Icke-värvningsklausuler : Finns behov av eget stadgande i lag?

Icke-värvningsklausuler

Finns behov av eget stadgande i lag?

Kandidatuppsats inom affärsjuridik [arbetsrätt]

Författare: Angelica Eriksson

Handledare: Anna Sellin

Kandidatuppsats inom affärsjuridik[arbetsrätt]

Titel: Icke-värvningsklausuler – finns behov av eget stadgande i lag?

Författare: Angelica Eriksson

Handledare: Anna Sellin

Datum: 2012-05-14

Ämnesord Lojalitetsplikt, icke-värvningsklausuler, arbetsrätt

Sammanfattning

Arbetslivsinstitutet fick i uppdrag av regeringen juli 2000 att utreda bland annat huruvida konkurrensklausuler bör stadgas i lag. Resultatet publicerades i Ds 2002:56 men ändringar genomfördes inte. Utredningen visade att en reglering av konkurrens-klausuler anses motiverat då 1969 års kollektivavtal anses föråldrat och motsvarar inte den moderna arbetsmarknaden för att öka arbetstagarens förutsägbarhet inom området och för att motverka konkurrensklausulers syfte att avskräcka arbetstagarna. Ds 2002:56 bedömer konkurrensklausuler som en överenskommelse med arbetsta-gare att denne förbinder sig, under en viss tid, att efter anställningens upphörande bedriva viss verksamhet eller ta anställning hos någon som bedriver konkurrerande verksamhet med arbetsgivare (renodlad konkurrensklausul).

Ur praxis benämns en annan form av konkurrensklausul som syftar på att förhindra arbetstagaren att ”ta med” sig företagets kunder eller personal efter anställningens upphörande (icke-värvningsklausul). Icke-värvningsklausuler har därmed inte inklu-derats i arbetslivsinstitutets utredning. Vidare kan en konkurrensklausul innefatta både eller endast bestämmelser om förbud mot renodlad konkurrens och icke-värvning av företagets kunder och personal. Dessa olika former av konkurrensklau-suler ställer olika krav avseende vad som anses som illojalt handlande.

Om stadgande i lag avseende konkurrensklausuler ska ske måste först en ny utred-ning ta plats där båda formerna av konkurrensklausuler tas med i bedömutred-ningen. Vi-dare om lagreglering anses önskvärt måste det framgå ur lagstadgandet att konkur-rensklausuler kan delas in i olika kategorier och ställer olika kriterier för vad som an-ses illojalt handlande.

Bachelor’s Thesis in Commercial and Tax Law (labour law)

Title: Non-solicitation clauses - Is there need for non-solicitation clauses to be enacted in law?

Author: Angelica Eriksson

Tutor: Anna Sellin

Date: 2012-05-14

Subject terms: Duty of lojalty, non-solicitation clauses, labor market

Abstract

The institute of workplace was commissioned by the government in July 2000 to investi-gate whether compete clauses should be ratified into law; the result was published in the ministry publications series (mps) 2002:56. The study showed that the regulation is deemed justified since the 1969 collective agreement is considered to be out-dated and does not correspond to the modern labour market, to increase the employee's predictability within the field and to counteract compete clauses deterrence among the workers. Mps 2002:56 defined compete clauses as an agreement with the workers that they undertake, for a cer-tain period of time, to after the termination of employment refrain from operating with or taking up employment with someone who carries on business in competition with the em-ployer (non-compete clauses).

Derived from precenents another form of compete clauses is outlined which aims to pre-vent the employee to "take on” the company's customers or employees after termination of employment (non-solicit clauses). Consequently, this form of compete clauses was omitted under the institute of workplace investigation. Furthermore, a compete clause can include both or only provisions prohibiting competition and non-solicit of customers and staff clause. These different forms of compete clause has different criterion of what is regarded as disloyal conduct.

If a provision in the law should take place a new investigation including both forms of compete clauses needs to be conducted. Thus there is a clear split between these two forms of compete clauses, which exists in the modern labor market, regarding the effects and cri-terion of disloyalty. This distinction should be made clear in the provision of the law if conducted.

Innehåll

1

 

Inledning ... 1

 

1.1   Bakgrund ... 1  

1.2   Syfte och avgränsning ... 2  

1.3   Metod och material ... 3  

1.4   Tidigare forskning ... 3   1.5   Terminologilista ... 4   1.6   Disposition ... 5  

2

 

Arbetstagarens skyldighet ... 6

  2.1   Lojalitetsplikt ... 6   2.2   Bisyssleförbud ... 7   2.3   Konkurrensförbud ... 7  

3

 

Bedömningsgrunder för illojalt handlande under

anställning. ... 9

 

3.1   Inledning ... 9  

3.2   Verksamhetsrekvisitet: art och likhet ... 9  

3.3   Skadeståndsrekvisitet: skada eller risk för skada ... 10  

3.4   Arbetstagarens ställning m.m. ... 11  

3.5   Samverkan mellan arbetstagaren och arbetsgivaren ... 11  

3.6   Fastställandet av tidpunkten för konkurrerande verksamhet ... 12  

3.7   Övriga bedömningsgrunder ... 12  

4

 

Konkurrensklausuler: efter anställningens

upphörande ... 13

 

4.1   Konkurrensklausuler ... 13  

4.1.1   Renodlade konkurrensklausuler ... 13  

4.1.2   Icke-värvningsklausuler ... 14  

4.1.2.1   Icke-värvning av företagets personal ... 15  

4.1.2.2   Icke-värvning av företagets kunder ... 15  

5

 

Gällande rätt ... 18

 

5.1   Inledning ... 18  

5.2   Avtalslagen ... 18  

5.3   1969 års kollektivavtal ... 18  

5.4   38 § AvtL och 1969 år kollektivavtal ... 20  

5.5   ADs praxis skälighetsbedömningen enligt 38 § AvtL ... 21  

5.6   Ds 2002:56 utredning avseende fastställande i lag av konkurrensklausuler ... 22  

6

 

Avslutande diskussion och slutsatser ... 26

 

6.1   Diskussion ... 26  

6.1.1   Ds 2002:56 ... 26  

6.1.2   1969 års kollektivavtal ... 27  

6.1.3   Nya kriterier för icke-värvningsklausuler ... 28  

6.1.4   Behov av eget stadgande i lag av icke-värvningsklausuler ... 29  

6.1.5   Potentiella paragrafer för stadgande av konkurrensklausuler ... 30  

6.2   Slutsats ... 32  

Förkortningslista

AD Arbetsdomstolen

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

CF Civilingenjörsförbundet

Ds Departementsserie

LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd

LOA Lag (1994:260) om offentlig anställning

MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

MD Marknadsdomstolen

M.m. Med mera

Prop. Proposition

SAF Svenska Arbetsgivareförening

SALF Sveriges Arbetsledareförbundet

Sif Svenska industritjänstemannaförbundet

1 Inledning

1.1

Bakgrund

Anställningsavtal är en avtalsrelation som reglerar arbetstagarens och arbetsgivarens för-pliktelser gentemot varandra vid anställning. Den mest uppenbara följden av ett anställ-ningsavtal är att arbetstagaren åtar sig arbetsskyldighet mot sin arbetsgivare. Parten som ut-för arbetet mot en tidsbaserad ersättning i form av lön och andra ut-förmåner benämns som arbetstagare och dennes motpart i avtalsförhållandet benämns som arbetsgivare.1

I ett anställningsförhållande uppstår förpliktelser gentemot avtalsparten. Arbetsgivarens största skyldighet gentemot sin arbetstagare är därmed att utge ersättning i form av lön och andra förmåner till arbetstagaren för dennes arbetsprestation.2 _{En av arbetstagarens}

viktig-aste förpliktelser gentemot sin arbetsgivare är enligt anställningsavtalet lojalitetsplikten.3

Lo-jalitetspliktens omfattning regleras inte bara i anställningsavtalet, utan även i doktrin, praxis och kollektivavtal.4 _{Schmidt anser att lojalitetsplikten ska definieras som ett led i}

anställ-ningsavtalet och att arbetstagaren därmed måste ta till hänsyn arbetsgivarens intressen framför sina egna och undvika situationer som kan åstadkomma pliktkollision.5 _{De centrala}

områden lojalitetsplikten anses omfatta är bland annat informations- och upplysningsplikt, klargörandeplikt, tillsynsplikt, vårdsplikt, omsorgsplikt, tystnadsplikt och förbud mot kon-kurrerande verksamhet.6

Förbud att bedriva konkurrerande verksamhet är ofta stadgade i anställningsavtalet eller kollektivavtalet7_{. Vidare kan förbud att bedriva konkurrerande verksamhet upprättas utan}

avalsstöd8_{. Detta grundas på den icke lagfästa lojalitetsplikten då det är ”oomtvistligt att en}

anställd i allmänhet på ett allvarligt sätt bryter mot det lojalitetskrav som följer av

1 _{Glavå, M (2011), Arbetsrätt, andra upplagan. Lund: Studentlitteratur AB, s.109 -110 och 117. Se även}

Ad-lercreutz, A och Mulder BJ (2007), svensk arbetsrätt, andra upplagan. Stockholm: Norstedts Juridik AB, s. 224.

