J U R I D I C U M
Europakonventionens reglering av aborträtten
Ett bristande skyddsnät för den gravida
Amanda Axner
VT 2021JU600G Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng
Examinatorer: Joakim Nergelius, Jesper Ekroth & Rigmor Argren Handledare: Aljosa Noga
Sammanfattning
Det är svårt att avgöra vems intresse som väger tyngst i en diskussion bestående av moraliska dilemman. Ett exempel på en sådan diskussion är frågan om rätten till abort vilken genomsyras av olika kulturer, religioner och trosinriktningar. Frågan om rätten till abort består av intresse-avvägningar om vems intresse som väger tyngst, den gravidas intresse eller fostrets intresse. Frågan har varit aktuell både i enskilda stater som internationellt. Europeiska domstolen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) har ställts inför frågan om hur rätten till abort är reglerad i Euroepiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).
Europakonventionen har ingen uttrycklig bestämmelse för rätten till abort och diskussionen har därför fått hänföra sig till specifika artiklar i konventionen. Europakonventionens åttonde arti-kel har varit uppe för diskussion varvid frågan om rätten till abort har relaterats till den gravidas privatliv och självbestämmanderätt. Domstolen har klarlagt att artikeln inte ska utläsas som en uttrycklig rätt till abort, men att ett avbrott i en graviditet hänför sig till den gravidas privatliv. Domstolen har klarlagt att staterna har en positiv förpliktelse varvid de bör säkerställa att en rättighet som är legaliserad i landet, ska vara möjligt för en individ att åtnjuta. Diskussionen genomsyras dock av staternas självbestämmanderätt och domstolen har därför undandragit sig från att uttala sig om hur staterna ska uppfatta rätten till abort utifrån artikel 8 Europakonvent-ionen.
Diskussionen är sedan ytterligare komplex då den gravidas rätt till privatliv och självbestäm-manderätt möts av diskussionen om fostrets rätt till liv utifrån artikel 2 Europakonventionen. Artikel 2 agerar därför som en motpol mot artikel 8 Europakonventionen vilket resulterar i att det blir en intresseavvägning mellan den gravidas och fostrets intressen. Fostrets rätt till liv bör dock inte anses vara absolut då det i sin tur skulle bli på bekostnad av den gravida. Kvinnokon-ventionen och genusvetenskapen stärker aspekten om den gravidas rätt till skydd och bevisar hur en graviditet faktiskt sker i den gravidas kropp. Även om det är tydligt hur pass samman-kopplad graviditeten är med den gravida vill domstolen ändå inte uttala sig om hur rätten till abort är reglerad i Europakonventionen.
Domstolen har därför diskuterat de rådande divergerande uppfattningarna. Domstolen lade då en vikt vid staternas skilda uppfattningar varvid utredningen redogör för hur det skett en ut-veckling vid den aspekten. En ökad konsensus på området med mer liberala abortlagar visar på hur det är dags för domstolen att uttala sig i frågan. Om rätten till abort var svår att uttala sig om på grund av hur staternas uppfattning var förr, bör det inte längre finnas samma svårighet idag. Genom en mer gemensam uppfattning bland staterna samt staternas positiva förpliktelser, skyddar europadomstolen rätten till abort. Rätten till abort är därmed en osynlig men stark och skyddad rättighet i Europakonventionen.
Innehållsförteckning
1.Inledning ... 1
1.2 Introduktion till ämnet ... 1
1.3 Syfte och frågeställning ... 2
1.4 Avgränsningar ... 2
1.5 Metod och material ... 2
1.6 Disposition ... 4
2. Europakonventionen och Europadomstolen ... 6
2.1 Inledning ... 6
2.2 Europakonventionens historia ... 6
2.3 Europadomstolens arbete och betydelse ... 6
2.3.1 Europadomstolens ställning i relation till rättigheterna ... 6
2.3.2 Europadomstolens användning av Margin of appreciation ... 7
2.3.3 Europadomstolens användning av proportionalitetsprincipen ... 7
3. Aborträtten i relation till den gravida ... 8
3.1 Inledning ... 8
3.2 Omfattningen av artikel 8 ... 8
3.3. A, B, C v. Ireland - Första fallet om frivillig abort ... 9
3.4 Statens negativa förpliktelser ... 10
3.5 Statens positiva förpliktelser ... 11
3.6 En eventuell konsensus ... 13
3.6.1 Om det råder en konsensus på området ... 13
3.6.2 R.R v. Poland, en diskussion om konsensus ... 13
3.6.3 A, B and C v. Ireland, ytterligare diskussion om konsensus ... 14
3.6.4 Den rådande gemensamma uppfattningen ... 15
3.7 Kvinnokonventionen ... 16
3.7.1 Diskussionen i relation till Kvinnokonventionen ... 16
3.7.2 Skyddet för den gravida ... 16
4. Fostrets rätt till liv ... 19
4.1 Inledning ... 19
4.2 Omfattningen av artikel 2 ... 19
4.3 Artikel 2 och dess skyddade intressen ... 20
4.4 Vo v. France – fallet då den gravida ofrivilligt blev av med fostret i magen ... 22
4.5 Barnkonventionen ... 24
4.5.1 Diskussionen om fostret i relation till Barnkonventionen ... 24
4.6 Genusvetenskapens skydd för den gravida i relation till diskussionen om fostret ... 25
4.6.1 Genusvetenskapen som ett ytterligare perspektiv på frågan ... 25
4.6.2 Genusvetenskapen och dess roll inom juridik ... 26
4.6.3 Abort i relation till genusvetenskap ... 26
5. Diskussion och slutsatser ... 28
5.1 Diskussion ... 28
5.2 Slutsats ... 31
1
Förkortningslista
ATS Australian Treaty Series
Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets
rättig-heter
Convention on the Rights of the Child
Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
European Court of Human Rights
FN Förenta nationerna
United nations
ICJ Internationella domstolen
International Court of justice
Kommissionen Europarådets kommission för de mänskliga
rättighet-erna
European Commission for Human Rights
Kvinnokonventionen Förenta nationernas konvention om avskaffande av
all slags diskriminering av kvinnor
Convention on the Elimination of All Forms of Dis-crimination Against Women
TGV Tidskrift för genusvetenskap
UNTS United Nation Treaty Series
WHO Världshälsoorganisationen
1.Inledning
1.2 Introduktion till ämnet
Världshälsoorganisationen (WHO) uppskattar att omkring 20 miljoner osäkra aborter genom-förs i världen varav 47 000 gravida dör eller blir skadade per år.1 Den stora dödligheten är värst i fattiga länder där den gravida inte har pengar till att genomföra aborten, oavsett om den är laglig eller inte.2 Länder med mer restriktiva abortregler har högre antal osäkra aborter än de länder som har mer liberala regler kring rätten till abort.3
Frågan om rätten till abort är omdiskuterad och diskussionen anses bli en avvägning mellan olika rättigheter.4 Diskussionen handlar om etiska dilemman om vems intresse som väger tyngst. Intresseavvägningen blir mellan fostrets rätt att fortsätta utvecklas respektive den gravi-das rätt att bestämma om och när hen vill föda barn. Skälen för abort kan vara den gravigravi-das integritet och moraliska resonemang. Anledningar kan till exempel vara om personen ifråga vill genomgå en abort, om situationen innebär en fara för dennes liv, om personen varit utsatt för en våldtäkt och/eller om fostret är skadat. Motståndet till abort präglas starkt av olika religioner och trosinriktningar där livet anses vara en gåva som bör respekteras, synen på aborträtten va-rierar därför världen över. Sverige är unikt med möjligheten för den gravida att genomgå en abort fram till vecka 18 utan beslut från en myndighet.5
Variationen mellan uppfattningar kan urskiljas även mellan de länder som ratificerat Europe-iska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).6 Europakonventionen har inte en uttrycklig bestämmelse som reglerar rätten till abort. I ett av europeiska domstolen om mänskliga rättigheter (Europadomstolen) rättsfall klargjorde dock domstolen att Europakonventionen är ett levande instrument som bör tolkas i den situation som är aktuell för tillfället. Tolkningen av Europakonventionen bör därför följa de uppfattningar och åsikter som följer av dagens samhälle.7
Frågan om hur rätten till abort är reglerad i Europakonventionen har därför fokuserats vid frå-gan om rätten till liv i artikel 2 Europakonventionen och rätten till privatliv i artikel 8 Europa-konventionen. Dessa två artiklar skapar en komplex diskussion och frågorna som aktualiseras är således svåra. Å ena sidan finns en hel rörelse som tror och argumenterar för värdet i fostrets liv, å andra sidan handlar det om den gravidas rätt att bestämma över sina egen kropp och sin egen reproduktiva hälsa. Utöver de olika intressena i frågan finns statistik och bevis på hur mer restriktiva abortlagar leder till mer osäkra aborter. Diskussionen blir därför mångfaldig med varierande uppfattningar varvid diskussionen genomsyras av olika försök att väga olika rättig-heter gentemot varandra
1 World Health Organisation, Preventing unsafe abortion,
https://www.who.int/reproductivehe-alth/topics/unsafe_abortion/hrpwork/en/ , hämtad 18 maj 2021.
