beställt besiktningen, vilket ger olika juridiska konsekvenser. Utfallet i denna studien beror på vilken nivå säljaren väljer att utföra förbesitkningen, eftersom den i sin tur påverkar köparens undersökning genom till exempel en utökad undersökningsplikt. I detta avseendet är fastighetsmäklarens yrkesroll viktig att diskutera. Det är viktigt att en fastighetsmäklare behåller sin opartiska yrkesroll och förklarar utförligt både för köpare och säljare vad hen är skyldig att göra i processen, något som i praktiken kan vara svårt då en fastighetsmäklare alltid är anställd av säljaren.
Abstract
The low knowledge is a big concern regarding who has the responsibility of an error in a property when it is pre-inspected and given to its new owner. This is due to the fact that many think that it is enough with an inspection ordered by the seller, a so called pre-inspection, to be free from any
responsibilities. Something that is not true as there are often warning signals in inspection records that change the benchmarks regarding the fault responsibility and lead to an increased duty to investigate further for the buyer. The discussion regarding the conclusion whether a seller has a duty of disclosure and a duty of loyalty or does not, vary. This affects the result as it is inconsistent with the Supreme Court's statement in NJA 2017 s.113. The pre-inspection can then be seen as part of the seller's duty of disclosure and a buyer would then rely entirely on an inspection on behalf of a seller, something that does not work in reality. A seller- or buyer-ordered inspection has different purposes.
Another issue that can occur comes from the fact that different inspection companies use different methods in their work. They market themselves and what they do in different ways, different levels or that an inspection is made in the exact same way no matter who ordered the inspection, and this in turn can cause different legal consequences. The conclusion of this paper depends on the level which the seller chooses on the pre- inspection, it affects the byer´s investigation of the property since it can lead to an, for example, increased investigation. In this matter it is important to discuss the role that comes with being a real-estate agent. It is important that a real estate agent maintains his/her impartial professional role and explain in detail to both buyers and sellers what they are required to do in the process, which in practice can be difficult as a real estate agent is always employed by the seller.
Innehållsförteckning
1. Inledning 4
1.1 Bakgrund 4
1.2 Syfte och frågeställningar 5
1.3 Avgränsningar 5
2. Material 6
2.1 Metod 6
2.2 Disposition 7
2.3 Målgrupp 7
3. Felansvar vid fastighetsköp 9
3.1 Olika feltyper i en fastighet 9
3.2 Köprättslig ansvarsfördelning gällande faktiska fel 11
3.3 Köparens undersökningsplikt 13
3.4 Säljarens upplysningsplikt 15
4. Besiktning 18
4.1 Besiktningens betydelse 18
4.2 Besiktningens omfattning 20
4.3 Ansvarsfördelning vid förbesiktning 21
5. Fastighetsmäklarens synvinkel kring förbesiktigade fastigheter 24
5.1 Fastighetsmäklarens upplysningsplikt 24
5.2 Fastighetsmäklarens rådgivningsplikt 25
5.3 Fastighetsmäklarens roll gällande rådgivning av besiktning 26
5.4 När informationen ska lämnas och till vem 29
6. Analys 31
6.1 Analys - Felansvar, köparens undersökning och upplysning/lojalitetsplikt 31
6.2 Analys - Besiktning 33
6.3 Analys - Fastighetsmäklarens betydelse 36
7. Slutsats 39
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Ett fastighetsköp är för många en av de största investeringarna som görs i livet. Det är en spännande och förväntansfull process, för både köpare och säljare. När ett objekt övergår från säljare till köpare kan det uppstå en diskussion eller en tvist om vem som ansvarar för fel eller skador som kan uppkomma. Som köpare eller säljare vill man då inte riskera att bli skadeståndsskyldig och därför är det viktigt att förstå vad som gäller vid en överlåtelse. Under 2018 inkom 2 005 st fastighetsmål till tingsrätter runt om i Sverige. Under 2019 inkom 1 684 st tvister till tingsrätterna gällande fastighetsmål. Fastighetsmål som inkommer till 1
domstolen kan gälla olika områden, men en stor del är vem som bär ansvaret kring fel i fastighet. Detta kan tyda på att det finns en brist på kunskap kring vad som gäller och vad som krävs hos en köpare och säljare inför ett fastighetsköp eller fastighetsförsäljning. Givetvis även vad som gäller för en fastighetsmäklare som är involverad och vad hen kan göra att förhindra antalet inkomna tvister till domstolen.
I samhället har det skapats en norm att en fastighetsbesiktning bör genomföras i samband med en överlåtelse, för att alla parter som är involverade ska känna sig trygga genom hela processen. Det är dessutom en registrerad fastighetsmäklares skyldighet genom
rådgivningsplikten i fastighetsmäklarlagen, att förorda en fastighetsbesiktning. Trots ett förebyggande arbete i form av en fastighetsbesiktning uppstår oenighet mellan säljare och köpare kring vem som bär ansvaret av fel och brister. En återkommande tvistefråga är om köparen fullgjort sin undersökningsplikt. 2
Alla objekt som går ut till försäljning värderas utifrån de förutsättningar som finns såsom bland annat bostadens ålder, storlek, skick och det geografiska läget som objektet befinner sig i vid överlåtelsen. Utifrån de förutsättningar som finns så bestämmer marknaden
marknadsvärdet på fastigheten. Skulle det i ett senare skede visa sig att något som varit avgörande för priset inte finns tillgängligt eller inte är i fullgott skicka, så kan det komma att påverka både marknadsvärdet och slutpriset.
1Sveriges Domstolar, Domstolsstatistik. 2019. 2Ibid.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att klargöra hur rättsläget blir när en säljare besiktigar en fastighet innan en försäljning. Problemet som vi kommer att ta upp är frågan som finns kring ansvarsfördelningen mellan säljare och köpare när en säljare förbesiktigar sin fastighet. Högsta Domstolen ger vägledning i rättsfallet NJA 2017 s.113 och i vår uppsats kommer vi att diskutera hur detta påverkar det rättsliga läget, hur köpare och säljare kan förvänta sig att rättsläget kommer att se ut vid en framtida tvist. Vi kommer även att föra en diskussion kring hur utfallet kan bli om en fastighet är förbesiktigad i förhållande till om den inte är det, samt på vilka olika sätt det kan påverka köparens undersökningsplikt.
Uppsatsen utgår ifrån den övergripande frågeställningen:
- Hur påverkas köparens undersökningsplikt av en förbesiktning?
Följande delfrågor kommer även att analyseras för att få svar på frågeställningen:
- Hur påverkar en eventuell upplysningsplikt och lojalitetsplikt ansvarsfördelningen mellan säljare och köpare?
- Vad blir utfallet för en köpare när det finns en förbesiktning? - Vad är fastighetsmäklarens skyldighet vid en förbesiktning?
För att ta oss an problemet som finns i praktiken kommer vi även ta hänsyn till
fastighetsmäklarens rådgivningsplikt, alltså fastighetsmäklarens skyldigheter när det gäller besiktningar och dess påverkan på undersökning.
1.3 Avgränsningar
I vårt arbete har vi valt att avgränsa oss från bostadsrätter, rättsregler kring köplagen och även kommersiella fastigheter. Frågeställningen avgränsas även från nyproduktion som inte
analyseras. Dessutom granskas inte frågan gällande ansvarsfördelning mellan besiktningsmän och konsument. Största fokus ligger på ansvarsfördelningen mellan parterna kring en
förbesiktning. Vi diskuterar alltså både förhållandet mellan köpare och säljare samt
fastighetsmäklarens skyldighet gentemot parterna. Vi har även valt att begränsa oss till den svenska marknaden. Påföljder såsom t.ex skadestånd diskuteras i denna kandidatuppsats.
2. Material
2.1 Metod
Vi har valt att grunda vårt examensarbete i juridiskt utformning och skriva en
rättsvetenskaplig uppsats. Det innefattar doktrin, rättskällor, lagtext och förarbeten till författningar. Vi har använt lagkommentarer via Karnov, som är en säker och pålitlig källa i detta ämne. Under arbetets gång har vi kompletterat med relevant fakta från litteratur som stärker argumenten för de rättsfall som kan tillämpas. Litteraturen som vi har valt är relevant utifrån våra frågeställningar. Vi har gjort en noggrann litteraturgenomgång innan vi bestämt oss för vilken litteratur vi ska använda oss av. Detta för att behålla den opartiska delen i vårt sökande efter svaret. För att stärka våra argument kommer vi även att använda oss av artiklar. Artiklarna, anser vi, utgör en trovärdig källa då vi har valt dessa med omsorg utifrån kritiskt tänkande. Vi har även använt oss av hemsidor via internet. Vi har analyserat
besiktnings-företagets marknadsföring via internet och hur det påverkar rättsläget samt synsättet i samhället på en besiktnings betydelse. Vi analyserar konsekvenserna av hur besiktningsföretagen marknadsför sig och presenterar sin produkt.