2 _{Adlercreutz, svensk arbetsrätt s. 224.} 3 _{Glavå, Arbetsrätt, s. 591.}

4 _{Nicander, H, Lojalitetsplikt före, under och efter avtalsförhållandet, Juridisk Tidskrift 1995-1996 s 32.} 5 _{Schmidt, F och Sigeman, T (1994), Löntagarrätt. Stockholm: Juristförlaget s. 257f, se Glavå, Arbetsrätt s.}

591.

6 _{Nicander, JT 1995-1996 s. 32.} 7 _{Kontraktuella förpliktelser.} 8 _{Outtalade förpliktelser.}

ningsavtalet om han medan anställningen består bedriver med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet som måste vara ägnad att tillfoga arbetsgivaren en inte obetydlig skada eller som eljest sker under sådana omständigheter att den bör uppfattas som illojal.”9

Utöver det arbetsrättsliga förhållandet bildar anställningsavtalet ett personligt förhållande mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Detta innebär att arbetstagarens lojalitetsplikt även gäller efter reglerade arbetstider (biförpliktelser).10

När arbetstagarens anställning avslutas är huvudregeln att lojalitetsplikten mot arbetsgiva-ren upphör. Arbetstagaarbetsgiva-rens lojalitetsplikt kan förlängas och gälla efter anställningen upp-hörts genom en konkurrensklausul som är en form av avtal. Konkurrensklausuler kan delas in i två kategorier: renodlad konkurrensklausuler och icke-värvningsklausuler. Renodlade konkurrensklausuler syftar på att inskränka arbetstagarens möjlighet att efter anställningens upphörande bedriva egen konkurrerande verksamhet med arbetsgivaren eller ta anställning hos konkurrerande företag. Icke-värvningsklausuler syftar på att inskränka före detta ställdas möjlighet att försöka ”ta med” företagets kunder eller personal till dennes nya an-ställning eller egna verksamhet, vilket betecknas som fientlig kund- och personalrekryte-ring.11 _{Till skillnad från renodlade konkurrensklausuler kan icke-värvningsklausuler reglera}

att konkurrensklausulen ska gälla trots att anställningen upphör på arbetstagarens initiativ.12

Ds 2002:56 har utrett huruvida stadgande i lag om konkurrensklausuler anses behövligt. Då det framgår ur praxis att icke-värvningsklausuler ställer olika kriterier avseende effekterna, syftet och krav för vad som anses illojalt handlande ställs frågan, behöver icke-värvningsklausuer ett separat stadgande i lag från renodlade konkurrensklausuler?

1.2

Syfte och avgränsning

Uppsatsens syfte är att analysera om det finns ett behov av egen reglering på området ar-betstagarens konkurrensförbud efter anställningens upphörande med specifik inriktning icke-värvningsklausuler. För att uppfylla syftet analyseras praxis avseende vilka kriterier AD anser är av värde vid bedömning av illojalt handlande vid icke-värvningsklausuler och

9 _{Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 217. Se bland annat AD 2003 nr 21 m.hänv. i denna del till AD 1977}

nr 118.

10 _{Glavå, Arbetsrätt, s. 592, se även Schmidt, löntagarrätt s. 257 f.} 11 _{Munukka, kontraktuell lojalitetsplikt, s. 151.}

föra dessa med Ds 2002:56 utredning och förslag avseende stadgande i lag om renodlade konkurrensklausuler.

Arbetet avgränsas till arbetstagarens konkurrensförbud mot sin arbetsgivare. Andra avtals-förpliktelser som faller utanför lojalitetsplikten avseende konkurrensförbud mellan arbets-tagaren och dess arbetsgivare behandlas inte då de faller utanför arbetets syfte. Vidare be-handlar uppsatsen enbart svensk rätt och svenska rättsförhållanden.

1.3

Metod och material

För att uppnå uppsatsens syfte studeras rättskällor på området inom arbetstagarens konkur-rensförbud med specifik inriktning icke-värvningsklausuler enligt rättskällehierarkin där lag har högst rättskällevärde följt av förarbeten, betänkanden, domstolspraxis och slutligen doktrin. Ds 2002:56 har ett rättskällevärde som förarbete under SOU.13

Då det inte finns mycket material på området inom icke-värvningsklausuler är utgångs-punkten i uppsatsen främst domstolspraxis från AD, Ds 2002:56 och doktrin. Domstols-praxis används primärt för att fastställa kriterier för vad som anses illojalt handlande avse-ende värvningsklausuler. Doktrin används för att redogöra innebörden av icke-värvningsklausuler. Bedömningsgrunderna för arbetstagarens illojala handlande vid renod-lade konkurrensklausuler är tagna från Ds 2002:56.

1.4

Tidigare forskning

Tidigare forskning på området arbetstagarens lojalitetsplikt har genomförts med specifik in-riktning på konkurrensklausuler, lojalitetsplikt i modern tid, gränserna för konkurrensklau-sulers giltighet vid anställning och företagsöverlåtelse och kontraktuell lojalitetsplikt m.m.14

Praxis, sammanställt i Ds 2002:56, har angivit bedömningsgrunder för huruvida arbetstaga-ren anses har brutit mot sin lojalitetsplikt vid bedrivande av konkurrerande verksamhet med sin arbetsgivare. Vidare har Ds 2002:56 utrett av renodlade konkurrensklausulers be-hov av stadgande i lag.

13_{Lehrberg, B (2001), Praktisk juridisk metod (fjärde upplagan). Uppsala: Författaren och Iustus Förlag AB s.}

87.

14 _{Se bland annat Vildhede, M: Arbetstagares lojalitetsplikt i modern tid – Särskilt med avseende på}

konkur-rensförbud och tystnadsplikt. Bergström, I: Arbetstagarens lojalitetsplikt – Informell och formell lojalitet under ett anställningsförhållande. Nilsson, C: Gränserna för konkurrensklausulers giltighet vid anställning och företagsöverlåtelse – om den nutida betydelsen av 1969 år överenskommelse. Munukka, J: kontraktuell lojalitetsplikt.

Tidigare forskning på området om arbetstagarens konkurrensförbud under och efter an-ställning har genomförts med fokus på renodlade konkurrensklausuler, bland annat med fokus om reglering.15 _{Forskning avseende icke-värvningsklausuler har genomförts.}

Forsk-ning avseende icke-värvForsk-ningsklausulers behov av eget stadgande i lag, i förhållande till renodlade konkurrensklausuler, har dock inte genomförts, vilket är arbetets vinkling på om-rådet.

1.5

Terminologilista

Bisyssla Syssla eller verksamhet som arbetstagaren

upptar utanför sin anställning.16

Customer non-solicitation clause En kategori av icke-värvningsklausul där arbetstagaren åtar sig att inte värva företa-gets kunder.17

Denna I uppsatsen används begreppet

könsne-utralt.

Employe non-solicitation clause En underkategori av icke-värvningsklausul där arbetstagaren åtar sig att inte värva företagets personal.18

Hearing Personer som är särskilt förtrogna med

den bransch, rättsvetenskapsmän, verk-samhet eller likande som berörs av lagstft ningen inbjuds för att ge yttrande om den förslagna lagstiftningen.19

Icke-värvningsklausul En form av konkurrensklausul där arbets-tagaren enbart åtar sig att inte försöka re-krytera företagets personal eller kunder.20

Konkurrensklausul Avtal om att arbetstagaren förbinder sig att förlänga sin lojalitetsplikt mot sin

15 _{Sarkis, S m.fl. Reglering av konkurrensklausuler i anställningsavtal.} 16 _{Prop. 2000/01:147 Offentliganställdas bisysslor s. 8-9.}

17 _{C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses}

December 2008 (25/4 2012), http://www.yourlegalcorner.com/articles.asp?id=64&cat=emp.