2 Rfsu, Stoppa mödradödligheten! 18 oktober 2020,
https://www.rfsu.se/vad-vi-gor/nara-dig/barnvagnsmar-schen/stoppa-modradodligheten/ , hämtad 18 maj 2021.
3 United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World, United Nations publication,
New York: Department of Economic and Social Affairs, Population Division, 2014, s. 15. 4 SOU 2005:90, Abort i Sverige, Stockholm: Fritzes, s. 53.
5 SOU 2005:90, Abort i Sverige, s. 56 ff.
6 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 1950, United treaty series (UNTS), vol. 213, s. 221.
2
1.3 Syfte och frågeställning
Syftet med uppsatsen är att redogöra och analysera hur rätten till abort är reglerad i Europakon-ventionen. Uppsatsen avhandlar vilka rättigheter som blir aktuella. I syftet ingår det även att klargöra hur domstolen definierat de aktuella rättigheterna. Syftet med utredningen är att klar-göra hur rättigheterna är utformade och hur aborträtten har applicerats på formuleringen av en specifik rättighet. Redogörelsen för andra internationella dokument samt genusvetenskapen kommer att används i utredningen för att klargöra vilka intressen som har diskuterats i relation till aborträtten.
Syftet utmynnar därför i följande frågeställningar:
• I vilken utsträckning definieras aborträtten i Europakonventionen mot bakgrund av ar-tikel 8 (rätten till privat- och familjeliv)?
• I vilken utsträckning definieras sedan aborträtten i Europakonventionen mot bakgrund av artikel 2 (rätten till liv)?
• Slutligen, hur vägs dessa rättigheter gentemot varandra?
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen kommer inte att djupgående diskutera när livet börjar och när ett foster anser vara en människa, början av livet är fortfarande en väldigt omdiskuterad del. Början på det mänsk-liga livet kommer endast att nämnas när det är en del av den praxis som används.
Uppsatsen kommer inte att djupare beröra staternas möjlighet att begränsa rättigheten till abort, staternas begränsning av rättigheten berörs endast vid redogörelsen av vissa rättsfall. Således har staternas nationella begränsningsmöjligheter en viss roll i syftet att klargöra hur rättigheten uppfattas i relation till traktaten. Däremot är det som sagt inte syftet med uppsatsen att djupare utreda hur staterna begränsar rättigheten utifrån artikeln. Det är därför inte i enlighet med syftet att djupare utreda och jämföra olika staters begränsning av rätten till abort.
Uppsatsen kommer inte att lägga fokus på andra rättigheter i Europakonventionen än de rättig-heter som har varit en del av diskussionen för aborträtten. Fokus ligger på artikel 8 och artikel 2 Europakonventionen. Syftet med denna avgränsning är att övriga artiklar skulle vara irrele-vanta för syftet.
Framställningen fokuserar enbart på det materiella innehållet i Europakonventionen vilket in-nebär att de processuella förutsättningarna för en prövning i Europadomstolen inte kommer att beaktas. Med anledning av denna avgränsning kommer inte den processuella delen av artikel två Europakonventionen att beröras. Inte heller kommer en djupgående analys att genomföras för den eventuella klagorätt som existerar i Europakonventionen.
1.5 Metod och material
Syftet med uppsatsen är att utreda hur aborträtten är reglerad i Europakonventionen. Den rätts-dogmatiska metoden har därför använts vid framställningen av arbetet då metoden innebär att tolka och analysera rättskällorna utifrån gällande rätt.8 Rättsdogmatiken handlar om att
fastställa ”gällande rätt” genom att analysera de olika delar som föreligger i en viss rättskälle-lära.9 Rättsdogmatiken har till regel inneburit ett beskrivande av gällande rätt, de lege lata re-sonemang eller analysera hur rätten bör vara, de lege ferenda rere-sonemang.10 I syfte att beskriva gällande rätt bör de vedertagna rättskällorna användas.11 Arbetet kommer att analysera Europa-konventionen i försök att beskriva de aktuella reglerna och kommer därför huvudsakligen för-hålla sig till de lege lata resonemang. I arbetet att beskriva gällande rätt kommer utredningen att fokusera på den folkrättsliga rättskälleläran.
Normhierarkin inom folkrätten har tagits i beaktande i syfte att redovisa problematiken med aborträtten. Med hänvisning till Internationella domstolens stadga anses primära rättskällorna i folkrätten vara traktat, sedvanerätt och generella principer.12 Med tanke på uppsatsens problem-formulering kommer inte sedvanerätt och generella principer att vara relevanta. Fokus ligger istället på Europakonventionen som det primära traktatet. Det kommer vara nödvändigt att för-söka tolka innehållet i Europakonventionen eftersom det inte finns en uttrycklig rätt till abort i Europakonventionen. I enlighet med samma artikel ovan anses rättspraxis och doktrin som se-kundära rättskällor för att tolka de primära rättskällorna. För att uppnå syftet kommer uppsatsen huvudsakligen att förhålla sig till Europadomstolens rättspraxis när det gäller tolkningen och diskussionen av aborträtten utifrån Europakonventionen. Doktrin kommer vara en del av utred-ningen.
Vissa andra traktat kommer att nämnas, till exempel Förenta nationernas (FN) konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (Kvinnokonventionen).13 Förenta nationer-nas konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) kommer också att användas.14 Syftet med dessa traktat är att vidga uppfattningen om diskussionen ifråga men kommer inte djupgå-ende att analysera traktaten eftersom det inte ensamma kan svara på frågan om hur aborträtten är reglerad i Europakonventionen.
Vid diskussionen om rätten till abort utifrån Europakonventionen har domstolen påpekat en eventuell konsensus på området.15 I syfte att på bästa sätt klargöra hur aborträtten är reglerad i Europakonventionen behöver denna konsensus beaktas. Två källor som inte är primärkällor kommer därför användas då de återger information om en eventuell konsensus. Ena källan är en rapport från Förenta nationerna (FN).16 Rapporten är från 2014 och har en djupgående redo-görelse för ländernas inställning till frågan. Med tanke på att rapporten är några år gammal kommer även en databas från WHO att användas. Databasen utgör en redogörelse för ett flertal länders inställning till frågan idag.17
I syfte att ytterligare klargöra uppfattningen kring abort kommer ett översiktligt avsnitt om ge-nusvetenskapen att redogöras. Avsnittet är i syfte att återge gege-nusvetenskapens perspektiv på aborträtten. Även om genusvetenskap inte är inom den traditionella rättsdogmatikens område vilken är den valda juridiska metoden, blir genusvetenskapen ett verktyg för en djupare analys
9 Kleinman, Jan, ”Rättsdogmatik”, i Juridisk metodlära, redigerad av Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, 2 u., Stu-dentlitteratur AB, Lund, 2018, s. 21–23.
10 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 12 u., Iusté AB, Uppsala, 2020, s. 203. 11 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 2018, s. 49.
12 Artikel 38 a-c Statute of the International Court of Justice, 1975, Australien treaty series (ATS), 50.
13 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, 1979, vol. 1249 UNTS, s. 13. 14 Convention on the Rights of the Child, 1989, UNTS, vol. 1577, s. 3.
15 A, B and C, v. Ireland, App no 25579/05 (Europadomstolen 16 December 2010), p. 233 – 236. 16 United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World.
17 World Health Organization. Global abortion policies database. 2018. https://abortion-poli-cies.srhr.org/country/ireland/ , hämtad 17 maj 2021.
4 på aborträtten och vilka intressen som blir viktiga i frågan. Med hänvisning till Lehrberg kan externa perspektiv möjliggöra en bredare förståelse för rättssystemet. Externa perspektiv på den juridiska frågeställningen kan anses vara en ”hjälpvetenskap”. Hjälpvetenskapen kan vara ett hjälpmedel för en bättre förståelse för rättssystemet ifråga. Vid användandet av hjälpveten-skaper kan rättssociologin vara en av dessa externa perspektiv. Rättssociologin innebär då att rätten beaktas utifrån samhället och de samhällsenliga värderingarna.18 Genusvetenskapen kan därför i denna utredning underlätta för förståelsen med hur Europakonventionen måste relateras till det samhälle som råder idag. Uppsatsen kommer däremot inte att göra en egen interdiscipli-när analys utan information från genusvetenskapen kommer att användas i syfte att besvara min frågeställning.