Detta för att förstå hur domstolen har bedömt frågan och kommit fram till ett domslut, som i sin tur kan komma att påverka framtida rättsfall. Stommen i metoden ligger i att söka material för att tillämpa en rättsregel på ett visst förhållande med tillhörande bevisvärdering.
Rättsvetenskaplig metod kan i sin tur anses innehålla både rättskälleläran och det
tillvägagångssätt som utgör juridisk metod. Juridisk metod är en arbetsmetod som används för att lösa juridiska problem eller juridiska frågor. Vi kommer att presentera och undersöka de olika problemen steg för steg till skillnad från trattmodellen vilket innebär en bred grund som smalnas av fram till en analys. 3
För att genomföra undersökningen krävs en genomgång kring vissa delar av Jordabalken. Jordabalken är den balk som reglerar fastighetsköp. Vi kommer främst att lägga fokus på 4 kap 19 § Jordabalken som reglerar fel i fastighet, men vi kommer även att förklara andra lagrum i Jordabalken såsom 4 kap 17 § och 4 kap 18 § som avser rådighetsfel och rättsligt fel. Vi undersöker och klargör skillnaderna mellan dessa fel som kan förekomma vid ett köp av
fastighet. Vi förklarar också hur undersökningsplikten påverkas beroende på vilket fel som uppdagas. Som svar på frågan om vem som bär det slutgiltiga ansvaret så kommer vi att utgå från rättsfall, eftersom det är domstolarna som beslutat om vem som bär ansvaret vid olika enskilda fall. För att kunna nå en slutsats som kan baseras på olika grunder och olika faktakällor som gör arbetet mer trovärdigt.
2.2 Disposition
I inledningen, som ger en bakgrund till ämnet, beskriver vi varför det behövs en närmare granskning av problemet, samt var och när problemet kan uppstå. Vi förklarar hur problemet kan uppstå i praktiken samt hur de olika parterna kan drabbas. Därefter beskrivs syftet med arbetet samt bakgrunden till varför vi anser ett klargörande i frågan om ansvarsfördelning är relevant. När en undersökning sker av en frågeställning kring ett ämne kan det finnas många olika aspekter, vilket kräver en avgränsning av området som arbetet avser. Avgränsningen ger en tydligare bild av vad som valts bort och vilka frågor arbetet fokuserar på. Metoden, som arbetet bygger på, förklarar på vilket sätt arbetet ska genomföras och verkställas, samt förklarar uppsatsens målgrupp i form av ett kortare stycke som översiktligt redogör för vem arbetet riktas till.
Arbetet är uppdelat i tre huvuddelar, först undersökningsplikten, upplysningsplikten och sedan lojalitetsplikten som råder och som i sin tur leder till hur ansvaret kommer att fördelas. Detta beaktas genom rättsfall, propositioner, lagrum samt kurslitteratur. I den andra delen av arbetet tydliggör vi hur en eventuell besiktning kommer att påverka de tidigare nämnda sakfrågor beroende på om besiktningen är genomförd av en säljare samt om en köparen övertar ett besiktningsprotokoll. I den sista och tredje huvudområdet av arbetet berör vi en fastighetsmäklarens roll vid de tidigare beskrivna situationerna. Därefter kommer all fakta att analyseras och diskuteras och till slut sammanfattar vi arbetet genom en slutsats som vi menar ger svar eller en förklaring kring problemet av vår huvudfråga.
2.3 Målgrupp
Målgruppen för arbetet är en köpare eller säljare i en fastighetsförmedlings process. Flertalet i målgruppen utgår sannolikt från att problemet enbart vänder sig till de personer som befinner
sig på köparsidan eftersom en besiktning främst tros påverka köparen, då hen ska känna till de brister som finns i huset och att köparen uppfyllt sin undersökningsplikt. Men en
besiktning är beroende av vem beställaren är. Därför blir målgruppen både säljare och köpare eftersom vi grundligt förklarar skillnaderna mellan dessa och också vilka riskerna är med att överta ett besiktningsprotokoll.
3. Felansvar vid fastighetsköp
3.1 Olika feltyper i en fastighet
Det finns ett antal olika fel som regleras i 4 kap Jordabalken och det finns olika bestämmelser kring huruvida en säljare är skyldig att upplysa eller om köparen är tvungen att själv ta reda på en brist eller fel i fastigheten. De olika felen som regleras är faktiska fel, rättsliga fel och rådighetsfel, det finns även en skillnad på konkreta och abstrakta fel. Utgångspunkten för olika fel i fastighet är vid kontraktsdagen och alltså inte vid tillträdet, det är då skicket ska stämma överens med hur det var på kontraktsdagen enligt 4 kap 12§ Jordabalken. 4
De rättsliga felen finns i 4 kap 15-17 §§ Jordabalken och behandlar bland annat belastningar såsom inteckningar för ett högre belopp än vad som funnits vid köpet men även med andra sakrätter som en köpare inte känt till. 15 § specifikt handlar om hinder för en köpare att få 5
full lagfart som en säljare inte kan påverka, till exempel för att hen inte är rätt ägare. Köparen behöver inte visa vad lagfarts hindret beror på utan endast att det existerar, då föreligger alltså rättsligt fel. Här har köparen inte någon legal undersökningsplikt kring rättsliga fel. Det 6
ligger alltså på säljarens ansvar att upplysa om de rättsliga felen som finns med undantag från de fel köparen redan känner till, utgångspunkten är att fastigheten är obelastad. 7 8
Rådighetsfel innebär att en köpare inte förvärvar den rådighet som hen har förväntat sig vid köpet. Rådigheten inskränks på grund av en offentlig myndighets beslut och regleras i 18§. Det gäller att besultet har en inverkan på själva fastigheten och allmänna bestämmelser såsom strandskydd ska inte en säljare behöva upplysa om. Beslutet måste ha kommit innan köpet 9
eller att beslutet skulle tas inom den närmaste tiden efter köpet enligt NJA 1994 s.85. Vid 10
rådighetsfel gäller liknande som vid rättsliga fel, att köparen inte har någon undersökningsplikt. 11
4Folke Grauers. Fastighetsköp. 21:a upplagan. Lund: Juristförlaget. 2016, 137.
5 Anders Victorin, Richard Hager. Allmän fastighetsrätt. 7:e upplagan. Uppsala: Iustus förlag. 2015, 119. 6 Grauers, Jordabalk (1970:994) kommentaren till 4 kap. 15§, Karnov.
7Victorin, Hager. Allmän fastighetsrätt, 119.
8 Grauers, Jordabalk (1970:994) kommentaren till 4 kap. 15§, Karnov. 9 Victorin, Hager. Allmän fastighetsrätt, 125.
10 Grauers, Jordabalk (1970:994) kommentaren till 4 kap. 18§, Karnov. 11 Victorin, Hager. Allmän fastighetsrätt, 127.
Felreglerna i 19§ reglerar de faktiska felen när “fastigheten inte stämmer överens med vad som följer av avtalet” eller när “den annars avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta”. Här handlar det om andra fel som faller utanför rådighets felen och de rättsliga felen. När det gäller “vad som följer av avtalet” kan det röra sig om vilka egenskaper som 12
helst, här finns knappt någon gräns för vad som kan ingå. Vanligen handlar det om fel i teknisk mening på byggnaden eller marken som till exempel fel area eller liknande.
Standarden som en köpare har rätt till är den som är avtalad, som säljaren lämnat till köparen muntligen eller skriftligen i samband med köpet samt vad som kan förväntas på grund av åldern och byggnadssättet. Avvikelser från standarden kallas här för konkret fel. Det är dock 13
svårare att se var gränsdragningen går vid de abstrakta felen, “vad köparen med fog kunnat förutsätta”. Det finns inte lagstadgat i text, dock kan man tillämpa köplagen analogt och även rättsfall finns att tillgå kring hur stor en brist ska vara för att det ska anses vara fel. Till exempel, NJA 1997 s.149, här var fastigheten felaktigt taxerad (som en hyresfastighet) men det ansågs inte utgöra en avvikelse enligt 19§ på grund av att det inte påverkade möjligheten att faktiskt eller rättsligt utnyttja den. 14
Vidare i 19 § presenteras köparens undersökningsplikt av fastigheten som egentligen är en ansvarsfördelning mellan parterna som utgår ifrån vad en tillräckligt kunnig person hade kunnat upptäcka vid en noggrann undersökning. Köparen ansvarar för fel som kan upptäckas medan säljare ansvarar för så kallade dolda fel, som inte är upptäckbart. Om en köpare ej är tillräckligt kunnig bör hen anlita någon kunnig inom området. En tillräckligt kunnig person ska till exempel känna till att byggnadsmaterialet blåbetong utsöndrar radon, enligt NJA 1986 s.670. Det är alltså ingen skyldighet för en köpare att utföra en undersökning. Skulle fel uppstå är grunden vad en “normal kunnig lekman” skulle upptäckt, då bär köparen ansvaret 15
under sin undersökningsplikt. Köparens undersökningsplikt kommer analyserar mer 16
ingående under punkt 3.3 Köparens undersökningsplikt.