18 _{C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses.} 19 _{Lehrberg, B (2001), Praktiskt juridisk meetod (fjärde upplagan). Uppsala: Författaren och Iustus Förlag AB.}

S. 87.

20 _{Munukka, J (2007), Kontraktuell lojalitetsplikt (diss). Stockholm: Jure. XVII, s. 151. Se även Andersen}

betsgivare om konkurrensförbud efter anställningen upphörts.21

Konkurrensförbud Förbud mot arbetstagaren att konkurrera med arbetsgivaren.22

Non compete clause Den engelska benämningen avseende renodlad konkurrensklausul.23

Non solicitation clause Den engelska benämningen avseende icke-värvningsklausul.24

Renodlad konkurrensklausul En form av konkurrensklausul där arbets-tagaren enbart åtar sig att inte bedriva egen konkurrerande verksamhet eller ta anställning hos konkurrerande företag ef-ter anställningens upphörande.25

1.6

Disposition

Uppsatsen är indelad i sex kapitel. Kapitel två inleds med en allmän redogörelse av arbets-tagarens lojalitetsplikt, bisyssle- och konkurrensförbud. I kapitel tre framställs en redogö-relse av bedömningsgrunderna för arbetstagarens illojala handlande under anställningen en-ligt Ds 2002:56. I kapitel fyra ges en allmän beskrivning om konkurrensklausuler, renodlade konkurrensklausuler och icke-värvningsklausuler som delas upp i icke-värvningsklausuler av företagets personal och icke-värvningsklausuler av företagets kunder. I kapitel fem ges en allmän beskrivning av gällande rätt på området där 1969 års kollektivavtal, AvtL, AD:s praxis och Ds 2002:56 presenteras. I det sjätte och avslutande kapitlet analyseras den pre-senterande informationen i kapitel två till fem för att besvara uppsatsens syfte, i slutet av kapitlet sammanfattas resultatet.

21 _{Källström, K och Malmberg, J (2009), Anställningsförhållandet: Inledning till den individuella arbetsrätten,}

andra upplagan. Uppsala: Iustus Förlag AB. Se även Munukka, J, Kontraktuell lojalitetsplikt s.151.

22 _{Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151.}

23 _{C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses.} 24 _{Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151. Se även Andersen, K s. 42 ff.}

25 _{Attoff, P och Carlqvist, J, vem får ha konkurrensklausul och dess inverkan vid en uppsägning.}

2 Arbetstagarens skyldighet

2.1

Lojalitetsplikt

Huvudförpliktelsen för arbetstagaren i ett anställningsavtal är att åta sig arbetsskyldighet mot sin arbetsgivare.26 _{Därutöver uppstår ytterligare förpliktelser gentemot arbetsgivaren}

som benämns biförpliktelser. Biförpliktelser innebär att arbetstagaren vid sidan av sin hu-vudförpliktelse enligt anställningsavtalet ska iaktta andra förpliktelser för att inte bryta sitt anställningsavtal. Sådana förpliktelser finns stadgade i lag och avtal, och i praxis finns utfyl-lande regler. Biförpliktelser kan även vara kopplade till anställningsavtalet där arbetstagaren under anställningen bland annat inte får bedriva konkurrerande verksamhet med sin arbets-givare. Enligt doktrin kan biförpliktelser som återfinns i avtal, lagar och praxis till stor del ses som ett uttryck för arbetstagarens lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare.27

Lojalitetsplikten är ett samlingsbegrepp för olika förpliktelser gentemot avtalsparten. I ett anställningsförhållande avser lojalitetsplikten arbetstagarens förpliktelser gentemot sin ar-betsgivare och vice versa. Lojalitetsplikt är ett begrepp vars omfattning kan stadgas i an-ställningsavtalet och även i doktrin, praxis och kollektivavtal.28

I AD 1994:79 gör domstolen ett ställningstagande om lojalitetsplikten på följande vis:29

”Den grundläggande synpunkten är att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Gemensamt

för de skilda aspekterna på kravet på lojalitet är tanken att anställningsavtalet inte enbart består i ett utbyte av vanliga förmögenhetsrättsliga prestationer, utan skapar ett personligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kon traktsförhållanden i allmänhet; de ligger vid sidan av själva arbetsprestationen och skulle därför kunna karakteriseras som biförpliktelser. Skall man söka ange en gemensam synpunkt är det att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika lägen, där han kan komma i pliktkollision (Se AD 1993 nr 18).”

Ur ADs ställningstagande av arbetstagarens lojalitetsplikt har flera förpliktelser framkom-mit ur praxis, bland annat: informations- och upplysningsplikt, klargörandeplikt,

26 _{Glavå, Arbetsrätt, s.109 -110 och 117. Se även Adlercreutz, svensk arbetsrätt s. 224.} 27 _{Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 243.}

28 _{Schmidt, löntagarrätt, s. 257f, se Glavå, Arbetsrätt s. 591.} 29 _{Grunddefinitionen återfinns i Schmidt, löntagarrätt, s. 257f.}

plikt, vårdplikt, omsorgsplikt, tystnadsplikt och förbud mot konkurrerande verksamhet.30

Vidare i samma dom fastställer AD att arbetstagarens lojalitetsplikt ingår som en naturlig del av anställningsavtalet. Med andra ord, arbetstagaren omfattas av lojalitetsplikten oavsett om plikten framgår i anställningsavtalet31 _{eller inte}32_.33 _{Lojalitetspliktens omfattning beror}

även på vilken förtroendeställning arbetstagaren har inom arbetsgivarföretaget. Arbetstaga-rens lojalitetsplikt anses stiga i förhållande till dennes förtroendeställning i företaget.34

2.2

Bisyssleförbud

Då anställningsavtalet inte bara skapar en förmögenhetsrättslig prestation utan även ett personligt förhållande mellan parterna, innebär detta att arbetstagarens lojalitetsplikt inne-fattar biförpliktelser som sträcker sig utöver reglerade arbetstider.35 _{Detta innebär att}

ar-betstagaren ska även på sin fritid ska agera lojalt mot sin arbetsgivare.36

Om en arbetstagare upptar en syssla eller verksamhet utanför sin anställning och inte hän-förs till dennes privatliv klassificeras som en bisyssla. En arbetstagares bisysslor kan anting-en vara tillåtna eller otillåtna. Med otillåtna bisysslor anses förtroanting-endeskadliga bisysslor, ar-betshindrande bisysslor samt konkurrens bisysslor. Det bör noteras att dessa kategorier av otillåtna bisysslor inte är ömsesidigt uteslutande, vilket innebär att en otillåten bisyssla både kan klassas som bland annat förtroendeskadlig bisyssla och konkurrens bisyssla.37

2.3

Konkurrensförbud

Konkurrensförbud är en biförpliktelse till lojalitetsplikten och innebär att en arbetstagare, under anställningen, inte får bedriva verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Vad som anses utgöra konkurrerande verksamhet och dess omfattning är en subjektiv bedöm-ning. Innebörden av konkurrerande verksamhet och dess omfattning kan preciseras i

30 _{Nicander, JT 1995-1996 s 32.} 31 _{Konktraktuell.}

32 _{Icke lagstadgat.}

33 _{AD 1994 nr 79, se även Schmidt, löntagarrätt s. 257f.}

34 _{AD 1982 nr 110, se även Adlercreutz, svensk arbetsrätt s. 234 – 235.}

35 _{Bestämmelser om bisysslor för statligt anställda finns i 7§ LOA där följande framgår: ”En arbetstagare får}

inte ha någon anställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller som kan skada myndighetens anseende.”.

36 _{AD 1994 nr 79, formuleringen återfinns ursprungligen i Schmidt, Tjänsteavtalet s. 241 f. Se även}

Ad-lercreutz, svensk arbetsrätt s. 234.

lektivavtal eller i personliga avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren.38 _{Detta förbud om}

konkurrerande verksamhet sträcker sig under hela anställningen.39 _{Med detta utläses att när}

anställningen avslutas upphör arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare.40

Enligt praxis har AD fastställt att ”[d]et är oomtvistligt att en anställd i allmänhet på ett all-varligt sätt bryter mot det lojalitetskrav som följer av anställningsavtalet om han, medan an-ställningen består, bedriver med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet. Redan planer på sådan verksamhet kan under vissa omständigheter utgöra brott mot lojalitetskravet (se t.ex. AD 1982 nr 42 och 1993 nr 12).”41

Domen fastställer att det är oomtvistligt att en arbetstagare bryter mot sin lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare om arbetstagaren bedriver konkurrerande verksamhet under anställ-ningen. Vidare anger AD att bedömning av huruvida arbetstagarens handlande ska ses som illojalt eller ej inte kan ske med beaktande av enskilda faktorer. Det bör noteras att all kon-kurrerande verksamhet från arbetstagarens sida inte anses som illojalt handlande.42

Ur domstolspraxis har omständigheter som AD ska ta hänsyn till vid fastställandet av huruvida arbetstagaren brutit sin lojalitetsplikt vid bedrivande av konkurrerande verksam-het mot sin arbetsgivare framkommit. Då en arbetstagare bedriver konkurrerande verk-samhet under anställningen anses detta vara ett grovt lojalitetsbrott. Arbetstagaren kan då bli avskedad och skadeståndsskyldig gentemot sin arbetsgivare för uppkommen skada.43

38 _{Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 258.} 39 _{Innefattar även uppsägningstiden.}

40 _{Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 258-259.} 41 _{AD 1999 nr 144, se även AD 1977 nr 118.}

42 _{Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 256.} 43 _{Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 256.}

3 Bedömningsgrunder för illojalt handlande under

an-ställning.

