JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetBevisvärdering av en
tilltalads tystnad
-‐ Hur långt får domstolen gå?
Hanna Axelsson
Examensarbete i Processrätt, 30 hp Examinator: Katrin Lainpelto Stockholm, Höstterminen 2015
Sammanfattning
Det här arbetet behandlar domstolens rätt att bevisvärdera en tilltalads tystnad. Framställning-en ämnar utreda huruvida förfarandet är legitimt mot bakgrund av dFramställning-en rätt till tystnad som dFramställning-en tilltalade tillförsäkras bl.a. genom Europakonventionen art. 6. Ämnet undersöks med en rätts-dogmatisk metod och de primära källorna utgör Europakonventionen, rättegångsbalken, rege-ringsformen, rättspraxis från svenska domstolar och Europadomstolen samt relevant doktrin. Arbetet redogör inledningsvis för den svenska straffprocessen med fokus på dess funktion och uppbyggnad. Därefter behandlas bevisvärdering enligt svensk rätt följt av en redogörelse för rätten till tystnad och hur denna rättighet kommer till uttryck både genom Europakonvention-en, rättegångsbalken och regeringsformen.
Svenska domstolar har genom rättegångsbalken 35:4 en rättslig grund för att tillmäta en tillta-lads tystnad ett bevisvärde. Rätten till tystnad enligt Europakonventionen art. 6 innebär dock att ett sådant förfarande endast är tillåtet under vissa förutsättningar. Exempelvis synes det finnas ett krav om att övrig bevisning i målet är av särskild styrka. Av svensk rättspraxis framgår att en tilltalads genomgående tystnad under en brottmålsprocess inte kan tillmätas bevisverkan. En intressant aspekt som berörs i arbetet är den relativt nya bestämmelsen i rege-ringsformen 2:11 st. 2 första meningen, som likt Europakonventionen art. 6 tillförsäkrar den som är anklagad för brott rätten till en rättvis rättegång. En slutsats som dras i arbetet är att den nya bestämmelsen i regeringsformen även omfattar en rätt till tystnad. Ett särskilt hinder som påträffas är att Europakonventionen och regeringsformen använder sig av olika misstan-kebegrepp, vilket föranleder svårigheter i att precisera från vilken tidpunkt rätten till tystnad kan åberopas.
Övriga slutsatser som dras i arbetet är att det finns fog för svenska domstolar att tillmäta tyst-naden en bevisverkan, men att så måste ske under särskilda förutsättningar samt att rätte-gången som en helhet alltid måste kunna betraktas som rättvis. Rätten till tystnad kan därmed betraktas som en inskränkning av den fria bevisvärderingen. Vidare synes lögn bedömas på samma sätt och enligt samma kriterier som tystnad vid bevisvärderingen. Den viktigaste slut-satsen som dras är att tystnad som huvudregeln inte synes tillmätas ett bevisvärde som är av-görande för utgången av målet.
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 5
1. Inledande kapitel ... 6
1.1 Introduktion till ämnet ... 6
1.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.3 Avgränsningar ... 7
1.4 Metod och material ... 8
1.5 Disposition ... 13
2. Den svenska straffprocessen ... 15
2.1 Straffprocessens syfte och funktion ... 15
2.2 Straffprocessens struktur ... 16
2.2.1 Straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad ... 16
2.2.2 Principen om parternas jämställdhet ... 17
2.2.3 Objektivitetsprincipen ... 18
2.3 Sammanfattning ... 19
3. Bevisvärdering enligt svensk rätt ... 21
3.1 Principen om fri bevisprövning ... 21
3.2 Principen om fri bevisföring ... 23
3.2.1 Innebörd och syfte ... 23
3.2.2 Begränsningar av den fria bevisföringen ... 23
3.2.3 Rättegångsbalken 35:4 ... 26
3.3 Principen om fri bevisvärdering ... 28
3.3.1 Syfte och funktion ... 28
3.3.2 Begränsningar av den fria bevisvärderingen ... 29
3.3.3 Förklaringsbörda ... 30 3.3.4 Rättspraxis – Förklaringsbörda ... 34 3.3.4.1 NJA 1982 s. 164 ... 34 3.3.4.2 NJA 1984 s. 520 ... 35 3.3.4.3 NJA 1991 s. 612 ... 35 3.3.4.4 NJA 2001 s. 551 ... 36 3.3.4.5 NJA 2001 s. 570 ... 37 3.3.5 Beviskravet i brottmål ... 37
3.3.5.1 Innebörden av ett rimligt tvivel ... 37
3.3.5.2 Eventuella sänkningar av beviskravet ... 40
3.4 Analys ... 42
4. Rätten till tystnad ... 47
4.1 Rätten till tystnad enligt Europakonventionen ... 47
4.1.1 Rätten till en rättvis rättegång ... 47
4.1.2 Oskyldighetspresumtionen ... 51
4.1.3 Kriterier för att åsidosätta rätten till tystnad ... 54
4.2 Rätten till tystnad enligt regeringsformen och rättegångsbalken ... 55
4.2.1 Regeringsformen ... 55
4.2.2 Rättegångsbalken ... 58
4.2.3 Självinkriminering ... 63
4.3 Rättspraxis ... 66
4.3.1 Europadomstolen ... 66
4.3.1.1 John Murray mot Storbritannien, dom 1996-02-08 ... 66
4.3.1.2 Condron mot Storbritannien, dom 2000-05-02 ... 68
4.3.1.3 Averill mot Storbritannien, dom 2000-06-06 ... 69
4.3.1.4 Krumpholz mot Österrike, dom 2010-03-18 ... 71
4.3.1.5 Adetoro mot Storbritannien, dom 2010-04-20 ... 73
4.3.2.1 RH 2008:54 ... 75
4.3.2.2 ”Arbogamålet” - Svea hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08 ... 77
4.3.2.3 NJA 2013 s. 931 ... 79
4.3.2.4 ”Balkongmålet” - Högsta domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14 ... 79
4.4 Analys ... 80
5. Diskussion och slutkommentar ... 87
Källförteckning ... 95
Förkortningar
AD Arbetsdomstolen
BrB Brottsbalk (1962:700)
ED Europadomstolen
EKMR Europakonventionen om skydd för de
mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna FuK Förundersökningskungörelsen (1947:948) HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen HovR Hovrätten JB Jordabalk (1970:994) JO Justitieombudsmannen KonkL Konkurslag (1987:672) RB Rättegångsbalk (1942:740) RegR Regeringsrätten RF Regeringsformen (1974:152) TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105) TR Tingsrätten YGL Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)
1.
