Processrätt VT 2008
Omedelbara omhändertaganden
av barn utan rättslig grund -
ur ett skadeståndsrättsligt
perspektiv
Författare: Christel Gedda
Handledare: Catharina Sitte – Durling
Under år 2006 och 2007 förekom det minst 15 fall där justitieombudsmannen, JO, och en del länsstyrelser fann att det förekommit brister med avseende på socialnämnders iakttagande av föreskrivna tidsfrister. JO uttalade att det var fråga om särskilt allvarliga konsekvenser med avseende på att barn hade varit intagna i särskilda ungdomshem utan att det förelegat någon rättslig grund för placeringen.
I uppsatsen redogörs för de rättsliga förutsättningar som finns för omedelbara omhänder-taganden av barn samt vilka rättsliga förutsättningar det finns för att få skadestånd ifall det har skett ett omedelbart omhändertagande utan rättslig grund.
Mina slutsatser är att för att ett omedelbart omhändertagande skall vara rättsligt grundat måste först tre förutsättningar vara uppfyllda. Dels ska ett missförhållande föreligga med an-knytning till den unges hemmiljö eller till den unges eget beteende. Utöver det ska missför-hållandet medföra att det finns en påtaglig risk samt att behövlig vård inte kan ges på frivillig väg. Socialnämnden måste även göra sannolikt att ovanstående förutsättningar föreligger och att den behövliga vården inte kan avvaktas samt iaktta föreskrivna tidsfrister. Alla åtgärder som företas ska ske med hänsyn till de grundläggande principerna om barns bästa och barns rätt att komma till tals. Det finns flera möjligheter att erhålla skadestånd för omedelbara om-händertaganden utan rättslig grund. Den enskilde kan åberopa att det förelegat fel eller för-summelse vid myndighetsutövning, tjänstefel eller att det har skett en kränkning av en mänsklig rättighet.
Utifrån ovanstående har jag dragit ytterligare slutsatser om att det synes enklare för en en-skild att få rätt till skadestånd för omedelbara omhändertaganden utan rättslig grund genom att åberopa brott mot en mänsklig rättighet samt Europadomstolens praxis än det är att erhålla samma rätt enligt svensk lagstiftning. Vidare synes det i praktiken vara svårt för enskilda att få rätt till skadestånd utan en hänvisning till praxis i de nu aktuella ärendena. Svenska dom-stolar torde kunna döma ut ideellt skadestånd för rättsligt ogrundade omhändertaganden uti-från Europadomstolens praxis, under förutsättning att det föreligger ett brott mot en mänsklig rättighet samt ifall det saknas grund för utdömande av skadestånd enligt nationell rätt.
1 Inledning
4 1.1 Bakgrund 4 1.2 Syfte och frågeställningar 41.3 Avgränsningar 5
1.4 Tillvägagångssätt 5
………..
2 Rättsliga förutsättningar för omedelbara
...
omhändertaganden av barn
62.1 Socialtjänstlagen 7 2.2 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU 7
2.2.1 Miljö- och beteendefall 8 2.2.2 Ändring och överklagande av socialnämnds beslut 9
2.2.3 Beslut om omedelbart omhändertagande 9 2.2.4 Överklagande av länsrätts beslut om omedelbart omhändertagande 10
2.2.5 Barnet som part i LVU - processer 10
2.3 Förenta nationernas, FN:s, konvention om barnets rättigheter 11
2.4 Europakonventionen 13 2.5 Slutsatser och sammanfattande kommentarer 14
………
3 Rättsliga förutsättningar för skadestånd vid omedelbara
...
omhändertaganden utan rättslig grund
153.1 Det allmännas skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen 15
3.1.1 Skadeståndsansvar 16
3.2 Det allmännas skadeståndsansvar på grund av tjänstefel 18
3.2.1 Tjänstefel 18
3.3 Det allmännas skadeståndsansvar enligt Europakonventionen 20
3.3.1 Rättspraxis 20
3.4 Slutsatser och sammanfattande kommentarer 21 ……….
4 Avslutande kommentarer och slutsatser
25………
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Under år 2006 och 2007 förekom det minst 15 fall där justitieombudsmannen1, JO, och en
del länsstyrelser2 fann att det hade skett omedelbara omhändertaganden av barn där
social-nämnderna hade brustit med avseende på iakttagande av föreskrivna tidsfrister.
JO uttalade att det var fråga om särskilt allvarliga konsekvenser med avseende på att barn hade varit intagna i särskilda ungdomshem utan att det förelegat någon rättslig grund för placeringen.
Omedelbara omhändertaganden av barn är en allvarlig, men nödvändig och betydelsefull åtgärd att vidta då det är befogat. Det är dock uppenbarligen svårt för vissa socialnämnder att genomföra dessa åtgärder inom ramen för det regelverk som finns. Intressant är då att utreda vilka rättsliga förutsättningar det finns för att de omedelbara omhändertagandena ska anses vila på en rättslig grund.
Ett omedelbart omhändertagande utan rättslig grund medför allvarliga konsekvenser och kan i vissa fall vara skadeståndsgrundande, enligt JO.3 Utifrån det är det intressant att avgöra
vilka rättsliga förutsättningar det finns för att få skadestånd.
1.2 Syfte och frågeställningar
Ämnet synes angeläget vilket leder till frågan om vilken rättslig reglering som tillämpas vid ärenden om omedelbara omhändertaganden av barn.
Ett annat syfte med uppsatsen är att utreda om det finns någon förutsättning för barn att erhålla skadestånd i fall där det har skett ett omedelbart omhändertagande utan rättslig grund. Jag har under arbetets gång utgått från följande frågeställningar:
• Vilka är de rättsliga förutsättningarna för ett omedelbart omhändertagande av barn? • Vilka är de rättsliga förutsättningarna för att få skadestånd för ett omedelbart
omhändertagande utan rättslig grund?