3.1

Inledning

Då en arbetstagare under anställningen bedriver konkurrerande verksamhet med sin ar-betsgivare anses det att denne i allmänhet på ett allvarligt sätt bryter mot sin lojalitetsplikt som följer av anställningsavtalet.44 _{Vad som anses som konkurrerande verksamhet kan}

pre-ciseras genom kollektivavtal eller personliga avtal.45 _{Det bör noteras att arbetstagaren inte}

hindras av konkurrensförbudet att söka annan anställning, även om anställningen är inom arbetsgivarens bransch.46

All konkurrerande verksamhet från arbetstagarens sida är inte en synonym till lojalitets-brott. För att konkurrerande verksamhet ska ses som ett lojalitetsbrott är huvudregeln att två rekvisit ska föreligga: I) arbetstagarens verksamhet ska utgöra en konkurrerande verk-samhet med sin arbetsgivare och II) arbetstagarens konkurrerande verkverk-samhet ska ha varit ägnad att tillfoga eller tillfogar arbetsgivaren påtaglig skada, eller sker under förhållanden att den konkurrerande verksamheten bör uppfattas som illojal mot arbetsgivaren.47

Vid bedömningen om arbetstagarens handlande ska anses som illojalt mot dennes arbetsgi-vare ska AD göra en helhetsbedömning av omständigheterna i varje enskilt fall. I Ds 2002: 56 sammanställs olika omständigheter som AD tar hänsyn vid bedömning om arbetstaga-rens handlande ska ses som illojalt eller inte. Omständigheterna är verksamhetens art och likheter, föreligger ekonomisk skada eller risk för skada för arbetsgivaren, arbetstagarens ställning, arbetsgivaren samtycke och tidpunkten för konkurrerande verksamhet.48

3.2

Verksamhetsrekvisitet: art och likhet

För att kunna bedöma om arbetstagaren har brutit mot sin lojalitetsplikt med konkurre-rande verksamhet under anställningen faller det sig naturligt att en bedömning av

44 _{Ds 2002:56. Hållfast arbetsrätt: för ett föränderligt arbetsliv s. 322, Se även AD 1977 nr 118 och AD 1998}

nr 80.

45 _{AD 1993 nr 18 och AD 1999 nr 144.} 46 _{Ds 2002:56 s. 322, se även AD 1986 nr 146.} 47 _{Ds 2002:56 s 322, Se även AD 1993 nr 18.} 48 _{Ds 2002:56 s 322.}

garens verksamhets art och likheter med arbetsgivarens verksamhet måste ske. Antingen kan arbetstagarens konkurrerande verksamhet helt, delvis eller till synes sammanfalla med arbetsgivarens verksamhet. Då arbetstagarens verksamhet sammanfaller helt med arbetsgi-varens verksamhet anses verksamheterna uppenbart konkurreramed varandra.49 _Ett

exem-pel på när verksamheterna uppenbart konkurrerar med varandra är när t.ex. arbetsgivaren bedriver en bilreparatörverksamhet och arbetstagaren under anställningen väljer att bedri-ver egen bedri-verksamhet avseende bilreparationer. Verksamheternas art och likheter är uppen-bara och det anses uppenbart att verksamheterna är konkurrerande med varandra.

Då verksamheterna bara delvis sammanfaller uppstår konkurrens i viss utsträckning om samma uppdrag och verksamheten kan anses som illojal trots begränsad konkurrens.50

Verksamheter som till synes sammanfaller innebär att viss konkurrens mellan verksamhet-erna består men är av sådan bagatell art att uppsägning är obefogat.51

3.3

Skadeståndsrekvisitet: skada eller risk för skada

Vidare, för att fastställa om arbetstagarens handlande ska anses som illojalt måste AD be-döma huruvida arbetstagarens konkurrerande verksamhet utgör en ekonomisk skada eller om risk för ekonomisk skada föreligger för arbetsgivarens verksamhet. Har arbetsgivaren inte drabbats av en ekonomisk skada eller risk för ekonomisk skada, på grund av arbetsta-garens konkurrerande verksamhet, anses inte arbetstaarbetsta-garens handlande som illojalt.52 _{I AD}

1989 nr 90 dömde AD att uppsägning av anställd som under kort tid innehaft en rent for-mell position inom företaget inte ansågs som sakligt grundat. Detta beror på att arbetsgiva-rens verksamhet inte drabbades av en ekonomisk skada.53

Vidare är den uppstådda ekonomiska skadans storlek och om denne är ett resultat av ar-betstagarens handlande av vikt för bedömningen om arar-betstagarens handlande ska anses som illojalt. I situationer då ekonomisk skada har uppstått hos arbetsgivaren anses arbetsta-garens handlande som illojalt och stiger i förhållande till skadans storlek.54

49 _{Ds 2002:56 s. 322-323.} 50 _{Ds 2002:56 s. 323.} 51 _{AD 1980 nr 82.} 52 _{Ds 2002:56 s. 324-325.} 53 _{Ds 2002:56 s. 325.} 54 _{Ds 2002:56 s. 324-325.}

Då arbetsgivaren inte drabbas av ekonomisk skada på grund av arbetstagarens handlande bedömer AD om det har förelegat en uppenbar risk för ekonomisk skada. Om arbetstaga-ren planerar att bedriva konkurrerande verksamhet anses det enligt praxis att omedelbar risk för ekonomisk skada föreligger och det anses som grovt åsidosättande av sina åtagande mot sin arbetsgivare.55

3.4

Arbetstagarens ställning m.m.

Arbetstagarens ställning inom arbetsgivarens verksamhet bedöms även vid fastställande om arbetstagarens handlande ska anses som illojalt. En arbetstagares anställning inom arbetsgi-varföretaget kan vara en förtroendeställning, en utpräglad förtroendeställning, en särskild förtroendeställning eller ingen förtroendeställning alls. Varför en anställning kan vara en av dessa former av anställning beror på att ju högre ställning arbetstagare har inom företaget ställs högre krav på lojalitet från arbetsgivaren.56

Vid bedömning avseende när arbetstagaren har en utpräglad förtroendeställning anses ar-betstagaren ha ett högre lojalitetskrav då arar-betstagaren anses ha sådan insyn i arbetsgivarfö-retaget och dess kundkrets. Vid särskild förtroendeställning har arbetstagaren anförtrotts med särskilda uppgifter eller uppdrag inom arbetsgivarföretaget, AD beaktar arbetstagarens möjligheter att t.ex. utnyttja företagshemligheter och annat internt material.57

3.5

Samverkan mellan arbetstagaren och arbetsgivaren

Vid bedömande av illojalt handlande lägger AD vikt till vilken utsträckning arbetstagaren och arbetsgivaren har interagerat med varandra. Exempelvis om arbetstagaren frågat ar-betsgivaren om samtycke för att bedriva konkurrerande verksamhet och arar-betsgivaren har gett sitt samtycke. Om arbetstagaren har sin arbetsgivares tillåtelse att bedriva konkurre-rande verksamhet torde handlandet inte anses som illojalt. Då arbetsgivaren inte samtycker till arbetstagarens konkurrerande verksamhet men arbetstagaren fortsätter med verksam-heten, anses handlandet illojalt. Vidare anses arbetstagaren inte agera illojalt om denne efter tillsägelse avbryter den konkurrerande verksamheten.58

55 _{Ds 2002:56 s. 325, Se även AD 1982 nr 42.} 56 _{Ds 2002:56 s 326.}

57 _{Ds 2002:56 s 326.} 58 _{Ds 2002:56 s 327-328.}

3.6

Fastställandet av tidpunkten för konkurrerande

verksam-het

Tidpunkten för arbetstagarens illojalitet vid bedrivande av konkurrerande verksamhet be-höver nödvändigtvis inte gå hand i hand med tidpunkten då den konkurrerande verksam-heten påbörjades. Tidpunkten för lojalitetsbrott kan uppstå redan då arbetstagaren deltar i anbudstävlan med arbetsgivaren i syfte att lämna anställningen och påbörja att bedriva egen verksamhet. Vidare bör det noteras att om arbetstagaren söker en annan ställning och på-tagliga likheter visar sig måste anbudet accepteras för att verksamheten ska anses påbör-jad.59