12 Victorin, Hager. Allmän fastighetsrätt, 132.
13Lars K Beckman, Mauritz Bäärnhielm, Joakim Cederlöf, Erik Gerleman, Magnus Hermansson, Nils Larsson, Magnus Lindberg, Göran Millqvist, Stieg Synnergren. Jordabalken en kommentar. 2:a upplagan. Nordsteds juridik. 2012, 87.
14 Grauers, Jordabalk (1970:994) kommentaren till 4 kap. 19§, Karnov. 15Fastighetsmäklarförbundet, Undersökningsplikt och besiktning. 16Grauers, Jordabalk (1970:994) kommentaren till 4 kap. 19§, Karnov.
3.2 Köprättslig ansvarsfördelning gällande faktiska fel
4 kap 19§ Jordabalken är anpassad enbart för fastigheter och förklarar konsekvenserna vid förekomst av tvister gällande ansvarsfördelningen. Denna initiala del av lagrummet tar upp vad som gäller köprättsligt. För att komma fram till vad som gäller köprättsligt i det enskilda fallet kan man använda sig av “tvåstegsmodellen” vilken är inriktad på att klargöra de faktiska felen som Folke Grauers presenterar. 17
För att komma fram till om det förekommer ett abstrakt eller konkret fel börjar man i steg 1 i tvåstegsmodellen. Där uppkommer frågan om det föreligger ett fel i köprättslig mening. En avvikelse från avtalet eller vad köparen med fog kan förvänta sig av affären. Konkreta fel delas upp i enuntiationer och uttryckliga garantier. Viktigt att nämna gällande garantier och enuntiationer är att det som uttrycks ska vara relevant och trovärdigt för att det ska klassas som en utfästelse. Om något pekar på att det säljaren säger inte är trovärdigt så räknas det inte som en enuntiation. Vad köparen med fog kan förvänta sig är väldigt individuellt, det beror på många olika faktorer, såsom vilken boendetyp det är, teknisk livslängd och vilken byggnadskonstruktion som använts. 18
Enligt propositionen 1970:20 med förslag till Jordabalken anges att en fastighet säljs i det 19
verkliga skick som det är. Det ligger därmed till största del på köparens ansvar att fullborda sin undersökningsplikt. I proposition 1970:20 med förslag till jordabalken utvidgas säljarens 20
ansvar genom en regel att säljaren oavsett utfästelse, i viss utsträckning svarar för att fastigheten inte avviker från vad som kan ses utgöra normal standard. Exempelvis kan det röra sig om tillfällen då säljarens uttalanden om skicket fritar hen från ansvar. Det kan det röra sig om viktig information om fastighetens skick som köparen borde ha tillkännagivits vid en undersökning, samt betydelsen av köpeskillingen. Genom propositionen så föreslogs det att även muntliga utfästelser blir bindande för en säljare. 21
17 Grauers. Fastighetsköp, 127. 18 Ibid,. 148.
19 Prop 1970:20, 220. 20 Prop 1970:20, 219. 21Prop 1970:20, 219.
Efter att ha granskat steg 1 ska ett svar fås fram om det föreligger ett fel i köprättslig mening eller inte. Är så inte fallet att det inte föreligger fel i köprättslig mening så finns det ingen anledning att diskutera om det är ett dolt eller upptäckbart fel. Svaret utifrån det ger en syn på om det finns någon idé med att gå vidare till steg 2 i modellen eller inte. 22
Steg 2 används för att nå svaret på vem som bär ansvaret för felet som tidigare konstaterats att det var ett fel. Steg 2 reglerar om köparen har rätt att åberopa felet. Det förklarar om det finns en juridisk rätt för köparen eller inte. Värt att nämna är att köparen alltid har möjlighet att åberopa felet, men frågan är om det är lönlöst i en del scenario. Det är i detta steget vi nämner undersökningsplikten inverkan. Har köparens undersökningsplikt utförts korrekt enligt lag. Fel får inte åberopas om felet är en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid genomförandet av sin undersökningsplikt och med hänsyn till fastighetens skick och karaktär. Det är under denna del av utredningen gällande ansvarsfördelningen som besiktningens inverkan kommer in och kan diskuteras.
Därefter bedöms om köparen har reklamerat i tid enligt 4 kap 19§ a Jordabalken. Den så kallade relevansbedömningen. Det innebär att köparen reklamerat inom en skälig tid från det att hen upptäckt felet eller borde upptäckt felet. Vilket enligt praxis anses vara 2-3 månader med visst undantag på grund av särskilda omständigheter. Enligt förarbetena kan det vara 23
viktigt att ta i beaktande att man kommit fram till att reglerna om reklamation i första hand kommer avse dolda fel, eftersom tanken är att köparen ska undersöka fastigheten före köpet. 24
Skulle det fortsättningsvis visa sig att köparen fullföljt sin undersökningsplikt fullt ut så brukar man prata om dolda fel, eller om det genom bevis kan styrkas att säljare eller marknadsföring utfäst något annat. Är felen sådana som inte faller under köparens undersökningsplikt, räknas felen som dolda fel och säljaren kommer att vara ansvarig för
22Grauers. Fastighetsköp, 140-141. 23 Ibid,. 148.
felen. Det resulterar i att säljaren står för konsekvenserna av detta scenario. Påföljderna som 25
kan uppkomma är i grunden prisavdrag, hävning eller skadestånd. 26
3.3 Köparens undersökningsplikt
Köparens undersökningsplikt framgår av 4 kap 19§ 2 stycket Jordabalken och är egentligen mer en form av ansvarsfördelning mellan säljare och köpare. Eftersom den klargör vad en köpare inte får åberopa om felet kunde upptäckts vid en undersökning av fastigheten med en grund i den normala standarden hos jämförbara fastigheter och omständigheterna vid köpet. Undersökningen är ingen skyldighet utan förklarar endast vad köparen själv får ansvara för vid en tvist. Köparen får själv bära risken för fel som hen “bort upptäcka” vid en sakkunnig och omsorgsfull undersökning av fastigheten, kraven som ställs på undersökningen är som sagt vad en normalt kunnig och erfaren lekman ska antas kunna upptäcka eller inte. Dock kan det finnas utfästelser från säljaren som gör att undersökningsplikten minskar. 27 28
Utifrån förarbeten och praxis bland annat rättsfall NJA 1985 s.871 har jurister sedan lång tid bakåt i tiden varit eniga om att köparen har en långtgående undersökningsplikt. Det som köparen med fog kan förvänta sig baserad på så som det allmänna skicket, fastighetens ålder samt prissättningen.
Omständigheter som kan reducera köparens undersökningsplikt kan definitivt diskuteras. Detta då det först och främst kommer leda till en bevisproblematik. Om säljaren uttryckligt lämnar en garanti så bortfaller köparen undersökningsplikt, till den punkt där påståendet är trovärdigt. Detta har framkommit efter rättsfall NJA 1981 s.894. I detta fallet bagatelliserande säljaren en fråga från köparen vilket resulterade till att undersökningsplikten minskade. Slutsatsen av det rättsfallet är att säljaren måste vara försiktig med vad som sägs.
