En princip ur proportionalitetsprincipen i förvaltningsrättsliga beslut efter Sveriges inträde i Europeiska gemenskapen

(1)

ÖREBRO UNIVERSITET

Akademin för Juridik, Psykologi och Socialt arbete Rättsvetenskap C

Förvaltningsrätt Examensarbete 15 p VT-2013

En princip ur proportionalitetsprincipen i

förvaltningsrättsliga beslut efter Sveriges

inträde i Europeiska gemenskapen

Författare: Daniel Svensson Examinator: Jan Melander

(2)

Sammanfattning

Titel: En Princip ur proportionalitetsprincipen i förvaltningsrättsliga beslut efter Sveriges inträde i Europeiska gemenskapen

Författare: Daniel Svensson Examinator: Jan Melander

Institution: Akademin för Juridik, Psykologi och Socialt arbete Kurs: Kandidatkurs i rättsvetenskap

Syfte: Syftet med uppsatsen är att utifrån proportionalitetsprincipen se hur principen har tillämpats i förvaltningsrättsliga beslut efter Sveriges inträde i Europeiska gemenskapen (EG).

Metod: Traditionell juridisk metod, det vill säga vi har med utgångspunkt i en källkritisk granskning gått igenom aktuell och relevant lagstiftning, förarbeten, doktrin och rättspraxis.

Slutsatser: Proportionalitetsprincipen kan ses som en riktlinje vars ändamål är att skydda den enskilde mot orimliga ingrepp från det allmänna. Enskilda är ofta i underläge då det gäller olika typer av ingrepp från staten eller myndigheterna. Skada mot den enskilde skall således så långt det är möjligt undvikas. Men för att detta ”skyddande” skall kunna få verkan så krävs att enskilda ges större möjligheter att tillvarata sina rättigheter, något som kan ske genom att rättshjälp beviljas i större omfattning än vad som görs idag. Att neka rättshjälp till den enskilde som befinner sig i underläge mot en statlig myndighet bör i sig anses vara högst oproportionerligt. Den underordnade ställningen som den enskilde kan befinna sig i då denne skall överklaga ett ingrepp från det allmänna medför nämligen att rättshjälp i vissa fall måste beviljas för att syftet med proportionalitetsprincipen skall anses uppfyllt. Nekande av rättshjälp kan enligt min granskning i förlängningen komma att strida mot syftet med proportionalitetsprincipen.

(3)

Förkortningar

EG Europeiska gemenskapen

EG-domstolen i Bryssel

EGF EG-fördraget (Romfördraget)

EMRK Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

EU Europeiska unionen

Europadomstolen i Strasbourg

Förstainstansrätten HD

HovR

Europeiska gemenskapernas förstainstansrätten Högsta domstolen Hovrätten Kommissionen KamR LOU LPT RF

Europeiska gemenskapernas kommission Kammarrätten

Lagen om offentlig upphandling

lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård Regeringsformen

Prop. Regeringens proposition

RR Regeringsrätten

RÅ Regeringsrättens årsbok

(4)

Innehållsförteckning

1. INLEDNING ... 1 1.1BAKGRUND ... 1 1.2SYFTE... 2 1.3FRÅGESTÄLLNING ... 2 1.4AVGRÄNSNING ... 2

1.5METOD OCH KÄLLOR... 3

1.6MÅLGRUPP ... 3 1.7DEFINITIONER ... 3 1.8DISPOSITION AV STUDIEN ... 4 2. PRINCIPEN PROPORTIONALITET ... 5 2.1EG-RÄTTEN ... 8 2.2EUROPAKONVENTIONEN ... 11 2.2.1 Historia ... 11 2.2.2 Bestämmelser ... 12

2.2.3 Domstolsprövning enligt Europakonventionen ... 12

2.2.4 Europakonventionen och Sverige ... 14

2.3EG OCH FÖRVALTNINGSRÄTTEN ... 16

2.4SVERIGE OCH FÖRVALTNINGSRÄTTEN ... 17

2.4.1 Rättsprövning ... 18

2.4.2 Rättspraxis ... 20

3. RÄTTSFALLSBESKRIVNINGAR ... 21

3.1REFERAT ... 21

3.1.1 Regeringsrättens Årsbok (RÅ) 1996 ref 44 ... 21

3.2NOTISER ... 28

3.2.1 Regeringsrättens Årsbok (RÅ) 1998 not 93 ... 28

4. SLUTDISKUSSION OCH ANALYS ... 31

(5)

1

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Närett rättsligt problem skall lösas begagnas ofta allmänna rättsprinciper som en yttre parameter. De allmänna rättsprinciperna är då ett komplement till den stadfästa rätten, vars ändamål är att fylla ut de luckor som upplevs i respektive lag, alternativt ses som en norm då lagstiftningen tolkas. Jag har valt att titta närmare på ”det lindrigaste ingreppets princip”, den så kallade proportionalitetsprincipen.

Principen innebär att något skall stå i ett ”skäligt” förhållande till något annat. ”Det lindrigaste ingreppets princip” eller ”inte mer våld än nöden kräver” med mera.

När det gäller förvaltningsrätten i och med Sveriges inträde i EG, och de rättstillämpningar som görs gällande principen proportionalitet, har det fått genomslag i ett flertal fall från Regeringsrätten (RR), där enskilda medborgare stått i beroendeställning till det allmänna.

På olika områden då det gäller lagstiftning har Europarätten lett till en djup och ingående förvandling gällande Sveriges harmonisering med Europarätten. Europakonventionen är extra viktig för medborgarnas civila rättigheter. Enskilda personer har möjlighet att processa och få sina ärenden synade av Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (EMRK). Då det gäller att fritt kunna byta varor, tjänster och människor mellan de olika medlemsländerna inom unionen är det EG-domstolen som skall underlätta detta.

Förvaltningslagarna tillhör den rättsliga materia vilken i störst utsträckning påverkar enskilda då det gäller möjligheten att föra talan mot ett till exempel byggnadslov eller att få tillgång till en myndighets handlingar. Det kan likväl handla om olika tvångsåtgärder som underställs myndigheter och domstolar där man såväl vill ta del av olika handlingar. Europarätten associeras inte direkt med förvaltningsrättslagarna, vilket är av vikt för svenska förhållanden och rättsregler. Oaktat detta är förvaltningsrätten inte förbehållen Europarätten. En domstol som myndighet, i vilket ärende som helst som processas då det gäller ett upphandlingsförfarande, ett överklagande med mera, är tvungna att ta hänsyn till rättsregler som gäller inom unionen. Det kan till exempel vara en affärsrörelses möjligheter att överklaga just ett upphandlingsförfarande. Det är också så förskaffat att principer som vi tidigare inte allmänt sammankopplat med svenska mellanhavanden nu gör sig gällande vid domstolars prövningar av raka förvaltningsmål.

Framför allt gäller det Europakonventionen som kanaliserar sig på invånarnas enskilda rättigheter; behovsprincipen och proportionalitetsprincipen är två av de allmänna principerna. Principernas genomslagskraft genljuder genom hela rättssystemet och i förvaltningsmål likaså.

(6)

2

Förvaltningsdomstolarna har nuförtiden ingen utväg att bortse från Europakonventionen eller EG-rätten när de granskar en myndighets fastställanden, i fortsättningen benämns de två regelverken Europarätten om det inte nödvändigtvis finns anledning att specifikt ange dessa var för sig. Proportionalitetsprincipen gör sig påmind i varje beslut då myndigheterna måste ta hänsyn till denna. Likaväl och på samma sätt så måste reglerna som sammanfattar Europakonventionen och EG-rätten återfinnas i och tillämpas i myndigheternas beslut. Man kan säga att de maktfaktorer som å ena sidan myndigheter och å andra sidan domstolar måste ta hänsyn till i sina beslut är Europadomstolen i Strasbourg och EG-domstolen i Luxemburg. 1

Myndigheter och domstolar har att ta i beaktning en rättsprincip som har fått allt större betydelse i bedömningar i fall där enskilda står mot de allmänna och en avvägning av de två intressena skall göras är proportionalitetsprincipen.