Planerar och förbereder arbetstagarens sig för att starta konkurrerande verksamhet anses dennes handlade som illojalt om arbetsgivaren drabbas ekonomisk skada; därutöver krävs det att arbetstagarens planer och förberedelser är allvarligt menade eller framskrida.60

3.7

Övriga bedömningsgrunder

Utöver dessa bedömningsgrunder har praxis framhållit ytterligare faktorer som AD ska ta till hänsyn vid sin helhetsbedömning av arbetstagarens lojalitetsbrott vid konkurrerande verksamhet. Dessa faktorer är: omfattningen av arbetstagarens verksamhet vid avgörandet av frågan huruvida arbetstagarens handlande ska anses berättiga arbetsgivaren att säga upp eller avskeda arbetstagaren, gränsdragningen mellan anställningen och fritidssyssla, beskaf-fenheten av den verksamhet varom konkurrens sker och om arbetstagaren har försökt säga upp sig för att minska uppstående skada för sin arbetsgivare.61

59 _{Ds 2002:56 s. 324, se även AD 1977 nr 118.} 60 _{Ds 2002:56 s 324. Se även AD 1982 nr 39.} 61 _{Ds 2002:56 s 328-329.}

4 Konkurrensklausuler: efter anställningens upphörande

4.1

Konkurrensklausuler

Efter anställningen avslutas är huvudregeln att arbetstagarens lojalitetsplikt även upphör. Detta framgår ur domen AD 1998:101 då arbetstagaren inte ansågs ha åsidosatt sin lojali-tetsplikt gentemot sin arbetsgivare efter anställningen upphörde då anställningsavtalet inte innehöll någon konkurrensklausul.

Denna huvudregel kan inskränkas genom avtal om konkurrensklausuler vilket är vanligt vid anställningsförhållanden och efter anställningen avslutas.62 _{Konkurrensklausuler kan delas}

in i två kategorier: Renodlade konkurrensklausuler och Icke-värvningsklausuler. Vidare bör det nämnas att en konkurrensklausul kan både innefatta renodlad konkurrens och icke-värvning.63 _{Icke-värvningsklausuler är därmed en inskränkning i relation till renodlade}

kon-kurrensklausuler.64

Konkurrensklausuler

Renodlade konkurrensklausuler Icke-värvningsklausuler

4.1.1 Renodlade konkurrensklausuler

Avtal om konkurrensklausuler innebär att arbetstagaren, genom undertecknande av en konkurrensklausul, förbinder sig att förlänga sin lojalitetsplikt mot sin arbetsgivare om

62 _{Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151.} 63 _{Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012.} 64 _{AD 2002 nr 115.}

bud mot konkurrerande verksamhet efter anställningen upphört.65 _{Denna form av}

konkur-rensklausul benämns non compete clause, på svenska; renodlad konkurkonkur-rensklausul.66

Avtal om renodlad konkurrensklausul har en begränsning i tiden så som i rummet. Dess begräsning i rummet innefattar att avtal om renodlad konkurrensklausul får innehålla att arbetstagaren inte får bedriva konkurrerande verksamhet inom ett specifikt geografiskt om-råde där arbetsgivaren är verksam.67 _{Vidare kan Konkurrensverket eller MD förbjuda}

renodlade konkurrensklausuler om de innebär missbruk av dominerande ställning.68

Det finns inga tvingande utformningsregler kring konkurrensklausuler men normalt är de sanktionerade med vitesbestämmelse.69

4.1.2 Icke-värvningsklausuler

Konkurrensklausuler kan utöver reglerandet av konkurrensförbud avseende konkurrerande verksamhet även reglera förbudet för före detta anställda att försöka rekrytera företagets personal eller kunder. Denna form av konkurrensklausul benämns som non solicit clause, på svenska icke-värvningsklausuler.70 _{En icke-värvningsklausul kan delas upp i två olika}

kate-gorier: customer non-solicitation clause (på svenska icke-värvningsklausuler av företagets kunder) eller employee non-solicitation clause (på svenska icke-värvningsklausul av företagets personal).71

65 _{Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 259. Se även Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt}

s.151.

66 _{Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012.} 67 _{Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 153.} 68 _{Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 153.} 69 _{Ds 2002:56 s. 330.}

70 _{Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 151. Se även Andersen s. 42 ff.}

71 _{C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses}

Konkurrensklausuler

Renodlade konkurrensklausuler Icke-värvningsklausuler

Icke-värvningsklausul Icke-värvningsklausul av företagets kunder av företagets personal Skillnaden mellan konkurrensförbudsklausuler och icke-värvningsklausuler är att den se-nare syftar på att skydda företaget från att förlora personal eller kunder, medan renodlade konkurrensklausulers syfte är att begränsa före detta anställda att ta anställning hos konkur-rerande verksamhet eller bedriva egen konkurkonkur-rerande verksamhet.72

Vidare bör det nämnas att det är av vikt för båda parterna är medvetna om vilken form av konkurrensklausul som undertecknas. Icke-värvningsklausuler kan, till skillnad från renod-lade konkurrensförbudsklausuler, reglera att konkurrensklausulen ska gälla trots att anställ-ningen upphör på arbetstagarens initiativ.73

4.1.2.1 Icke-värvning av företagets personal

Icke-värvning av företagets personal klausul innebär att före detta anställda förbinder sig själva, genom avtal, att avstå från att direkt eller indirekt försöka rekrytera arbetsgivarföre-tagets anställda från verksamheten till före detta arbetstagarens egen verksamhet eller den-nes nya arbetsgivares verksamhet.74

4.1.2.2 Icke-värvning av företagets kunder

Icke-värvning av företagets kunder klausul innebär att före detta anställda förbinder sig själva, genom avtal, att avstå från att direkt eller indirekt försöka rekrytera

72 _{Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012. Se även Jori Munukka – kontraktuell lojalitetsplikt s. 152.} 73 _{Attoff och Carlqvist Attofflaw 23/4 2012.}

tagets kunder från verksamheten till före detta arbetstagarens egen verksamhet eller dennes nya arbetsgivares verksamhet.75

”I händelse av övergång till konkurrerande verksamhet förbinder sig den anställde i och med detta avtals undertecknande att ej bearbeta redan befintlig kund hos [Finanshuset] under 60 månader räknat från avgångsdatum. Vid brott mot denna bestämmelse skall vite utgå med femtiotusen kronor per avtalsbrott, dock högst femhundratusen kronor.”76

Då varken renodlade konkurrensklausuler eller icke-värningsklausuler inte är stadgade i lag måste gemene man och praktiserande jurister finna riktlinjer om dess omfattning i doktrin och praxis.

AD ställer ett krav på aktiv eller direkt bearbetning vid bedömning om före detta arbetstaga-rens handlande ska anses som illojalt enligt icke-värvningsklausuler av företagets kunder. Detta framgick ur målet AD 2010 nr 27 då vid anställningens upphörande bedrev svarande konkurrerande verksamhet med sin före detta arbetsgivare och skickade ut kontaktuppgif-ter till kunder som omfattades av konkurrensförbudet och även genom telefonkontakt pre-senterade sin verksamhet och erbjudit sina tjänster. Det ansågs som uppenbart att svaran-den hade redan brutit mot sitt konkurrensförbud genom att bedriva konkurrerande verk-samhet och ta över företagets kunder saknas det betydelse om denne värvat kunderna till sin egna konkurrerande verksamhet från företaget. Därmed utläses att om det inte anses uppenbart så ska AD göra en bedömning om huruvida svarande aktivt eller direkt försökt värva kunder till sin nya verksamhet eller till konkurrerande verksamhet där denne har an-ställning.77

Syftet med arbetstagarens handling är även av vikt vid bedömning om handlandet anses

illo-jalt enligt en icke-värvning av företagets kunder klausul.78 _{Till en kund hade arbetstagaren}

marknadsfört, under pågående anställning hos sin arbetsgivare, sin egna konkurrerande verksamhet och berättat att denne funderade på att avsluta sin anställning för att bedriva den egna konkurrerande verksamheten. Detta såg AD inte som ett brott mot lojalitetsplik-ten trots att kunden hade övergått till arbetstagarens egna konkurrerande verksamhet,

75 _{C. Marsh, M, Understanding Confidentiality, Nonsolicitation and Noncompete Agreements and Clauses.} 76 _{AD 2009 nr 63 min kursivering.}

77 _{Se även AD 2008 nr 46.} 78 _{AD 1992 nr 99.}

dare visade inte utredning på att syftet med handlingen var att ta över kunden. Då syftet är att ta över kunden anses det som brott mot icke-värvningsklausuler.79