1 2007/2008 JO1, JO:s ämbetsberättelse, s 307 ff. De ärenden som tas upp i ämbetsberättelsen med avseende på försum-melse att iaktta lagstadgade tidsfrister är följande: Dnr 5482 – 2005, Dnr 3274 – 2005, Dnr 3925 – 2006, Dnr 1475 – 2006, Dnr 1216 – 2006 och Dnr 5886 – 2006. Ämbetsberättelsen omfattar det föregående verksamhetsåret.
2 A a s 307 ff.
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen kommer att behandla relevanta lagrum i bl a socialtjänstlagen, SoL, lagen om vård av unga i vissa fall, LVU, skadeståndslagen, SkL, rättegångsbalken, RB, och brottsbalken, BrB. Vidare kommer relevanta artiklar i den europeiska konventionen om skydd för de män-skliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Europakonventionen, samt de regler som aktualiseras i Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, Barnkonventionen. Här bortses av utrymmesskäl från EG – rätten. Den rättsliga reglering som annars hade varit aktuell är främst förordning nr 2201/2003, EG – fördragen samt praxis. Jag har vidare av-gränsat mig till konventioner som Sverige har ratificerat, vilket medför att den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter faller utom ramen för den här uppsatsen. Tonvikten i arbetet ligger inte på att redogöra för JO: s ärenden utan på regleringen kring omedelbara omhändertaganden samt skadeståndsgrundande handlingar som kan ske inom ramen för socialtjänstens myndighetsutövning och som prövas i en rättslig process i en domstol. Här bortses från person- och ekonomisk skada på grunden att det inte torde vara aktuellt då det gäller myndigheters eventuella skadeståndsansvar till barn vid omedelbara omhändertaganden utan rättslig grund.
1.4 Tillvägagångssätt
Den metod som jag har valt att använda mig av för att samla material till uppsatsen är rätts-dogmatisk metod. Europa- och Barnkonventionen ingår i svensk rätt, men för att tydliggöra eventuella skillnader mellan de olika regleringarna har jag valt att särskilja dessa och redogöra för varje relevant reglering för sig.
På grund av att åtgärder såsom omedelbara omhändertaganden är ett uttryck för offentlig maktutövning är ämnesområdet starkt präglat av legalitetsprincipen, vilket medför att ton-vikten på redovisningen av relevant material ligger på tillämplig lagstiftning och förarbeten. Då det gäller den andra frågeställningen har jag valt att i stor utsträckning redovisa doktrinens uppfattning samt ett antal rättsfall för att redogöra för utvecklingen av skadeståndsrätten, vilket får anses ligga i det rättsliga områdets natur.
I kapitel två behandlas de nationella rättsregler och internationella konventioner som är av betydelse gällande de rättsliga förutsättningarna vid omedelbara omhändertaganden av barn. Den första frågeställningen besvaras i inledningen av kapitlets avslutande avsnitt.
I kapitel tre redogörs för de nationella rättsregler samt den internationella konvention som är relevanta när det gäller de rättsliga förutsättningarna för att erhålla skadestånd vid omedel-bara omhändertaganden av barn utan rättslig grund. Den andra frågeställningen besvaras i kapitlets avslutande avsnitt.
Uppsatsen avslutas i kapitel fyra med avslutande kommentarer samt ytterligare slutsatser som jag har dragit utifrån de två tidigare besvarade frågeställningarna.
2 Rättsliga förutsättningar för omedelbara omhändertaganden av barn
I ämbetsberättelsen4 från justitieombudsmannen, JO, för verksamhetsåret 2006 och 2007
framgår att det har förekommit att barn har blivit omhändertagna enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, och att det därefter har skett ett faktiskt om-händertagande utan rättslig grund eftersom vissa kommunala nämnder inte har underställt länsrätten sina beslut inom lagstadgad tid.5
Under det aktuella verksamhetsåret fattade JO Kerstin André beslut i sex ärenden, varav ett ärende rörde två barn, vad gäller underlåtelser att iaktta de tidsfrister som LVU stadgar om. JO fann, utifrån detta, anledning att begära in upplysningar från samtliga länsstyrelser om de hade uppmärksammat brister i socialtnämndernas hantering av omedelbara omhänder-taganden. Länsstyrelser från sju län redovisade sina iakttagelser i frågan, de övriga hade inte noterat några brister i socialnämndernas handläggning. Utifrån länsstyrelsernas redovisning till JO kan slutsatsen dras att det finns minst nio fall ytterligare där det har förekommit brister i handläggningen av ärenden som gäller omedelbara omhändertaganden och försummelse att iaktta de tidsfrister som är stadgade i lag.6
Jag har gått genom JO: s ärenden från år 1996 fram till år 2008 och endast funnit ett par fall7
som har berört socialnämnds försummelse att iaktta lagstadgade tidsfrister. Det kan dock inte uteslutas att det kan finnas fler fall där barn har blivit omedelbart omhändertagna utan att föreskrivna tidsfrister har iakttagits. Dels på grunden att de redogörelser som alla läns-styrelser har lämnat till JO endast avser tiden mellan 1 januari år 2006 och 23 mars år 2007 och dels på grunden att enskilda kanske inte tidigare har uppmärksammat rätten att klaga till JO samt att enskilda inte heller har befunnit sig i en situation där de har haft kraft eller noterat att det finns en möjlighet att rikta skadeståndsanspråk mot staten för dessa åtgärder. Jag har dock avgränsat området för det här kapitlet i uppsatsen till att redogöra för de rättsliga förutsättningar som finns vad gäller omedelbara omhändertaganden av barn och följaktligen kommer de ärenden som har föranlett JO: s granskningar inte att behandlas.