1.2 Syfte

Detta förevarande underlag omfattar proportionalitetsprincipen inom svensk förvaltningsrätt. Syftet med studien är att utforska och kasta ljus på hur principen begagnas med utgångspunkt i ett svenskt perspektiv. Uppsatsen skall ge en historisk bild över hur den nu vedertagna principen användas av Regeringsrätten och hur den har framställts efter Sveriges sammanslagning av Europarätten i det inhemska rättssystemet samt vilken påverkan proportionalitetsprincipen har haft i dessa mål där proportionalitetsprincipen har varit en del av bedömningen av spörsmålet.

1.3 Frågeställning

Frågeställningarna som skall besvaras har utgångspunkt i ovanståendesyfte och är följande.

 Hur används proportionalitetsprincipen i svensk lagstiftning?

 Vilka kriterier ligger till grund vid bedömningar då Regeringsrätten begagnar sig av proportionalitetsprincipen?

1.4 Avgränsning

Uppsatsen om proportionalitetsprincipen skulle kunna framställas utifrån ett större urval av rättsområden än vad uppsatsen innehåller. Jag bestämde mig för att kanalisera den på hur principen begagnats runt förvaltningsrätten. Även en faktisk bild hur proportionalitetsprincipen behandlas av Regeringsrätten och hur den har utformats efter sammanslagningen av Europarätten i Sveriges rättssystem samt vilken påverkan principen har haft i de spörsmål som proportionalitetsprincipen har varit en del av bedömningen. Medvetet har jag valt bort övriga rättsliga instanser som till exempel: Högsta domstolen (HD), hovrätterna (HR) som tingsrätterna (TR).

Då jag valt att innefatta domar i uppsatsen så var mina kriterier enligt följande: 1. att proportionalitetsprincipen var meddelad i domen,

2. och att den kunde återfinnas i Rättsbanken, vilket är en databas för domar.

(7)

3

På samma sätt har jag agerat för att exkludera domar i uppsatsen som är vice versa det ovanstående då det gäller kriterierna.

För att göra det lättare för läsaren och öka förståelsen för hur myndigheter som domstolar resonerar då det gäller proportionalitetsprincipen har jag valt att, i kapitel 2, hänvisa till andra rättsinstanser än allenast Regeringsrätten (RR). Detta för att belysa den historiska utvecklingen av dessa instansers resonemang kring principen.

1.5 Metod och källor

Rättsdogmatiska metoden har varit stommen som jag valt att använda. Det har medfört att jag rangordnar och tolkar rättsregler samt avgöranden från domstolarna och annat stoff som lämnar information om rättsreglernas tillämpning och innebörd.2 Jag har även begagnat mig av doktrinen utöver lagar, förarbeten och rättspraxis.

Domarna som utgör ett innehåll i denna uppsats är hämtade från Regeringsrätten (RR) i Rättsbanken3. Sökningen inriktade sig på konstellationen av proportionalitet och proportionalitetsprincipen. Sökningen gav ett antal träffar. Och till detta har det tillkommit fem spörsmål som doktrinen4 använt som exempel på så sätt, då Europarätten införlivades i svensk lagstiftning, att proportionalitetsprincipen har avhandlats.

Jag har gått igenom analyserat samt klassificerat dem efter områden enligt följande:

1. Fastighet/Naturresurser 2. Skattemål

3. Övrigt, det vill säga spörsmål som ej inkorporeras de ovanstående kategorier.

1.6 Målgrupp

Arbetet riktar sig mot studeranden på C-nivån inom rättsvetenskap. Detta betyder att jag utgår från en viss grundläggande kännedom i ämnet och i de generella begrepp som brukas i detta arbete.

1.7 Definitioner

Andemeningen av uttrycken proportionalitetsprincipen, proportionalitet och

proportionell är icke ovillkorligen densamma, till exempel kan orden proportionalitet och proportionell liktydigt stå för rimlig, godkänd eller i överensstämmelse med. I mitt arbete begagnas dessa ord i innebörden för de

ingripanden eller lagstiftningsakter som är i kongruens med hela andemeningen av proportionalitetsprincipen, det vill säga en åtgärd ska vara förenligt med alla tre

2_{Strömholm, Stig, Allmän rättslära: en första introduktion (1998), s. 9.} 3

<http://www.infotorget.se>

4_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), Strömberg,}

(8)

4

underprinciperna (lämplighet, nödvändighet och proportionalitet) för att anses vara proportionell.

Referat är fall som ansetts ha prejudikatvärde.5

Notis är fall som anmärks kortfattat och anses ha lågt eller inget prejudikatvärde.6

1.8 Disposition av studien

1. Inledning: Jag redogör för bakgrund, problemdiskussion och ändamål. Jag går jämväl igenom definitioner och fokus för uppsatsen

2. Proportionalitetsprincipen: I avsnittet, utifrån förarbeten och rättsdoktrin, försöker jag, genom ett historiskt perspektiv, redogöra för hur olika rättsintanser begagnar sig av principen,

3. Beskrivning av rättsfallen: I detta avsnitt redogör jag för tillämpligt rättsmaterial i form av domar för studien,

4. Proportionalitetsprincipens betydelse: Hur domstolarna har gjort sin bedömning och vilken betydelse proportionalitetsprincipen har haft för dem och utgången av dessa spörsmål skall redogöras under aktuella punkter och 5. Slutdiskussion: I avsnittet sammanfattar jag och diskuterar mitt resultat utifrån

den analys som har gjorts på materialet.

5_{Bernitz, Ulf,. m.fl. Finna rätt (2004), s. 122.} 6_{Bernitz, Ulf,. m.fl. Finna rätt (2004), s. 122.}

(9)

5

2. Principen proportionalitet

Jag tänkte börja med att allmänt gå igenom ovan rubrik historiskt. Därefter hur denna har inverkat på förvaltningsrättsliga beslut med tanke på Europarättens inträde vilket gjorde att principen fick en ansenligare verkan.

Ser man till det EG-rättsliga Romföredraget och GATT7 så begagnas uttrycket ”proportionality” som något dominerande. I tysk rätt som Europakonventionen har proportionalitetsprincipen haft sitt ursprung. Principen har därefter stärkts som EG-domstolens praxis. Proportionalitetsprincipen var knappt erkänd fram till 1990-talets mitt i Sverige som en allmän rättsprincip att tillämpa. Detta rättsläge har nu ändrats under tiden Sverige har anpassat sig till gemenskapsrätten samt den Europeiska konventionen och principen har visst erkännande i svensk nationell rätt. I artikel 5.3 EGF görs den tydligast gällande. Gemenskapen skall inte vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i fördraget. Å andra sidan begagnas proportionalitetsprincipen likväl för att bedöma om en nationell lagstiftningsåtgärd är förenlig med EG-fördraget.8

Generellt sett innebär proportionalitetsprincipen att en avvägning skall göras mellan i det konkreta fallet motstående intressen, allmänna och enskilda, samt mellan skada och nytta på ömse sidor av ett visst ingrepp. En prövning skall ske av om det valda medlet överhuvudtaget är lämpligt för att uppnå det åsyftade målet. Är så inte fallet kan ingreppet inte godtas. Även om så skulle vara fallet kan det dock tänkas att samma mål skulle kunna uppnås genom en mildare eller mindre drastisk åtgärd, vilken då skall vidtas istället, den så kallade behovsprincipen (det lindrigaste ingreppets princip). Gällande doktrin klargör att ”… det [är] av vikt att hårdare metoder inte används än som verkligen behövs för uppnående av det avsedda resultatet” (Håkan Strömberg, Allmän förvaltningsrätt, 22 upplagan, 2003, s 68). Jag skall nämna några ytterligare principer inom Europeiska gemenskapen som skall underbygga syftet med en åtgärd eller ingrepp. Dessa stavas nödvändighet, proportionalitet samt sist men inte minst lämplighet.