Vid användandet av genusrättsvetenskap är inte uppfattningen på samma sätt som inom rätts-dogmatiken. Det är alltså inte lika snävt med vilka exakta källor som får användas. Genusve-tenskapen anser att fler kunskapskällor kan användas och kan vara relevanta i sammanhanget.19 Ytterligare material inkluderar därmed verk från genusvetenskapen och genusrättsvetenskapen.
1.6 Disposition
I syfte att besvara frågeställningen kommer uppsatsen att bestå av en uppdelning mellan två olika perspektiv. Första delen av uppsatsen kommer att vara fokuserad på den gravida medan andra delen lägger sitt fokus på fostret. Intresseavvägningen blir i syfte att redogöra för hur domstolen har jämfört de intressen som varit aktuella i diskussionen. Innan redogörelsen för de olika perspektiven kommer en grundläggande redogörelse för Europakonventionen och Euro-padomstolen att göras, i syfte att introducera läsaren till arbetet. Efter det nämnda avsnittet kommer avsnitt tre vilket syftar till att förse läsaren med information om den gravida och dess rätt till abort. Tredje avsnittet består således av en redogörelse för viktiga rättsfall i relation till Europakonventionen. Redogörelsen syftar till att förse läsaren med de aspekter Europadomsto-len beaktade i sitt domskäl. Avsnittet fortsätter sedan med en djupare diskussion om den kon-sensus som nämns i ett flertal fall vid diskussion om rätten till abort. Denna diskussion syftar till att skapa en bredare grund för analysen. Tredje avsnittet redogör sedan för Kvinnokonvent-ionens perspektiv på frågan i syfte att redogöra för diskussionen vid ett annat traktat. Kvinno-konventionen stärker skyddet för den gravida.
Hädanefter börjar avsnitt fyra vilket agerar som en motpol mot avsnitt tre. Avsnittet behandlar fostrets rätt till liv. Avsnittet börjar med en redogörelse för centrala rättsfall på området för att introducera läsaren till diskussionen om fostrets rätt till liv utifrån artikel två. Avsnittets syfte är att redogöra för diskussionen vid artikel 2 Europakonventionen och de intressen som ska skyddas genom artikeln. Därefter redogörs diskussionen i relation till barnkonventionen och fostrets rätt till liv i syfte att möjliggöra en djupare analys. Barnkonventionen agerar även som en motpol mot kvinnokonventionen som arbetet redogjorde för i avsnitt tre. Diskussionen om barnkonventionen och Kvinnokonventionen blir således i syfte att förse läsaren med informat-ion från andra internatinformat-ionella traktat. Syftet med traktaten är att redogöra för hur diskussinformat-ionen utformas vid dessa. En redogörelse för andra internationella traktat möjliggör en djupare dis-kussion för Europakonventionen och dess aborträtt. Avsnittet avslutas med en redogörelse om genusvetenskapen och dess syn på abort. Genusvetenskapen används i syfte att möjliggöra en förståelse för den problematik som uppstår vid en alltför långtgående argumentation om fostrets intressen.
18 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 2020, s. 246 f.
19 Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria, Käll, Jannice & Svedberg, Wanna, Genusrättsvetenskap, 2 u., Stu-dentlitteratur AB, Lund, 2018, s. 98 f.
För att återknyta till frågeställningen avslutas uppsatsen med avsnitt fem vars syfte är att redo-göra för en diskussion och en slutsats. Avsnittet syftar till att beakta alla de olika normperspek-tiv som framkommit under utredning och relatera de till den aktuella frågeställningen. De olika perspektiven kommenteras och analyseras vilket slutligen leder till en slutsats.
6
2. Europakonventionen och Europadomstolen
2.1 Inledning
Kapitlet redogör för Europakonventionen och dess skyddsmekanism, Europadomstolen. Ka-pitlets syfte är att introducera det aktuella ämnet med översiktlig historia samt väsentliga be-grepp som kommer att användas i utredningen.
2.2 Europakonventionens historia
Efter andra världskriget och dess förödande konsekvenser ville olika länder skapa en bättre sammanhållning med ett system som skulle skydda de mänskliga rättigheterna.20 Ett resultat av denna vilja blev de Förenta nationernas generalförsamling. Det fanns dock ej vid denna tid en fullständig lista av rättigheter som hade bindande verkan för staterna. En kontrollmekanism av de mänskliga rättigheterna diskuterades och ett flertal förslag handlade om en sådan kontrolle-rande domstol. 1949 formulerades sedan ett förslag som innebar att Europakonventionen skulle bestå av en lista av rättigheter, som en domstol i sin tur skulle kontrollera. Domstolen skulle därefter kunna kontrollera hur staterna respekterade de mänskliga rättigheterna. Domstolen skulle även kunna annullera beslut, efter att det kontrollerats av en kommission.21
Efter förslaget var det sedan ett antal diskussioner om rättigheterna i konventionen och hur de skulle formuleras. Efter ett antal år, ledde listan tillslut till de rättigheter som Europakonvent-ionen består av idag. EuropakonventEuropakonvent-ionen var under en viss tid unik med det faktum att den möjliggjorde att stater kunde kontrollera varandras förenlighet med rättigheterna. På samma gång kunde en privatperson klaga på att personen hade varit utsatt av en överträdelse av de mänskliga rättigheterna av staten.22
2.3 Europadomstolens arbete och betydelse
2.3.1 Europadomstolens ställning i relation till rättigheterna
Europadomstolens ställning innebär att domstolen blir behörig vid en överträdelse av mänskliga rättigheter som regleras av Europakonventionen. Domstolens beslut är bindande på medlems-staterna.23 Domstolen blir alltså en kontrollmekanism där arbetet går ut på att kontrollera vad för rättighet som har överträtts och hur den överträtts. Domstolen måste kontrollera om händel-sen ifråga faller inom den rättighet som är under diskussion och sedan kontrollera om en lag-enlig begränsning av rättigheten skett. För att uppnå denna uppgift måste domstolen klargöra vad en viss rättighet betyder och vad som var avsikten med rättigheten ifråga. De fundamentala rättigheterna är antingen absoluta eller kan bli begränsade.24
Vid en rättighet som kan bli begränsad, kan begränsningen i sig stå med i lydelsen. Vid en begränsning av fundamentala rättigheter är det viktigt att beakta om åtgärden var rimlig och/el-ler rättfärdigad i sammanhanget. Hur rättigheterna utformas och tolkas är därför en viktig aspekt att ta med i beaktande vid utformandet av den fundamentala rättigheten. Hur en rättighet be-gränsas avgör om staten överträder sina förpliktelser eller inte. Olika delar blir relevanta, till exempel hur domstolen ska avväga rättigheter mot varandra, hur rättigheterna blir definierade,
20 Europarådet, The conscience of Europe, Third Millennium Publishing Limited, London, 2010, s. 16–23. 21 Europarådet, The conscience of Europe, 2010, s. 16–23.
22 Europarådet, The conscience of Europe, 2010, s. 16–23. 23 Artikel 32 & 46 Europakonventionen.
24 Brems, Eva, & Gerards, Janneke, ”Introduction”, I Shaping Rights in the ECHR: The Role of the European
Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights, redigerad av Brems, Eva, & Gerards,
rättspraxis på området med mera.25 I syfte att förse läsaren ytterligare förståelse för vad dom-stolen beaktar i de enskilda fallen kommer en översiktlig redogörelse för två ytterligare delar som är en del av Europadomstolens arbete. Dessa två aspekter är två exempel på vad domstolen måste beakta och ta hänsyn till vid sitt arbete med att bedöma staternas agerande.