Utöver de undantagen om undersökningsplikten skulle reduceras och vad köparen med fog kan förutsätta, så är undersökningsplikten som nämnt tidigare väldigt bred. Den sträcker sig
25 Jan Hellner, Marcus Radetzki. Skadeståndsrätt, 59. 26Grauers. Fastighetsköp, 127.
27 Beckman, Bäärnhielm, Cederlöf, Gerleman, Hermansson, Larsson, Lindberg, Millqvist, Synnergren.
Jordabalken en kommentar, 89.
in i trånga utrymmen såsom en trång krypgrund eller en vind likt rättsfall NJA 1980 s.555. 29
Man kan inte som köpare hänvisa till att det saknas verktyg för att ta sig ner eller upp till de svårtillgängliga utrymmena. Det ligger på köparens ansvar att lösa så det undersöks. Det som omfattas inom undersökningsplikten vid byggnader utgår man som standard utifrån en okulär undersökning. Främst det som man med hjälp av ögon, känsel och lukt kan upptäcka. 30
Likt att undersökningsplikten kan reduceras beroende på omständigheter som framkommer av säljare eller annan part, likaså kan undersökningsplikten utökas. Som exempel en fläck på en vägg är ett typiskt tecken för en säljare att ytterligare undersökning behövs, det kan t.ex bero på fukt som kräver en noggrannare undersökning. Vid ett sådant tillfälle utökas undersökningsplikten för köparen. Beroende på vilket svar som då ges vid utfrågning resulterar i var undersökningsplikten hamnar. Svarar säljaren att problemet är åtgärdat så existerar det inte någon utökad undersökningsplikt. Köparens undersökningsplikt kan utökas av det som fysiskt kan upptäckas samt av påstående från säljare. Om säljaren påstår sig haft problem med något tidigare som framkommer från t.ex en “frågar-lista” som brukar finnas vid försäljning via mäklarbyrå så kan undersökningsplikten även utökas. Denna handling fylls i av säljaren inför en försäljning som då överlämnas till en potentiell köpare vid visning, samt vid kontraktskrivning. En typisk mening skulle då vara att säljaren påstår att hen haft problem med avloppet. Det leder då till att köparen måste undersöka saken närmare. 31
Undersökningsplikten utgår alltså ifrån en förbestämd omfattning när det gäller fastigheter, som kan förändras beroende på varnande eller lugnande besked. När det gäller fastigheter 32
begärs det av köparen alltså inga specialkunskaper men undersökningsplikten är långtgående så även utrymmen som inte är lättåtkomliga ska undersökas. Anses det finnas tillräckligt 33
med utrymme för en okulär undersökning så ska alltså dessa utrymmen undersökas.
Bedömningen kring fastigheter om ett fel ska vara dolt eller inte ska göras med utgångspunkt från vad den “normalt kunniga lekmannen” skulle kunna upptäcka om hen har genomfört en 34
29Grauers. Fastighetsköp, 201. 30Ibid,. 196.
31Ibid,. 196. 32Ibid,. 195.
33Victorin, Hager. Allmän fastighetsrätt, 221.
fullständig undersökning. Bedömningen rör sig om en genomsnittlig köpare och dennes kunskap, därav anställer många köpare en besiktningsman för att säkerställa sin
undersökning. Beroende på undersökningsplikten och dess olika förutsättningar i varje 35
enskilt fall resulterar det i en fördelning av felansvaret mellan säljare respektive köpare.
3.4 Säljarens upplysningsplikt
Upplysningsplikten som diskuteras om en säljare har eller inte gällande faktiska fel, är relevant då det i slutändan påverkar omfattningen på köparens undersökningsplikt. Det har varit omtvistat ifall det finns en upplysningsplikt för säljaren eller inte när det gäller fast egendom. Enligt 4 kap Jordabalken så finns det ingen generell upplysningsplikt för en säljare.
Efter den tolkningen så skulle det innebära att det inte är av betydelse om säljaren kände till
36
felet eller inte. Trots att det inte föreligger någon generell upplysningsplikt så har det i vissa fall argumenteras för att säljaren kan vara skyldig att lämna upplysningar till köparen om det föreligger fel i fastigheten. Det betyder att säljaren inte måste upplysa om fel som är kända 37
men motsägelsefullt så kan säljaren vid bristande upplysningar bli ansvarig. Det kan också 38
argumenteras för att det bör finnas ett underliggande incitament för en säljare att upplysa om alla fel som hen känner till. Som ovan nämnt står köparen för ansvaret för felet som borde ha upptäckts vid en undersökning, medan säljaren står för de dolda felen. Om scenariot skulle vara att säljaren upplyser om felet kan det inte längre anses som dolt varpå säljarens ansvar elimineras. Av Högsta Domstolen utifrån domstolsbeslutet i NJA 1981 s.815 slogs det dock 39
fast att säljaren inte måste upplysa om ett fel i fastigheten som det kan finnas misstanke om, alltså om felet kan upptäckas av en köpare.
Bedömningen av upplysningsplikten är inte så solklar då det framkommit av praxis andra bedömningar. Om ett förtigande från säljaren gällande ett fel i fastigheten innefattar ett svikligt och ohederligt beteende i affären bör det givetvis kunna diskuteras hur detta ska
35Grauers. Fastighetsköp, 239. 36 Prop. 1989/90:77, 61. 37 Prop. 1989/90:77, 61.
38 Hellner, Radetzki. Skadeståndsrätt, 62. 39Victorin, Hager. Allmän fastighetsrätt, 227.
förhålla sig till ansvarsfördelningen, och hur undersökningsplikten gentemot köparen då ska förhålla sig. 40
Folke Grauers har klargjort gällande friskrivningar att det alltid förekommer en upplysningsplikt vid de fallen. Upplysningsplikten är dock inte alltid lika självklar vid försäljningar utan friskrivningsklausuler. Enligt Högsta Domstolens dom gällande NJA 2007 s.86 (motocrossfallet) blev slutsatsen att en upplysningsplikt faktiskt finns trots att det saknades friskrivningsförbehåll. Något som Högsta Domstolen grundat i att det saknas 41
anledning för att reglerna om vad som kan åberopas som fel vid överlåtelse av fast egendom skall vara strängare mot köparen än vad som gäller för en säljare vid försäljning av lös
egendom som säljs i befintligt skick. Högsta Domstolen menar även att köparen är i behov av ett starkt rättsligt skydd samt att det ska förhindra att det skapar ett övertag för säljaren att hen kan utnyttja sin kunskap på köparens bekostnad för att uppnå ett pris som inte hade varit möjligt om köparen varit medveten om all information gällande den fasta egendomen. Högsta Domstolen menar att det ska finnas en underliggande tro och heder avsett att lämna
upplysningar som är av betydelse. Erika P Björkdahl diskuterar även i sin artikel utfallet i Högsta Domstolen och kommenterar detta i förhållande till lojalitetsplikten. Hennes avslutande punkter beskriver ett illojalt agerande samt en underliggande upplysningsplikt. Ingen generell upplysningsplikt, men en upplysningsplikt som uppkommer när ett illojalt agerande från säljaren förekommit. 42
Frågan är varför en säljare anlitar en besiktningsman och beställer en förbesiktning? Det kan i praktiken framstå som att en säljare tror att då har hen varit ärlig och kan anses ansvarsfri rent köprättslig. En lojalitet och ärligt agerande. Tro och heder kan förankras med att ingen
medvetet ska bli lurad när man går in i en affär. Man förväntas agera lojalt när man går in i avtalsförhandlingar alltså ge korrekt information, inte förtiga och inte ge falsk information. Den lojalitetsplikten kan man även koppla samman med upplysningsplikten som tidigare beskrivits i avsnittet.
40Grauers. Fastighetsköp, 198. 41 Grauers. Fastighetsköp, 226.