1. Lämplighet: Principen skall genmäla på om ingreppet kan ernå ändamålet. 2. Proportionalitet: Står ingreppet i proportion med ändamålet?

3. Nödvändighet: Är ingreppet nödvändigt?

När man begagnar principen ”proportionalitet” har man utgångspunkt i olika avvägning vilka inte sällan råkar var två.

1. Medel. En prövning skall ske av om det valda medlet överhuvudtaget är lämpligt för att uppnå det åsyftade målet. Det skall finnas en motvikt mellan mål och medel.

7_{jmf. EG-rätten bl.a Bernitz, Ulf. Europarättens grunder (Stockholm 2002), GATT bl.a}

Westerlund, S, Miljöhänsyn i GATT,utredningsrapport vid UD:s handelsavdelning, Regeringskansliets (1993).

(10)

6

2. Mål. En bedömning skall vidare göras om ingripandet och eller lagstiftningsakten är rimlig och ovillkorlig för att uppnå målet med ingripandet.

Man är nödgad att urskilja de omständigheter som påverkar en åtgärd oberoende om frågan sker utifrån svensk rätt eller EG-rätten. Parallellt som det är nödgat att urskilja de fallenheter som kan påverkas av ingreppet och likväl utröna vilken skyddsvärdesnivå som varje fallenhet skall tillskrivas innan de vägs mot varandra. Rättigheter har allmänt en hög skyddsvärdesnivå.

När en proportionalitetsbedömning begagnas görs den med utgångspunkt i en bedömning av mål och medel och en bedömning mellan olika fallenheter. Bedömningen då det gäller lämplighet och nödvändighet är de båda två aspekter i mål och medelavvägning, under tiden som intresseavvägningen bedömer proportionaliteten. Bedömningar i mål och medel har varit närvarande i den svenska rättskipningen en längre tid framförallt då myndigheterna använder tvång och våld9. Bedömningen då det gäller proportionalitet emanerar med utgångspunkt från behovsprincipen som behandlar aspekten kring mål och medel medan bedömningen av proportionalitet innefattar intresseavvägningar. Ett uppmärksammande av dessa intresseavvägningar har fått fäste i svensk lagstiftning då ett mer inflytande av Europadomstolens praxis som EG-rätten har implementerats. 10

Vad som åsyftas med proportionalitetsprincipen är att de ingrepp som sker av en domstol eller av olika myndigheter inte får vara mer betungande eller långtgående än vad som bedömas nödvändigt för att uppnå det eftersträvade ändamålet. En balans skall råda mellan medel och mål.

En formulering som brukas av EG-domstolen och Europadomstolen i denna kontext är lämplig (appropriate) och nödvändig (necessary). Inför ett ingripande eller åtgärd skall det minst tyngande ingripandet väljas. Tre aspekter skall vara uppfyllda11 för att harmonisera med principen proportionalitet. Dessa är 1. Tillgodoses ändamålet med vald åtgärd? 2. Är vald åtgärd nödvändig för att tillgodose ändamålet eller kan en mindre ingripande åtgärd väljas? 3. Står åtgärden i proportion till den eventuella skada den kan vålla?

En helhetsbedömning blir ofta aktuell. Principen proportionalitet betyder att en avvägning ska göras mellan i det konkreta fallet motstående intressen, allmänna och enskilda, samt mellan skada och nytta på ömse sidor av ett visst ingrepp.12 När myndigheter i Sverige begagnat sig av principen har den legat till grund för en bedömning som i mindre grad tar hänsyn till den enskildes eller grupps intressen. Direktiv för hur bedömningen ska gå till har i dessa fall saknats. Det har

9

jmf. SFS (1984:387) Polislag, SFS (1994:466) lagen om särskilda tvångsåtgärder i beskattningsförfarande.

10_{Emiliou, Nicholas, The Principle of Proportionality in European Law. A comparative Study}

(1996), s. 115 f.

11

Bernitz, Ulf., & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder (2002), s. 115 f.

12_{jmf. Salabiaku vs Frankrike nummer 10519/83 (dom den 7 oktober 1988) och Janosevic vs}

(11)

7

medfört att det funnits ett visst godtycke för överheter i de spörsmål lagen har varit oklar eller bristfällig i eller om det funnits förbehåll i lagstiftningen som ska användas.13

Proportionalitetsprincipen utskiljer sig därmed från EG-rätten och brottsbalken (då det gäller tvångsmedel), vilka anger att en explicit intresseavvägning skall ske mellan inskränkningar och den enskildes rättigheter och begränsningens syfte. En bedömning av proportionalitet i strikt mening är således komplicerad att göra för generella akter och är mer gångbar när det finns klart avgränsade intressegrupper eller enskilda fall.14

Proportionalitetsprincipen medför att en tvångsåtgärd måste stå i rimligt relation till avsikten med insatsen. I en utredning kan till exempel ett beslag vara av betydelse i ett brott15. Andemeningen av ändamålsprincipen betyder att ett tvångsmedel inte får begagnas för annan åtgärd än den för vilken tvångsmedlet beslutats om. Som ett exempel kan sägas att en polis inte får genomsöka fler bilar om det endast finns husrannsakan om en specifik bil. Behovsprincipen stipulerar att ett tvångsmedel allenast får utnyttjades då en mindre ingripande handling inte är tillräcklig för att uppnå ändamålet med handlingen.

En prövning får ske av om det valda medlet är proportionerligt för att uppnå det åsyftande ändamålet. Är det inte proportionerligt kan ingreppet inte godtas. Ingreppet kan dock ske med en lindrigare eller mindre drastisk åtgärd, vilken då skall vidtas i stället. Om en domstol kan fastställa detta resulterar detta i att det valda medlet ogillas. Till syvende och sist måste det dessutom analyseras om en åtgärd trots allt orsakar så stora intrång i skyddsvärda intressen att den är oproportionerlig. Intresseavvägningarna har på så sätt fått fäste i svensk lagstiftning på ett avsevärt uttryckligare sätt än tidigare.16

I svensk rätt har proportionalitetsprincipen funnits en längre tid. Detta kan åses i Polislagen (1984:387) 8 § om polismans tjänsteåtgärder som stipulerar de generella grunderna vid ett polisgripande. Om en åtgärd anses vara rimlig vid ett ingripande av polisen kan ingripandet genomföras. Åtgärden får enbart verkställas om det inte inskränker en rättighet skyddad i grundlag eller annan lag.17 Ett intrång måste anpassas efter den fara som skall avstyras och inte vålla större kränkning i ett annat intresse än det som åtgärden har till syfte att skydda (jmf RH 1996:24).18

I lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT)19 2 a § anges att ”tvångsåtgärder enligt denna lag får användas endast om de står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är mindre ingripande åtgärder tillräckliga,

13_{Gydal, C, ”Proportionalitetsprincipen, en europeisk rättsprincip och dess betydelse för svensk}

rätt” (1997), s. 229.

14

Gydal, C, ”Proportionalitetsprincipen, en europeisk rättsprincip och dess betydelse för svensk rätt” (1997), s. 229.

15_{jmf. 27 kap 1 § RB. Där det i paragrafens 3 stycke proportionalitetsprincipen fastslås.} 16_{Nergelius, Joakim, Förvaltningsprocess, normprövning och Europarätt (2000), s. 90 f.} 17

Strömberg, Håkan, Allmän förvaltningsrätt (2003), s. 150.

18_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 19.} 19_{Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård.}

(12)

8

skall dessa användas.” Här på vårdområdet kan man se att proportionalitets- och behovsprincipen är härskande.

I den svenska lagstiftningen har proportionalitetsprincipen numera fått större uppmärksamhet. Införlivandet kan tillskrivas EG-domstolen och Europadomstolen då tillämpning varit en stor kraft vid Sveriges ingående i unionen. Detta har Regeringsrätten (RR) påpekat i ett antal spörsmål20. Proportionalitetsprincipen har dock tillika via Barsbäcksmålet21 framhållits av Regeringsrätten (RR) att den vunnit bekräftelse i svensk lagstiftning.