2.3.2 Europadomstolens användning av Margin of appreciation
En viktig del att nämna är de nationella domstolarnas ”margin of appreciation” (hädanefter kallat Margin of appreciation eller bedömningsmarginal). Europadomstolens syfte är att se till att Europakonventionen och dess reglerade rättigheter respekteras. Europadomstolen bör därför inte uttala sig i frågor som är utanför aspekten om Europakonventionen.26 Den nationella kul-turen och/eller tankesätt kan vägas in i avgörandet ifråga och utgöra en viktig del av utfallet. Den internationella domstolen riskerar att i en sådan situation inte vara den mest lämpade dom-stolen att döma i målet. Europadomdom-stolen har därför valt att vara återhållsam i sin inblandning. De nationella domstolarna har därför en ”margin of appreciation” vilken innebär att de nation-ella domstolarnas avgöranden ska anses vara godtagbara om inte Europadomstolen finner sär-skilda skäl för det motsatta.27 Bedömningsmarginalen blev aktuell i diskussionen om abort.28 Bedömningsmarginalen har fått en funktion i det internationella samarbetet vid rättigheter som till exempel är reglerade i artikel 8 Europakonventionen. Ett ingripande av en sådan rättighet får endast göras under vissa omständigheter. Om en begränsning har genomförts, har det varit upp till den nationella domstolen att förklara vilka skäl och om det är nödvändigt för staten att göra ett ingripande. Denna del ingår i den nationella domstolens bedömningsmarginal och har i de flesta fall godtagits av Europadomstolen. Bedömningsmarginalen kan sedan variera i bredd beroende på vad för intresse som är aktuellt i det enskilda fallet.29
2.3.3 Europadomstolens användning av proportionalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen är även en viktig del av Europadomstolens arbete.30 Europadomsto-len har framfört att principen ska genomsyra hela Europakonventionen. Det är det skyddade intresset som ska värderas. Om åtgärden är oproportionerlig i relation mot det skyddade intres-set kan det i sig anses vara i strid mot Europakonventionen. En sådan rättighet som regleras i artikel 8 Europakonventionen kan begränsas om det är nödvändigt för en viktigare rättighet. För att avgöra om en begränsning av artikel 8 anses nödvändig i relation till ett viktigare intresse ska proportionalitetsprincipen användas. Ett ingrepp i artikel 8 uppfyller endast proportional-itetsprincipen om en rimlig avvägning mellan det enskilda intresset och det intresset som kan anses vara viktigare. Viktigt att då klargöra är hur stort ingreppet blir i den enskildas liv, jämfört med behovet av det andra intresset.31
25 Brems, Eva, & Gerards, Janneke, ”Introduction”, I Shaping Rights in the ECHR: The Role of the European
Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights, redigerad av Brems, Eva, & Gerards,
Jan-neke, 2013, s. 1–7, 9, 12.
26 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2012, s. 51 f. 27 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2015, s. 57 f. 28 Se A, B and C v. Ireland.
29 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2015, s. 57. 30 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2015, s. 57. 31 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2015, s. 57 & 58.
8
3. Aborträtten i relation till den gravida
3.1 Inledning
Detta avsnitt utgör starten för utredningen varvid en redogörelse för diskussionen om den gra-vidas rätt till liv ligger i fokus. En redogörelse för det mest centrala rättsfallet och domstolens tillvägagångsätt är en stor del av kapitlet i syfte att förse läsaren med väsentlig information om vilka delar som blir aktuella vid tolkningen av artikel 8 Europakonventionen.
3.2 Omfattningen av artikel 8
Artikel 8 Europakonventionen är en bred artikel som kan inkludera ett flertal aspekter. Artikeln följer:
“Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his corre-spondence.
There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the inter-ests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”32
Kärnan i artikeln är att förhindra och skydda individer från ogrundade inblandningar av en myndighet i personens privat-familjeliv, hem och korrespondens.33 En inskränkning i rättig-heten måste göras med stöd i lag, om det är nödvändigt, och anses legitimt i ett demokratiskt samhälle med tanke på det skyddade intresset och dess rättighet.34
Rätten till skydd för privatlivet regleras i artikel 8 (1) Europakonventionen. Begreppet är brett och vägledningen får finnas genom Europadomstolens rättspraxis. Artikel 8 och rätten till skydd för privatlivet kan innebära flera delar av en persons sociala och privata liv.35 Begreppet bör dock inte ha en genomgående definition på samma gång som det inte bör användas för restrik-tivt. Det är viktigt att använda definitionen och inkludera både individens och dennes privatliv samt individens relation till andra.36 Rätten till skydd för privatlivet kan även innebära att indi-viden ifråga har rätten till en egen personlig utveckling och en självbestämmanderätt.37 Europadomstolen har redogjort för att begreppet även innefattar en individs rätt att själv få bestämma om personen ifråga ska eller inte ska bli förälder.38 Domstolen har på samma gång klargjort att begreppet även innefattar en individs sexualliv.39 En uppfattning av dessa klargö-randen kan därför vara att det är en självbestämmanderätt fastställd genom Europadomstolens rättspraxis i relation till artikel 8. En självbestämmanderätt som även verkar innefatta individens sexualliv, vilken abort i högsta grad är.
32 Artikel 8 Europakonventionen.
33 Kroon and other v. The Netherlands App no 18535/91 (Europadomstolen 27 October 1994), p. 31. 34 Artikel 8 (2) Europakonventionen.
35 S. and Michael Marper v. The United Kingdom App no 30562/04 (Europadomstolen 27 February 2008) p. 66. 36 Niemietz v Germany App no 13710/88 (Europadomstolen 16 December 1992) p. 29.
37 Pretty v United Kingdom App no 2346/02 (Europadomstolen 29 April 2002) p. 61. 38 Evans v. the United Kingdom App no 18770/18 (Europadomstolen 23 April 2018) p. 71. 39 Dudgeon v. The United Kingdom App no 7525/76 (Europadomstolen 22 October 1981) p. 41.
3.3. A, B, C v. Ireland - Första fallet om frivillig abort
Rättsfallet är i sitt eget slag då domstolen behövde ta ställning till hur aborträtten förhåller sig till artikel 8 Europakonventionen. De gravidas situationer handlade inte om våldtäkt, incest eller annan anledning för graviditeten. I fallet var det tre kvinnor som utmanade den irländska rege-ringen med anledning av att de ansåg att deras rättigheter utifrån artikel 8 hade blivit kränkta. Alla tre var gravida och hade åkt till ett annat land för att genomgå en abort, med anledningen av att de ansåg att de inte hade rätten till en abort i Irland. De två första kvinnorna argumente-rade för att deras rätt till hälsa och välmående enligt artikel 8 hade blivit kränkt av att de inte kunde genomgå en abort i Irland. Den tredje kvinnan hade varit cancersjuk och var då orolig för både hennes och fostrets hälsa. Hon argumenterade för risken för hennes hälsa då det enligt henne inte fanns en möjlighet att genomgå en abort i Irland.40
I Irlands nationella lag var det kriminaliserat att på något sätt försöka, oavsett medel, få den gravida att förlora fostret. Det var även kriminaliserat att förse den gravida med något medel som kunde leda till att personen förlorade fostret. Den irländska regeringen argumenterade för att det inte hade framgått att artikel 8 Europakonventionen skulle bli aktuell när stater inte kunde förse individerna med olika typer av abort. De påpekade att förarbetena tydde på att konvent-ionen inte skulle kontrollera den materiella delen av olika abortlagar. De argumenterade även för att om situationen skulle falla in under artikel 8 Europakonventionen, bör de ansetts ha uppfyllt kraven som ställs i artikel 8 (2) Europakonventionen.41
Domstolen hänvisade tillbaka till omfattningen som tidigare rättspraxis hade klargjort för arti-kel 8 Europakonventionen. Ett avbrott i en graviditet hänför nämligen sig till den gravidas pri-vatliv på samma gång som det måste vägas mot intresset av det ofödda fostret.42 De tre kvin-nornas fall ansågs vara inom artikel 8 även om artikeln i sig inte bör uppfattas som en rätt till abort. Domstolen undersökte om förbudet i Irland ansågs vara i strid med artikel 8 Europakon-ventionen.43
Utfallet blev sedan att på grund av den komplexa frågan om rätten till abort och statens bedöm-ningsmarginal, var det ingen inskränkning av artikel 8 i det första och det andra fallet. I det tredje fallet klargjorde domstolen att det faktum att hon hade cancer utgjorde ett klart faktum att det var i fara för hennes liv och därmed en situation inom artikel 8 och dess omfattning.44 Domstolen argument blir ytterligare utrett i avsnitt 3.4 och 3.5.