Inledande kapitel
1.1 Introduktion till ämnet”In dubio pro reo” – som betyder ”i tveksamma fall till förmån för den tilltalade”, är en
grundläggande princip inom det straffprocessuella området. Principen ger uttryck för att den rättssäkerhet som tillförsäkras en tilltalad i en brottmålsrättegång ofta väger tyngre än behovet av en effektiv straffrättskipning. Konkret kommer principen till uttryck bl.a. genom det höga beviskravet i brottmål samt att bevisbördan placeras på åklagaren.1 Principen går inte att finna uttryckligen i lagtext, istället bärs den upp och kommer till sin rätt genom sättet som den straffrättsliga processen är uppbyggd och genom de principer, normer och spelregler som ut-gör materian i denna process. För att nämna några exempel kan objektivitetsprincipen och det höga beviskravet i brottmål tjäna som goda förebilder. Vidare framgår vikten av att den tillta-lade försäkras goda rättssäkerhetsgarantier genom det skydd som denna ges av högre stående normer. Ur ett konstitutionellt perspektiv har detta skyddsbehov förstärkts genom att det se-dan 2011 uttryckligen i RF 2:11 st. 2 första meningen anges att den enskilde har rätt till en rättvis rättegång. Detsamma manifesteras genom EKMR art. 6. Genom denna bestämmelse i EKMR skyddas bl.a. det som utgör kärnan av det här arbetet, den tilltalades rätt till tystnad i en brottmålsprocess. Rätten till tystnad kan härledas både ur EKMR art. 6.1 samt oskyldig-hetspresumtionen, EKMR art. 6.2, och omfattar även en rätt att inte behöva underlätta åklaga-rens arbete samt en rätt att inte behöva vittna mot sig själv.2 En lagregel som bestraffar tyst-nad skulle stå i direkt strid med EKMR, några sådana regler finns heller inte i svensk rätt. Det går däremot att ifrågasätta huruvida domstolens rätt att bevisvärdera tystnaden och använda tystnaden som ett bevis mot den tilltalade samspelar med rätten till tystnad. Även om det inte finns lagstöd för att tvinga en tilltalad att uttala sig om sin skuld är rättsläget inte helt själv-klart vad avser möjligheten och legitimiteten i att tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Går det att dra några gränser för när detta ska anses vara legitimt? Frågor som rör hur detta kan ses i ett normhierarkiskt perspektiv är vad som väckt intresset för det valda uppsatsämnet och därmed även vad som kommer att undersökas.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att redogöra för vilken betydelse som kan tillmätas en tilltalads tystnad i en brottmålsrättegång utan att det står i strid med den rätt till tystnad som tillförsäk-ras den tilltalade genom EKMR och eventuellt även genom RF 2:11 st. 2 första meningen.
1 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 150, Nowak, (2003), s. 32-33. 2 Danelius, (2015), s. 299, Nowak, (2003), s. 195-196, 411.
Syftet omfattar att redogöra för om några gränsdragningar går att göra för att dra slutsatser om det är legitimt att bevisvärdera tystnad i vissa fall och i andra fall inte. Resultaten av redogö-relsen kan sen analyseras kritiskt.
Som ett led i att uppnå ovan anförda syfte låter sig redogörelsen styras av några utvalda fråge-ställningar.
1. Vilka normer reglerar hur bevisvärdering får gå till och vad innebär dessa?
2. Vad innebär rätten till tystnad och var framgår den? Vad är syftet med denna rättighet och hur kommer den till sin rätt i rättstillämpningen?
3. Inskränker rätten till tystnad principen om fri bevisvärdering? Om ja – på vilket sätt och är det befogat?
4. Utifrån svaren på fråga ett, två och tre - Går det att bevisvärdera en tilltalads tystnad inom ramen för rätten till en rättvis rättegång?
1.3 Avgränsningar
Då uppsatsämnet berör en tilltalads rättigheter blir det naturligt att avgränsa redogörelsen till att endast behandla det straffrättsligt processuella förfarandet, tvistemål lämnas således där-hän. Jag kommer därav huvudsakligen inte att beakta tvistemålsavgöranden och inte heller avgöranden från t.ex. AD eller annan specialdomstol. Undantagsvis förekommer hänvisningar till fall från RegR. Vidare kommer straffprocessen redogöras för och ses ur ett helhetsper-spektiv. Inga direkta avgränsningar, specifika redogörelser eller skillnader görs t.ex. för olika brottstyper. Inte heller det faktum att brottet är ett målsägandebrott eller ett brott under all-mänt åtal, eller om målsägande valt att biträda åtalet, kommer att beaktas. Redogörelsen kommer inte heller att omfatta summariska förfaranden, t.ex. strafföreläggande och föreläg-gande om ordningsbot.
Angående de regelverk som beaktas är det svensk lag och därmed framförallt RB och RF med tillhörande rättsprinciper som står i fokus för redogörelsen.3 Även om uppsatsämnet är inriktat på det straffprocessuella förfarandet kommer BrB inte att behandlas särskilt. Anledningen till denna avgränsning är att de för uppsatsämnet relevanta normer som berör bevisvärdering i svensk rätt framförallt återfinns i RB, därutöver är rättspraxis samt vad som sägs inom doktri-nen relevant. Exakt vilket brott en tilltalad är misstänkt för att ha begått är således av mindre
3 EKMR är ytterligare ett regelverk av stor betydelse för uppsatsämnet, denna utgör också del av svensk lag.
betydelse för de frågor som arbetet söker besvara och det saknas därför anledning att se till normer utöver de som har direkt relevans för domstolens bevisvärdering.
Eftersom uppsatsen har ett konstitutionellt perspektiv kommer RF att behandlas särskilt. Re-dogörelsen fokuserar främst på RF 2:11 st. 2 första meningen där rätten till en rättvis rätte-gång stipuleras. Detta motiveras av att RF 2:11 st. 2 kan sägas vara den svenska motsvarig-heten till EKMR art. 6. TF och YGL kommer att lämnas därhän, trots att in dubio pro reo unikt nog finns formulerad i TF 1:4 st. 1 vilket i och för sig skulle kunna föranleda en intres-sant aspekt i denna redogörelse, men som trots allt skulle bli för omfattande.
Internationellt avgränsar sig redogörelsen till att behandla vad som framgår av EKMR art. 6 om rätten till en rättvis rättegång, om än med förbehåll om att enstaka hänvisningar kan komma att göras till andra relevanta delar i konventionen. Med hänsyn till att övriga delar av EKMR inte är direkt relevanta för det valda uppsatsämnet, samt då en genomgång av dessa vore alltför omfattande för vad den här uppsatsen ämnar redogöra för, lämnas dessa därhän. Av ordalydelsen till EKMR art. 6.1 framgår att denna gäller både vid prövning av civila rät-tigheter och skyldigheter samt då någon är anklagad för brott. I och med att uppsatsämnet har en straffrättslig prägel kommer arbetet att avgränsas till att redogöra för vad EKMR art. 6.1 innebär för den som är anklagad för brott, vad gäller prövningen av civila rättigheter och skyldigheter kommer således inte att beröras. Någon redogörelse för EKMR:s tillkomst och bakgrunden till dess syfte och funktion kommer inte heller att ges då även detta faller bortom vad som får plats inom ramen för uppsatsens omfång. ”Förarbeten” till EKMR kommer inte heller att beaktas, främst p.g.a. att de inte är tänkta att i praktiken vara vägledande vid tolk-ning av konventionens artiklar.4 Utöver EKMR finns andra internationella rättskällor som i och för sig är relevanta för uppsatsämnet, t.ex. EU-stadgan och FN-stadgan. Jag har dock valt att avgränsa mig till EKMR, en jämförelse med ytterligare två internationella rättskällor vore för omfattande för arbetet. Vidare är rättspraxis från ED en av de mest centrala rättskällorna för tolkningen av rätten till tystnad och utgör därmed den främsta källan i sökandet efter svar på de presenterade frågeställningarna.