2.1 EG-rätten

Allmänna rättsprinciper kommer att skapa grunder som moral till ett institutionellt ramverk som rätten. Frihet är en princip som ideligen recidiverar i EG-fördraget. Konkurrens och till exempel varors rörlighet är frågor som inte enbart tillämpas av principen inom gemenskapen. Rätt till etablering, rätt att utföra tjänster som en individs rätt till rörlighet är även något som principen tar fasta på inom EU. Det som betraktas var samfällt för dessa former av frigjordheter är en föreställning om den enskildes rätt till att ta enskilda initiativ och dess obundna progression inom ekonomi, social och professionell sysselsättning. Dessa rättsprinciper skall ses som ett skydd för den individuelle när dennes grundläggande rättigheter är hotade. Framåtskridandet för en individs skydd av de fundamentala rättigheterna skall ses som en grund i de allmänna rättsprinciperna. Dessa kan på vissa grunder vara hotade genom ett agerande från till exempel en inrättning som en nationell myndighet.22

För att komplettera EG-rätten begagnar sig den Europeiska gemenskapen de allmänna rättsprinciperna i rättsordningen. Det skall tilläggas att denna rättsordning är förhållandevis ung. Genom de internationella fördragen är EG-rätten utformad. Strukturen som innehållet kan liknas EG-EG-rätten som nationell rätt i sammansättning som innebörd vilket gör att det är mindre svårt att bruka de allmänna rättsprinciperna extensivt. I grundvalen genererar majoriteten av reglerna inom gemenskapen rättigheterna för de enskilda medborgarna inom EU och åtskilliga av gemenskapens dömande, lagstiftande och exekutiva organ liknas samtidens statsmakters inrättningar. De konventioner som ligger till grund för samhörigheten omfattar mer än vad andra mellanstatliga uppgörelser gör då de skapat en ny juridisk symmetri på bekostnad av medlemsstaternas självständighet. Parallellt har det stipulerat att gemenskapsrätten har prioritet framför inhemsk rätt inom områden där samfälldheten har sakkännedom.

Underbyggnaden för tolkning av fördragsregleringen och underordnad lagstiftning utgörs av de gemensamma rättsprinciperna inom EG-rätten. Principerna som fungerar som skyddet för de grundläggande rättigheterna används likväl i den ledning som tilldelats genom primär- och sekundärrätten. Rättsprinciperna är en av de prövostenar som kommer på tal för att fastlägga om gemenskapens och medlemsstaternas rättsgärningar är lagliga. De allmänna rättsprinciperna brukas jämväl till att komplettera tänkbara tillkortakommanden i EG-rätten och i den

20_{jmf. RÅ 1996 ref 40, RÅ 1996 ref 44, RÅ 1996 ref 56, RÅ 1996 ref 57, RÅ 1996 ref 97.} 21

jmf. RÅ 1999 ref 76.

22_{Emiliou, Nicholas, The Principle of Proportionality in European Law. A Comparative Study}

(13)

9

ordningen får de legala principerna samma anseende som primärrätten. I en del fall används de samfällda rättsprinciperna för att lösa juridiska tvister i de områden som inte än är stadgade av EG. Förutom detta brukas principen för att tolka både EG-fördraget och andra av samfälldheten inrättningar antagna rättsförrättningar.23

Grundvalen till principen proportionalitet inom gemenskapen återfås mycket från medlemsstaternas rätt. Europadomstolen som EG-domstolen har uttryckt sig i form av att principen proportionalitet är en av de fundamentala rättigheterna till de samfällda rättsprinciperna. Detta återkommer som en grundval i de olika medlemsstaternas rättstraditioner. Principen proportionalitet dyker upp i vilken som helst form i medlemsstaters juridiska ordningar. Straffrätten, familjerätten och förvaltningsrätten är några av dessa. 24

Rätten inom gemenskapen är konstruerad genom det primära fördraget/traktatet (primärrätten), förordningar (påbud) och direktiv eller riktlinjer (sekundärrätt), mellanstatliga överenskommelse, EG-domstolens praxis samt samfällda rättsprinciper som till exempel principen legalitet, principen likabehandling, principen proportionalitet, etcetera. Vad som menas med detta är att gemenskapens stater inskränkt sina självständiga rättigheter/befogenheter då de formade inrättningar som till exempel domstolen (EG-domstolen), Rådet, Europaparlamentet etcetera som vardera själv praktiserar oavhängiga befogenheter. Sverige som välde har till följd därav försakat normgivningsmakt inom de delar som EG-rätten reglerar. En medlemsstat i gemenskapen får praktisera sina självständiga regler som förfarande vid de situationer där EG-rättsliga sådan saknas. Detta implicerar likväl faktiska föreskrifter vid ombesörjandet av en EG-rättslig angelägenhet. För att detta skall vinna acceptans torde statens egna bestämmelser stå i kongruens med gemenskapsrätten då det i annat fall finns en påtaglig fara att de egna bestämmelserna inte kan användas enligt 11 kapitlet 14 § Regeringsformen (RF). Men det medför ingalunda att den enskilda staten är helt avhängig av EG-rätten och dess omfattning. Rätten siktar inte in sig på alla rättsenliga belägenheter som kan gro i en stat. Endast dylika rättsenliga händelser som behandlar så kallade gemenskapsaspekter, till exempel handel eller om den fria rörligheten ger upphov till påkallande inom EU. Detta betyder att ett mellanhavande som är enkom svenskt och som inte påkallar EG-rättens uppmärksamhet inte heller nödgar ta hänsyn till EG-rätten.25

Gemenskapens primärrätt utgörs av de grundläggande fördragen/traktaten inbegripet protokoll med mera samt nedanstående fördrag som följer:

1. Unionsfördraget, inrymmer för hela Europeiska unionen, unisona och fundamentala föreskrifter och bildar en slags stomme medelst EU: s grundläggande struktur blir tydlig. I denna stomme har därefter de övriga grundläggande föredragen/traktaten skarvats in.26

23

Emiliou, Nicholas , The Principle of Proportionality in European Law. A Comparative Study (1996), s. 120 ff, 124.

24_{Gydal, C, The Principle of Proportionality. Limitation and Tool for the European Integration}

(1996), s. 24, 27.

25_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 360 f.} 26_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 362.}

(14)

10

2. EG-fördraget vilket även kallas Romfördraget, stadgar fundamentala rättsprinciper, samfällda marknaden och valutan samt ömsesidiga uppgifter och syften.27

Gemenskapens underordnade rätt inbegriper den lagstiftning och övrig rättsdanande som kan förklaras ur EG-fördraget och då särskilt Rådets olika rättsakter som sammanbinder medlemsstaterna och de är framför allt:

3. Bestämmelser innehar allmän giltighet och är bindande samt direkt gångbara i varje stat. En myndighet i landet skall därför följa gemenskapens föreskrifter och de kan anföras av enskilda framför dessa överheter.28

4. Direktiv gäller inte direkt de enskilda utan siktar in sig på medlemsstaterna. Ett direktiv skall införlivas och verkliggöras i medlemsstatens egen lagstiftning. Medlemsstaterna får själv bestämma hur dessa skall uppnås och införas i den inhemska rätten.

Utöver dessa berörs EG:s lagstiftning av allmänna rättsprinciper och olika fastställanden från EG-domstolen. EG-rätten ges prioritet framför inhemsk rätt inom de områden där EG har fått befogenhet att lagstifta. Den skall vara bindande och direkt gångbar i varje medlemsstat.29 Detta framgår explicit i Romfördraget Artikel 249.