Det är intressant hur domstolen angriper frågan i det föregående fallet. Domstolen kunde inte grunda diskussionen på att de gravida blivit utnyttjade varav det till följd blivit gravida. Situat-ionen som de gravida befann sig i grundade sig på sociala aspekter varav två av fallen inte var en situation för fara för de gravidas liv. Det är intressant hur domstolen på ett sätt förklarade att alla de tre fallen var inom artikel 8 med att artikeln inte ska utläsas som en uttrycklig regel för abort. Artikel 8 Europakonventionen är en del av en komplex och mångfaldig diskussion. Diskussionen blir färgad av uppfattningar och samhällsnormer i en viss specifik stat. Debatten består av en avvägning mellan de intressen som den specifika staten anses ska vägas mot
40 A, B and C v. Ireland, p. 15, 19, 22, 113, 168 & 243. 41 A, B, C v. Ireland, p. 30, 180 &181.
42 A, B, and C v. Ireland, p. 212 & 213 med hänvisning till bland annat Tysiac v. Poland App no 5410/03 (Euro-padomstolen 16 March 2007).
43 A, B and C v. Ireland, p.214–216.
44 A, B and C v. Ireland,p. 250 med hänvisning till X and Y v. The Netherlands App no 8978/80 (Europadomsto-len 26 March 1985) p. 27.
10 varandra. Europakonventionen upprätthåller staternas självbestämmanderätt och försöker att i minsta mån inte inskränka staternas värderingar. Konventionen skyddar samtidigt enskilda in-divider. Som domstolen tydliggjorde i A, B and C v. Ireland måste en begränsning av en rättig-het genomförd av staten ha grund i lag, nödvändigt i det demokratiska samhället och slutligen uppfylla ett legitimt mål.45 Utredningen i nästkommande avsnitt kommer att göra en redogö-relse för dessa aspekter och domstolens argument för var del.
3.4 Statens negativa förpliktelser
När domstolen undersöker hur begränsningen har genomförts är det i relation till den karaktär som artikel 8 Europakonventionen har. Den förpliktar staterna både med att inte göra specifika åtgärder utan grund i lag samtidigt som den förpliktar staten att uppfylla vissa förpliktelser. Artikel 8 Europakonventionen har således både aspekten av en negativ förpliktelse och en po-sitiv förpliktelse för staten.46 Den negativa förpliktelsen beaktar aspekten att ett ingripande av en myndighet ska ha sin grund i lag. Flertalet av rättigheterna innebär ett förbud mot en åtgärd i den enskildas rättigheter där personen ska skyddas från ett ingrepp genomförd en myndighet.47 I A, B and C v. Ireland klargjorde domstolen att situationen med de tre kvinnorna och begräns-ningarna av deras rättigheter hade sin grund i lag, detta med tanke på den irländska lagen och dess reglering kring möjligheten till abort.48 För att domstolen sedan skulle kunna utreda hur Irland hade balanserat de olika aktuella intressena i frågan om abort för de tre kvinnorna, ut-redde domstolen om begränsningen av rättigheterna var för ett legitimt mål. Domstolen klar-gjorde då att det är svårt för en internationell domare att klargöra hur uppfattningen råder i ett specifikt land. Det kan i vissa situationer vara bättre om myndigheterna i det landet klargör situationen och folkets uppfattning. Domstolen tydliggjorde att det inte gick att förklara hela det irländska folkets syn på frågan med tanke på historien i landet och dessa komplexitet i lan-dets diskussioner. Fokus i Irland var fostrets rätt till liv och ansågs vara en stark moralisk aspekt i frågan. Med grund i detta, ansågs begränsningen vara legitim då den upprätthöll vad som i bästa mån gick att utgå ifrån landets moral.49
Domstolen fortsatte därefter med att utreda nästa steg för att undersöka om begränsningen var nödvändig. Domstolen undersökte då om begränsningen ifråga kunde anses vara proportioner-lig för det aktuella syftet. Domstolen undersökte även om staten hade uppfyllt sin förpliktelse med ett agerande som bör vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.50
Vid bedömningen om handlingen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle diskuterade dom-stolen, Irlands bedömningsmarginal. Bedömningsmarginalen för staten kan bli bredare i situat-ioner då det råder skiljaktiga meningar om en viss fråga mellan staterna.51 Bedömningsmargi-nalen för staten varierar även i bredd i sådana situationer där staten måste balansera privata intressen mot offentliga eller konventionens intressen.52 Vid situationer där diskussionen hand-lar om moraliska dilemman blir bedömningsmarginalen ofta bredare.53 Om situationen i fråga handlar om en individs identitet kommer statens bedömningsmarginal att vara smalare.
45 A, B and C v. Ireland, p. 218. 46 A, B and C v. Ireland, p. 216.
47 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2015, s. 58. 48 A, B and C v. Ireland, p. 219–22.
49 A, B and C v. Ireland, p. 219, 222, 223 226 & 228. 50 A, B and C v. Ireland, p. p. 229, 230.
51 A, B and C v. Ireland, p. p. 232.
52 Evans v. the United Kingdom, p. 77 och till exempel A, B and C v. Ireland, p. 212.
53 Evans v. the United Kingdom, p. 77. Se till exempel; Christine Goodwin v the United Kingdom App no 25680/94 (Europadomstolen 14 September 2011) p. 85 i fråga om könskorrigering.
Domstolen bestämde därför i det nämnda rättsfallet att det var en bred bedömningsmarginal Irland åtnjöt på grund av en sådan komplex fråga som abortfrågan var. Irland har därför en större frihet vid begränsningen av en sådan rättighet som abort.54
Domstolen påpekade att rätten till abort var omdiskuterad men att det fortfarande var viktigt att beakta om det rådde någon slags gemensamt perspektiv på frågan. Domstolen undersökte därför hur andra länder såg på frågan i relation till Irlands uppfattning. Domstolen diskuterade därför en konsensus varvid domstolen redogjorde för att ett antal länder hade mer liberala regler om rätten till abort än vad Irland hade vid denna tid.55 Domstolen klargjorde att liknande uppfatt-ningar bland de olika staterna indikerade på en konsensus på området, men klargjorde sedan att detta ändå inte innebar att bedömningsmarginalen för Irland skulle bli smalare. 56 Domstolen klargjorde alltså att det kunde anses råda en gemensam uppfattning, men vågade ändå inte djup-gående styra över Irlands val av begräsning av rättigheten.
Domstolen ansåg därmed att begränsningen i situationen för den första och andra sökande hade grund i den irländska lagen. Domstolen ansåg att begränsningen uppfyllde ett legitimt mål då agerandet av staten var i linje med, vad som i bästa mån gick att klargöra, Irlands moral. Slut-ligen klargjorde domstolen att agerandet var nödvändigt i det demokratiska samhället då Irland åtnjöt en bred bedömningsmarginal och kunde därför begränsa rätten till abort.57
Rätten till abort blev alltså begränsat i fallet av den anledningen att staten hade en frihet till att själv bestämma hur den skulle hantera frågan. Domstolen klargjorde att det eventuellt rådde en gemensam uppfattning men vågade ändå inte uttala sig om rätten till abort borde skyddas ge-nom Europakonventionen. Domstolen försökte i fallet både beakta den rådande diskussionen i landet som i de olika staterna och kom fortfarande fram till att det var inom Irlands bedöm-ningsmarginal. Det är en intressant aspekt att domstolen påpekade att vid situationer då det råder skiljaktiga meningar blir statens bedömningsmarginal smalare. På samma gång påpekade domstolen att det fanns en eventuell konsensus på området. Det kanske därför inte var lika delade meningar vid tillfället för fallet, ändå ansåg domstolen att bedömningsmarginalen skulle vara bred.
Domstolen beaktade fallet stegvis och kom slutligen fram till att det inte var en inskränkning av artikel 8, detta är en indikation på att domstolen ansåg att rätten till abort inte är skyddad genom Europakonventionen. Europadomstolen indikerade dock att rättigheten ändå ska skyd-das. Europadomstolen klargjorde att det i fallet för den tredje kvinnan rådde en positiv förplik-telse varvid staten var förpliktad att förse henne med en möjlighet till abort, se nästa avsnitt.
3.5 Statens positiva förpliktelser
Vid beaktandet av en positiv förpliktelse ska staten möjliggöra ett åtnjutande av rättigheten reglerad i artikel 8 Europakonventionen. Vissa aspekter har då varit av intresse för att klargöra statens positiva förpliktelser, exempel på detta är vikten av att åtnjuta rättigheter, grundläggande värderingar etc.58
I A, B, and C v. Ireland ansågs den tredje sökande falla inom situationen för statens positiva förpliktelse. Hennes situation undersöktes med grund för risken för hennes liv och hur staten
54 A, B and C, v. Ireland, p. 233. 55 A, B and C, v. Ireland, p. 234. 56 A, B and C, v. Ireland, p. 233 – 236. 57 A, B and C, v. Ireland, p. 221, 227, 241.