4 2007/2008 JO1, JO:s ämbetsberättelse, s 307.
5 De ärenden som tas upp i JO:s ämbetsberättelse med avseende på försummelse att iaktta lagstadgade tidsfrister är följande: Dnr 5482 – 2005, Solna kommun. Beslut om omedelbart omhändertagande togs 2005-07-01, försummelse att iaktta vecko-fristen upptäcktes 2005-07-14. Således sex dagars omhändertagande utan rättslig grund.
Dnr 3274 – 2005, Falköpings kommun. Beslut om omedelbart omhändertagande togs 2004-07-09, försummelse att iaktta veckofristen upptäcktes 2004-07-21. Således fem dagars omhändertagande utan rättslig grund.
Dnr 3925 – 2006, Tyresö kommun. Beslut om omedelbart omhändertagande togs 2006-06-20, försummelse att iaktta vecko-fristen upptäcktes 2005-06-29. Således två dagars omhändertagande utan rättslig grund.
Dnr 1475 – 2006, Göteborgs kommun, vilket berörde två barn. Beslut om omedelbart omhändertagande togs 2006-02-24, försummelse att iaktta veckofristen upptäcktes 2006-03-05. Således nio dagars omhändertagande utan rättslig grund. Dnr 1216 – 2006, Haninge kommun. Beslut om omedelbart omhändertagande togs 2005-10-14, beslutet fastställdes av läns-rätten 2005-10-20, försummelse att iaktta fristen om förlängning upptäcktes 2005-11-17. Ansökan om prövning av vård med stöd av LVU samt förlängning av utredningstiden ska ske hos länsrätten senast fyra veckor från den dag då omhänder-tagandet verkställdes, enligt 8 § LVU. Således 6 dagars omhändertagande utan rättslig grund.
Dnr 5886 – 2006, Haninge kommun. Beslut om omedelbart omhändertagande togs 2006-10-31, försummelse att iaktta veckofristen upptäcktes 2006-11-20. Beslut om ett omedelbart omhändertagande ska underställas länsrätten inom en vecka från den dag då beslutet fattades, enligt 7 § LVU. Således 13 dagars omhändertagande utan rättslig grund.
6 2007/2008 JO1, JO:s ämbetsberättelse, s 307 ff. De länsstyrelser, LS, som noterat brister i nämndernas handläggning var: LS i Dalarnas län redovisade att någon nämnd hade brustit i detta avseende. LS i Värmlands län redovisade att det hade
förekommit brister i enstaka fall. LS i Örebro län redovisade att de hade noterat förekomst av ärenden där det förekommit brister, varav två ärenden varit föremål för LS: s tillsyn och att LS har haft avsikten att lämna dessa till JO för kännedom.
LS i Uppsala län redovisade två ärenden där kommunen inte ansökt om vård i tid. LS i Södermanlands län redovisade ett
ärende där kommunen inte ansökt om vård i tid. LS i Kalmar län redovisade ett ärende där kommunen inte ansökt om vård i tid. LS i Skåne län redovisade också ett ärende där kommunen inte ansökt om vård i tid.
2.1 Socialtjänstlagen
Socialtjänstlagen (2001:453), SoL, anger målen för socialtjänstens verksamhet. Verksam-heten ska bygga på ett främjande av människors ekonomiska och sociala trygghet, jämlikhet i levnadsvillkor och ett aktivt deltagande i samhällslivet. Verksamheten ska även byggas ”på respekt för människornas självbestämmanderätt och integritet”, enligt 1 kap 1 §. ”När åtgärder rör barn skall det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. Med barn avses varje människa under 18 år”, enligt 1 kap 2 §.
2 kap 2 § SoL stadgar om att det är kommunen som ”har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver”. I 3 kap 5 § 2 st samma lag stadgas att vid åtgärder som rör ett barn ska den underårige få information och att dennes inställning till åtgärden ska klarläggas så långt det är möjligt samt att socialnämnden ska ta hänsyn till ”barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad”.
Socialnämnden har en omfattande utredningsskyldighet8 och ”skall […] med särskild
upp-märksamhet följa utvecklingen hos barn och ungdom som har visat tecken till en ogynnsam utveckling”. Nämnden ska vidare ”utan dröjsmål inleda utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden”. Den som berörs av utredningen ska underrättas om det, vilket enligt min mening kan ses som ett skydd för barnet. Det kan också ses som ett sätt att öka den enskildes rättssäkerhet tillsammans med det faktum att de anställda på myndigheter inom hälso- och sjukvården har en skyldighet att anmäla till socialnämnden ifall de i sin tjänst får kännedom om något som kan innebära att nämnden kan behöva ingripa och skydda barnet.9
2.2 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU
I lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, regleras åtgärder som är till skydd för barn som omhändertas och placeras mot föräldrarnas och barnets vilja.
Om det finns en påtaglig risk för att ett barns hälsa eller utveckling skadas, kan socialnämn-den ansöka om att länsrätten skall meddela beslut om vård med stöd av 2 § och 3 § LVU (de s k miljö- respektive beteendefallen – vilka kommer redogöras för i nästkommande avsnitt), under förutsättning att det inte föreligger samtycke till vård, enligt 1 kap 1 § 2 o 3 st.