42 Björkdahl P, Erika. JT 2009-10 s.5. Säljarens upplysningsplikt vid fastighetsköp, en regel om lojalitet före
Utifrån enbart formkraven som finns vid förmedling av både fast egendom och lös egendom som möjliggör det att parterna kan dra sig ur innan formkraven är fullständigt uppfyllda. En budgivare kan t.ex lägga bud utan någon form av konsekvens innan kontraktskrivning. På samma vis kan en säljare ändra sig innan hen ingår avtal och bestämma sig för att inte sälja överhuvudtaget. Detta kan leda till oönskade kostnader för någon av parterna eftersom köpet aldrig fullbordats t.ex om en köpare beställt en besiktning innan kontraktskrivning för en stor kostnad och säljaren därefter ångrar sig och inte vill sälja sin fastighet. Någon som enligt lag är fullt tillåtet då formkraven för ett fastighetsköp ej är uppfyllda enligt 4 kap 1§ Jordabalken, men samtidigt kan framstå som illojalt och ohederligt. Att försumlighet före avtalsslut kan leda till kostnader förklaras uttryckligen i 4 kap 19§ 1 stycket 2 meningen Jordabalken. Detta kan givetvis ge problem i praktiken då det kan diskuteras vilka kostnader som är
skadelidande för parten och i vilken utsträckning hen har rätt till ersättning. 43
Ola Jingryd presenterar 7 olika scenarier för att kartlägga och klargöra läget kring när det anses vara en oaktsam handling som orsakat skada. Endast det presenterade Scenario 7 anser han torde vara ersättningsgill. Här var det en fråga om en besiktningskostnad som uppkommit från spekulant 1 sida, där säljaren mottagit ett nytt högre bud från en ny spekulant 2 innan besiktningen genomfördes och inte förmedlat detta till spekulant 1 som skulle utföra
besiktningen. Säljaren meddelade spekulant 1 först efter den genomförda besiktningen om det nya budet, då hen drog sig ur. Om besiktningskostnaden hade kunnat undvikas och avbokas utan kostnad kan säljaren anses ha orsakat kostnaden genom att inte skyndsamt meddela spekulant 1 om det nya budet. Här anses en viss ilojalitet föreligga och säljaren har därmed orsakat skada av oaktsamhet, som alltså borde vara ersättningsgill. Frågan är om en
förbesiktning ska anses vara illojal från säljarens sida eftersom den kan medföra att köparen får en utökad undersökning och en extra kostnad. Troligtvis inte eftersom det är information som skulle uppkommit vid köparens egen undersökning och eventuell besiktning. 44
43 Jingryd JT 2018-19, 91 44 Jingryd JT 2018-19, 191, 115
4. Besiktning
4.1 Besiktningens betydelse
En besiktning beställd av en köpare finns för att tillgodose köparens undersökningsplikt och även om en besiktning inte är en skyldighet väljer många ofta ändå att anlita en
besiktningsman. Utgångspunkten för en undersökning är förhållandena vid tidpunkten för kontraktet, alltså är det optimalt att den utförs före köpet. Men vid en marknad med hög efterfrågan är en besiktningskostnad ingen kostnad en konsument vill ta på sig i onödan ifall någon annan blir det slutliga köparen. Alltså brukar de flesta vilja använda sig utav en besiktningsklausul där besiktningen sker först efter köpekontraktet. Enligt 45
fastighetsmäklarförbundet har en besiktningsman större kompetens än den så kallade
“normalt kunniga lekmannen” och man kan sig därmed som konsument känna sig trygg med att fel som en besiktningsman inte upptäcker med säkerhet kan räknas som dolt (om man bortser från att en besiktningsman slarvar med sina skyldigheter). 46
En besiktningsman utgör normalt en okulär besiktning som han sedan för över till ett besiktningsprotokoll. Här kan finnas varningar, riskanalyser, information om
riskkonstruktioner eller anmärkningar på fel och brister i fastigheten. En köpare som tagit del av ett besiktningsprotokoll får inte åberopa på fel som står med i protokollet eller som
köparen fått utökad undersökningsplikt genom. Det har uppstått oklarheter kring vad som leder till utökad undersökningsplikt för en köpare. I NJA 1998 s.407 fanns det en kommentar från besiktningsmannen i protokollet att det rekommenderades att hålla god ventilation p.g.a höga fuktkvotsvärden. Denna kommentar som kan tolkas som ett gott råd, och Högsta Domstolen fann att det var en signal på en utökad undersökningsplikt. Besiktningsmän har 47
idag ett väldigt starkt incitament för att skriva ut varningssignaler, riskanalyser och rekommendationer till fördjupade undersökningar på grund av domen i NJA 1997 s.65. Högsta Domstolen fann att besiktningsmannen agerat oaktsamt och han blev
skadeståndsskyldig för att han inte hade påpekat att brist i ventilationen kunde leda till
45Grauers. Fastighetsköp, 239.
46Fastighetsmäklarförbundet, Undersökningsplikt och besiktning. 47Grauers. Fastighetsköp, 241.
rötskador. Dessa två rättsfall medför att köparens undersökningsplikt utökas om ett 48
besiktningsprotokoll innehåller riskanalyser, rekommendationer eller varningssignaler. Idag är detta vanligt förekommande eftersom besiktningsmän vill skydda sig från
skadeståndsanspråk. 49
Ett besiktningsprotokoll innefattar i princip inte genomgång av installationer såsom el eller vvs och det brukar nämnas i protokollet, samt att köparens undersökning kvarstår på dessa punkter. Besiktningen innefattar alltså inte hela köparens undersökningsplikt. Själva marken på fastigheten ingår inte heller i besiktningsmannens arbete, varken radonmätning eller t.ex invändig inspektion av en oljetank heller. Här är det inte en fråga om en utökad undersökning eftersom besiktningsmannen inte undersökt områdena själv. 50 51
En besiktnings omfattning beror ofta på vad kunden väljer för nivå och vilket
besiktningsbolag de anlitat för att utföra besiktningen. Olika bolag har olika nivåer eller paket där innehållet varierar. Anticimex presenterar överlåtelsebesiktning för både köpare och säljare på samma plats och enligt hemsidan gör de ingen skillnad mot de två parterna. De skriver att oavsett om de anlitas av köparen eller säljaren så genomförs besiktningen på samma sätt. Överlåtelsebesiktningen presenteras som tre olika nivåer, där skillnaden är om huset är en riskkonstruktion, om man vill ha åtgärds- och kostnads-förslag samt finns alternativet med en grundlig okulär besiktning som passar alla hus. Sist klargör de för en kund vad som inte ingår i en besiktning, t.ex elinstallationer, vattenkvalitet osv. Anticimex 52
presenterar inte på sin hemsida övertagande av ett besiktningsprotokoll för en köpare, det gör däremot besiktningsbolaget Eminenta. Till köpare erbjuder de en genomgång av säljarens protokoll mot en kostnad, de skriver att de ger en köpare en klar bild av vilka kostnader som kan uppkomma samt vad köparen kan förvänta sig av sitt nya hem. De presenterar inte olika nivåer utan vikten av att utföra en besiktning både för en säljare och köpare. 53
48Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 286. 49Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 287. 50 Ibid,. 287.
51 SBR, Frågor och svar om överlåtelsebesiktning. 52 Anticimex, Överlåtelsebesiktning och husbesiktning.
4.2 Besiktningens omfattning
Som ovan nämnts finns en diskussion kring om en besiktning på säljarens begäran kan anses vara till nytta för en köpare. Idag är det allt vanligare med besiktningar beställda av säljare eller så kallade förbesiktningar. Idén är att eventuella fel ska synliggöras innan ett köp så att framtida tvister ska kunna undvikas, även att en köpare ska känna sig trygg och då i princip vara villig att betala ett högre pris. Det ger en ökad transparens i affären men förbesiktningar är tyvärr inte anpassade till de köprättsliga reglerna i Jordabalken vilket leder till problem. 54
Köparens undersökning kan som tidigare nämnts utökas om det finns varningssignaler eller liknande i ett besiktningsprotokoll. Beroende på vilken sorts besiktnings “nivå” säljaren köper ändras riskfördelningen mellan köpare och säljare. En grundlig besiktning med lägst kostnad är generellt endast en okulär besiktning som tenderar att innehålla en hel del formuleringar såsom, varningar riskanalyser och rekommendationer. En sådan besiktning försätter en köpare i en köprättsligt sämre sits än om det inte funnits något
besiktningsprotokoll just på grund av att köparen då kan få en utökad undersökning på de punkter där det finns varningssignaler eller rekommendationer. Om en säljare däremot beställer en mer ingående besiktning förskjuts inte risken lika mycket över på köparen, eftersom besiktningsmannen utför en del av köparens arbete av den utökade undersökningen. En nivå 2 besiktning enligt Anticimex benämning är dock dyrare men innehåller en
grundligare undersökning av riskkonstruktioner. Dock kan en köpare aldrig känna sig helt säker av en sådan besiktning eftersom undersökningen täcker så mycket mer. Det är viktigt att poängtera att en köpare aldrig har en skyldighet att utföra sin undersökning, detta är endast en utgångspunkt mellan säljare och köpare för ansvarsfördelningen mellan de två parterna. 55 56
Sista nivån Anticimex erbjuder är en full besiktning med undersökning av riskkonstruktioner, en grundlig okulär besiktning men med åtgärds och kostnadsförslag. De olika nivåerna har olika kostnader, okulär besiktning på en grundlig nivå är minst kostsam sedan går priset upp.