12 sedan uppfyllt förpliktelsen med att förse individen med den vård hon hade rätt till. När det gäller statens positiva förpliktelser kommer avvägningen fortfarande att behöva ske mellan den enskilda individens intresse samt det samhälleliga intresset och samhället i sig. Hur de olika staterna genomför sina positiva förpliktelser varierar mellan stater.59
Det finns vissa aspekter som alltid ska tas i beaktande vid en situation som handlar om en stats positiva förpliktelser. Det är bland annat, vad för intresse som situationen handlar om, hur vik-tigt det särskilda intresset anses vara, och om situationen handlar om grundläggande värderingar för rätten till skydd för privatlivet.60 Staten har en bred bedömningsmarginal när det kommer till frågan om abort och det är upp till staterna hur och om de vill legalisera abort. När staten ifråga dock har tagit beslutet att legalisera abort, ska de intressen som påverkas av det beslutet tas i beaktande.61
En slutsats som kan dras är alltså att domstolen inte uttalade sig om hur aborträtten egentligen är reglerad i Europakonventionen. Domstolen lade istället vikten vid statens positiva förpliktel-ser. Om staten legaliserar abort är de skyldiga att se till att individen kan åtnjuta rättigheten för att situationen ska vara i enlighet med europakonventionen.
Domstolen klargjorde att den irländska lagen är väldigt diffus, vilket gör det svårt för de en-skilda individerna att utläsa exakt vad som möjliggör deras rätt till abort utifrån lagen. Oklar-heten vid lagen kan ha en skrämseleffekt på både individen och läkarna då personerna riskerar stränga straff vid genomförandet av en abort. De fanns en svårighet med att avgöra vad som var lagligt att göra och inte. Den irländska lagen skiljde sig därför mellan hur det i teorin verkade finnas en rätt till abort, och sedan hur denna rätt utspelade sig i praktiken. Domstolen klargjorde att Irland inte skulle hade haft större kostnader än ett annat land vid genomförandet av en pro-cess som möjliggör rätten till abort. Domstolen ansåg att det endast skulle innebära att en redan stadgad rättighet blev effektiv och kunde börja åtnjutas.62
Ett annat fall där diskussionen följer om artikel 8 och dess positiva förpliktelser är Tysiac v.
Poland.63 I det aktuella fallet var det en kvinna i Polen som påpekade att den polska regeringen brutit mot artikel 8 Europakonventionen. Hennes yrkande var på den grunden att hon blev nekad abort som hon ansåg att hon hade rätt till eftersom hon hade ett gravt synfel. Hon ansåg inte heller att de uppfyllde deras positiva förpliktelser genom att förse henne en möjlighet att åtnjuta hennes rättigheter.64
Omständigheterna föll inom ramen för rättigheterna reglerade i artikel 8 Europakonventionen då en graviditet ansågs vara starkt sammankopplat med den gravidas privatliv.65 Även bestäm-melser som reglerar frågan om ett avbrytande av en graviditet är en del av den gravidas privat-liv.66 Domstolen klargjorde att en stats bedömningsmarginal ska gälla både för domstolens po-sitiva respektive negativa förpliktelser. Hur domstolen sedan uppfyller sina popo-sitiva
59 A, B and C, v. Ireland, p. 243, 244, 247 & 248.
60 A, B and C, v. Ireland, p. 248 hänvisar till X and Y v. the Netherlands. 61 A, B and C, v. Ireland, p. 249.
62 A, B and C, v. Ireland, p. 254, 263, 266. 63 Tysiac v. Poland, p. 106 & 110. 64 Tysiac v. Poland, p. 9 & 67.
65 Tysiac v. Poland p. 106 med hänvisning till Brüggemann and Scheuten v Federal Republic of Germany, App no 6959/75 (kommissionen 12 July 1977) p. 100.
förpliktelser kommer att variera markant mellan de olika länderna eftersom olika metoder kom-mer att användas.67
Domstolen klargjorde sedan att rättigheterna i konventionen inte endast ska tjäna ett syfte i teorin, de ska vara praktiskt möjligt att åtnjuta de.Om det sker en legalisering av abort måste staten ifråga se till att uppfylla sina positiva förpliktelser på sådant sätt att individen kan åtnjuta den rättigheten. Statens bedömningsmarginal smalnar därför av på grund av att staten ska upp-fylla sin positiva förpliktelse.68 Med anledning av detta, då det i fallet inte var möjligt för kvin-nan att åtnjuta rätten till abort, ansåg domstolen att de inte uppfyllde deras positivas förpliktelser enligt artikel 8 (2) Europakonventionen.
De två fallen har lika resonemang när det handlar om staternas positiva förpliktelser. Rättighet-erna ska vara möjliga för individen att åtnjuta. En slutsats från detta kan vara att det är en indi-kation på att domstolen ville se till att även abort var en rättighet som bör skyddas. Det är ju dock upp till staterna att själva välja om de vill legalisera abort. Om staten dock legaliserar abort ska ett åtnjutande av rätten till abort vara möjlig. Genom ett sådant resonemang klampar inte domstolen på staternas självbestämmanderätt. Europadomstolen kontrollerar däremot, ge-nom statens positiva förpliktelser, att individernas åtnjutande av rättigheten är säkerställd. På sådant sätt upprätthåller Europakonventionen sin status med att garantera rättigheter genom att de olika staterna måste upprätthålla och uppfylla sina positiva förpliktelser. Domstolen ville garantera att individerna kan åtnjuta sina rättigheter på samma gång som Europadomstolen inte ville kliva på den enskilda statens moral och uppfattning. Aborträtten blir en egen speciell rät-tighet där den rådande diskussion genomsyras av en avvägning mellan olika intressen som vär-deras på olika sätt beroende på den stat som frågan är aktuell hos. Abort består således av en moralisk debatt som kan skapar stora sociala olikheter. Om staten legaliserar rätten till abort, står konventionen fast vid att rättigheten ska skyddas. Konventionen skulle därför kunna beak-tas som ett skyddsnät för en rättighet som domstolen i A, B and C v. Ireland inte ansåg var en rättighet som direkt kunde utläsas från artikel 8 Europakonventionen. Situationen blir alltså sådan att konventionen skyddar en rättighet som inte anses uttalad i relation till artikel 8 Euro-pakonventionen. Rättigheten blir osynlig men på samma gång väldigt tydlig. Kanske vill dom-stolen inte uttala sig om rättigheten endast i syfte att bibehålla de stater som är tveksamma till att legalisera abort, även fast det råder en eventuell konsensus.
3.6 En eventuell konsensus
3.6.1 Om det råder en konsensus på området
Syftet med detta avsnitt är att knyta an till den konsensus som kommenterades i det föregående kapitlet vid redogörelsen för domstolens domskäl i A, B and C v. Ireland. Kapitlet förser läsaren med ytterligare information hur diskussionen om konsensus har utformat sig och hur situationen har förändrats idag. Informationen är till syfte att redogöra för hur det faktiskt sker en förändring på området.
3.6.2 R.R v. Poland, en diskussion om konsensus
Det var en 29 årig kvinna som blev gravid varvid fostret ansågs lida av någon typ funktionsva-riation.69 Paret ville avsluta sin graviditet men fick beskedet att det inte var möjligt på grund av att ultraljudet inte kunde anses vara den enda grunden för bekräftelse på att barnet hade en