Förebyggande insatser vid beteendefallen10 får vidtas utan samtycke. Enligt 1 kap 1 § 5 st ska
”vad som är bäst för den unge vara avgörande” vid tillämpningen av samma lag och enligt sista stycket 1 § ska den unges inställning klarläggas så långt det är möjligt. Vid åtgärder ska hänsyn tas ”till den unges vilja med beaktande av hans eller hennes ålder och mognad”. Av motiven framgår att ”en så allvarlig åtgärd som tvångsomhändertagande av unga [inte bör] få vidtas utan tungt vägande skäl. För ett ingripande med stöd av lagen måste därför enligt min mening [departementschefen] krävas att det inte är fråga om en obetydlig, oklar eller avlägsen risk för skada på den unges hälsa eller utveckling.”11
8 Se 5 kap 1 § och 11 kap 1 § 1 st SoL. 9 Se 11 kap 2 § 3 st och 14 kap 1 § 2 st SoL.
10 Se 1 kap 1 § 4 st LVU med avseende på 22 § och flyttningsförbud, enligt 24 § LVU. 11 Prop 1989/90:28 om vård i vissa fall av barn och ungdomar, s 62.
Beslut om vård meddelas av länsrätt efter att socialnämnden har lämnat in en ansökan. Nämndens ansökan ska bestå av en redogörelse för barnets förhållanden samt de omständigheter som ligger till grund för att den underårige behöver beredas vård. Vidare ska ansökan innehålla information om åtgärder som har vidtagits tidigare, den vård som avses anordnas vid det nu aktuella tillfället, och hur och vilken typ av relevant information som har lämnats till den unge samt den unges inställning till socialnämndens tänkta åtgärd.12
2.2.1 Miljö- och beteendefall
För att reda ut vad som betecknar miljö- respektive beteendefall får man gå till förarbetena, eftersom ingen tolkning av begreppen kan göras utifrån lagtexten. Förklaringarna från motiven utgör en del av de kriterier som domstolarna använder för att bestämma ifall ett omedelbart omhändertagande vilar på rättslig grund och förtjänas därför att återges i dess helhet:
”Med begreppet ’brister i omsorgen’ menas att föräldrarna utsätter barnets hälsa för en påtaglig risk att skadas genom att inte se till att barnet får lämplig sjukvård. Det kan gälla barn som av föräldrarna för-vägras en behövlig blodtransfusion. Det kan också vara fråga om ett handikappat barn som – på grund av att föräldrarna inte går med på det – inte får nödvändig behandling, t. ex. sjukgymnastik vid rörelse-hinder. 13
’Brister i omsorgen’ föreligger också om barnets behov av känslomässig trygghet och stimulans allvarligt eftersatts t. ex. på grund av missbruk eller psykiska störningar hos föräldrarna. Det kan också vara fråga om djupgående konflikter mellan föräldrarna, där barnet får sitta emellan på ett sådant sätt att dess hälsa eller utveckling riskerar att skadas. Även fall där föräldrarna placerar barnet i en miljö som innebär en påtaglig risk för att dess hälsa eller utveckling skadas omfattas. Begreppet ’brister i omsorgen’ täcker också situationer då föräldrarna överlåter ansvaret för barnet på andra personer som inte kan tillförsäkra barnet en trygg uppväxtmiljö. Även i situationer när barnet hastigt blir utan vårdnadshavare, t. ex. på grund av dödsfall, eller när vårdnadshavaren inte går att få tag på, t. ex. på grund av utlandsvistelse, kan lagen bli tillämplig eftersom den inte är ovillkorligen knuten till frågan om samtycke föreligger eller inte. Det bör understrykas att problem hos föräldrarna i sig inte skall föranleda ett omhändertagande för samhällsvård. Det väsentliga är de följder som dessa problem för med sig för barnet. Med uttrycket ’något annat förhållande i hemmet’ avses bl. a. fall då missför-hållanden i hemmet inte i första hand beror på vårdnadshavaren själv utan på t. ex. en sambo till denne. Det kan vidare vara fråga om förhållanden där en förälder inte alls knyter an till sitt barn eller där för-äldern lever i en sjuklig symbios med barnet. Med ’hemmet’ menas både föräldrahemmet och annat hem där den unge stadigvarande vistas. ”14
”Med ’socialt nedbrytande beteende’ menas att den unge beter sig på ett sätt som avviker från sam-hällets grundläggande normer. Exempel på detta är att den unge begår något eller några enstaka allvar-liga brott utan att man för den skull kan tala om brottslig verksamhet. Vidare kan det vara fråga om att den unge vistas – annat än tillfälligt – i en s. k. knarkarkvart eller någon annan missbruksmiljö eller att den unge prostituerar sig eller uppträder på en sexklubb. Det bör dock framhållas att beteendet även skall innebära en påtaglig risk för den unges hälsa eller utveckling.” 15
Med avseende på uttrycket ”påtaglig risk för skada” framgår det att det inte ”bör göras någon gradskillnad mellan fall då den unge bereds vård på grund av brister i miljön och fall då vård bereds på grund av den unges eget beteende”.16