54 Ola Jingryd, Lotta Segergren. Fastighetsförmedling. 5:e upplagan. Lund: Studentlitteratur, 2018, 285. 55Ibid,. 287.
4.3 Ansvarsfördelning vid förbesiktning
Rättsfallet NJA 2017 s.113 reglerar ansvarsfördelningen mellan besiktningsbolaget och köpare vid en överlåtelsebesiktning vilken är övertagen från säljare till köparen. Köparna väckte talan mot besiktningsbolaget som hade utfört överlåtelsebesiktningen, de hade upptäckt vissa fel och därefter utfört en egen besiktning. Besiktningsbolaget hade en
ansvarsbegränsning till 15 prisbasbelopp som köparen invände mot, där köparen i slutändan förlorade. Eftersom Högsta Domstolen ansåg att ansvarsbegränsningen inte var oskälig utan att den skulle anses verksam. Köparen hade haft rätt till högre ersättning om inte
ansvarsbegränsningen funnits med som ingick i avtalet när de övertog säljarens besiktningsprotokoll för 7 900 kronor.
HD gör även ett obiter dictum i domen, där de uttalar sig om syftet med säljare respektive köpare beställda besiktningar:
“ 32. Ändamålet med en överlåtelsebesiktning skiljer sig typiskt sett något åt beroende på vem som är uppdragsgivare. Ett skäl för det är att en köpare med vetskap om fel i fastigheten kan förhandla informerat om vem som ska bära risken eller kostnaden för felen eller svara för åtgärdandet av dem. Med denna vetskap får köparen en möjlighet att avstå från ett köp, om han inte når dit han vill i förhandlingarna. En säljares kännedom om fel försätter honom inte i bättre position rent ekonomiskt, eftersom besiktningen bara ger honom mer information om den fastighet som han redan äger. För säljaren ligger fördelen med kunskap om
föreliggande fel närmast däri, att den möjliggör en tydlig avtalad riskfördelning mellan lika informerade parter till undvikande av framtida tvister. ”(NJA 2017 s.113)
Hur ska detta tolkas, ska antagande göras att en köpare inte ska förlita sig på en besiktning beställd av en säljare eftersom den har andra syften samt att det inte sätter köparen i samma förhandlingsposition.
Jori Munukka framställer kommentarer till Högsta Domstolens obiter dictum kring ändamålet med överlåtelsebesiktningar. Innan aspekten kring vem som är uppdragsgivare förklarar
Högsta Domstolen vikten av problemet, en köpare som är medveten om “fel” kan förhandla kring vem som bär risken för åtgärdandet men även välja att avstå från köpet. Ändamålet för en säljare är att tydliggöra riskfördelningen för att undvika framtida tvister. Högsta
Domstolen redovisar sedan den centrala felbedömningen, riskfördelningen mellan säljare och köpare enligt 4 kap 19§ Jordabalken. Överlåtelsebesiktningen går ut på att uppfylla köparens undersökning om den är beställd av köparen. Men om det finns förbehåll i handlingarna mellan parterna gör det att en köpare får utökad undersökning om så krävs vid
felindikationer, för att köparens ska kunna tillgodose sig sin undersökning. 57
Vidare i domen förklarar Högsta Domstolen djupare vad en köpare kan förvänta sig utav en besiktningsmans arbete och utförande. Om inget annat har avtalats ska en köpares beställning och utförande av besiktning anses uppfylla de krav som gäller för en köpares
undersökningsplikt. Det som en köpare ska anses kunna upptäcka vid en okulär besiktning för att uppfylla sin undersökningsplikt ska även en besiktningsman upptäcka. Alltså ska en köpare kunna lita på besiktningsmannens utförande om den inte anmärker på fel eller risker vid en besiktning som besiktningsmannen ansvarar för. Munukka skriver även att syftet med en besiktning är att en köpare ska veta vad den köper och ta ställning till upptäckbara fel. 58
Munukka skriver vidare i sina avslutande synpunkter att det finns anledning att kritisera uttalandet kring överlåtelsebesiktningen och besiktningsprotokollet, då det inte har samma innebörd för de olika parterna, köpare och säljare. Nu måste en köpare utföra en ny
besiktning även om man övertagit överlåtelsebesiktningen enligt standardavtal. Här finns frågetecken både rättsekonomiskt och rättspolitiskt. Köparen har övertagit besiktningen mot betalning till besiktningsbolaget och inte säljaren, men måste ändå utföra en ny besiktning enligt Högsta Domstolens uttalande. Han diskuterar även om det i framtiden ens kommer kunna säljas denna typen av besiktningar då de inte längre ger den opartiska tryggheten som marknadsförs. Han anser att något av följande borde göras:
57Munukka, Jori. JT 2017-18 s. 393 36§ avtalslagen som universalverktyg mot friskrivningar och
ansvarsbegränsningar, 406.
“Branschen borde antingen i avtalsvillkoren föreskriva att syftet med en sakkunnig
överlåtelsebesiktning är att ersätta köparens egen besiktning (även om det inte innebär att samtliga icke upptäckta fel skulle vara dolda, såsom en gång Småhusköpsutredningen föreslog) eller upphöra med övertagbara förbesiktningar.” 59
Han skriver även att köpare borde begära att de står som uppdragsgivare i protokollet för att de ska kunna vara på säkra sidan. 60
59 Munukka. JT 2017-18 s. 393, 411. 60Ibid., 411.
5. Fastighetsmäklarens synvinkel kring förbesiktigade fastigheter
5.1 Fastighetsmäklarens upplysningsplikt
En verksam registrerad fastighetsmäklare har en skyldighet att ge information gällande bostaden och affären till både säljare och köpare. Detta kallas för upplysningsplikten för fastighetsmäklaren gentemot säljare och köpare. Fastighetsmäklarens upplysningsplikt innebär inte att allt gällande bostade måste framföras, men all information av betydande karaktär för någon av parterna är fastighetsmäklaren skyldig att framföra. Det kan finnas saker som en fastighetsmäklare inte har vetskap om, vilket innebär att fastighetsmäklaren inte kan informera om det. Upplysningsplikten förklaras i 16§ Fastighetsmäklarlagen. 61
En fastighetsmäklare är alltså inte skyldig att informera om mer ingående faktiska fel. Dock 62
gäller detta enbart saker som fastighetsmäklaren vet om, bör veta om eller bör undersöka noggrannare. Alltså kan inte en köpare förvänta sig att fastighetsmäklaren kommer informera om allt som är viktigt gällande bostaden. Denna upplysningsplikt gäller allt gällande köpet, alltså både negativa och positiva besked för någon av parterna. Fastighetsmäklaren har dock ingen skyldighet att kontrollera information angående planbestämmelser och bygglov. Vad som annars faller naturligt i mäklaryrket är viljan att hjälpa till. Att då kunna rådge parterna var man kan hitta informationen kan vara en positiv upplevelse att få som kund från
fastighetsmäklaren man möter under en visning eller som man själv har anlitat för att sälja sin bostad. 63
Enligt 16§ 3 stycket Fastighetsmäklarlagen ska fastighetsmäklaren särskilt upplysa köparen om informationen är av betydelse. Problemet med detta uttryck kan vara hur man definierar “särskilt upplysa”. Man kan vara mer eller mindre noggrann med hur man framför så att köparen förstår vad det innebär eller hört vad man sagt. Fastighetsmäklaren ska försäkra sig om att den andra parten tar del av informationen och därmed informerar en säljare eller köpare förstår vikten av att själv undersöka fastigheten. 64
61 Fastighetsmäklarinspektionen, Rådgivning och upplysningsskyldighet, 2019-12-12.
62 Magnus Melin. Fastighetsmäklarlagen, En kommentar. 4:e upplagan. Nordstedts Juridik, 2017, 146. 63Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 229.
5.2 Fastighetsmäklarens rådgivningsplikt
En verksam registrerad fastighetsmäklare har en skyldighet att även ge råd gällande affären. Precis som upplysningsplikten så ska detta ske till både säljare och köpare. En opartisk mellanhand som ska vägleda parterna genom affären. När denna sida diskuteras brukar man prata om vad som ska framföras, hur det ska framföras, när det ska framföras och till vem det ska framföras. Rådgivningsplikten för fastighetsmäklare regleras även i 16§
Fastighetsmäklarlagen. Detta innebär att både upplysningsplikten och rådgivningsplikten regleras i samma lagrum. Viktigt att poängtera är att det inte har samma innebörd. 65
Upplysningsplikten är som tidigare nämnt upplysningar gällande information om fastigheten, rådgivningsplikten är snarare rådgivning gällande köpare respektive säljares agerande eller möjligheter i affären ur ett professionellt hänseende. 66
Rådgivningen som fastighetsmäklaren ska uppfylla kan vara av teknisk, ekonomisk och/eller juridisk karaktär. Men en viktig detalj är att fastighetsmäklaren inte ska ge råd inom ämnen 67
som hen inte behärskar, som fastighetsmäklaren då inte förväntas kunna. Ett exempel på vad fastighetsmäklaren inte förväntas rådge enligt lag ärskatterättsliga konsekvenser. Vilken många fastighetsmäklarföretag har som en medföljande tjänst. Detta går då in under 68
rådgivningsansvaret. Att det som fastighetsmäklaren framför har hen ett ansvar över och ska vara korrekt. I rättsfall NJA 1991 s.625 hade fastighetsmäklaren gett råd om hur
skattekonsekvenserna skulle bli och att ett uppskov skulle vara möjligt för kunden. Det visade sig dock att säljaren inte uppfyllde det så kallade bosättningskriteriet och alltså inte var
berättigad till uppskovsavdrag. Detta resulterade i att fastighetsmäklaren blev skadeståndsskyldig p.g.a. av sitt rådgivningsansvar. Viktigt att poängtera är att 69
rådgivningsplikten för fastighetsmäklare inte är samma sak som rådgivningsansvaret. Det förstnämnda är att fastighetsmäklaren måste rådge om det och ha kontroll på vad som sagt.