67 Tysiac v. Poland, p. 110–11, 113 & 116. 68 Tysiac v. Poland, p. 113 & 116.
14 diagnos. Ett flertal läkare nekade henne till undersökning och hon sökte sig vidare. Hon argu-menterade för att de inte försåg henne med rätt undersökningar och fördröjde den aktuella pro-cessen. Hon argumenterade för att det var bland annat en inskränkning i hennes rättigheter re-glerade i artikel 8 Europakonventionen. Staten argumenterade för att situationen var sådan att det inte gick att behandla det endast från den gravidas synpunkt utan att fostret även skulle skyddas och respekteras.70
Domstolen klargjorde graviditet och avbrott av en graviditet är en del av den gravidas privatliv och att artikel 8 därför var tillämplig på fallet ifråga. Domstolen angrep även den aspekten att i en fråga om abort måste domstolen beakta frågan om när livet börjar. Med hänvisning till tidi-gare praxis förtydligade domstolen att frågan om när livet börjar anses vara inom statens be-dömningsmarginal eftersom det möjliggör att det är en tolkning av konventionen i ”ljuset av den aktuella dagen”. Domstolen förklarade att anledningen till att just den delen av frågan ansåg vara inom staternas bedömningsmarginal var för att det inte rådde en full konsensus mellan staterna om frågan om rätten till abort. Hur staten sedan hanterar frågan bedöms efter hur staten har balanserat intresset av den gravida i jämförelse med fostrets intressen. Domstolen påpekade då att eftersom det inte hade varit en genomgående gemensam uppfattning mellan staterna bör den specifika statens lösning på frågan och dess intresseavvägning vara av intresse.71
Domstolen ansåg att en utveckling skedde på området vilket ledde till att man kunde utläsa att ett visst antal stater började röra sig mot liknande lösningar och åsikter på frågan om rätten till abort. Europadomstolen ansåg att utvecklingen skulle vara ett bevis på hur ett flertal av staterna hade lyckats införa en reglering i försök att lösa den pågående konflikten om skyddet för fostrets intresse samt den gravidas intresse. Domstolen dömde däremot att Polen hade misslyckades med sina förpliktelser varvid staten inte hade skapat en reglering för att lugna konflikten om rätten till abort. Europadomstolen ansåg även att Polen inte hade uppfyllt sina positiva förplik-telser eftersom de inte hade försett den gravida med den medicinska vård hon behövde. Det var därför en inskränkning av artikel 8 Europakonventionen.72
I det föregående rättsfallet var domstolen tvetydig med uppfattning kring abort i de olika sta-terna. Europadomstolen påpekade och förklarade hur det inte rådde en full konsensus på områ-det och att områ-det därför var en svår fråga att ta ställning till. På samma gång ansåg domstolen att Polen inte fullföljde sina positiva förpliktelser med bland annat den aspekten att de inte lycka-des genomföra processer på samma sätt som andra länder. Domstolen jämförde alltså Polens arbete med andra stater och tog sedan ställning till att Polen inte hade gjort tillräckligt i situat-ionen. Domstolens ståndpunkt blev ännu ett bevis på hur domstolen försökte vara försiktig med att uttala sig om känsliga ämnen men ändå lade vikt vid vilken uppfattning som råder i det aktuella samhället. Kan en slutsats dras på sådant sätt att en eventuell konsensus möjliggör för ett framtida uttalande av Europadomstolen varvid det klargörs att rätten till abort är reglerad i Europakonventionen?
3.6.3 A, B and C v. Ireland, ytterligare diskussion om konsensus
Vid tillfället för det aktuella rättsfallet diskuterade domstolen rådande konsensus på området. Europadomstolen klargjorde att vid fallets tidpunkt kunde sökande ett och två enligt domstolen fått möjligheten att genomgå en frivillig abort i 30 stater. Sökande ett kunde ha genomgått en abort på grunden för hälsa och välmående i ungefär 40 stater medan sökande två hade kunnat
70 R.R. v. Poland, p. 9-17, 32, 163, 185 & 186.
71 R.R. v. Poland, p. 186 med hänvisning till E.B v France App no 43546/02 (Europadomstolen 30 September 2009)
genomföra en abort på grunden för välmående i 35 stater. Domstolen klargjorde att endast tre stater hade striktare abortlagar än Irland. Irland var också ensam i att endast erbjuda abort i situationer där det är risk för den gravidas liv. Domstolen ansåg därför att det vid denna tidpunkt rådde en konsensus mellan staterna med uppfattningen om mer liberala abortlagar. Domstolen ansåg dock att det inte rådde en konsensus om när livet började. Den mer gemensamma upp-fattningen bland andra stater vid frågan om abort ansåg domstolen därför inte var tillräckligt för att göra Irland bedömningsmarginal smalare.73
Domstolen klargjorde därför att både i A, B and C v. Ireland och R. R v. Poland rådde det en viss konsensus mellan staterna om legaliseringen av abort. Denna konsensus tyder på att dom-stolen erkände den gravidas självbestämmanderätt. Å ena sidan erkände europadomdom-stolen att abort är en del av den gravidas sexualliv och regleringen av rätten till abort är inom den gravidas privatliv. Å andra sidan klargjorde domstolen att det är upp till staterna att bestämma hur de ville hantera frågan om rätten till abort då det är en debatt som avväger moraliska dilemman. Däremot kan den uttalade konsensus ändå indikera på europadomstolen kommer att uttala sig i frågan. Enligt Rainey, McCormick och Ovey kan europadomstolens uttalande om en eventuell konsensus vara ett uttryck för domstolens tolerans. En tolerans som i sådant fall inte kommer vara särskilt hög för de stater som agerar utanför den rådande gemensamma uppfattningen.74 3.6.4 Den rådande gemensamma uppfattningen
Rättsfallen var för ett par år sedan och det representerade den rådande uppfattningen under dessa år. Diskussionen ändras dock med tiden och situationen kan därför se annorlunda ut. År 2014 kom det en rapport från FN som redogjorde för uppfattningen kring rätten till abort i världens länder vid den tidpunkten.75 Rapporten redogör för hur den gemensamma nämnaren i de flesta länder är att legalisera abort vid situationer i fara för den gravidas liv. En legalisering av abort vid situation om incest och våldtäkt var aktuellt för hälften av länderna i FN:s rapport. Legalisering av abort för fysisk och mental hälsa för den gravida var aktuellt för två tredjedelar av länderna. En tredjedel av länderna legaliserade abort för ekonomiska orsaker eller i anled-ning av en frivillig abort. Malta och Chile är två exempel på stater som inte godkände abort för någon anledning överhuvudtaget.76
Utöver rapporten från 2014 har WHO en databas som återger den senaste informationen om en stats uppfattning och dess legalisering av abort. Ett relevant exempel är Irland som har ratifice-rat Europakonventionen och som även är den stat som var en del av A, B and C v. Ireland. År 2013 godkände Irland abort endast på grund av de anledningarna relaterade till risk för den gravidas liv.77 I databasen visar det sig sedan att Irland ändrade lagstiftningen år 2018 och godkänner därefter en frivillig abort upp till 12 veckors tid.78 Monaco godkände abort endast för anledning av våldtäkt, skada på foster och i situationer för risk för den gravidas liv vid tidpunkten för rapporten.79 Efter rapporten har det sedan skett en utveckling och Monaco har
73 A, B, and C v. Ireland, p. 235.
74 Rainey, Bernadette, McCormick, Pamela & Ovey, Clare, The European Convention on Human Rights, 8 u., Oxford University press, Glasgow, 2021, s. 370.
75 United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World, 2014.
76 United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World, 2014, s. 3 & 23 ff. 77 United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World, 2014, s. 22 f. 78World Health Organization. Global abortion policies database. 2018. https://abortion-poli-cies.srhr.org/country/ireland/ , hämtad 17 maj 2021.
16 legaliserat abort även för den fysiska hälsan hos den gravida.80 Chile som förr inte tillät abort av någon anledning godkände år 2017 abort vid händelse av en våldtäkt.81
Denna redogörelse är en intressant aspekt av frågan. Det bevisar hur det sker en utveckling för vissa länder. Denna utveckling talar för att det rör sig mot en mer gemensam uppfattning om rätten till abort mellan staterna. En förändring hos dessa länder är intressant eftersom Europa-konventionen är densamma. Det borde betyda att om domstolen vill använda Europa-konventionen ur ljuset av den aktuella dagen, bör Europadomstolen därför följa uppfattningen som då råder. Är det denna eventuella konsensus mellan stater som kan föranleda ett mod för Europadomstolen att uttala sig i frågan om rätten till abort utifrån Europakonventionen?
Tidigare forskning på området har argumenterat för att det är långtgående att argumentera för att det finns en rätt till abort utifrån Europakonventionen.82 Uppfattningen har då varit att artikel 8 Europakonventionen består endast av en intresseavvägning varvid rätten till abort strikt för-håller sig till den nationella lagstiftningen. Den tidigare uppfattningen har då varit att den gra-vida endast kan ha en rätt till abort i grund för artikel 2 Europakonventionen om situationen är sådan att det är en risk för den gravidas liv.83
Denna uppfattning går att kritisera med tanke på redogörelsen i detta avsnitt. Området utvecklas och ländernas uppfattning börjar ändras. Rätten till abort är fortfarande föremål för nationell lagstiftning på grund av det faktum att Europadomstolen är oförmögen att uttala sig om att rättigheten existerar i Europakonventionen. Europadomstolen har dock påpekat tyngden av en konsensus och hur konventionen ska tolkas i ljuset av den aktuella dagen. Den aktuella dagen har en bredare konsensus än vad som var aktuellt vid tillfället för den tidigare forskningen. Situationen är således inte längre att det råder divergerande uppfattningarna mellan staterna som det gjorde vid tiden för rättsfallen och den tidigare forskningen. Denna liberala uppfattning är inte endast synlig vid diskussionen om Europakonventionen, utan även andra traktat.