12 Se 4 § 1 st och 2 st LVU.
13 Prop 1989/90:28 om vård i vissa fall av barn och ungdomar, s 108. 14 A prop s 108.
15 A prop s 109.
2.2.2 Ändring och överklagande av socialnämnds beslut
En myndighet som anser att ett beslut är ”uppenbart oriktigt” och beslutet har meddelats av myndigheten som första instans och oriktigheten beror på nya omständigheter eller har upp-kommit av en annan anledning skall denna ”ändra beslutet, om det kan ske snabbt och enkelt och utan att det blir till nackdel för någon enskild part". Den här skyldigheten gäller dock inte handlingarna i ärendet redan har lämnats över till en högre instans eller ifall det föreligger särskilda skäl mot att beslutet ändras. I vart fall kan myndighetsbeslut, ifall beslutet är till den enskildes nackdel, överklagas av den beslutet berör och ifall beslutet kan överklagas.17
Socialnämndens beslut får överklagas till länsrätten. Det gäller i de fall då nämnden har beslutat om var vården ska inledas eller beslutat om flyttningsförbud och ett fortsatt sådant förbud samt vid beslut om fortsatt vård.18 Vidare får beslut om umgängesförbud och beslut
om att inte röja vistelseort överklagas samt beslut om förebyggande insatser samt beslut om dess upphörande får också överklagas.19 Däremot får inte rättens beslut om förlängd
ansök-ningstid eller beslut om läkarundersökning överklagas.20
2.2.3 Beslut om omedelbart omhändertagande
I brådskande fall får socialnämnden fatta beslut, enligt 6 §, om ett omedelbart omhänderta-gande av den som är under 20 år. Det gäller under förutsättning att ”det är sannolikt att den unge behöver beredas vård med stöd av denna lag”, enligt första punkten, samt under förut-sättning att ”rättens beslut om vård inte kan avvaktas med hänsyn till risken för den unges hälsa eller utveckling eller till att den fortsatta utredningen allvarligt kan försvåras eller vidare åtgärder hindras”. Ifall ”socialnämndens beslut om omhändertagande inte kan avvaktas, får nämndens ordförande eller någon annan ledamot som nämnden har förordnat besluta om omhändertagande”, enligt 6 § 2 st. Beslutet ska anmälas vid närmast efterföljande nämndsammanträde.21
Ett beslut om omedelbart omhändertagande måste underställas länsrätten senast en vecka efter socialnämnds beslut om omhändertagande, enligt 7 § 1 st. Länsrätten ska pröva beslut om omedelbart omhändertagande så snart det kan ske, det ska ske ”inom en vecka från den dag då beslutet och handlingarna kom in till rätten” om det inte finns några synnerliga hinder för det. Ifall beslutet inte har underställts rätten inom föreskriven tid upphör omhänder-tagandet, enligt samma lagrum andra stycket. Ifall länsrätten fastställer beslutet om omedel-bart omhändertagande ska socialnämnden ansöka hos länsrätten om att den omhändertagne ska beredas vård med stöd av LVU. Ansökan ska ske inom fyra veckor från den dag då omhändertagandet verkställdes, enligt 8 § LVU. Länsrätten får även medge förlängning av den tiden ifall ytterligare utredning eller annan omständighet gör det nödvändigt.
Länsrätten har en utredningsskyldighet. ”Rätten skall tillse att mål blir så utrett som dess be-skaffenhet kräver.” Det innebär att rätten vid behov kan anvisa hur utredningen i sådana fall behöver kompletteras, men tilläggas kan att rätten även får avvisa en överflödig utredning.22
17 Se 27 respektive 22 a § § förvaltningslagen (1986:223), FL. 18 Se 41 § pkt 1, 2 och 6 LVU.
19 Se 41 § pkt 3 – 5 LVU.
20 Se 41 § sista stycket LVU med avseende på 8 § LVU (förlängd ansökningstid), 32 § LVU (läkarundersökning).
21 Samma beslutsförfarande gäller vid beslut om vård, enligt 11 § LVU, vilket ska fattas samtidigt med beslutet om ett omedelbart omhändertagande.
22 Se 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FpL. Förfarandet är skriftligt. Ifall en enskild begär muntlig förhandling och den inte ”är obehövlig och ej heller särskilda skäl talar mot det” ska muntlig förhandling hållas, enligt 9 § 1 och 3 st FpL.
2.2.4 Överklagande av länsrätts beslut om omedelbart omhändertagande
Länsrättens beslut ”får överklagas av den som det angår, om det gått den emot”. Länsrättens beslut kan överklagas hos kammarrätten och en kammarrätts beslut kan överklagas hos Regeringsrätten. Allt under förutsättning att ansökan har kommit in i tid, ifall prövning inte redan har skett samt ifall prövningstillstånd har medgetts.23
”Huruvida ett avgörande gått någon emot får bedömas från fall till fall med beaktande av det intresse som den av beslutet berörde kan anses ha i saken. I ett mål av det aktuella slaget kan barnet antingen motsätta sig eller önska sig ett omhändertagande. Alltefter beslutets innebörd kan barnet med hänsyn till sin egen inställning bli klagoberättigad. I det aktuella målet har barnen genom sin ställföreträdare tillstyrkt bifall till nämndens ansökningar om att de skulle beredas vård med stöd av 2 § LVU, vilket medför att läns-rättens dom varigenom ansökningarna avslagits kommit att gå dem emot. Till följd härav är förutsätt-ningarna i 33 § andra stycket FPL uppfyllda och barnen således i princip klagoberättigade.
[…] En socialnämnd anses ha exklusiv rätt att hos länsrätt ansöka om beredande av vård av barn med stöd av LVU. […]
Vad nu sagts [om socialnämndens omfattande utredningsskyldighet] kan inte utgöra stöd för åsikten att ett barn endast skulle ha rätt att överklaga länsrättens dom i det fall att denna innebär bifall till nämndens ansökan. Det finns skäl för att ett barn också skall kunna överklaga en dom som innebär avslag på nämndens ansökan. […]För ett barn kan det dessutom vara av vikt att ha egen talerätt, om nämnden skulle avstå från att fullfölja talan eller om nämndens talan skulle avvisas på grund av för sent anfört överklagande.”24
2.2.5 Barnet som part i LVU - processer
Alla fysiska personer har rättskapacitet och är alltså partsbehöriga, enligt 11 kap 1 § st 1 RB, därmed kan slutsatsen dras att även barn kan vara part i en rättegång och ifall barnet inte har processbehörighet kan barnet företrädas av en ställföreträdare, enligt samma lagrum andra stycket, eller en förälder eller förmyndare då det gäller underåriga.25
Barn har partsstatus i LVU – mål, men processbehörighet först vid 15 års ålder, enligt 36 § 1 st LVU. Barn har däremot inte alltid talerätt, eftersom det förutsätter att barnet har en viss anknytning till det ärende som är aktuellt i rättegången. Barn över 15 år har talerätt i LVU – mål, enligt 36 § 1 st, medan yngre barn ”bör höras, om det kan antas vara till nytta för utredningen och det kan antas att han eller hon inte tar skada av att höras”, enligt sista stycket.