1.4 Metod och material
Syftet med arbetet är att redogöra för en tilltalads rätt till tystnad och huruvida domstolen har rätt att bevisvärdera tystnaden. Detta omfattar att redogöra för huruvida det går att dra några slutsatser om när och hur det är legitimt att tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Konkret innebär
detta att beskriva, systematisera och tolka gällande rätt kring presenterat ämne vilket föranle-der att ämnet behandlas med en klassisk rättsdogmatisk metod.5 Metoden är dogmatisk bl.a. på så sätt att studiet av rätten till tystnad och normer om bevisvärdering samt det material som används för studiet håller sig inom ramen för rättskälleläran. De källor som används hänför sig därmed till lag och författningar, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.6
Majoriteten av de källor som behandlas i arbetet kan betraktas som nationella, t.ex. RB och RF med tillhörande förarbeten, rättspraxis från svenska domstolar samt även doktrin från pri-märt svenska rättsvetare. En del av de rättsfall som används inom ramen för arbetet är opubli-cerade fall, både domar från HovR och HD som inte är del av RH eller NJA. Fallen behandlar ändock för uppsatsämnet relevanta aspekter och jag anser därför att dessa kan betraktas som auktoritativa (mer om detta begrepp längre fram). Källorna och de normer dessa representerar ses på och behandlas som ett sammanhängande system i syfte att kunna kartlägga gällande rätt om bevisvärdering av en tilltalads tystnad.7 Detta föranleder också att källorna behandlas och tolkas ur ett normhierarkiskt perspektiv och med vägledning av väl etablerade rätts- och tolkningsprinciper.8 Väl värt att nämna angående rättspraxis är att såväl avgöranden från samtliga tre instanser, JO samt ED används i redogörelsen i syfte att materialet ska visa på såväl god validitet som reliabilitet.9
Den rättsdogmatiska metoden ställer krav på att de källor som används är auktoritativa, d.v.s. att källorna är av viss kvalitét.10 Kravet på auktoritet innebär att urvalet av källor blir snävt. Den fysiska verkligheten faller t.ex. utanför detta urval och är därför inte ett forum som stude-ras eller undersöks inom ramen för detta arbete.11 Den fysiska verkligheten, d.v.s. samhällsa-spekter, förekommer däremot till viss del naturligt i slutkommentaren till arbetet. Det material som används inom ramen för arbetet är uteslutande hämtat från ovan angivna källkategorier och är därmed att betrakta som auktoritativa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv. Dock ej sagt att alla källor som används uppnår samma nivå av auktoritet. Först och främst värderas rättskäl-lorna i sann rättsdogmatisk anda enligt följande hierarki – lag, förarbeten, rättspraxis och
5 Olsen, (2004), s. 111, Sandgren, (2015), s. 43.
6 Bernitz m.fl, (2014), s. 31-32, Korling & Zamboni, (2013), s. 21, Sandgren, (2015), s. 40-43. 7 Strömholm, (1996), s. 421, Sandgren, (2015), s. 43.
8 Strömholm, (1996), s. 220-222, Sandgren, (2015), s. 40.
9 Sandgren, (2015), s. 13. Undantagsvis hänvisas även till fall från RegR. 10 Sandgren, (2015), s. 43-44.
doktrin. Auktoriteten får således betydelse för vilken källa som väger tyngst vid en eventuell konflikt.12
Ifrågasättandet av en rättskälla är inte helt förenligt med den rättsdogmatiska metoden. Käl-lorna tolkas därför i enlighet med vad rättsdogmatiken förespråkar och resultatet förutsätts därmed representera gällande rätt. De källor som används och vad dessa konstaterar tolkas alltså som de lege lata snarare än de lege ferenda.13 Detta innebär dock inte att källorna inte låter sig analyseras. I de analyserande avsnitten konstateras och diskuteras de resultat som källorna lett fram till och i det avslutande kapitlet diskuteras resultatet ytterligare men med en mer personlig prägel.
Vad gäller den första frågeställningen som uppsatsen bygger på, d.v.s. redogörelse för bevis-värdering i svensk rätt, så uppkommer vissa svårigheter som blir relevanta att uppmärksamma vid metodvalet. Bevisvärdering kan som huvudregel kategoriseras som en sakfråga – den fråga man ställer sig är ”Vad har hänt?”. Motsatsen vore att ställa en rättsfråga – ”Hur ska
detta bedömas?” - vilket istället är frågor om t.ex. beviskrav och bevisbörda.
Bevisvärdering-en beror alltså på omständigheterna i det Bevisvärdering-enskilda fallet vilket kan tolkas som att det inte går att finna några svar i rättskällorna.14 Detta följer också av att bevisvärderingen genom RB 35:1 vilar på principen om fri bevisvärdering vilken innebär att domaren vid sin värdering inte är bunden av några legala regler.15 Av RB 35:1 st. 2 framgår dock tydligt att regler om visst slag av bevis, trots den fria bevisvärderingen, ska gälla. En omtvistad fråga synes dock vara om även rättspraxis ska tillåtas ha en normerande verkan för bevisvärderingen. Här går åsikterna isär, enligt Heuman utgör bevisvärdering en bedömning av den förebringade bevis-ningen i det enskilda fallet. Om man p.g.a. normerande regler om bevisvärdering skulle komma att förringa det specifika värdet för visst bevis och istället nöja sig med att uppskatta dess värde till vad som anses normalt, föreligger en risk för att bevisvärderingens kvalitét försämras. Heuman är av uppfattningen att varken prejudikat eller förarbeten kan tillåtas styra bevisvärderingen om den ska vara fri. Han tycks däremot vara öppen för att så kan ske genom lagstiftning.16 Lindell är av en annan uppfattning då han beskriver bevisvärdering som en kunskapsbaserad rättstillämpning, och därmed inte undantar kunskapsfrågor från prejudikat-bildning. Han framhäver även nyttan i att, särskilt vad ankommer brottmålen, normbinda be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be-
12 Sandgren, (2015), s. 40, 43-44.
13 Sandgren, (2015), s. 45, Olsen, (2004), s. 116-119. 14 Andersson, (2014), s. 427-429, Lindell, (1987), s. 16. 15 Lindell, (1987), s. 16, SOU 1938:44 s. 377.
16 Heuman, (1986), s. 45. Även Edelstam synes vara av åsikten att om HD genom sina uttalanden skapade regler
för bevisvärderingen så skulle det strida mot principen om fri bevisvärdering, se Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 173.
visvärdering av viss typ av bevisning för att säkerställa kvalitetsnivån hos domstolarna och därmed även allmänhetens förtroende för rättsskipningen. Till skillnad mot Heuman så efter-frågar Lindell alltså mer prejudikat på området.17 Ett faktum som talar för att rättspraxis har en normerande verkan vad avser bevisvärderingsfrågor är att HD i flertalet fall ansett sig be-hörig att uttala sig om sådana frågor samt att dessa uttalanden också följs och respekteras i praktiken.18 Ett illustrativt exempel på att domstolarna anser sig bundna av tidigare uttalanden om bevisvärdering utgör NJA 2010 s. 671. Under p. 7 i domskälen hänvisar HD till tidigare avgöranden, NJA 2009 s. 447 I och II, som stöd för sitt påstående om att en trovärdig utsaga i förening med vad som övrigt framkommit i målet kan vara tillräckligt för fällande dom i mål om sexualbrott. I NJA 2009 s. 447 I och II, hänvisar domstolen i sin tur till ett ännu äldre fall,
NJA 1992 s. 446. Exemplet talar för att prejudikat även kan avse bevisvärderingsfrågor. Ett
annat värdefullt exempel är HD:s uttalande i den nyligen meddelade domen i Mål nr B 4003-14, det s.k. ”Balkongmålet”. HD konstaterar att det är den fria bevisprövningen som råder i Sverige men att detta på intet sätt innebär att domstolen får vara skönsmässig i sin bedöm-ning. Vidare konstateras att den fria bevisprövningen inte hindrar att det utvecklas principer för bevisbedömningen i olika hänseenden. HD utvecklar sitt resonemang till att tala om me-todval. Bl.a. konstateras att det inte går att utveckla en modell för alla typer av mål, men att det för en viss typ av fall kan utvecklas en metod som är bättre anpassad än andra. HD tar härigenom ställning till frågan om det genom praxis kan utvecklas normer för hur bevisvärde-ringen får gå till, och besvarar den jakande. För att en domare ska känna sig bunden av praxis uttalanden om bevisvärdering krävs att det finns praxis som blir relevant för den situation som domstolen har att bedöma. Frågan om det finns riktlinjer som domstolen vid sin bevisvärde-ring är bunden att förhålla sig till måste således delvis bero på vilken typ av situation eller bevis det rör sig om. Vad ankommer bevisvärdering av en tilltalads tystnad och passivitet är detta just en sådan situation som både HD och ED har uttalat sig om.19 Vidare kan bevisvär-deringsfrågor i vissa fall betraktas som rättsfrågor snarare än sakfrågor, framförallt när bevis-värderingen och ställningstaganden därom blir relevanta för beviskravet. Rättskällor med såd-ana uttalanden kan därmed betraktas som auktoritativa, om än till lägre grad.20 Domstolen måste således beakta rättspraxis även när den utför sin bevisvärdering vilket gör att källan kan betraktas som auktoritativ. Utgångspunkten för redogörelsen kommer således vara att praxis
17 Lindell m.fl., (2005), s. 417, Lindell, (2007), s. 357-358.
18 Andersson, (2014), s. 437, 439. Se t.ex. NJA 1991 s. 56, NJA 2005 s. 712, NJA 2009 s. 447 I och II samt NJA
2010 s. 671.