Vidare måste arbetsgivaren lida ekonomisk skada för att brott mot icke-värvningsklausul ska föreligga.80 _{Vidare måste uppkommen skada ha ett adekvant kausal förhållande mellan}

ar-betstagarens handlande och uppkommen ekonomisk skada.81

79 _{AD 2006 nr 49.}

80 _{AD 2002 nr 115.} 81 _{AD 2010 nr 27.}

5 Gällande rätt

5.1

Inledning

Avtal om konkurrensklausulers och dess innehåll om vite vid överträdelse av avtalet kan jämkas eller lämnas utan avseende om det inte framstår som skäligt enligt 36 och 38 §§ AvtL (begränsning i tiden). Vid skälighetsbedömningen använder AD 1969 års kollektivav-tals riktlinjer om konkurrensklausulers begränsningar. 82

5.2

Avtalslagen

En konkurrensklausuls bestämmelser om vite kan jämkas enligt 36 § AvtL då ”[a]vtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt.”83

38 § AvtL reglerar jämkningsmöjligheter avseende avtalet om konkurrensklausul. Av lag-rummet framgår det att arbetstagaren inte är bunden av avtalet ”i den mån utfästelsen

sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt”. Därmed ska en skälighetsbedömning av-göra jämkningsmöjligheterna.84

5.3

1969 års kollektivavtal

År 1969 ingicks ett kollektivavtal mellan SAF (numera Svenskt Näringsliv), Sif, SALF (nu-varande Ledarna) och CF (numera Sveriges Ingenjörer) och är ett antaget kollektivavtal av samtliga förbund inom Svenskt Näringsliv, fortsättningsvis 1969 års kollektivavtal. Avtal om konkurrensklausuler får inte gå emot 1969 års kollektivavtal, som är av betydelse vid avgörande om konkurrensklausulens skälighet.85

1969 års kollektivavtal reglerar konkurrensklausulers användningsområde, vilka arbetsgivar-företag som kan utnyttja konkurrensklausuler och i vilka fall arbetsgivare och arbetstagare, som är bundna av den, äger ingå konkurrensklausuler (begränsning i rummet).86 _Avseende

82 _{Ds 2002:56 s. 330.} 83 _{Prop. 1975/76: 81 s. 149.} 84 _{Ds 2002:56 s. 330 och prop. 1975/76: 81 s. 149.} 85 _{Se 26-27§§ MBL, Ds 2992:56 s. 330.} 86 _{Ds 2002:56 s. 331.}

vilka arbetsgivarföretag som kan utnyttja konkurrensklausuler, framgår det ur 1969 års kol-lektivavtal att det”bör ifrågasättas blott hos sådana arbetsgivare, som är beroende av själv-ständig produkt- eller metodutveckling och som genom utvecklingsarbete av angivet slag skaffar sig tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart företagsspecifikt kunnande, vars yppande för konkurrenter skulle kunna medföra påtagligt men. Lika med sådana ar-betsgivare skall anses företag, som genom avtal förvärvat tillverkningshemligheter etc.”87

1969 år kollektivavtal anger även vilka arbetstagare som kan ingå avtal om konkurrensklau-sul:

Konkurrensklausuler bör komma i fråga bara för arbetstagare, som under anställningen får kän-nedom om tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart kunnande och som genom utbildning eller erfarenhet har möjlighet att göra bruk av denna kännedom.

Vidare reglerar 1969 års kollektivavtal följande angående konkurrensklausulernas innehåll (skyddsområde):

Den tid efter anställningens upphörande, under vilken den anställde skall vara förhindrad att be-fatta sig med verksamhet, vilken konkurrerar med arbetsgivaren (bindningstid), skall ej vara längre än den beräknade livslängden för arbetsgivarens skyddsvärda know-how eller därmed jäm-förbara kunnande. Med hänsyn till arbetstagarens intresse av att fritt kunna disponera över sin arbetskraft bör dock bindningstiden i normalfallet ej överstiga 24 månader eller, om ovan nämnda livslängd är kort, 12 månader.

I frågan om vad som anses som skäligt avseende konkurrensklausulers reglerande om vi-tesbelopp, framgår det ur 1969 års kollektivavtal att beloppet rimligen bör sättas i förhål-lande till arbetstagarens lön. Vad som anses som rimligt torde utgöra genomsnittliga må-nadsinkomster gånger sex. Vidare ska arbetstagaren utge ekonomisk ersättning till arbetsta-gare som ingår konkurrensklausuler. Den ekonomiska ersättningen ska utgå då arbetstaga-ren lider en ekonomisk skada för att denne begränsas att återuppta arbetet inom sitt kom-petensområde. Rimligen ska arbetsgivaren utge ekonomisk ersättning som består av ”skill-naden mellan arbetstagarens tidigare lön och den lägre lön som arbetstagaren kan tjäna i ny förvärvsverksamhet.”88

Avtal om konkurrensklausul kan inte göras gällande då arbetstagaren sägs upp från sin

ställning av andra orsaker än avtalsbrott. För arbetstagare som är nyutexaminerade från undervisningsanstalt vid anställningstillfället och under 27 år bör avtal om konkurrensklau-sul vara utformad så att den inte är av verkan om anställningen upphör inom sex måna-der.89

5.4

38 § AvtL och 1969 år kollektivavtal

Enligt ADs praxis är 1969 år kollektivavtal av betydelse vid tillämpning av 38 § AvtL avse-ende konkurrensklausuler där avtalsparterna i ett anställningsförhållande inte har ansetts bundna av 1969 års kollektivavtal.90

AD ska vid sin bedömning om konkurrensklausulers begränsningar i anställningsavtal anses som skäliga göra en jämförelse med innehållet i kollektivavtal, vilket i praktiken är 1969 års överenskommelse.91 _{Kollektivavtalets bestämmelser avgör vad som är tillåtet och allt annat}

bedöms som oskäligt. Detta framgår ur förarbetena:

”Vid bestämmelsens tillämpning på konkurrensklausuler i tjänsteavtal ligger det nära till hands att göra en jämförelse med innehållet i överenskommelser om konkurrensklausuler som har träffats i kollektivavtal. När det gäller att lägga bestämmelser som har tagits in i ett sådant avtal till grund för tillämpningen av förevarande paragraf måste emellertid beaktas att förhållandena på olika områden ofta skiljer sig avsevärt.

När det gäller konkurrensklausuler i rent affärsmässiga avtal saknas som regel anledning att göra någon ingående jämförelse med vad som gäller enligt kollektivavtal. Även i fråga om sådana kon-kurrensklausuler kan det emellertid ibland finnas anledning att beträffande någon speciell fråga hämta vägledning från innehållet i kollektivavtal, t.ex. för att belysa den allmänna uppfattningen om vad som kan anses rimligt i fråga om konkurrensbegränsningstidens längd.”92

38 § AvtLs ursprungliga utformning var att begränsa konkurrensklausulers giltighet. Denna begränsning var till fördel för avtalets svagare part, särskilt i anställningsförhållanden men även på konkurrensklausuler i alla typer av avtal. Då 36 § AvtL utformades ändrades 38 § AvtLs lydelse och syfte. Ändringen innebar att jämkningsmöjligheterna avseende

89 _{Ds 2002:56 s. 332.} 90 _{Ds 2002:56 s. 334.}

91 _{Prop. 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på}

förmö-genhetsrättens område, m.m. s. 149. Se även Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 261.