Offentligt biträde ska förordnas för den underårige, men denne har inte alltid samma offentliga biträde som vårdnadshavaren, enligt 36 § LVU, vilket innebär att det finns en konfliktmöjlighet mellan de deltagande parterna och att barnet kan ha en åsikt och vilja som är motsatt dess föräldrar och staten. Talerätten innefattar vanligtvis en rätt att lägga fram åsikter och argument samt rätt att överklaga.26
23 Se 33 § FpL.
24 RÅ 2006 ref. 10 med avseende på överklagbara beslut. Regeringsrätten uttalade att ”det finns såväl stöd i lag som praktiska skäl för att tillerkänna barnen […] klagorätt i fråga om länsrättens dom”.
25 Se 6:2, 10:2 och 3 föräldrabalken, FB.
2.3 Förenta nationernas, FN:s, konvention om barnets rättigheter
Förenta nationernas, FN:s, konvention om barnets rättigheter, kallas även Barnkonventionen. Sverige ratificerade konventionen 1990 efter ett beslut i riksdagen.27
Enligt konventionen avses med barn ”varje människa under 18 år”, enligt artikel 1. Principen om barnets bästa kan härledas utifrån konventionens artikel 3. ”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, ad-ministrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.”28
”Även om barnets rättigheter många gånger läggs till grund för tolkningen av barnets bästa så är barnets bästa ett vidare begrepp än barnets rättigheter”29, menar Johanna
Schiratzki, professor i rättsvetenskap.
”Konventionsstaterna skall vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention”, enligt artikel 4. Artikel 9 är viktig när det gäller omedelbara omhändertaganden av barn;
”1. Konventionsstaterna skall säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig överprövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, finner att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Ett så-dant beslut kan vara nödvändigt i ett särskilt fall, t ex vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida eller då föräldrarna lever åtskilda och ett beslut måste fattas angående barnets vis-telseort.
2. Vid förfaranden enligt punkt 1 i denna artikel skall alla berörda parter beredas möjlighet att delta i förfarandet och att lägga fram sina synpunkter.
3. Konventionsstaterna skall respektera rätten för det barn som är skilt från den ena av eller båda föräldrarna att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkt kontakt med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.
4. Då ett sådant åtskiljande är följden av åtgärder som en konventionsstat tagit initiativet till […] gentemot den ena av eller båda föräldrarna eller barnet, skall den konventionsstaten på begäran ge föräldrarna, barnet eller om så är lämpligt, någon annan medlem av familjen de väsentliga upplysningarna om den/de frånvarande familjemedlemmarnas vistelseort, såvida inte lämnandet av upplysningarna skulle vara till skada för barnet. Konventionsstaterna skall vidare säkerställa att framställandet av en sådan begäran inte i sig medför negativa följder för den/de personer som berörs.” ”Barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad” för detta ändamål ”skall barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler, i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet”, enligt artikel 12.1 och 12.2, vilket är ett uttryck för ”principen om barns rätt att komma till tals”30.
Det är intressant att se hur Barnkonventionens grundläggande principer har fått genomslag i svensk lagstiftning. Exempel på det är principen om barnets bästa som återfinns i 1 kap 2 § SoL och 1 § 5 st LVU. Principen om barns rätt att komma till tals återfinns bland annat i 3 kap 5 § 2 st SoL, 1 § 6 st, 4 § 2 st och 36 § 1 st LVU.
27 Prop. 1997/98:182 Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige, s 8.
28 Se artikel 3.1 Barnkonventionen. Principen förekommer även i t ex 6 kap 2 a FB, 1 kap 2 § SoL, 1 § 5 st LVU. 29 Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder, andra upplagan, Lund 2005, s 43.
Barnkonventionen stadgar att barn inte får utsättas för ”godtyckliga eller olagliga ingri-panden i sitt privat- och familjeliv” och att barn har rätt till lagstadgat skydd mot sådana åtgärder, men att huvudansvaret för uppfostran och utveckling ändå tillkommer barnets för-äldrar eller vårdnadshavare.31 Ytterligare grundläggande regler återfinns i artikel 20:
”1. Ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö skall ha rätt till särskilt skydd och bistånd från statens sida. 2. Konventionsstaterna skall i enlighet med sin nationella lagstiftning säkerställa alternativ omvårdnad för ett sådant barn. ”
Konventionen ger uttryck för en miniminivå. Staterna har i och med ratificering av konven-tionen förbundit sig att ”göra konvenkonven-tionens bestämmelser och principer allmänt kända bland såväl vuxna som barn”.32
”[Sverige har] iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. […] Barnkonventionen ålägger staten ett ansvar för alla de barn som vistas inom landets gränser. Barnets "rätt" till konventionens rättigheter skall dock ställas i relation till barnets situation. […] För att säkerställa barnets rättigheter krävs en kombination av åtgärder, varav lagstiftning är en.”33
”Barnkonventionen kräver att konventionsstaterna [ingriper och omhändertar ett barn om vissa förutsättningar är uppfyllda] om ett åtskiljande är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa.”34 Konventionen innehåller däremot inga sanktioner för eventuella brott mot
konven-tionens artiklar, istället sker en kontinuerlig rapportering av konventionsstaterna själva. Däremot sker en rapportering till en FN - kommitté vilken innehåller beskrivning av vad staterna gjort för att tillgodose barns rättigheter enligt konventionen.35 FN-kommittén består
av 10 experter "med högt moraliskt anseende och erkänd sakkunskap på det område som konventionen omfattar", medlemmarna i kommittén ska agera i egenskap av sig själva.36 Kommittén övervakar efterlevandet av konventionen. När det gäller Sverige, är det
Barnombudsmannen, BO, som företräder barns rättigheter och intressen med avseende på reglerna i Barnkonventionen, men betonas bör att BO inte har någon rättslig möjlighet att driva process där det kan ha skett en kränkning av en artikel i Barnkonventionen.37
Av motiven framgår att regeringen har valt att inte inkorporera konventionen i svensk lagstiftning, utan anser att ”Barnkonventionens genomförande är en politisk process”.38 Trots
att Barnkonventionen inte har inkorporerats i dess helhet i svensk rätt, finns det lagstiftning som motsvarar relevanta artiklar i Barnkonventionen. Exempel på att det är att det krävs rättslig grund för att omedelbart omhänderta barn, enligt 2 och 3 §§ LVU.