3.7 Kvinnokonventionen
3.7.1 Diskussionen i relation till Kvinnokonventionen
Med anledning av en redogörelse för en eventuell konsensus kan det vara relevant att redogöra för hur diskussionen om abort ser ut vid andra traktat. Det nu aktuella kapitlet har till syfte att kort redogöra för hur situationen och diskussionen om abort ser ut vid Kvinnokonventionen. Kvinnokonventionen blir relevant eftersom den möjliggör ett starkt skydd för gravida runtom i världen. En redogörelse för andra internationella dokument möjliggör en förståelse för läsaren att skyddet för den gravida är starkt och att det även borde synliggöras i diskussioner i relation till Europakonventionen.
3.7.2 Skyddet för den gravida
Konventionen skyddar den gravida i ett flertal aspekter. En av dessa aspekter är den gravidas reproduktiva hälsa.
Artikel 16 Kvinnokonventionen:
80 World Health Organization. Global abortion policies database. 2018. https://abortion-poli-cies.srhr.org/country/monaco/, hämtad 17 maj 2021.
81World Health Organization. Global abortion policies database. 2018. https://abortion-poli-cies.srhr.org/country/chile/, hämtad 17 maj 2021.
82 Stina Moberg, Rätten till abort enligt Europakonventionen, kandidatuppsats, Örebro: Örebro Universitet, 2016, s. 30.
“States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in all matters relating to marriage and family relations and in particular shall ensure, on a basis of equality of men and women […] The same rights to decide freely and responsibly on the number and spacing of their children and to have access to the information, education and means to enable them to exercise these rights […]”84
Artikeln möjliggör och reglerar således att medlemsstaterna ska se till att den gravida ska ha rätten till och inte diskrimineras för dennes rätt att själv bestämma över antalet barn personen vill föda. Personen ska också ha rättigheten att bli tilldelad information, kunskap och möjlig-heter för att kunna åtnjuta dessa rättigmöjlig-heter. Konventionen är ensam i att använda begreppet ”family planning” i artikel 12 Kvinnokonventionen85.
Artikel 12 (1) Kvinnokonventionen:
“States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in the field of health care in order to ensure, on a basis of equality of men and women, access to health care services, including those related to family planning.”86
I en av sina generella rekommendationer diskuterar kommittén rätten till sjukvård i relation till artikel 12 Kvinnokonventionen och hur den reproduktiva hälsan är en fundamental rättighet under Kvinnokonventionen.87 Kommittén klargör att en begränsning av sjukvård som endast åtnjuts av gravida och som i sin tur är kriminaliserat, straffar endast gravida och är en begräns-ning av tillgång till sjukvård för den gravida. Kommittén klargör att i diskussionen om artikel 12 är det lika viktigt att beakta artikel 16 och kvinnans rätt till sin reproduktiva hälsa. Kommit-tén anser därför att en onödig begränsning av abort, som således endast kan åtnjutas av en per-son som ifråga är gravid, är en sådan begränsning en överträdelse av konventionen.Kommittén uppmanar staterna att i bästa möjliga mån avkriminalisera abort i syfte att skydda de gravida från de straff som blivit införda på grund av kriminaliseringen. Staterna ska istället fokusera på att utbilda i sexualkunskap.88
I artikel 16 Kvinnokonventionen står det uttryckligt att en person ifråga har rätt till att själv styra hur många barn personen vill föda. Tillsammans med Kvinnokonventionen och den ge-nerella rekommendationen är alltså den gravidas reproduktiva hälsa en rättighet som den gra-vida har rätt till att åtnjuta. Kvinnokonventionen är alltså en stark indikation på hur rätten till abort är sammankopplat med den gravida och hur det är en fundamental rättighet som den gra-vida ska kunna åtnjuta. Bör inte rätten till abort då även anses vara en rättighet utifrån Europa-konventionen? Konventionen vars syfte är att skydda enskilda individers mänskliga rättigheter. Ett perspektiv kan vara att Europakonventionen som ska agera som ett skyddsnät, öppnar upp möjligheter för att en konvention som Kvinnokonventionen ytterligare ska kunna specificera vad de specifika rättigheterna innebär. Kvinnokonventionen skulle kunna uppfattas som en yt-terligare definition på vilka aspekter som ska falla inom skyddet för privat- och familjeliv. Vid
84 Artikel 16 Kvinnokonventionen.
85 Frendman, Sandra” Women’s human rights”, i CEDAW in international, Regional and National law, redigerad av Hellum, Anne & Sinding Asen, Henriette, Cambridge University Press, Storbritannien, 2013, e-bok, s. 238. 86 Artikel 12 (1) Kvinnokonventionen.
87 UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women (CEDAW), CEDAW General
Recom-mendation No. 24: Article 12 of the Convention (Women and Health), 1999, A/54/38/Rev.1, p. 1.
88 UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women (CEDAW), CEDAW General
18 en sådan tanke, blir endast skyddet för den gravida starkare. Europakonventionen sätter då ra-men för en annan konvention som kan definiera och specificera innebörden av rättigheten.
4. Fostrets rätt till liv
4.1 Inledning
Det förevarande kapitlets syfte är att presentera ämnets motpol. Denna del av diskussionen skapar en mer komplex situation där moral och etiska dilemman tar upp en ännu större del av diskussionen. Kapitlet redogör för domstolens inställning till aspekten om fostrets rätt till liv och således hur den aspekten ska ställas mot aspekten om den gravidas rätt till privatliv och självbestämmanderätt. Kapitlet redogör även för Barnkonventionen och dess syn på diskuss-ionen samt genusvetenskapen och kritik mot en alltför långtgående diskussion om fostret som person.
4.2 Omfattningen av artikel 2
Artikel 2 (1) Europakonventionen lyder:
“Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law”.89
Artikel 2 Europakonventionen anses vara en av de mest grundläggande och fundamentala ar-tiklarna i Europakonventionen. Artikeln anses vara en av de artiklar som utgör den grundläg-gande demokratiska uppfattningen för de aktuella staterna och Europarådet.90 Artikel 2 ska där-för tolkas i beaktandet av konventionens syfte. Konventionen är ett instrument och ett skyddsnät för enskilda individer. Syftet för konventionen innebär att bestämmelserna inte endast ska exi-stera i teorin utan även vara effektiva i praktiken.91
Artikel 2 (1) omfattar två olika förpliktelser för staterna. Den första delen av artikeln är den generella förpliktelsen vilken innebär ett lagstadgat skydd för rätten till liv. Förbudet mot att avsiktligt ta en annan människas liv är sedan den andra delen av artikel 2 (1). Första stycket av artikeln gäller med beaktande av det andra stycket vilket ger en lista med undantag där avsiktligt beröva annan livet möjligen kan anses vara lagenligt.92 Artikel 2 är en av de artiklar som inte får inskränkas med stöd av artikel 15 Europakonventionen. Artikel 15 Europakonventionen handlar om hur en stat på ett lagenligt sätt får begränsa rättigheterna reglerade i Europakon-ventionen i situation av krig eller annat typ av nödläge.
Artikel 2 Europakonventionen innebär positiva förpliktelser för staterna ifråga. Rätten till liv innebär både att den aktuella staten ska värna om de individer och deras liv som lever inom statens jurisdiktion samt att avstå från att avsiktligt och olagligt döda. De positiva förpliktelser som således regleras i artikel 2 (1) måste anses vara tillämpliga i vilken situation som helst, oavsett form, då rätten till liv är aktuell och kan riskeras att gå förlorad.93 Staten ska vidta åt-gärder, till exempel utfärda lagbestämmelser och vidta skyddsåtgärder i syfte för att skydda människors liv. Vanligtvis tillämpas rätten till liv enligt artikel 2 ifråga om när en person har dödats. Dock innebär den positiva skyldigheten att artikeln kan bli tillämplig på ett tidigare stadium, till exempel när någon utsätts för livsfara. Diskussionen har även varit aktuell vid
89 Artikel 2 (1) Europakonventionen.
90 Giuliani and Gaggio v. Italy App no 23458/02 (Europadomstolen 23 Mars 2011) p. 174.
91 McCann and Others v. the United Kingdom App no 18984/91 (Europadomstolen 27 September 1995) p. 146. 92 Artikel 2 Europakonventionen.
93 Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania App no 47848/08 (Europadomstolen 17 July 2014) p.130.