19 Se t.ex. John Murray mot Storbritannien samt RH 2008:54.
20 Andersson, (2014), s. 448-450. HD har t.ex. uttalat sig om vad som krävs för att en målsägandeutsaga ensamt
har en normerande verkan för domstolen, vilket också utgör ett av argumenten för att den rättsdogmatiska metoden är ett välanpassat metodval.
Svårigheten som presenterats ovan förekommer inte vid redogörelse av rätten till tystnad. Rätten är bl.a. förankrad genom oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2 och får sin inne-börd genom ED:s tolkning av denna artikel. Den rättsdogmatiska metoden blir därför okom-plicerad att tillämpa vid redogörelsen för gällande rätt vad avser denna rättighet. Vidare är EKMR sedan inkorporeringen år 1995 att betrakta som svensk lag och ska därmed ses som en auktoritativ källa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv.21 Ur ett systematiskt rättsdogmatiskt per-spektiv behandlas alltså EKMR som vilken annan lag eller författning. Värt att beakta är dock att EKMR är en internationell konvention som tillkommit på annat sätt än de svenska regel-verk som studeras inom ramen för detta arbete. Det finns t.ex. begränsat med förarbeten att tillgå och de förarbeten som finns är heller inte tänkta att ge vägledning vid tolkningsfrågor.22 Vad ankommer de rättsfall som är relevanta att undersöka inom ramen för arbetet kan fram-hävas att dessa inte enbart består av fall där den misstänkte eller tilltalade väljer total tystnad. Bevisvärdering av tystnad kan hänföras till domstolens behörighet att bevisvärdera en miss-tänkt eller tilltalads beteende generellt. Det orättfärdiga i att använda tystnaden mot en tillta-lad kan nämligen stödjas på delvis samma argument som det orättfärdiga i att använda lögn som ett bevis mot den tilltalade.23 Domstolens uttalanden i fall där en tilltalad ljuger kan där-med bli relevanta även för fall där den tilltalade väljer att vara tyst. Det sagda innebär att rätts-fall som belyser båda dessa situationer kan betraktas som auktoritativa och relevanta för upp-satsämnet, och kommer därmed att vara en del av det material som studeras.
Vid konflikt mellan två rättskällor är det som sagt auktoriteten som ska vara avgörande för vilken källa som ges företräde, något som kan vålla viss problematik vad avser det valda upp-satsämnet då motstridigheter påträffas. Rättsdogmatikens de lege lata-perspektiv innebär att regler som inte längre är gällande inte heller är auktoritativa och därmed inte ger uttryck för gällande rätt.24 Vad gäller rättspraxis betraktas därför, förutsatt att icke obetydligt prejudikat-värde kan tillmätas avgörandet, ett senare avgörande som mer auktoritativt. För det fall rätts-praxis från svensk domstol står i strid med EKMR alternativt med rättsrätts-praxis från ED så bör de två senare anses mer auktoritativa eftersom EKMR befinner sig på ett normhierarkiskt
21 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de
grundläggande friheterna, Sandgren, (2015), s. 43.
22 Nowak, (2003), s. 81.
23 Nordh, (2013), s. 55, Diesen, (2015), s. 131. 24 Olsen, (2004), s. 116-117.
högre plan än svenska avgöranden samt eftersom artiklarna i EKMR får sin innebörd delvis genom ED:s tolkningar av den.25
Till sist vill jag kort kommentera den doktrin som används inom ramen för detta arbete. Jag använder mig i stor utsträckning av Rättegång – första, fjärde och femte häftet av Ekelöf m.fl. vilket nästintill faller sig naturligt för en uppsats som likt denna behandlar ett processrättsligt fenomen. Vidare så använder jag mig av verk av Diesen, Lindell och Heuman i en inte obe-tydlig omfattning. Den omfattande användningen av dessa rättsvetares verk under juristut-bildningen samt deras betydelse för den svenska processrätten och bevisrätten specifikt gör deras skrifter till vad jag anser vara auktoritativa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv. Även
No-waks avhandling ”Oskyldighetspresumtionen” är en källa av särskild vikt då den behandlar en
central aspekt av uppsatsämnet, nämligen oskyldighetspresumtionen och på vilket sätt rätten till tystnad omfattas av densamma, på en mycket djup och utförlig nivå. För redogörelsen av EKMR och den däri omfattade rätten till tystnad fungerar ett verk av Van Dijk m.fl. samt
Da-nelius samling av rättspraxis från ED med tillhörande kommentarer som tillförlitliga och
breda källor. Då dessa verk uttalar sig specifikt om rätten till tystnad, vad denna består av och framförallt hur denna tolkats av ED, har jag bedömt dessa källor som auktoritativa och att de därmed utgör goda källor i syfte att redogöra för gällande rätt avseende det valda uppsatsäm-net.
1.5 Disposition
Redogörelsen av uppsatsämnet delas upp i fyra olika delar. Den första delen består av en övergripande presentation av den svenska straffprocessen. Fokus ligger på att redogöra för syfte och funktion bakom straffprocessen samt presentera strukturen för processen och ett par för straffprocessen relevanta principer. Sådant i den straffrättsliga processen som visar på den avvägning mellan rättssäkerhet för den tilltalade och behovet av en effektiv straffrättskipning som görs. Denna del är rent deskriptiv och syftar till att ge läsaren goda förutsättningar att förstå den fortsatta redogörelsen.
Den andra delen består av en redogörelse för bevisvärdering i svensk rätt. Principen om fri bevisprövning, bestämmelsen i RB 35:4, begreppet förklaringsbörda samt beviskravet i brottmål står i fokus i syfte att redogöra för rättsläget kring bevisvärdering både generellt och fokuserat på den tilltalades tystnad. Den här delen är till största delen deskriptiv. De rättsfall som redogörs för mer ingående följs dock av en kortare analys av domskälen. Detta i syfte att
genast kunna identifiera det essentiella i HD:s uttalanden. Det skapas på så sätt goda förut-sättningar för läsaren att förstå rättsfallets relevans för det avsnitt vari det presenteras. Den deskriptiva redogörelsen för bevisvärdering av svensk rätt följs sedan av ett analyserande av-snitt. I detta avsnitt ställs de av de ovan anförda frågeställningarna som är relevanta för aktu-ellt kapitel i fokus i syfte att ge läsaren svar på vad redogörelsen resulterat i. Detta i syfte att belysa sådana aspekter av den deskriptiva redogörelsen som kan anses vara av särskild bety-delse för uppsatsämnet och som därav förtjänar att kommenteras ytterligare.