31 Se artikel 16.1 och 16.2 respektive artikel 18.1 Barnkonventionen. 32 Se artikel 41 och 42 Barnkonventionen.
33 Prop. 1997/98:182 Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige, s 8 ff. 34 Prop. 2002/03:53 Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m, s 46.
35 Se artikel 44 Barnkonventionen.
36 Se artikel 43.2 och 43.3 Barnkonventionen.
37 Se 1 och 2 §§ lagen (1993:335) om Barnombudsman. BO har till uppgift att driva på genomförandet samt att bevaka Sveriges efterlevnad av konventionen och ska särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt tillämpningen av desamma stämmer överens med konventionen.
2.4 Europakonventionen
Europakonventionen och tilläggsprotokollen 1 – 8 inkorporerades med svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I lagen föreskrivs att konventionen och tilläggsprotokollen ska gälla som lag i Sverige.39
Konventionen är uppdelad i avdelningar. Rättigheterna och friheterna som behandlas i artik-larna 1 – 18 hör till avdelning I, medan bestämmelser för Europadomstolen som behandlas i artiklarna 19 – 51 hör till avdelning II. Övriga bestämmelser återfinns i avdelning III. De artiklar i konventionen som är relevanta i den här uppsatsen är 1, 6, 8, 13, 34, 35 och 41. Medlemsstaternas skyldighet att respektera de mänskliga rättigheterna kommer till uttryck i artikel 1 Europakonventionen. Artikel 6 stadgar om rätt till en rättvis rättegång inom skälig tid. Artikel 8 stadgar om rätt till skydd för privat- och familjeliv, medan rätten till ett effektivt rättsmedel kommer till uttryck i artikel 13. Det ska, enligt artikel 13, finnas effektiva nationella rättsmedel att tillgå för den vars rättigheter och friheter har kränkts. Ett mål får, enligt artikel 34, anhängiggöras i Europadomstolen av enskilda personer som anser sig ha utsatts för en ”kränkning av någon av de i konventionen eller i protokollen till denna angivna rättigheterna”. Medlemsstaterna får inte ”förhindra ett effektivt utövande av denna klagorätt”. Villkoret för att anhängiggöra ett mål är, enligt artikel 35.1, att sexmånadersfristen har iakttagits samt att alla andra nationella rättsmedel har uttömts.
Frågor om ingripanden till barns skydd faller inom tillämpningsområdet för artikel 8 Europa-konventionen. Enligt artikeln har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens och enligt artikel 8.2 får inte en offentlig myndighet inskränka åtnjutandet av denna rättighet annat än med ”stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter”. Av motiven framgår att ”Europakonventionen tillåter att staterna ingriper och omhändertar ett barn om vissa förutsättningar är uppfyllda”40 och att staten har ansetts ha en skyldighet att i vissa fall vidta
positiva åtgärder för att skydda den enskildes sfär mot angrepp från andra enskilda41
.
Omhändertaganden av barn kan genomföras med hänvisning till skydd för hälsa eller moral samt andra personers rättigheter, i enlighet med artikel 8.2 Europakonventionen. Enligt David I. Fischer, docent i internationell rätt, ska det dock föreligga ”relevanta och tillräckliga skäl” för att åtgärden ska anses vara motiverad och omfattas av undantaget i konventionen.42
Jag anser att det kan konstateras att de krav som ställs upp i artikel 8 Europakonventionen ryms inom de regler som finns för omedelbara omhändertaganden i svensk rätt.43 Vidare ger
tidsfristerna som stadgas i LVU uttryck för rätten att en rättegång ska hållas inom skälig tid och rätten till effektiva rättsmedel får också anses tillgodosedd i viss mån enligt svensk rätt, då det är möjligt att överklaga vissa beslut som rör omedelbara omhändertaganden av barn.
39 Prop 1995/96:126 ”Förnyad förklaring enligt artikel 46 i Europakonventionen”, s 4 ff. 40 Prop. 2002/03:53 Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m, s 46.
41 Dir. 2004:51 Skyddet för den personliga integriteten.
42 Fischer, David, I, Mänskliga rättigheter. En introduktion, andra upplagan, 2003 Stockholm, s 67.
43 Vad gäller ”skydd för hälsa och moral” finns t ex förklaringar i förarbetena till 2 och 3 §§ LVU, vilket får anses täcka in artikeltextens innehåll.
2.5 Slutsatser och sammanfattande kommentarer
En slutsats är att för att LVU skall vara tillämplig måste tre förutsättningar vara uppfyllda.