Grundläggande rättsprinciper är en elementär del av gemenskapens regelverk. Dessa har blivit nya ingredienser i svensk lagstiftning. Anledningen till detta är att principerna inom skandinavisk rätt inte tillskrivs väsentlig betydelse. Principerna har i en längre tidsperiod haft en betydande ställning i den europeiska rättstraditionen.30

Lojalitets-, likabehandlings-, legalitets-, subsidiaritets-, proportionalitets-, öppenhets- och rättssäkerhetsprincipen samt processuella rättsäkerhetsgarantier31 är alla inbegripna i de grundläggande rättsprinciperna.

Lagen om offentlig upphandlings (LOU) äskanden på de krav som får belasta en leverantörs fallenhet eller tjänsten som skall ombesörjas har som utgångspunkt de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Proportionalitetsprincipen i första rummet. Principerna som är aktuella och som gäller vid upphandling32 är proportionalitet, likabehandling, öppenhet, icke diskriminering etcetera och dessa överensstämmer med artiklarna 43,49 och 81 i fördraget gällande upphandling. Proportionalitetsprincipen inom EG-rätten betyder att alla inskridanden som företas skall vara både erforderliga och adekvata med hänseendena till de mål som åstundas. Då en medlemsstat begagnar sig av någon av åtgärderna skall den åtgärden som utgör den minsta eventuella inskränkande avvikelsen för ändamålet användas. Åtgärderna som begagnas måste vara skäliga mellan ändamålet och de

27

Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 362.

28_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 363.} 29_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 363.} 30

31_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 371.}

(15)

11

företagna åtgärderna och måste stå i proportion i förhållande till det allmänna och vinsten.

Rörande proportionalitetsprincipen så kan bedömningen, enligt EG-domstolens praxis, göras som följer:

1. Om åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade målet, 2. om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade målet och

3. en bedömning av den konsekvens åtgärden får för den som åtgärden inskränker, och om den är oproportionerlig eller orimlig jämfört med det eftersträvade målet. 33

En vitbok lades fram av Kommissionen 2001, juli, om styrelseformer inom EU (Kommissionsmeddelandet KOM [2001] 428). I denna framgår tillika hur Europeiska Unionen praktiserar sina rättigheter. Detta har till uppgift att öka invånarnas tilltro för verksamheten vilket även proportionalitetsprincipen skall omfattas och stimuleras. 34

2.2 Europakonventionen

2.2.1 Historia

Sverige ratificerade Europakonventionen 1953 men utan att inkorporera konventionen med svensk rätt. Några särskilda överväganden i frågan om konventionens status i Sverige gjordes inte i den proposition vari förslag framlades om godkännande av konventionen inför dess ratificering35, utan ett elfte tilläggsprotokoll antogs av Europakonventionen den 11 maj 1994 vilket innebar att Kommissionen och Europadomstolen slogs samman till en ny domstol och den enskilda klagorätten och den nya domstolens jurisdiktion gjordes till obligatoriska element som måste accepteras av alla konventionsstater. Denna konvention gäller som svensk lag sedan 1994. I lagen föreskrivs att konventionen och dess tilläggsprotokoll skall gälla som lag här i landet, samtidigt upptogs i 2 kap. 23 § RF en bestämmelse om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtagande på grund av Europakonventionen.

Europarådets parlamentariska församling (vid tidpunkten kallad ”rådgivande församling”) lät 8 september, 1949 Europarådets regeringar36

utarbeta en konvention, den så kallade Europakonventionen, till syfte att omfatta effektiva garantier för individen i fråga om åtnjutandet av mänskliga rättigheter. Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”Europakonventionen”) undertecknades slutligen i Rom den 4 november 1950 och trädde i kraft den 3 september 1953.

33

De Búrca, G., The Principle of Proportionality and its Application in EC Law, Yearbook of

European Law vol. 13 (1993), s. 146.

34_{Allgårdh, O., & Norberg, S, EU och EG-rätten (2004), s. 39.} 35

Prop. 1951:165.

36_{Belgien, Danmark, Frankrike, Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland, Irland,}

(16)

12 2.2.2 Bestämmelser

Det primära ansvaret för att rättigheterna i EMRK respekteras har således de enskilda konventionsstaterna. Det är dessa som enligt artikel 1 i konventionen skall se till att individen kommer i åtnjutande av de fri- och rättigheter som skyddas genom konventionen. Och av artikel 13 framgår att eventuella misstag eller missgrepp skall i största möjliga utsträckning korrigeras genom att det finns effektiva rättsmedel på det nationella planet. Förutom dessa artiklar ingår ytterligare 57 artiklar. Med hänsyn till den betydelse konventionen hade i svensk rättspraxis redan före den 1 januari 1995 innebar införandet av den nya lagen inte någon dramatisk förändring, efter hand kom emellertid betydelsen av att konventionen blivit svensk lag att öka. De svenska domstolarna, särskilt de högsta instanserna, har visat sig klart motsträviga att tillämpa inhemsk lag på ett sådant sätt att deras avgöranden riskerade att underkännas vid eventuell prövning i ECHR, och för att undvika detta har domstolarna tillmätt konventionen särskild betydelse i rättstillämpningen.

2.2.3 Domstolsprövning enligt Europakonventionen

Det är Europadomstolen som har uppsikt över Europakonventionen och övervakar densamma. Dess ändamål är att granska både enskilda och mellanstatliga spörsmål. Domstolen har som utgångspunkt sina bedömningar av konventionens självverkande tolkningar och ger konventionen dess innebörd. Metamorfoser och samhällets progression som sker i rättsuppfattningen av medlemsstaterna tolkar konventionen utifrån detta. En domstol, då det gäller tolkningar av tidigare slag, är inte beroende av dessa. Vad detta medför kanaliseras till att en och samma frågeställning kan värderas olika från tid till annan. Ändamålet med konventionen var att upprätta en slags minimistandard för Europa. Det materiella innehållet för samtliga medlemsstater i konventionen är detsamma. Dessa tolkas självrådande av medlemsstaterna utan för den sakens skull liera med begreppen i den inhemska lagstiftningen.37

Artikel 6 EMRK säkerställer enskilda, fysiska såsom juridiska, personer ett visst skydd och vissa rättigheter, dessa rättsäkerhetsgarantier är tillämpliga vid tvister om civila rättigheter och/eller skyldigheter och vid anklagelser för brott. Andemeningen med Artikel 6 är att försäkra den enskilda medborgaren en objektiv/opartisk granskning av rättsliga anspråk. Artikel 6.1 säkerställer att var och en har rätten till en opartisk och rättssäker domstolsprövning. Oskuldspresumtionen återfinns i Artikel 6.2. Vad detta betyder är att den misstänkte är oskyldig tills motsatsen är bevisad. Artikel 6.3 låter meddela de minimirättigheter som utgör en rättvis domstolsförhandling. Av dessa Artiklar belastas enbart 6.2 och 6.3 den som är misstänkt för brott.38

Rätten till domstolsprövning enligt Artikel 6.1 stipulerar att var och en, vid prövning av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, skall vara berättigade till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Det har ingen bemärkelse om fördelningen av sakkunskapen i svensk lagstiftning utförs i en allmän domstol eller en förvaltningsdomstol. Att vissa

37

Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – En kommentar till

Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (2002), s. 55 f. 38_{SOU 1996:116, Artikel 6 i Europakonventionen.}

(17)

13

rättsliga utfästelser infrias av domstolarna och prövningarna är det mest väsentliga.39 Enligt gällande europeisk praxis är Artikel 6.1 relevant under förutsättning att ärendet avser en reell och seriös tvist mellan enskilda personer eller mellan enskild person/er och myndighet. Det är av vikt att grunden i spörsmålet gäller en rättighet eller ett åtagande/skyldighet i den inhemska lagstiftningen och att den är av civil innebörd. Vad detta betyder är att om en prövning av domstolen enligt nationell lagstiftning inte kan ske så kan en prövning av Europakonventionen ändå vara för handen. 40

Då Europeiska Unionen inte är förbunden till Europakonventionen fastställer Unionsfördraget att de grundläggande rättigheterna, som är en del av de gemenskapsrättsliga principerna, än dock att de skall respekteras av Europeiska Unionen. Enligt den praxis som EG-domstolen framställt så ingår Europakonventionen i rätten. Detta medför att Europakonventionen som EG-rätten är tillgänglig för den enskilde medborgaren då det gäller en prövning i domstolen.