Därefter följer en del där rätten till tystnad presenteras. Denna del är uppdelad i fyra underav-snitt. I den första av dessa redogörs för rätten till tystnad enligt EKMR. Därefter presenteras rätten till tystnad enligt RF och RB. I det tredje avsnittet görs ett antal rättsfallsanalyser, både avseende fall från ED och svenska domstolar. Likt de rättsfall som presenteras under redogö-relsen för bevisvärdering enligt svensk rätt kommer presentationen av ett rättsfall följas av en analys. Det sista avsnittet är ett analyserande avsnitt. Även här ställs relevanta frågeställningar i fokus i syfte att lyfta fram sådant av redogörelsen som är av vikt för uppsatsämnet och som därmed bör kommenteras ytterligare.
Den sista delen av arbetet består av en diskussion och slutkommentar kring den eller de slut-satser som redogörelsen har lett fram till. Slutslut-satserna diskuteras här ur ett rättsligt perspektiv men med en personlig prägel där jag framför mina egna tankar och idéer kring resultatet. I denna del dissekeras det som konstaterats i föregående kapitel, motsägelser belyses och ställs mot varandra i syfte att söka svar på frågeställningarna. Analysen är kritisk och ifrågasättande i syfte att ställa eventuell problematik i ljuset men även för att söka lösningar och svar att dra slutsatser av.
2.
Den svenska straffprocessen
2.1 Straffprocessens syfte och funktionAnledningen till rättsskipningens struktur och uppbyggnad kan med fördel ses mot bakgrund av rättsskipningens funktion i samhället. Enligt Ekelöf är rättsskipningens funktion26 en viktig betingelse för själva samhällets nuvarande struktur. Dess existens är nödvändig för att det ska vara möjligt att tala om och hävda rättigheter och berättigade intressen. Lagstiftning, d.v.s. materiell rätt, behöver rättsskipning, formell rätt, för att få genomslag i samhället. BrB inne-håller regler som syftar till att människor ska avhålla sig från att begå brottsliga gärningar, regler som önskas ha en s.k. handlingsdirigerande effekt. För att detta ska bli följden av reg-lernas existens krävs, enligt Ekelöf, att medborgarna upplever det som sin plikt att följa dessa regler. Rättsskipningen bör alltså verka upprätthållande för och vara utformad med hänsyn till samhällsmoralen.27 Rättsskipningens betydelse för upprätthållandet av folkmoralen kan skild-ras genom att man föreställer sig vad samhället vore utan rättsskipningens existens. Enligt
Ekelöf skulle individer troligen börja agera lagstridigt och samhället skulle falla sönder till
mindre grupperingar.28 Rättsskipningen syftar alltså inte enbart till att vara ett forum där människor kan hävda sina rättigheter, utan också till att verka för att människor handlar och beter sig på ett sätt som är förenligt med lagen.29 En viktig komponent för att rättsskipningen ska kunna påverka folkmoralen är att de sanktioner som tillämpas präglas av proportionalitet. Enligt Ekelöf är det av stor betydelse att påföljden av visst brott uppfattas som rättvis. Vidare krävs att endast de som agerat mot lagen drabbas av sanktion och således inte människor som agerat laglydigt.30
Det finns andra uppfattningar om rättsskipningens samhällsfunktion. Vad ankommer straff-processen utgör en vanlig uppfattning att man ser brottsbekämpning och rättssäkerhet som rättsskipningens två centrala samhällsfunktioner. Brottsbekämpningsfunktionen strävar efter att minimera antalet felaktiga friande domar, medan rättssäkerhetsfunktionen strävar efter att minimera antalet felaktiga fällande domar. Dessa funktioner är alltså varandras motpoler, det går inte att uppnå fullständighet på bägge sidor utan man tvingas ta från den ena för att uppnå en högre nivå av den andra. Det finns dock viss optimism om att båda dessa kan tillgodoses på en och samma gång, d.v.s. att man totalt sett kan öka antalet korrekta domar. En av vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar- vägar-
26 D.v.s. rättsskipningen generellt och inte avgränsat till enbart straffprocessen. 27 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 13-14.
28 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 17. 29 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 19-20. 30 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 22-23.
na dit anses vara genom tillfredsställande bevisföring och bevisvärdering.31 Enligt Lindell är bevisbördans placering och det höga beviskravet tecken på straffprocessens sökande efter den materiella sanningen. Däremot anser han att beviskravet också utgör en anledning till att fler-talet friande domar är materiellt oriktiga. Det sagda kan däremot ses som ett avsett resultat, vilket i sin tur innebär att sanningssökandet i straffrättskipningen främst handlar om att just den fällande domen ska vara materiellt riktig.32
Ytterligare en uppfattning om straffprocessens samhällsfunktion är ett s.k. differentierat funktionstänkande. Enligt denna uppfattning delas straffprocessen upp i olika skeden där olika funktioner tillåts vara vägledande för processens utformning beroende på var i processen man befinner sig.33 Den brottsbekämpande funktionen är ledande under förundersökningen som till sin karaktär är inkvisitorisk34. När ansvarsfrågan prövas under huvudförhandlingen kan funktionerna sägas interagera, medan rättssäkerhetsfunktionen är den centrala under över-läggningen, och därmed under bevisvärderingen.35
2.2 Straffprocessens struktur
2.2.1 Straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad
Den svenska straffprocessen är ackusatorisk till sin struktur vilket innebär att den organiserats som en tvåpartsprocess där parterna består av åklagaren och den tilltalade.36 Det sagda gäller när processen nått fram till huvudförhandling, under förundersökningen är processen inkvisi-torisk.37 Ett typiskt karaktärsdrag för den ackusatoriska processen är att ansvaret för process-föremålet ligger på parterna. Det är därmed parterna som har huvudansvaret för att lägga fram bevisning.38 Motsatsen till en ackusatorisk process utgör en inkvisitorisk process där ansvaret för utredningen istället helt ligger på domstolen.39 Inkvisitoriska processer präglas fullt ut av
officialprincipen vilken präglar bestämmelser som innebär att domstolen kan eller får vara
verksam i processen.40 Straffprocessen är huvudsakligen ackusatorisk, men innehåller inkvisi-toriska inslag. De inkvisiinkvisi-toriska inslagen karaktäriseras av situationer där officialprincipen råder och där rätten således tillåts agera ex officio.41 Förundersökningen är till skillnad från
31 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 30, Lindell m.fl., (2005), s. 20. 32 Lindell m.fl., (2005), s. 22.
33 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 30, Lindell m.fl., (2005), s. 22. 34 Detta begrepp behandlas i nästa avsnitt.
35 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 31, Lindell m.fl., (2005), s. 22.
36 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 66, Lindell m.fl., (2005), s. 173, 252, Nowak, (2003), s. 60. 37 Bring & Diesen, (2009), s. 112-113.
38 Lindell m.fl., (2005), s. 252, Nowak, (2003), s. 60, SOU 1926:32 s. 261. 39 Lindell m.fl., (2005), s. 252.
40 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 69-70.
huvudförhandlingen inte ackusatorisk utan istället inkvisitorisk. Det som i detta avsnitt sägs om straffprocessen och dess ackusatoriska uppbyggnad avser därför då förfarandet lämnat det rent inkvisitoriska stadiet.