65Fastighetsmäklarinspektionen, Rådgivning och upplysningsskyldighet, 2019-12-12. 66 Jingryd JT 2015-16, s.531 Fastighetsmäklaren och köpekontraktet, 534 f.
67 Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 263. 68Prop 1983/84:16, 37.
Rådgivningsansvar är ett ansvar på vad man säger trots att man inte enligt lag måste göra det, så som precis förklarat skatterättsliga frågor. 70
Ett exempel på när fastighetsmäklaren borde fullföljt sin rådgivningsplikt är rättsfall Svea HovR T 10086-10. En förmedling av arrenderätt och byggnad på ofrigrund ägde rum. En överlåtelse gällande lös egendom. Köparen skulle ta lån för att finansiera köpet.
Fastighetsmäklaren borde då genom sin expertkunskap dra misstankar om att vid sådant förhållande kan problem uppstå kring att bli beviljade lån för köparen. Att det inte går att pantsätta en byggnad på ofrigrund, och att det skulle behöva göras en säkerhetsöverlåtelse vilket banker ofta inte beviljar. 71
5.3 Fastighetsmäklarens roll gällande rådgivning av besiktning
Fastighetsmäklarens råd-och upplysnings-plikt som tidigare beskrivits är en relativtsvårtolkad bestämmelse att bedöma. När det gäller bostadens skick och eventuell besiktning så ska fastighetsmäklaren informera om sina iakttagelser av bostadens skick. Det som fastighetsmäklaren kan se med sina egna sinnen. Så som syn, känsel, hörsel och lukt. Precis som en potentiell köpare ska använda sig av. Viktigt att poängtera gällande
undersökningsplikten som fastighetsmäklaren har och en potentiell köpare har inte ska likställas. De ska använda sig av sina sinnen i båda fallen, men undersökningsplikten är inte av samma grad för de olika parterna. En fastighetsmäklare är inte skyldig att mer ingående undersöka bostadens skick men ska göra en ytlig undersökning av bostaden. Vid rådgivning till någon av parterna gällande skicket på bostaden, så ska fastighetsmäklaren vara noga med att förklara för en köpare vikten av att hen genomför sin undersökningsplikt. Det är viktigt att köparen då ska rådges att göra detta innan köpet. Här bekräftas frågeställning då vikten av att skyldigheterna som fastighetsmäklaren har genomförs korrekt för att undvika tvister i en domstol. Det är därmed viktigt att förstå vad man kan förvänta sig av en registrerad 72
fastighetsmäklaren, och förstå vad hen är skyldig att göra.
70Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 237-238. 71Ibid., 232.
Har fastighetsmäklaren fått information om att något har hänt i bostaden men det är åtgärdat så kan hen vara skyldig att även här informera om att det har hänt, samt att det ska vara åtgärdat om så är fallet. Tidsaspekten är viktigt i dessa fall. Om det är brister för flera år sedan och ingen har märkt några påföljder så kan det eventuellt bedömas som mindre relevant. Men om de åtgärdats inom det närmsta året så kan man garanterat påstå att det är relevant. Fastighetsmäklaren ska ta hänsyn till vilken typ av skada det är och hur länge sedan det var. Är det sannolikt att en viss typ av skada skulle uppkomma och fastighetsmäklaren har skäl att misstänka det pga av tidigare försäljningar av samma konstruktion så är
fastighetsmäklaren skyldig att informera parterna om misstankarna. 73 74
Om fastighetsmäklaren fått information eller tillhandahållits ett protokoll om att objektet som hen ska förmedla redan har besiktigats, så är fastighetsmäklaren skyldig att informera och ta fram detta för den potentiella köparen. Samt informera om det fastighetsmäklaren genom sin expertis vet vad det innebär. 75
Kraven på en fastighetsmäklare är bland annat att förklara för köparen att hens
undersökningsplikt inte är uppfylld genom en genomgång av ett besiktningsprotokoll beställt av säljaren. En besiktning som tidigare nämnts, omfattas inte av hela köparens
undersökningsplikt, en besiktningsman undersöker normalt inte elinstallationer eller vvs. En köpare kan som sagt även få utökad undersökning beroende på “nivån” av besiktning som säljarens har köpt. En sådan utökad undersökning kan bero på att det står att byggnaden är en riskkonstruktion eller liknande. En ny besiktning för att som köpare tillgodoräkna sig sin utökade undersökning tenderar att vara kostsam. Det är i de situationerna viktigt att poängtera som fastighetsmäklare att en köpare inte kan åberopa fel som skulle ha upptäckts vid en utökad undersökning. Vilket köparen kan ha fått i uppmaning att göra genom ett
besiktningsprotokoll. En utökad undersökning kan som sagt uppstå genom att en köpare får ett besiktningsprotokoll i handen. Det räcker alltså inte med en genomgång av protokollet för att en köpare ska ha fullgjort sin undersökningsplikt. 76
73Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 232. 74 Prop. 1983/84:16; prop 2010/11:15, 56 f.
75 Melin. Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, 156. 76Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 288.
En fastighetsmäklare måste vara försiktig med hur hen formulerar sig när ett objekt är förbesiktigat. Att annonsera med “besiktigat” kan vara vilseledande för en köpare att tro att det är ett säkrare köp och att man senare får reda på att man ändå behöver besiktiga själv. Detta strider mot god marknadsföringssed och alltså god fastighetsmäklarsed. Ett större fastighetsmäklarbolag har blivit fällda för att ha marknadsfört sina objekt med
“varudeklarerat”, då det gav intryck till köpare att de inte behövde undersöka objektet MD 2000:17. 77
Genom rådgivningsplikten och omsorgsplikten gällande parterna i processen ska mäklaren ta i beaktning alla parters intresse och behov. Fastighetsmäklaren ska då vara uppmärksam på om någon av parterna är i behov av en besiktningsmans tjänst.
Utgångspunkten vid fastighetsköp är att köparen fullgör sin undersökningsplikt före
kontraktsskrivningen. I samband med ett förmedlingsuppdrag bör detta vara den ordning som fastighetsmäklaren i första hand föreslår parterna. Det skulle innebära att besiktningsmannen anländer till objektet och utför sin tjänst innan kontraktet upprättas. I praktiken kan detta vara ett problem. Detta då processen mellan visning, budgivning och kontraktskrivning brukar gå väldigt fort. Ett alternativ är då att föra in en återgångsklausul som är till fördel för köparen och innebär att köpet kan återgå eller köparen kan frånträda köpet, köpet är inte rättsligt bindande förrän tidsfristen är utgången. Det ger en möjlighet i form av tid för köparen att utföra sin undersökningsplikt. För den som är spekulant på en fastighet kan det vara en fördel att få utföra besiktningen efter kontraktsskrivningen. Fastighetsmäklaren får då ett ansvar för att utforma en besiktningsklausul som kan tillfredsställa båda parter. 78 79
Om fastigheten som fastighetsmäklaren förmedlar är förbesiktigat så är fastighetsmäklarens skyldig att överlämna detta till den potentiella köparen. Samt underrätta hen om vad dess innebörd betyder. Detta är en följd av mäklarens generella upplysningsplikt i sin arbetsroll vilket framkommit efter Kammarrättens mål 3337-1999. Detta resulterar i vikten av att en 80
77Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 288. 78 Ibid., 231.
79Melin. Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, 202. 80Ibid.,156.
fastighetsmäklare verkar för att en säljare upplyser om allt hen vet, och att köparen undersöker fastigheten enligt sin undersökningsplikt.