92 _{Prop. 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på}

rensförbudsklausuler vidgades och ge en bredare tillämpning av 1969 års kollektivavtals principer. Ändringen innebar även att domstolarna kan tillämpa 36 § AvtL och dess an-givna riktlinjer vid jämkning av konkurrensklausuler.93

Konkurrensklausuler i ett anställningsavtal kan ligga utanför 1969 års kollektivavtals sakliga tillämpningsområde. Detta innebär inte att konkurrensklausulen ska frånkännas giltighet.94 _I

situationer då arbetstagare inte är medlem i någon av de fackföreningar som är bundna av 1969 års kollektivavtal men dennes arbetsuppgifter omfattas och dennes arbetsgivare är bunden av överenskommelsen ska AD göra en skälighetsbedömning enligt 38 § AvtL med tillämpning av de materiella regler som finns i 1969 års kollektivavtal.95

Då parterna inte är bundna av 1969 års kollektivavtal kan dessa ingå konkurrensklausuler och, med de materiella reglerna i 1969 års kollektivavtal, inte anses som oskäligt enligt 38 § AvtL. Vidare bör det nämnas att enligt ADs praxis framgår det att då konkurrensklausuler faller utanför 1969 års kollektivavtals tillämpningsområde eller inte uppfyller de stadgade materiella reglerna, anses de som oskäliga enligt 38 § AvtL.96

5.5

ADs praxis skälighetsbedömningen enligt 38 § AvtL

Till bakgrund för ADs skälighetsbedömning enligt 38 § AvtL är huruvida användningsom-rådet för konkurrensklausulen sammanfaller med användningsomanvändningsom-rådet för 1969 års kollek-tivavtal. För att kunna utföra denna bedömning prövar AD denna fråga huvudsakligen uti-från ”de syften som mot bakgrund av klausulernas utformning kan antas ha legat bakom dessa”.97 _{Huvudregeln i praxis är, som tidigare nämnt, att konkurrensklausulerna som faller}

utanför 1969 års kollektivavtals huvudsakliga användningsområde anses som oskäligt enligt 38 § AvtL. Samma bedömning görs om konkurrensklausulen inte uppfyller villkoren enligt 1969 års kollektivavtal. Som ett resultat blir parterna i konkurrensklausulen inte bundna av dess bestämmelser i avtalet. Trots denna huvudregel har det framkommit i praxis att under särskilda omständigheter (ett betydande eller berättigat arbetsgivarintresse av

93 _{Prop. 1975/76:81 s. 148.}

94 _{Ds 2002:56 s. 334.} 95 _{Ds 2002:56 s. 334.}

96 _{Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 262. Se även AD 2001 nr 91.} 97 _{Ds 2002:56 s.334.}

klausulen) kan konkurrensklausuler vinna giltighet och binda parterna trots att konkurrens-klausulen faller utanför 1969 års kollektivavtal.98

Ur ADs praxis framgår det att ett betydande eller berättigat arbetsgivarintresse föreligger när arbetsgivaren vill hindra arbetstagaren att värva eller bearbeta företagets kunder eller klienter (fientlig kundrekrytering). Det bör nämnas att AD har underkänt konkurrensklau-suler avseende fientlig kundrekrytering då klausulens utformning översteg de syften som framgår av 1969 års kollektivavtal i förhållande till konkurrensklausulens syfte.99

Det bör noteras att vid ADs skälighetsbedömning av 38 § AvtL så är ett betydande eller be-rättigat arbetsgivarintresse inte enbart för bedömning utan det måste även ske en avvägning i förhållande till arbetstagarens situation så som arbetstagarens lön, ställning inom företaget, kompetens m.m.100

5.6

Ds 2002:56 utredning avseende fastställande i lag av

kon-kurrensklausuler

På uppdrag av regeringen fick Arbetslivsinstitutet i juli 2000, att utreda huruvida den be-fintliga arbetslagstiftningen ”uppfyller kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad.”101 _{Uppdragets resultat}

presentera-des i Ds 2002:56 där bland annat arbetstagarens lojalitet under och efter anställningen be-rörs.102

Ds 2002:56 tar upp frågan om huruvida riktlinjer avseende renodlade konkurrensklausuler bör lagstiftas.

”I praktiken ingår arbetsgivaren inte sällan överenskommelser med arbetstagare varigenom dessa förbinder sig att efter anställningens upphörande under en viss tid avstå från att bedriva viss verk-samhet eller ta anställning hos någon som bedriver med arbetsgivaren konkurrerande verkverk-samhet. Sådana överenskommelser benämns konkurrensklausuler.”103

98 _{T.ex. AD 1977 nr 167, Se även DS 2002:56 s. 334 – 337.}

99 _{Ds 2002:56 s. 334 och 338, se även AD 1992 nr 9 och AD 1992 nr 99.} 100 _{Ds 2002:56 s. 339. Se t.ex. AD 1992 nr 9, AD 1992 nr 99 och AD 1993 nr 40.} 101 _{Ds 2002:56 s. i.}

102 _{Ds 2002:56 s. i.} 103 _{Ds 2002:56 s. 330.}

Utredning har gjorts och i samband med denna har en hearing hållits med arbetsmark-nadens parter och andra som har erfarenhet om konkurrensklausuler har erbjudits att lämna sina synpunkter i frågan.104

Utredningen anser att ADs restriktiva tolkning avseende giltigheten av konkurrensklausuler börjar suddas ut i vissa fall. Men någon generell slutsats kan inte göras då praxis är begrän-sad.105 _{Vidare framkommer det i utredningen att 1969 års kollektivavtal anses som föråldrat}

och inte motsvarar den moderna arbetsmarknadens behov där flera sektorer finns utöver produktion (bland annat kunskapsföretag), vilket talar för en modernisering av 1969 års kollektivavtal. Parterna i kollektivavtalet ger inget tecken på att åsikten delas. Renodlade konkurrensklausuler borde få användas i branscher med ett behov och berättigat intresse av renodlade konkurrensklausuler, inte bara inom produktionssektorn enligt 1969 års kollek-tivavtal. I dagens moderna arbetsmarknad finns det flera andra branscher som anses ha ett berättigat intresse av konkurrensklausuler.106

Ett internationellt perspektiv måste tas till hänsyn. Då Sverige ingår i EU och renodlade konkurrensklausuler används på en internationell nivå talar det för att en lagstiftning om renodlade konkurrensklausuler är önskvärt för att få klar och tydlig bild av rättsläget på området. På grund av detta har Danmark och Finland moderniserat sin lagstiftning.107

Förutsägbarhet är en faktor som även talar för en lagstiftning inom området konkurrens-klausuler. Under utredningens hearing framkom det att renodlade konkurrensklausuler har ett syfte att avskräcka arbetstagare. Arbetstagare vågar inte byta anställning eftersom denne riskerar att betala vitet enligt den renodlade konkurrensklausulens bestämmelser. Bakgrun-den till rädslan kan bero på att kunskapen kring vilka bedömningsgrunder som används för att avgöra huruvida renodlade konkurrensklausuler ska anses som giltig är svåröverskådlig för gemene man. Skulle lagstiftning avseende tillämpning och bedömningsgrunderna för renodlade konkurrensklausuler träda i kraft torde detta innebära en mer förutsägbarhet och säkerhet för arbetstagaren avseende renodlade konkurrensklausuler. Vidare skulle dess syfte om att avskräcka arbetstagare minska då regleringen inte blir svåröverskådlig för gemene

104 _{Ds 2002:56 s. 426.} 105 _{Ds 2002:56 s. 425.} 106 _{Ds 2002:56 s. 427.} 107 _{Ds 2002:56 s. 427-428.}

man.108

”Om det i lagtext anges under vilka förhållanden en konkurrensklausul är bindande får parterna mycket större möjlighet att förutse innebörden av deras specifika konkurrensklausul och möjlighet erna till en extensiv användning av dessa klausuler i varierande former med syfte att avskräcka arbetstagaren från att ta anställning hos arbetsgivarens konkurrenter begränsas betydligt.”109 Med dessa faktorer som underlag kommer utredningen fram till att det anses rimligt att grundprinciperna om renodlade konkurrensklausuler lagstadgas i Sverige. Förslag på regle-ring ges även i utredningens analys, både avseende dess utformning och innehåll. Regle-ringen borde bygga vidare på den nordiska traditionen enligt jämkningsparagraferna i AvtL (36 § och 38 §) och bör endast omfatta redan ingångna anställningsförhållanden. Vidare bör de centrala principerna från 1969 års kollektivavtal anammas. Utredningen rekommenderar att stadgandet bör inta en semidispositiv form och bör endast ange huvudriktlinjer för be-dömningen om konkurrensklausulers giltighet, vilka parter konkurrensklausulen ska anses bindande under vilka förhållanden för att underlätta användningen av dessa klausuler för parterna i ett anställningsavtal.110

Utredningen föreslog en ny lagreglering i LAS avseende konkurrensklausuler som skulle tillämpas tillsammans med jämkningsparagraferna 36 och 38 §§ i Avt.111 _{Det angivna}

försla-get löp enligt följande:

Då en arbetstagare enligt avtal med arbetsgivaren åtagit sig att efter anställningens upphörande inte befatta sig med viss verksamhet (konkurrensklausul) gäller, utöver vad som stadgas i 36 och 38 §§ lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, följande. En konkurrensklausul får åberopas av arbetsgivaren endast om

1) avtalet om konkurrensbegränsningen är skriftligt, 2) avtalet har ingåtts av vägande skäl,

3) det av avtalet framgår att arbetstagaren erhåller särskild ekonomisk kompensation för bindnings tiden, och

4) anställningsförhållandet upphör av annan orsak än uppsägning från arbetsgivarens sida, om inte uppsägningen har skett av personliga skäl och är sakligt grundad.