I motsats till officialprincipen innebär förhandlingsprincipen att rättegången bygger på en verksamhet där parterna kan agera av egen kraft.42 Straffprocessens ackusatoriska struktur gör således förekomsten av förhandlingsprincipen naturlig. Förhandlingsprincipen förutsätter dock aktivitet från bägge parter, ett faktum som inte kan garanteras när en tilltalads vilja att verka aktivt i processen inte kan fastslås i förhand. Att förlita sig på den tilltalades aktivitet kan i värsta fall leda till att en oskyldig döms till ansvar för brott eller att den påföljd som beslutas inte står i proportion till gärningsmannens skuld. Detta kan i sin tur motverka det som enligt Ekelöf är ett av rättsskipningens mest centrala syften – att upprätthålla folkmora-len.43 Vidare uppbär den tilltalade en rätt till passivitet och tystnad genom EKMR art. 6. Att förlita sig på den tilltalades aktivitet ter sig därför ologiskt.44 Balansen mellan
förhandlings-principen och officialförhandlings-principen kan således förstås mot bakgrund av den ackusatoriska
struk-turen samt vilka problem och svårigheter denna struktur medför. 2.2.2 Principen om parternas jämställdhet
Straffprocessen har vissa inkvisitoriska inslag vilket motiveras av att den tilltalade anses be-höva visst skydd. Dels med hänsyn till den tilltalades rätt till passivitet, dels med hänsyn till obalansen mellan parternas styrkeförhållande.45 Principen om parternas jämställdhet präglar bestämmelser som syftar till att skapa jämnvikt mellan tilltalad och åklagare inom ramen för den ackusatoriska strukturen. Åklagaren har som representant för staten en del fördelar jäm-fört med den tilltalade. Bl.a. har åklagaren mer resurser än den tilltalade och kan på så sätt ses som en starkare part. Tanken bakom principen är således att skapa en process där den tillta-lade har minst lika goda förutsättningar som åklagaren att föra sin talan.46 Principen om
par-ternas jämställdhet omfattas av EKMR art. 6 som uttrycker rätten till en rättvis rättegång, det
engelska uttrycket för principen är ”the equality of arms”. Sedan 2011 stipuleras rätten till en rättvis rättegång även i RF 2:11 st. 2 första meningen, principen om parternas jämställdhet omfattas även av den bestämmelsen.47 Mer konkret innebär principen, vilket bl.a. stöds av att
42 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 69.
43 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 23, 72. Se även p. 2.1 ovan. 44 Nowak, (2003), s. 195.
45 Lindell m.fl., (2005), s. 26, Nowak, (2003), s. 60. 46 Nowak, (2003), s. 60.
47 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 33, Ekelöf m.fl., suppl. (2013), s. 75, Nowak, (2003), s. 60, 76, prop. 2009/10:80
den har sitt ursprung i EKMR, att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utföra sin talan. Det handlar således inte om att skapa direkt jämställdhet, utan snarare om att söka tillförsäkra den tilltalade tillräckligt goda förutsättningar.48 Principen om parternas
jäm-ställdhet kan alltså betraktas som verkande till förmån för den tilltalade. Flertalet processuella
aspekter kan ses mot bakgrund av existensen av principen om parternas jämställdhet. Av principen följer bl.a. att domstolen endast bör agera ex officio till förmån för den tilltalade, principen om favor defensionis49, samt att åklagaren har en skyldighet att lägga fram material
som talar till förmån för den tilltalade.50 Det sistnämna exemplet, åklagarens objektivitets-plikt, kommenteras kort nedan.
2.2.3 Objektivitetsprincipen
Objektivitetsprincipen innebär dels att åklagaren har en skyldighet att uppmärksamma och
tillvarata bevisning som talar till den misstänktes förmån, dels att även på andra sätt tillvarata den tilltalades rätt när så anses befogat. Syftet med objektivitetsprincipen är bl.a. att motverka förekomsten av felaktiga brottmålsdomar. Genom att belasta åklagaren med en objektivitets-plikt så tillförsäkras att dennes övertag, t.ex. genom att leda förundersökningen, inte sker på bekostnad av den tilltalades rätt till att kunna föra sin talan.51 Risken för att åklagaren inte fullt lever upp till de krav som objektivitetsplikten ställer kompletteras av domstolens rätt till aktivitet, d.v.s. genom regler som präglas av officialprincipen.52
Att objektivitetsprincipen gäller fullt ut under förundersökningen råder det inte några tvivel om, främst eftersom principen uttryckligen går att finna i RB:s förundersökningskapitel, RB 23:4. Huruvida den gäller också under huvudförhandlingen, när processen huvudsakligen är ackusatorisk, råder det dock delade meningar om. Enligt Ekelöf gäller objektivitetsprincipen full ut, d.v.s. även under huvudförhandlingen. Åklagaren har därmed en skyldighet att tillva-rata den tilltalades rätt och se till omständigheter som talar till dennes fördel även om det missgynnar åklagartemat.53Heuman jämför RB 23:4 med RB 20:2 st. 354 och framhäver att den förra visserligen uttrycker en skyldighet för åklagaren men att inget sägs om att denna skyldighet gäller även under huvudförhandlingen. Den senare, RB 20:2 st. 3, talar däremot om en behörighet för åklagaren att i högre rätt fullfölja talan till den tilltalades förmån, någon
48 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 33, Danelius, (2015), s. 260. 49 Latin för ”till förmån för den tilltalade”.
50 Nowak, (2003), s. 60-61.
51 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 72-73, Nowak, (2003), s. 61. 52 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 74.
53 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74.
skyldighet att göra så förekommer dock inte. Skillnaden mellan dessa två bestämmelser är enligt Heuman, vilket också vinner stöd hos förarbetena, att den senare inte motiveras av
ob-jektivitetsprincipen utan av åklagaren som representant för allmänhetens intresse i
straffrätt-skipningen.55 Ekelöf framhåller att objektivitetsprincipen på intet sätt försäkrar att den tilltala-des rätt alltid tas tillvara på så som det är tänkt. Genom officialprincipens existens kan rättens aktivitet verka som ett yttersta skydd för att tillgodose det skydd som en tilltalad förtjänar, en åsikt som verkar delas av Diesen.56 Genom RB 46:6 st. 257 har även rätten därmed belagts ett ansvar för utredningens fullständighet. Vidare påpekas det faktum att försvaret är den som bäst kan tillvarata den tilltalades intressen.58 Heuman beskriver objektivitetsplikten som se-kundär i fall där den tilltalade företräds av en försvarare. Åklagaren har således en viss plikt, om än ”relativ och uttunnad”, att i vart fall inte verka för en felaktig dom. I linje härmed an-ser Heuman att objektivitetsplikten blir av större vikt i försvararlösa mål och att åklagaren på intet sätt bör överlåta helt till domstolen att tillvarata den tilltalades rätt.59
2.3 Sammanfattning
Redogörelsen för straffprocessens struktur och uppbyggnad visar hur man genom process-rättsliga regler och principer söker uppnå straffprocessens syften. Den ackusatoriska struk-turen medför en del svårigheter vilka föranleder ett behov av regler som söker balansera parts-förhållandet mellan tilltalad och åklagare. Om rättsskipningen ska kunna bidra till att fälla gärningsmän till ansvar krävs en process som tillåter att rättsskipningen kan verka effektivt. Samtidigt måste rättsskipningen, om den ska verka för att människor väljer att avhålla sig från brottsliga gärningar, tillförsäkra rättssäkerhet och garantier för att ingen oskyldig döms till ansvar för brott. Vidare måste processen inom ramen för den ackusatoriska strukturen ha reg-ler som samspelar med den tilltalades rätt att förhålla sig passiv och förbli tyst, utan att detta sker på bekostnad av den tilltalade och dennes talan i processen. Objektivitetsprincipen är ett tydligt exempel på en rättslig företeelse som bl.a. syftar till att den tilltalades talan inte ska gå förlorad även om denne väljer att förhålla sig passiv. Principen synes gälla även under huvud-förhandlingen, även om den tilltalade då också skyddas genom försvaret och domstolens försorg. Målet är trots allt att nå den materiellt korrekta domen. Det sagda leder fram till slut-satsen att förståelsen för hur straffprocessen är uppbyggd och hur detta samspelar med de
55 Heuman, (2004/05), s. 57, SOU 1938:44 s. 254.
56 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74, Diesen, (2015), s. 124-125.
57 ”Rätten skall också se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i
målet. Genom frågor och påpekanden skall rätten försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i de utta-landen som görs”.