Fastighetsmäklaren bör vara uppmärksam på om någon av parterna rimligen bör villkora köpet. För köparen kan det vara fråga om att söka lån eller att göra en besiktning efter
kontraktsskrivningen. Fastighetsmäklaren ska verka för att parterna träffar överenskommelse om en lämplig återgångsklausul men kan inte tvinga någon part att godta det. Det är viktigt att en återgångsklausul innehåller rimliga tidsfrister. Fastighetsmäklaren ska anpassa avtalet 81
till förhållandena i den aktuella överlåtelsen och klausulen ska ha förutsättningar att fungera i praktiken. En besiktningsklausul måste ge köparen tillräcklig tid att beställa en besiktning, ta del av besiktningsprotokollet, överväga sitt beslut och framföra en eventuell begäran om återgång. En återgångsklausul ska alltid innehålla anvisningar till köparen hur denne ska agera om det blir aktuellt att begära återgång. Anvisningen ska omfatta på vilket sätt begäran ska framställas förslagsvis och till vem begäran ska överlämnas exempelvis till säljaren med en kopia till fastighetsmäklaren. Det står iallafall fast att fastughetsmäklaren är skyldig att framföra potentiella fel i fastighet, som då eventuellt kan stå i ett besiktningsprotokoll som existerar. Detta har även framkommit utifrån FMI 2008-04-23:1. 82
5.4 När informationen ska lämnas och till vem
Fastighetsmäklaren ska lämna den informationen som är väsentlig för köpet i god tid. I så god tid så att parterna hinner ta del av informationen och förstå dess innebörd. Parten ska hinna fundera och tänka över hur de kommer gå vidare efter att informationen nått hen.
Tidsperspektivet är är ofta förekommande tvistefråga. I RÅ 2006 ref. 53 fick köparna
betydande information först vid kontraktsskrivningen. Slutsatsen blev då att ge informationen vid kontraktskrivningen är för sent. Den ska ges i god tid. Frågan är vad är i god tid? Detta 83
kan variera. Som köpare ska man inte behöva bli överrumplad vid kontraktsskrivningen. 84 85
81Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 307. 82Melin. Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, 202. 83Jingryd, Segergren. Fastighetsförmedling, 230. 84Ibid., 230.
Så vem ska i praktiken få informationen och när klassas något som har framförts i “god tid”.
Givetvis ska man inte vänta tills att någon är den slutliga köparen. Det är för sent för att kunna falla in under “god tid”. Detta är en övervägning, i praktiken ska det vara tidigt. Skulle det gälla någon ren affärsmässig negativ information så ligger det i sakens natur att varken säljare eller mäklare vill informera om det redan under marknadsföringen. Där faller alltså allmänheten bort. Det krävs en tydlig kommunikation mellan fastighetsmäklare och parterna säljare och köpare. Poängen är enligt praxis att det ska ske i god tid, så den potentiella köparen har god tid på sig att fundera över konsekvenserna av informationen. Det skulle gå att argumentera för att det ska framföras innan budgivningen är igång. Då informationen kan påverka och bud skulle läggas från spekulanter eller inte. Hade informationen framförts innan eller efter budgivningens start kan påverka slutsumman. För att få en rättvis budgivning och prissättning som möjligt i slutändan. Ett fall som varit uppe i fastighetsmäklarinspektionen 86
är FMI 2008-11-19:9 där det diskuteras om fastighetsmäklarens upplysningsplikt där hens upplysning, ansågs vara för sen. Likaså har det framkommit att information från
fastighetsmäklare inte får framkomma vid kontraktskrivningen, då det anses vara för sent utifrån RÅ 2006 ref. 53.
6. Analys
6.1 Analys - Felansvar, köparens undersökning och
upplysning/lojalitetsplikt
När en köpare fullföljer sin dröm och köper sitt boende så finns det en tanke bakom köpet. En tanke om vad boendet ska användas till. Detta kan variera olika från person till person men i grunden ligger det att man som köpare ska kunna utgå från vad man med fog kan förutsätta. 87
Dels i förhållande till fastighetens ålder och skick, dels vad som framkommit muntligt eller skriftligt i form av enuntiationer och garantier, samt vad man avtalat om i kontraktet. Det föreligger ett fel om det finns ett hinder för att använda fastigheten till det ändamål man avsett, en central funktion som man utom tvivel kan med fog kräva. Ett påstått fel kan analyseras genom tvåstegsmodellen, som Folke Grauers beskriver tillvägagångssättet. I 88
detta ingår köparens långtgående undersökningsplikt, beroende på hur man som köpare kan ange ett fel som säljarens ansvar, eftersom slutsatsen är att köparens undersökningsplikt är väldigt omfattande. Köparens undersökningsplikt framgår av 4 kap 19§ 2 stycket
Jordabalken. Det ställs alltså väldigt stora krav på en köpare vid ett fastighetsköp.
Problematiseringen kring lagstiftningen och rättsläget idag är främst bevisbördan. Detta då enuntiationer och garantier är bindande. Köparen ska alltså även kunna lita på det som framkommer även muntligt, men är en nackdel för köparen vid en eventuell tvist i vårt rättssystem. Ett muntligt uttalande är alltså inget en köpare kan luta sig tillbaka mot och använda sig av som grund i en domstol. Om säljaren uttryckligen lämnar en garanti så
bortfaller köparens undersökningsplikt, till den punkt där påståendet är trovärdigt. Viktigt för en säljare i det hänseendet är att inte uttala sig om saker som hen inte är helt säker på. För en köpare är det viktigt att ha bevis, som att eventuellt skriva ner saker, och/eller vara flera stycken vid tillfället när frågan ställs och som i ett senare skede kan vittna om att påståendet framförts från säljare till köpare.
Undersökningsplikten sträcker sig in i trånga utrymmen men det är köparens ansvar om den ska genomföras, det är en utgångspunkt för ansvarsfördelningen mellan säljare och köpare. Om säljaren påstår något som verkar misstänksamt eller om något ser anmärkningsvärt ut ska
87 Grauers, Jordabalk (1970:994) kommentaren till 4 kap. 19§, Karnov. 88Grauers. Fastighetsköp, 127.
det ringa en varningsklocka hos köparen, såsom en fuktfläck i källare eller tak. Det är viktigt att en fastighetsmäklare förklarar detta eftersom det är många som är okunniga kring vad som ingår i den breda undersökningsplikten. Den utgår alltså ifrån en förbestämd kunskap hos en köpare när det gäller fastigheter, som kan förändras beroende på varnande eller lugnande besked. 89
Man kan trycka på att undersökningsplikten kan anses vara för bred i förhållande till vad säljaren är skyldig att upplysa. En säljaren bör vara lojal och hederlig i samband med att avtalet sluts, som tidigare nämnts uppstår upplysningsplikten först när säljaren agerat illojalt. Frågan är då vad som anses vara illojalt, är det illojalt att förbesiktiga en fastighet om man som säljare har vetskap om att fastigheten är en riskkonstruktion? Detta kan medföra en belastning på köparen eftersom den kan få utökad undersökningsplikt. Men samtidigt förmedlar endast säljaren nyttig information till köparen. 90
Att en säljare inte ska ha möjligheten att bli fri från ansvar gällande saker som hen bör ha vetat om. Vid granskning av ren lagtext så finns det dock ingen upplysningsplikt från säljarens sida. Innan 2007 så har det inte överhuvudtaget varit tal om någon
undersökningsplikt ur säljarens perspektiv. Det är därav det omtalade fallet “motocrossfallet” NJA 2007 s.86 blev känt. I fallet med motocrossbanan anser Högsta Domstolen att säljaren har en upplysningsplikt gentemot köparen. Detta då säljaren är medveten om motocrossbanan och köparens särskilda önskemål om en lugn miljö med låg ljudnivå. Det anses att säljaren uppträder svikligt genom att inte upplysa om motocrossbanan när säljaren har vetskap om köparens krav. Om köparen hade ställt en generellt fråga om motocrossbanan utan att påpeka sitt krav på miljö utan oljud, torde säljaren inte ha någon upplysningsplikt. Eftersom en motocrossbana kan upptäckas vid en undersökning av området kan den anses vara synbar vilket säljaren inte torde ha upplysningsplikt om. Det är först efter motorcrossfallet man har börjat tala om att säljaren har en viss upplysningsplikt. 91
Skulle det föreligga en generell upplysningsplikt skulle det leda till att köparens
undersökningsplikt tappar sin verkan och istället läggs fokus på vad säljaren skulle ha upplyst köparen om snarare än vad köparen borde ha funnit vid en undersökning. Säljaren skulle få
89 Grauers. Fastighetsköp, 196. 90 Björkdahl P. JT 2009-10 s.9, 26.