108 _{Ds 2002:56 s. 426.}

109 _{Ds 2002:56 s. 426.} 110 _{Ds 2002:56 s. 428.}

Bindningstiden enligt en konkurrensklausul får inte överstiga tolv månader och ett normerat skade ståndsbelopp vid avtalsbrott får uppgå till högst sex genomsnittliga månadslöner för arbetstagaren. Om det finns synnerliga skäl får dock avtal ingås om längre bindningstid eller högre normerat ska destånd. 112

Det framlagda förslaget om lagstadgande av konkurrensklausuler har inte genomförts.

112 _{Ds 2002:56 s. 43-44.}

6 Avslutande diskussion och slutsatser

6.1

Diskussion

Uppsatsens syfte är att analysera om det finns ett behov av egen reglering på området ar-betstagarens konkurrensförbud efter anställningens upphörande med specifik inriktning icke-värvningsklausuler. Uppsatsen visar att konkurrensklausuler kan delas in i två olika ka-tegorier: non compete clause (på svenska renodlad konkurrensklausul) och non solicit clause (på svenska icke-värvningsklausuler). Vidare redogörs att vid undertecknande av konkur-rensklausul förlängs arbetstagarens lojalitetsplikt efter anställningens upphörande.

6.1.1 Ds 2002:56

Ds 2002:56 föreslår en lagreglering på området konkurrensklausuler och behandlar konkur-rensklausuler som har innebörden av enbart renodlade klausuler. Detta framgår klart ur texten då deras definition av en konkurrensklausul är då en arbetstagare ingår avtal om att avstå från att bedriva viss verksamhet eller ta anställning hos någon som bedriver med ar-betsgivaren konkurrerande verksamhet. En tydlig problematik kring det framlagda förslaget i Ds 2002:56 om lagstiftning är att hänsyn inte tas till att en konkurrensklausul kan ha en annan innebörd än renodlad konkurrens. Det är visat genom praxis att det finns två former av konkurrensklausuler aktuella på den svenska arbetsmarknaden i dagsläget: renodlade konkurrens klausuler och icke-värvningsklausuler som arbetstagaren kan underteckna sepa-rat och som även kan kombineras till en konkurrensklausul.

Anledningen till detta är inte utredd i uppsatsen. Ds 2002:56 berörde inte frågan om huruvida icke-värvningsklausuler behöver eget stadgande utan utelämnar denna form och fokuserar enbart på renodlade konkurrensklausuler. Utredningen behandlade därmed en-bart 50 procent av konkurrensklausuler på arbetsmarknaden. Uppsatsen har visat att dess två former av konkurrensklausuler ställer olika krav på vad som anses illojalt handlande och effekterna skiljer dem åt.

Även om Ds 2002:56 förslag om lagreglering om konkurrensklausuler lades ned så fram-gick det under utredningens hearing, där experter och personer inom området som besitter betydande kunskap, att en lagreglering på området är önskvärt och skulle vara till arbetsta-garens fördel. Vidare har en Ds ett rättskällevärde av förarbeten vilket betyder att förslaget om lagreglering avseende konkurrensklausuler är av tyngd.

En av anledningarna till varför lagstadgande av konkurrensklausuler bör ta form anger Ds 2002:56 vara att det är till syfte att öka förutsägbarheten bland arbetstagare om vad som gäller på området konkurrensklausuler då det anses svåröverskådligt för gemene man. Or-saken till detta kan bero på bristande kunskaper kring vilka bedömningsgrunder som an-vänds för att avgöra huruvida konkurrensklausuler ska anses som skäliga. En lagreglering på området är därmed önskvärt. Om en lagreglering av renodlade konkurrensklausuler an-ses önskvärt för att öka arbetstagarens sakkunskap är det motsägelsefullt, och motverkar syftet med lagstiftningen, att lagstadga enbart en form av konkurrensklausul och utesluta den andra om båda är aktiva på arbetsmarknaden. För att öka sakkunskapen bland arbets-tagare på arbetsmarknaden av båda formerna av konkurrensklausuler och dess konsekven-ser vid avtalsbrott måste båda dess former lagstadgas i varsina lagrum för att uppnå syftet med lagstiftningen (öka förutsägbarhet bland arbetstagare). Att inte klargöra konkurrens-klausuler skillnader anses omotiverat, då icke-värvningskonkurrens-klausuler reglerar annan påföljd vid avtalsbrott och ställer andra kriterier för när handlandet ska anses illojalt än renodlade kon-kurrensklausuler. Vidare borde det klart framgå ur lagrummen att icke-värvningsklausuler vidare kan delas in i två separata kategorier (icke-värvning av företagets kunder klausul och icke-värvning av företagets personal klausul). Ju tydligare reglering desto ökad förutsägbar-het bland arbetstagare.

6.1.2 1969 års kollektivavtal

Både i praxis avseende renodlade konkurrensklausuler och icke-värvningsklausuler har det framkommit att 1969 års kollektivavtal inte omfattar branscher som existerar i dagens mo-derna samhälle.113 _{Då 1969 års kollektivavtals parter inte har visat tecken på att modernisera}

avtalet talar det för att en lagreglering av konkurrensklausuler bör ske. Visserligen har det visats genom praxis att ett berättigat eller betydande intresse gör att konkurrensklausuler anses omfattas av dess regler trots att fallen faller utanför 1969 års kollektivavtal tillämp-ningsområde, detta torde anses svåröverskådligt för gemene man.

Om en lagreglering på området konkurrensklausuler inte genomförs måste gemene man sätta sig in i 1969 års regler om tillämpningsområde och skyddsområde, 36 och 38 §§ AvtL vid talan om jämkning, hur dessa förhåller sig till varandra och slutligen praxis för att kunna förutse konkurrensklausulers innehåll och effekter. Detta har experter på området uttalat klart och tydligt är svåröverskådligt för gemene man, vilket talar för en lagreglering på

rådet konkurrensklausuler. En konkurrensklausul borde få användas i den bransch där det finns ett behov, inte enbart i branscher där ett kollektivavtal från 1969 reglerar eller ett be-rättigat eller betydande arbetsgivarintresse finns. Att AD anger att ett bebe-rättigat eller bety-dande arbetsgivarintresse kan omfattas av 1969 års kollektivavtals regler trots att situation-en normalt inte anses omfattas av 1969 års kollektivavtal är ävsituation-en ett tecksituation-en på att 1969 års kollektivavtal är föråldrat. Detta faller sig naturligt då ett samhälle utvecklas kontinuerligt och då 1969 års kollektivavtal tecknades för 43 år sedan.

6.1.3 Nya kriterier för icke-värvningsklausuler

Då Ds 2002:56 inte tar hänsyn till att det finns en ytterligare form av konkurrensklausuler förutom renodlade konkurrensklausuler så blir bedömningsgrunderna i kapitel tre för illo-jalt handlande enbart tillämpliga för renodlade konkurrensklausuler. Kriterierna för illoillo-jalt handlande, avseende renodlade konkurrensklausuler, är: verksamheternas art och likheter, skada eller risk för skada, arbetstagarens ställning m.m., samverkan mellan arbetstagaren och arbetsgivaren, fastställandet av tidpunkten för konkurrerande verksamhet och övriga faktorer.

Till skillnad från dessa kriterier framgår det ur praxis att AD ställer ett krav på bearbetning för att arbetstagarens handlande ska anses som illojalt vid icke-värvningsklausuler. Icke-värvningsklausuler syftar till att begränsa arbetstagarens möjlighet att försöka värva företa-gets kunder eller personal, medan renodlade konkurrensklausuler syftar till att begränsa ar-betstagarens möjlighet att ta anställning hos konkurrerande verksamheter eller att bedriva egen konkurrerande verksamhet med sin före detta arbetsgivare. Vid bedömningen om ar-betstagaren handlande ska anses som illojalt vid icke-värvningsklausuler måste ett aktiv eller direkt bearbetning av företagets kunder eller personal ha skett. Då det är uppenbart att värvningen har skett så undantas kriterier om bearbetning. Ett annat ytterligare kriterium som framgår ur praxis är att syftet med handlingen ska vara ägnat åt att värva företagets kunder eller personal.

Vidare måste en ekonomisk skada föreligga, därmed spelar risken om skada ingen roll som i renodlade konkurrensklausuler. Vid bedömningen av beräkning av skadestånd så tar AD även i beaktning huruvida arbetsgivaren skulle kunnat minska den ekonomiska skadan ge-nom att värva nya kunder eller personal.

Varken kriterierna verksamheternas art och likheter, risk för skada, arbetstagarens ställning m.m., samverkan mellan arbetstagaren och arbetsgivaren, fastställandet av tidpunkten för