58 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74, Diesen, (2015), s. 124-125. 59 Heuman, (2004/05), s. 58.
normer som reglerar straffprocessen, är essentiell för förståelsen av processrättsligt rotade problem, som t.ex. hur man ska se på tillåtligheten i att bevisvärdera en tilltalads tystnad.
3.
Bevisvärdering enligt svensk rätt
3.1 Principen om fri bevisprövningAtt finna sanningen om brottsliga gärningar är allt annat än okomplicerat, det kan nästintill beskrivas som en omöjlighet att nå fullständig visshet om vad som skett i en viss situation. Förr löste man problemet genom att överlåta till lagstiftaren att genom tillskapandet av nor-mer fastställa exakt vilka bevis som krävdes för att fälla till ansvar för visst brott – den s.k.
”legala bevisteorin”. Problemet med att låta bevisvärderingen styras av den legala bevisteo-rin är att den inte sällan leder till felaktiga domar. I och med att den primära funktionen med rättsskipningen på den tiden snarare var att låta rättspolitiska funktioner få genomslagskraft, än att öka antalet materiellt korrekta domar, var problemet inte av avgörande betydelse. I samband med att synen på rättskipningen och dess funktion förändrades och sanningssökan-det blev sanningssökan-det primära målet för dess verksamhet övergavs både sanningssökan-det inkvisitoriska förfaransanningssökan-det och den legala bevisteorin för den ackusatoriska strukturen och ”den fria bevisprövningen” – vilken sedan år 1948 är den nu gällande.60
Med begreppet bevisprövning avses ”hela den process under överläggningen där bevisningen
är föremål för bedömning”.61 Principen om fri bevisprövning framgår direkt av RB 35:1 st. 1 vilken anger att ”rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra,
vad i målet är bevisat”. Av motiven till denna bestämmelse framgår att den fria
bevispröv-ningen innebär dels att det inte finns någon begränsning för vilka kunskapskällor domaren får använda sig av när denne söker sanningen i det enskilda fallet, dels att domaren vid sin bevis-värdering inte är bunden av några legala regler. Det anses dessutom innefatta det faktum att all bevisning som förekommit i målet, oavsett om det omfattas av de bevismedel som framgår av RB eller ej, är tillåtna och ska vara del av det material som domstolen ska ta ställning till.62 Principen om fri bevisprövning omfattar således både principen om fri bevisföring och
prin-cipen om fri bevisvärdering, vilka båda kommer att behandlas separat nedan.63
Av RB 35:1 st. 2 framgår dock att ”vad som verkan av visst slag av bevis är stadgat vare
gäl-lande”. Det sagda utgör en direkt inskränkning av det som ovan sas om att bevisvärderingen
inte kan vara bunden av regler. Som exempel på sådana bestämmelser som åsyftas i RB 35:1 st. 2 kan nämnas JB 9:28 som stadgar att icke klandrad syn av arrende ska godtas som fullt bevis för arrendeställets skick samt KonkL 2:7 vilken föreskriver att gäldenärs uppgift om sin
60 Diesen, (2015), s. 17-19, Nowak, (2003), s. 412-413, SOU 1926:32 s. 24-26. 61 Diesen, (2015), s. 52.
62 SOU 1938:44 s. 377. 63 Lindell m.fl., (2005), s. 397.
insolvens ska godtas om det inte föreligger särskilda skäl mot det. Dessa bestämmelser utgör inslag av legal bevisvärdering i den svenska rättsordningen vilket kan beskrivas som en in-skränkning av den fria bevisvärderingen och därmed även den fria bevisprövningen.64
Av motiven går att utläsa vissa grundsatser som domaren bör förhålla sig till under bevis-prövningen. För det första får domstolen endast grunda sin dom på sådant som framkommit under målets handläggning, med undantag för s.k. ”notorisk fakta”.65 Det sagda torde vara ett uttryck för omedelbarhetsprincipen vilken framgår av RB 30:2. Enligt motiven syftar det sagda till att domen ska grundas på sådant som kontrolleras av parterna. Detsamma torde också vara syftet med omedelbarhetsprincipen, eftersom parterna genom principen försäkras en möjlighet att veta vilka omständigheter som legat till grund för rättens beslut.66 Det sagda går även i linje med straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad, vilken som sagt bygger på att det är parterna som ansvarar för processmaterialet.67 Motiven framhåller även att införan-det av den fria bevisprövningen inte innebär att de tidigare legala bevisprövningsreglerna ska ersättas av domarens godtycke. Det är av oerhörd vikt att domaren under bevisprövningen förhåller sig objektiv och i sin bedömning av sakförhållandet använder sig av allmänna erfa-renhetssatser och slutledningsregler.68 För att på något sätt söka bekräfta objektivitetens ex-istens bör domaren även ha en skyldighet att redogöra för de grunder som denne bygger sitt avgörande på. Det sagda går i hand med de krav som idag ställs på ”god domsskrivning”. Kraven innebär bl.a. att omständigheter som talar för eller emot rättsfakta ska redovisas så att domstolen på så sätt redogör för de skäl som leder fram till slutsatsen. Om andra förståndiga personer också ska förstå på vilket sätt domaren kommit fram till sin slutsats bör denne i sina domskäl gå igenom bevisen i tur och ordning för att visa att denne kommit fram till en logisk och godtagbar slutsats.69 Av objektivitetskravet följer även att domaren inte får grunda sitt avgörande på totalintrycket av processmaterialet. Det är av avgörande vikt att domaren bedö-mer varje bevis och omständighet för sig, innan någon slutsats dras.70
64 Andersson, (2014), s. 433.
65 D.v.s. ”omständigheter, som äro allmänt veterliga”. RB 35:2 st. 1, SOU 1926:32 s. 255-256, SOU 1938:44 s.
378.
66 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 27-28, Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 378. 67 Se p. 2.2.1 ovan.
68 Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 377-378.
69 Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 378, Fitger m.fl., RB 35:1. 70 Diesen, (2015), s. 53, Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1938:44 s. 378.
3.2 Principen om fri bevisföring 3.2.1 Innebörd och syfte
Principen om fri bevisföring är som sagt en del av den fria bevisprövningen och dess konkreta innebörd är att det inte finns några regler som begränsar vad som får läggas fram som bevis-ning i ett mål. Principens innebörd medför således att det inte finns några inskränkbevis-ningar i rätten att åberopa viss typ av bevis, oavsett hur detta bevis tillkommit, samt att rätten därmed inte kan avvisa ett bevis helt ogrundat.71 Av motiven till införandet av fri bevisföring framgår att rätten inte helt undantagits rätten att vägra tillåta vissa bevis, som exempel anges då part lägger fram bevisning om omständighet som inte är relevant för målet eller när tillräcklig be-visning för viss omständighet redan anses föreligga. Undantagen för när domstolen får avvisa bevisning framgår direkt av RB 35:7.72
Syftet bakom principen om fri bevisföring är att gynna rättens möjligheter att komma fram till den materiellt korrekta domen. Om rätten av olika anledningar inte skulle få döma över all den bevisning som fanns tillgänglig skulle det på ett inte önskvärt sätt försvåra för domstolen att komma fram till sanningen.73 Det är alltså strävan efter en effektiv straffrättskipning som främst motiverar principen om fri bevisföring.74
3.2.2 Begränsningar av den fria bevisföringen
Den fria bevisföringen har genom rättspraxis blivit en starkt etablerad princip som får in-skränkas i begränsad utsträckning. Det sagda kan illustreras av två svenska HD-avgöranden som behandlar otillåtet anskaffad bevisning. I NJA 1986 s. 489 godtog HD ett blodprov som tagits av en laboratorieassistent som bevisning, trots att det enligt RB 28:13 ska tas av en legi-timerad sjuksköterska. I NJA 2003 s. 323 tillät HD s.k. överskottsinformation från hemlig teleavlyssning som bevisning med motiveringen att varken RB eller EKMR uppställer något hinder för det. HD konstaterade bl.a. att det på grund av principen om fri bevisföring inte krävs något positivt lagstöd för att få lägga fram visst bevis. Vidare konstaterades att ED där-emot lagt vikt vid om det otillåtet tillkomna beviset varit det enda beviset. Även om NJA 2003
s. 323 efter införandet av RB 27:23 (a)75 kan anses överspelat är fallet likväl illustrativt vid en beskrivning av den fria bevisföringens räckvidd.