2.2.3.1. Skyddet för egendom

Artikel 1 i första tilläggsprotokollet stipulerar att egendom får frånhändas ägaren på villkor att åtgärden är legitimt och äger rum i de allmännas intresse. En sådan åtgärd kräver att statsmakten följer folkrättens allmänna principer. När man talar om ”allmännas intresse” så innebär det att de inhemska myndigheterna är oberoende att själva värdera detta. Expropriation och nationalisering sätt i första rummet då det gäller frågor i dessa gebit då de är en del i en ekonomisk/social politik statsmaken för. Av denna enkla anledning så måste beaktanden och hänsyn tas till den enskilde medborgaren och dennes intressen. Mellan den enskilde medborgaren och statens intresse skall det föreligga en viss proportionalitet. Vid till exempel ett ingripande från statsmaktens sida skall detta gottgöras av staten och kompensationen skall stå i rimlig proportion till värdet. Vad mer som återfinns i Artikel 1 är att det är oförenligt med Artikel 1 om staten inte gottgör sakägaren med en skälig ersättning för egendomen. I detta läge skall proportionalitetsprincipen härska vilket betyder att staten har en viss rörelsefrihet då det gäller hur mycket av det fulla värdet som skall kompenseras. 41

Genom 2 kapitlet 18 § Regeringsformen (RF) kan man se att Artikel 1 har legat som grundval i utarbetandet av egendomsskyddet. Och tilläggsprotokollet i Europakonventionen, Artikel 1, värnar redan om faktiska rättigheter och inte utmärkande rätten om att anskaffa egendom.

Artikel 1 är indelad i tre regler enligt Europadomstolen. Dessa är: 1. Egendom skall respekteras.

2. Villkoren som ligger till grund för avhändandet av egendom. 3. Villkor för begränsningar i rätten att begagna egendom.42

39

Warnling-Nerep, Wiweka, Rättsprövning och rätten till domstolsprövning (2002), s. 299.

40

Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (2002), s. 134.

41_{Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – En kommentar till} Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (2002), s. 376 ff.

42_{Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – En kommentar till} Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (2002), s. 375.

(18)

14

Hur skall man gå till väga för att garantera att ett ingripande inte strider mot egendomsskyddet? Europadomstolen utgår från fyra frågeställningar i sin granskning:

1. Är ingripandet försvarbart med hänseende till det allmänna intresset? 2. Har ingripandet stöd i nationell rätt?

3. Är ingripandet proportionerligt?

4. Har ingripandet orsakat en begränsning av egendomsskyddet?

Dessa fyra, av Europadomstolen, frågeställningar fastlade att proportionalitet bör finnas emellan myndighetens allmänna intresse av en åtgärd av en enskild medborgares egendom samt ett intresse av den enskilde att begagna egendomen enligt eget förfarande. Utan myndighetens petande. Europadomstolen kritiserade Sverige i domen Sporrong och Lönnroth vs. Sverige43 gällande detta tillkortakommande som kunde härledas till tilläggsprotokollet Artikel 1. 44

2.2.4 Europakonventionen och Sverige

När Sverige ratificerade Europakonventionen, 4 februari, 1952, var den allmänna ståndpunkten att Sverige infriade överenskommelsens krav och att rådande svensk rätt säkerställde de rättigheter som nu återfanns i konventionen och de tilläggsprotokoll som hade kommit som tillägg. Av den anledningen bedömdes det att det inte fanns någon grund att begagna sig av rådande rätt för att införliva överenskommelsen.45 Proportionalitetsprincipen för vissa skribenter finner att det är svårt att ha någon utpräglad mening om vilket innebörd principen hade i den svenska lagstiftningen innan år 1995. I läran gav Strömberg (1995) utlopp för tolkningen att det var ”tänkbart” att en rättskipande myndighet skulle kunna granska om ett myndighetsbeslut medförde en orimligt hård åtgärd av den enskilde medborgarens frihet. Men högst sannolikt var det inte då det skulle ha betytt att den rättskipande myndigheten även var nödgad att granska om fastställandet i fråga sannerligen hade varit absolut utifrån det allmännas uppfattning. Proposition 1993/94:117 om införlivande av Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EMRK) i svensk rätt står det om proportionalitetsprincipen som ”en av de allmänna rättsprinciper som sedan länge erkänts i svensk rätt”46. Nergelius anser att det inte ger en objektiv illustration av hur rättsläget var avhängigt svensk rätt innan Europarättens införlivande i densamma. Rättsläget var inte helt klart före år 1995 menar Nergelius. Han menar att det inte går att redogöra för hur principen har använts i praxis. 47 Det har visat sig att Sveriges ställningstagande inte överenskommer med Europakonventionens andemening. Detta kan åskådliggöras i avgörande från början av 1970-talet. 48

Som ett genmäle på dessa tveksamheter förordnade regeringen i inledningen av 1990-talet en Fri- och rättighetskommittén (SOU 1993:40), som lade fram ett

43_{jmf. Sporrong och Lönnroth vs. Sverige, 23.9.1982, Europadomstolen, Reports of Judgments}

and Decisions, p. 52.

44

Åhman, Karin, Egendomsskyddet - Äganderätten enligt artikel 1 första tilläggsprotokollet till

den Europeiska konventionen om de mänskliga fri- och rättigheterna (2000), s. 361. 45_{Prop. 1993:40 Del B s. 123.}

46

Prop. 1993/94:117, s. 39 f, jmf. även Ds. 2005:9, En moderniserad rättsprövning, m.m.s. 2.

47_{Nergelius, Joakim, Förvaltningsprocess, normprövning och Europarätt (2000), s. 90.} 48_{jmf. NJA 1973 s. 423, RÅ 1974 ref. 61 och AD 1972 nr. 5.}

(19)

15

utkast om att Europakonventionen skulle inkorporeras i svensk lagstiftning. Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna är ett bevis på att Europakonventionen införlivades i den svenska lagstiftningen. I samma veva, 2 kapitlet 23 § Regeringsformen (RF), tillkom en stipulation om att ingen annan lag eller föreskrift får stå i strid med Europakonventionen.49 Rättsläget var långt ifrån klart fram till år 1977 när en allmän proportionalitetsprincip för en majoritet rättighetsinskränkningar skrevs in i 2 kapitlet 12 § st. 2 p. 2 Regeringsformen (RF) som medförde att en rättighetsinskränkning inte någon gång får gå utöver vad som anses vara nödvändig med hänsyn till det syfte som motiverat åtgärden. Föreskriften eftersträvades i första hand till 2 kapitlet 12 § Regeringsformen (RF) och inte förslagsvis egendomsskyddet i 2 kapitlet 18 § Regeringsformen (RF). Detta har visat sig att domstolar kan begagna sig av proportionalitetsprincipen vid en granskning av om en viss lag infriar Regeringsformens (RF) krav samt likväl kunna ge viss användning, analogiskt, vid en domstols granskning av en myndighets ingripande.50 Svensk rätt får inte strida mot Europakonventionens betydelse. Om det skulle vara för handen är det upp till den rättskaffande instansen eller myndigheten att bedöma hur situationen skall handskas. Det måste fastställas att det föreligger en oklarhet eller tvist mellan nationell rätt och konventionen. Om nämnda instanser anser att det är villrådigt skall de betänka om den svenska regeln kan ges tolkningsföreträde eller innebörd som uppfyller Europakonventionens krav.51 Den dominerande tolkningsprincipen medför att svenska lagbestämmelser betraktas vara överensstämmande med de mellanstatliga förpliktelser Sverige har tagit och skall på grund därav tydas i en fördragsvänlig åskådning som uttalas den föredragskonforma tolkningen.