71 Diesen, (2015), s. 119.
72 SOU 1926:32 s. 261-262, SOU 1938:44 s. 383. 73 Diesen, (2015), s. 119.
74 Heuman, (1986), s. 40.
75 Bestämmelsen behandlar tillåtligheten i att använda överskottsinformation och föreskriver vissa
Den fria syn på bevisföringen som illustreras i NJA 1986 s. 489 och NJA 2003 s. 323 måste på senare år anses begränsad av uttalanden från ED. Genom ED har det etablerats ett krav om att bevis som inte tillkommit i rätt ordning ska, i fall där det aktuella beviset är det viktigaste, ha stöd av annan bevisning i målet för att kunna leda till fällande dom.76 ED verkar lägga avgö-rande vikt vid om rättegången som en helhet varit att betrakta som rättvis, t.ex. genom att be-döma den tilltalades möjligheter att försvara sig mot den olovligt tillkomna bevisningen.77 Man kan mot bakgrund av detta ifrågasätta om HD hade gjort samma bedömning av blod-provsfallet idag som gjordes för ca 30 år sedan, särskilt eftersom blodprovet var det enda be-viset. ED har även ställt upp gränser för när vissa bevis inte får åberopas överhuvudtaget. Som exempel kan nämnas erkännande som tillkommit genom tortyr vilket utgör en kränkning av EKMR art. 3, rättegången har i sådana fall som helhet inte betraktats som rättvis.78 Andra exempel är fall när polisen agerat grovt otillbörligt mot den misstänkte eller när ett erkän-nande lämnas under förhör där försvarare ej varit närvarande, användandet av beviset i rätte-gången har i sådana fall ansetts utgöra en kränkning av EKMR art. 6.79 Även bevis som till-kommit genom s.k. brottsprovokation kan i vissa fall vara att betrakta som otillåten bevisning. Ett sådant fall var Allan mot Storbritannien. Polisen placerade en informatör i samma cell som Allan och gav denne i uppgift att få Allan att erkänna det brott han var misstänkt för.
Al-lan erkände och utsagan användes som bevis mot honom i rättegången. ED ansåg att
använ-dandet av informatören var att likställa med ett polisförhör men utan de säkerhetsgarantier som en misstänkt under ett polisförhör har rätt till. Det faktum att utsagan använts som ett bevis i rättegången ansågs därmed utgöra en kränkning av EKMR art. 6.80 Ytterligare aspekt som kan påverka bevisföringen är oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2. Denna omfat-tar en rätt för den tilltalade att vara tyst och en rätt att inte behöva belasta sig själv, vilket i ett konventionsrättsligt perspektiv gör det otillåtet att ha regler som bestraffar tystnad eller ett förfarande som gör det tillåtet att använda tystnaden som ett bevis för skuld. Av detta följer även att bevis som den misstänkte tvingats inge och som är belastande för densamma inte får
76 Diesen, (2015), s. 120, Schenk mot Schweiz, § 48, P.G. och J.H. mot Storbritannien, §§ 77-79, Bykov mot
Ryssland, §§ 88-90, Khan mot Storbritannien, §§ 35, 37.
77 Danelius, (2015), s. 293, P.G. och J.H. mot Storbritannien, §§ 76-77, Bykov mot Ryssland, §§ 88-90, 95-96,
102-104.
78 Andersson, (2014), s. 440, Jalloh mot Tyskland, §§ 82-83, 95-96, 104-105, 108.
79 Diesen, (2015), s. 120-121, Lindell m.fl., (2005), s. 363, Salduz mot Turkiet, §§ 50-55, 58, 62.
80 Allan mot Storbritannien, § 52-53. Jmfr. dock NJA 2011 s. 638 där HD tillåter bevis som tillkommit genom
bevisprovokation men anser att beviset ”inte kan tillmätas någon egentlig betydelse”, samt RH 2010:62 där HovR inte anser att åberopandet av bevis som erhållits genom bevisprovokation inneburit att de tilltalades rätt enligt EKMR art. 6 blivit kränkt.
användas som bevis mot denne.81 I den svenska straffprocessen finns ingen skyldighet för den tilltalade att tala. Denne kan heller inte bestraffas för sin tystnad, detta följer bl.a. av att det i RB 37 kap., som behandlar förhör med part och målsägande som inte för talan, saknas en hänvisning till RB 36:21.82
Som exempel på en lagstadgad begränsning av den fria bevisföringen kan nämnas RB 35:14 vilken föreskriver att vittnesattester endast får åberopas som bevis i vissa undantagsfall. Be-stämmelsen utgör undantag från principen om bevisomedelbarhet vilken enligt RB 35:8 inne-bär att bevis ska tas upp under huvudförhandlingen. Begreppet ”tas upp” inneinne-bär för vittnes-bevisning att denna läggs fram genom förhör och inte genom att man läser upp anteckningar från tidigare förhör. Ett annat undantag från principen om bevisomedelbarhet som också be-gränsar den fria bevisföringen är RB 36:16 st. 2. Stadgandet innebär att anteckningar från tidigare förhör får läggas fram endast om den som hörs som vittne inför rätten avviker från vad denne tidigare sagt eller vägrar yttra sig.83 I och med att RB 35:8 ger uttryck för hur be-visningen ska läggas fram, d.v.s. genom att den ”tas upp”, vid huvudförhandlingen ger den även uttryck för principen om bästa bevismaterialet. Vilket alltså är ytterligare en princip av betydelse för bevisföringen. Principen innebär att man söker korta ner beviskedjan så mycket som möjligt, vilket t.ex. medför att ett åsynavittne är att föredra framför ett hörsägenvittne. Det bör dock framhållas att det inte finns något förbud mot att åberopa ett hörsägenvittne, principen utgör därför ingen direkt inskränkning av den fria bevisföringen.84 Ytterligare ex-empel på begränsningar av den fria bevisföringen är RB 36:17 st. 5 enligt vilken det är för-bjudet att ställa ledande frågor till vittnen samt förbudet mot anonyma vittnen som indirekt framgår av RB 36:10 vari det framgår ett krav på att vittnets identitet avslöjas innan vittnes-målet. Vidare kan nämnas att det genom rättspraxis har vuxit fram ett förbud mot att åberopa förundersökningsmaterial innehållande närståendeutsagor som bevis i fall när den närstående valt att utnyttja sin rätt enligt RB 36:3 till att inte vittna. Att tillåta ett sådant åberopande skulle stå i strid med syftet och ändamålet bakom RB 36:3, som framförallt är önskan om att undvika den intressekonflikt som kan uppstå mellan valet att hålla sig till sanningen och vil-jan att hjälpa en anhörig.85
81 Det finns dock undantagssituationer vilket kommer att redogöras för längre fram. Andersson, (2014), s. 441,
Nowak, (2003), s. 195, 411, Funke mot Frankrike, § 44.
82 Enligt RB 36:21 kan vittne som vägrar besvara fråga föreläggas vid vite. Nordh, (2013), s. 53. 83 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 43-44, 48, Andersson, (2014), s. 433.
84 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 43-45.
85 Diesen, (2015), fotnot nr. 1 på s. 119, Heuman, (1986), s. 42, Lindell m.fl., (2005), s. 364, 371, RH 1980:112,