Skulle det visa sig att det råder oklarheter mellan två lika rangordnade föreskrifter är rättstillämparen nödgad att bestämma sig för vilken av föreskrifterna som skall ligga till grund för avgörandet. Har föreskriften tillkommit innan Europakonventionens införlivande gäller principen lex posteriori vilket menas att den tidigare föreskriften ges företräde framför den äldre. Det kan väl vara på så vis att principen lex specialis föreligger. Detta menas att denna går före en generell föreskrift. Det kan dessutom ytterligare vara på så vis att principen lex

superori kommer till tals vilket innebär att konventionen genom sin särskilda

läggning ges en specifik andemening vid strider med nationella föreskrifter. 11 kapitlet 14 § Regeringsformen (RF) är en annan valmöjlighet som den rättskipande instansen kan använda som en prövningsregel om domstolen bedömer att en svensk föreskrift anses motstridig med Europakonventionen.52 Den sedvänja som framställs av Europadomstolen är den svenska lagstiftaren, rättskipande myndigheterna och de domstolarna nödgade att rätta sig efter. Europadomstolens självverkande översättning av konventionen är det som ger överenskommelsen dess faktiska stoff. Det är det som ligger till grund för att den

49_{Prop. 1993/94:117, s. 53.}

50

Nergelius, Joakim, Förvaltningsprocess, normprövning och Europarätt (2000), s. 90.

51_{Prop. 1993/94:117, s. 37 f.} 52_{Prop. 1993/94:117 s. 54.}

(20)

16

svenska lagstiftningen samt -tolkningen måste jämkas efter detta synsätt att tolka konventionen.53 Se även Sporrong och Lönnroth vs. Sverige.54

2.3 EG och förvaltningsrätten

Med Sveriges medlemskap i Europeiska Unionen meddelade regeringen att Förvaltningslagen i hög grad infriade de krav som Europarätten ställer när det gäller användningen av rätterna inom gemenskapen i ett enskilt spörsmål hos någon svensk förvaltningsmyndighet. Hypotesen antas vara felfri, men det som får bedömas vara väsentligt är hur svenska maktbefogenheter mäktar manövrera förvaltningsärenden med ett EG-rättsligt omfång.55 Europeiska Unionens staters förvaltningar och Unionens förvaltning har för vana att tillsammans nämnas det gemensamma europeiska förvaltningsområdet (GEF). Gemensamheten är tämligen klent sammanbundet men ett progressivt framåtskridande går att märka. 56

Att bemöda sig samordna lagstiftningen och i synnerhet förvaltningslagarna kan innebära ett visst problem. Detta av den enkla anledningen är att medlemsstaternas förvaltningar är oavhängiga vilket betyder att Europeiska Unionen saknar officiell rätt att vidta åtgärder i staternas politik då det gäller förvaltning. Till följd har detta fått en hel del svårigheter att implementera Europarätten inom förvaltningsrättsområdet. Nämnaren till detta är att EG-rätten ställer yrkanden på hur den skall implementeras.57 I Artikel 41, Europeiska Unionens stadga, framgår rätten till god förvaltning och i EG-fördraget vissa huvudsakliga processuella föreskrifter som till exempel talerätten då det angår ogiltighet, Artikel 230, och motivering. 58

Någon generell reglering av förvaltningsspörsmål saknas i gemenskapsrätten. Ärenden rörande talerätt, utredningsskyldighet, kommunikation, rättskraft etcetera får som alternativ utredas i skilda kontexter som då företrädelsevis genom EG-domstolens försorg och praxis i form av allmänna rättsprinciper. Minimistandard kan tillskrivas Europarätten vilket kan komma att tilläggas av nationella och mer grundliga föreskrifter. 59

Rättsskipningen i EG- domstolen har fått förbättra sitt eget arrangemang då det gäller olika processer då domstolen och Förstainstansrätten anses till stor del oreglerad. Detta har likaledes andra inrättningar inom Europeiska Unionen nödsakats att göra och vi har erhållit grunder om god förvaltningssed som är godtagbar inom Europeiska Unionens egen institution.

Detta medför att grunden om processuella rättssäkerhetsutfästelser inbegriper äskande på hur Europeiska Gemenskapens inrättningar skall ombesörja sina

53

Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (2002), s. 55.

54_{jmf. Sporrong och Lönnroth vs. Sverige, 23.9.1982, Europadomstolen, Reports of Judgments}

and Decisions, p. 52.

55

56_{Den svenska förvaltningspolitiken i Europa, Statskontoret (2004:6), s. 13 f. och 37 f. i Bohlin,}

Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 380.

57

58_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 378.} 59_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 378.}

(21)

17

spörsmål. Något som har kommit till uttryck i omsorgsprincipen, det vill säga rätten till en god förvaltning, det som närmast är jämförbar med officialprincipen och utredningsskyldigheten inom förvaltningsrätten.60

En brist på kunskap som leder till en oriktig användning av Europakonventionen bereder möjligheten för den enskilde medborgaren att begära skadestånd visavi rättskipare, domare och andra ämbetsmän eller staten som myndigheten för brott mot nämnda överenskommelse.61

2.4 Sverige och förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten i Sverige har med hänsyn till de svenska villkoren vuxit fram genom egna sedvänjor inom lagstiftningen. Genom Sveriges medlemskap i den Europeiska Gemenskapen har vissa delar förändrats, detta då Europarätten inkorporerades i den svenska nationella rättsordningen.62

För det omständigheter ett myndighetsingripande eller ett beslut av förvaltningsrättslig karaktär är betungande för den enskilde medborgaren det är av väsentlighet att olägenheterna för densamme står i rimlig relation till den nytta för det allmänna som åtgärden avser samt att ingripandet inte har till följd mer långtgående försakelse för den enskilde medborgaren än vad som motiveras av allmänintresset, det så kallade proportionalitetsprincipen.63

Proportionalitetsprincipen skall överlag alltid beaktas vid tillämpningen av Europakonventionen. Ingripandet kan enkom accepteras om den är proportionerlig, med det menar jag om ingripandet står i rimligt förhållande till det intresse den ämnat att ha hänsyn till. Skulle det förhålla sig annorledes kan detta vara ett brott visavi Europakonventionen. Vad detta för med sig är att en bedömning alltid skall göras för att utreda om ingripandet kan anses vara proportionerligt.64

I och med Sveriges medlemskap i Europeiska Unionen och att Sverige erkände de rättstillämpningar som är rådande inom Europadomstolen och EG-domstolen har proportionalitetsprincipen erhållit bekräftelse i svensk rättspraxis.65 Europarättens påverkan sträcker sig långt mer än den tidigare bedömts ha haft i svensk lagstiftning.66

Detta implementerande i det svenska rättssystemet har medfött att

1. som medlem i Europeiska Unionen tillämpa EG: s regelverk och att vid de fall två rättsregler strider mot varandra skall Europarätten äga företräde. 2. svensk lagstiftning inte får utformas på det sätt att föreskrifter strider mot

våra förpliktelser enligt Europakonventionen. 67

60_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 378.} 61

62

63_{Strömberg, Håkan, Allmän förvaltningsrätt (2003), s. 68.} 64_{Strömberg, Håkan, Allmän förvaltningsrätt (2003), s. 68.} 65

Strömberg, Håkan, Allmän förvaltningsrätt (2003), s. 68.

66_{Nergelius, Joakim, Förvaltningsprocess, normprövning och Europarätt (2000), s. 89.} 67_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 357.}

(22)

18

Som jag tidigare nämnt så stipulerar 2 kapitlet 23 § Regeringsformen (RF) att en föreskrift eller bestämmelse i lag inte får meddelas i strid med en föreskrift enligt Europakonventionen. Den generella inställningen som fanns inom rättssystemet om att Sverige med ens infriade de äskanden som Europakonventionen ställde visade sig någorlunda snart inte att helt överstämma68. I ett antal av spörsmålen i fråga som tas upp av Europadomstolen var bristen för varför fällande domar tillskrevs Sverige problem att få förvaltningsärenden till en domstolsprövning. Europadomstolen lät meddela att besluten av förvaltningsrättslig karaktär inbegrep civila rättig- som skyldigheter. Oaktat att avgörandena anbelangade offentligrättsliga principer. 69

2.4.1 Rättsprövning

Det föreföll att den tidigare svenska sedvänjan då det gällde överklagan hos regeringen eller en förvaltningsmyndighet inte var överensstämmande med innehållet av Europakonventionen. Ett brott gentemot Artikel 6.1 EMRK var för handen och Sverige fälldes för detta ett flertal gånger. Därav rättsprövningslagen.70 Den enskilde medborgaren har rätt till en prövning enligt domstolen av sina civila rättig- som skyldigheter genom Artikel 6.1 EMRK. Europadomstolen har vid ett antal utslag konstaterat att förvaltningsrättsliga regler ansetts inbegripa för den enskilde medborgaren civila rättigheter. Detta oaktat den härskande ordningen har varit att förmånen enligt nationell rättsordning betraktats som offentligrättslig och av det bevekelsegrunden enbart varit stoff för en granskning enligt administrativ ordning. Detta har för Sveriges del medfört att de inskränkningar som företetts att vissa beslut av förvaltningsrättslig karaktär inte är överklagbara har fått revideras. Därav, för att blidka Europakonventionen, infördes lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa beslut förvaltningsrättslig karaktär.71 Rättsprövningslagen blev cementerad 1996 och trädde i kraft 1988 den 1 juni. Detta innefattade att Regeringsrätten (RR) och eller kammarrätterna (KamR) granskade rättsenligheten av vissa beslut tagna i förvaltningssammanhang och till följd därav blev domstolsprövning möjligt. Innan spörsmålet togs upp i en domstolsförhandling skulle andra utvägar först prövas och lagen skulle ses som subsidiär. Det medförde att rätten begagnades mot vissa avgöranden som hade tagits av regeringen och granskats hos Regeringsrätten (RR) och på lika sätt granskades vissa avgöranden av förvaltningsmyndighet av kammarrätterna (KamR) som den första insatsen om frågan rörde någon omständighet som åsyftades i 8 kapitlet 2-3 § § Regeringsformen (RF). Det införlivades i en senare fas en generell behörighet för domstolarna, vid förvaltningsrättslig karaktär, att granska förvaltningsavgöranden. 72

I enlighet med lagen (1998:205) om rättsprövning av vissa beslut av förvaltningsrättslig karaktär. Rättsprövning var en oinskränkt rätt att få sin sak undersökt om premisserna var infriade eller inget förbehåll fanns. Detta medförde att Regeringsrätten (RR) hade en förpliktelse att ändra ett avgörande som inte var rättsenligt.

68

Se här ovan angående Nergelius inställning till proposition 1993/94:117 och jmf Ds 2005:9 En moderniserad rättsprövning, m.m.

69_{jmf. Sporrong & Lönnroth vs. Sverige, mål nr. 7151/75 och mål nr. 7152/75.} 70_{Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – En kommentar till} Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (2002), s. 145.

71_{Warnling-Nerep, Wiweka, Rättsprövning och rätten till domstolsprövning (2002), passim.} 72_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 298 f.}

(23)

19

Granskningen om vad som inskränker mot någon rättsordning hade som utgångspunkt en relativ bred måttstock. Där granskningen innefattade faktabedömning, bevisvärdering eller om beslutet stod i kongruens med de äskanden som Regeringsformen (RF) ställde på opartiskhet och objektivitet eller i enlighet med Europarätten på förutsägbarhet och proportionalitet.73

Vid en rättsordningsprövning var det inte endast ärendet som avgörs som vi har sett utifrån kriterierna. Mestadels klassificerades de olika sakförhållandena som kunde utgöra en granskning av ett avgörandes rättsstridighet. Dessa var objektivitetsprincipen, författningstolkningen, bevisbedömningen, fakta-granskningen, generella handläggningsfel, en inte uppfylld beslutsmotivering eller utredningsskyldighet och de krav som ställs utifrån Europarätten.74 På samma sätt som vid en resningsansökan i Regeringsrätten (RR) kunde det vara en mängd förhållanden som sammanfattningsvis utgjorde grundvalen för en rättsprövning. I många avgöranden har Regeringsrätten (RR) från och med år 1996 tagit beaktandena till de äskanden som Europarätten ställer på den svenska lagstiftningen.75 I rättsprövningen fanns ett åliggande från Regeringsrätten (RR) att förklara ett beslut ogiltig om det betraktades strida mot någon ordningsregel. Ett fastställande kunde helt enkelt antingen upphävas eller återförvisas till respektive myndighet.76 Den 1 juli 2006 introducerades lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut. I samband med detta utgick rättsprövningslagen, lag (1998:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut. I det nya rättsprövningslagen kan två grupper ansöka om prövning av vissa beslut av regeringskaraktär.

1 § enskilda då det berör dennes civila rättigheter och skyldigheter som avser Artikel 6.1 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

2 § enligt 16 kapitlet 13 § miljöbalken, miljöorganisationer av beslut gällande tillstånd som beslutats av regeringen och berörs av Artikel 9.2 i överenskommelsen den 25 juni 1988 om tillgång till information, allmänhetens deltagande i beslutsprocesser och tillgång till rättslig prövning i miljöfrågor. Granskningen skall ske inom tre månader från dagen beslutet meddelats. Regeringsrätten (RR) är den myndighet som granskar dessa ansökningar.

Grundvalen för all granskning av myndigheters beslut kan återfås i förvaltningslagen och där är det 3 § och 22 a § som är tillämplighet för det som jag har redogjort för i ovannämnda avsnitt.

Förvaltningslagens 3 § 2 st. fastställs att ett överklagande gäller oberoende av vad som stadgas i annan lag eller förordning om det erfordras för att tillgodose rätten till en domstolsprövning enligt lagen om mänskliga rättigheter.

Om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från denna lag, gäller den bestämmelsen.

73_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 304 f.} 74

Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 305 f.

75_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 306 f.} 76_{Bohlin, Alf., & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder (2004), s. 309.}

(24)

20

Bestämmelserna om överklagande i denna lag tillämpas dock alltid om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Förvaltningslagens 22 a § stipulerar att avgöranden kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol, med förbehåll från angelägenheter som avser anställningsärenden och normgivningsärenden, det senaste kan överklagas hos närmste högre myndighet och till syvende och sist till regeringen.

Beslut överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Detta gäller dock inte beslut i anställningsärenden och beslut i ärenden som avses i 20 § första stycket 5.

Om överklagande har skett med stöd av första stycket krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.

2.4.2 Rättspraxis

Det jag skildrade här ovan så är behovs- och proportionalitetsprincipen inte något nytt fenomen inom den svenska lagstiftningen. Vad som emellertid är nytt är i vilka strukturer den nu har uttryck sig i, i och med Sveriges inkorporering i det europeiska samarbetet och det regelverk som nu är aktuellt. Principen ”Proportionalitet” begagnades i första rummet av olika myndigheter i sin myndighetsutövning. Åtgärden skall stå i rimlig proportion till syftet med ändamålet. En poliskonstapel, tillsammans med en poliskollega, gjorde ett ingripande visavi en enskild person som gjort sig skyldig till olaga intrång. De båda polismännen förde bort personen i fråga, med bil, en längre sträcka än nödvändigt från platsen för lagöverträdelsen. Poliserna dömdes för tjänstefel där hovrätten (HovR) betonade att ingripandet inte stod i kongruens med proportionalitetsprincipen. 77 Detta visades likväl i en dom från Högsta domstolen (HD) där proportionalitetsprincipen samt Europakonventionen lades fram av försvaret. 78

77_{jmf RH 1996:24.}