Dels ska ett missförhållande föreligga med anknytning till den unges hemmiljö (2 §, de s.k. miljöfallen) eller till den unges eget beteende (3 §, de s.k. beteendefallen). Utöver det ska missförhållandet medföra att det finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas samt det faktum att behövlig vård inte kan ges på frivillig väg. Det är viktigt att beto-na att socialnämnderbeto-nas utredningar inför omedelbara omhändertaganden ska ses i ljuset av förarbetenas motiveringar och att dessa ligger till grund för en domstols rättstillämpning.
En andra slutsats är att förutsättningarna för att ett omedelbart omhändertagande ska vara
rättsligt grundat är att socialnämnden kan göra sannolikt att ”den unge behöver beredas vård med stöd av denna lag”, samt under förutsättning att ”rättens beslut om vård inte kan avvak-tas med hänsyn till risken för den unges hälsa eller utveckling eller till att den fortsatta utred-ningen allvarligt kan försvåras eller vidare åtgärder hindras”, enligt 6 § 1 st pkt 1 och 2. Utöver det krävs, för att det omedelbara omhändertagandet ska anses vila på en rättslig grund, att ansökan underställs länsrätt inom föreskriven veckofrist, enligt 7 § 3 st, eller ansö-kan om prövning av vård med stöd av LVU eller förlängning av utredningstiden ska ha skett hos länsrätten senast fyra veckor från verkställandet av omhändertagandet, enligt 8 § LVU.
En tredje slutsats är att hänsyn ska tas till Barnkonventionens grundläggande principer så
långt det är möjligt vad gäller barns bästa och barns rätt att komma till tals. Tvångsomhän-dertaganden bör inte ”vidtas utan tungt vägande skäl” och staten har dessutom ansetts ha en skyldighet att i vissa fall vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes sfär mot angrepp från andra enskilda. Sammantaget innebär det att ifall det finns mindre ingripande åtgärder, som kan anses nödvändiga utifrån de omständigheter som råder i varje enskilt fall, skall dessa vidtas i första hand och att omedelbara omhändertaganden vidtas som en sista utväg. Omedelbara omhändertaganden av barn är åtgärder som i hög grad ger uttryck för offentlig maktutövning. Det bör dock betonas att beslut om att inte omhänderta ett barn där det de
facto finns rättslig grund kan medföra negativa konsekvenser för det enskilda barnet. Det är
således av stor vikt att utredningar genomförs av utbildad, erfaren och kompetent personal. Jag vill understryka att jag inte tar ställning mot omhändertagande av barn. Ibland måste det ske omhändertaganden och då är det en nödvändig och betydelsefull åtgärd. Det jag vänder mig emot är de situationer där en åtgärd sker utan rättslig grund.
Att Barnkonventionen inte har inkorporerats helt i svensk rätt till skillnad mot Europakon-ventionen kan innebära en minskad förutsägbarhet ur ett rättspositivistiskt perspektiv. Med det menar jag att det är svårt att förutsäga hur domstolar kommer att döma i varje enskilt fall. Rättssäkerheten torde dock öka med avseende på att domstolarna ska tillämpa de lagstadgade principerna, som har härletts ur Barnkonventionen, genom hela rättsprocessen och med hänsyn till varje åtgärd som avser inskränkning av ett barns rättigheter. Enligt min mening bidrar det till en ökad flexibilitet i rättstillämpningen, men kan även medföra minskad förut-sägbarhet då tolkningen av principerna i de enskilda fallen överlämnas till domstolarna. Barnkonventionen kan anses tydliggöra och komplettera det skydd som en familj kan ge, vilket även kan sägas om Europakonventionens artikel 8. Det är viktigt att barn synliggörs i samhället och ges möjlighet att utöva inflytande på sin omgivning oavsett om det gäller barnens egen familj eller de av samhället vidtagna åtgärderna. Barnet får därmed en möjlighet att värna om sig själv. Naturligtvis ska inflytandet stå i proportion till barnets mognadsgrad och de för handen givna omständigheterna.
3 Rättsliga förutsättningar för skadestånd vid omedelbara
omhänder-taganden utan rättslig grund
Det finns flera vägar att gå för att försöka få ersättning för ett omedelbart omhändertagande utan rättslig grund.44
En talan mot staten kan föras både i en civil- och en brottmålsprocess under åberopande av bestämmelserna i skadeståndslagen om skadeståndsansvar för det allmänna.
”Enligt traktaträttsliga principer måste dessa bestämmelser”, i den utsträckning det är möjligt, ”tolkas fördragskonformt”. Det uttalade Högsta domstolen, HD, i NJA 2003 s 217. Jag har valt att utgå från det uttalandet som en grund för dispositionen i det här kapitlet. Jag har dock avgränsat området för det här kapitlet i uppsatsen till skadeståndsgrundande handlingar inom ramen för socialtjänstens myndighetsutövning, vilka prövas i en rättslig process i en domstol. Följaktligen kommer kapitlet att omfatta skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen samt skadeståndsansvar på grund av tjänstefel. Avslutningsvis redovisas skadeståndsansvar enligt Europakonventionen.
3.1 Det allmännas skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen
Skadeståndslagen (1972:207), SkL, är subsidiär och viker för annan lag, avtal om skadestånd eller om annat ”följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden”, enligt 1 §. En enskild kan föra en talan om ersättning för skada som vållats genom fel eller försummelse vid statlig och kommunal myndighetsutövning, enligt 3 kap 2 § SkL. Krav om ersättning i form av skadestånd, som framställs mot staten, handläggs av Justitiekanslern, JK.45
Då är frågan om omedelbara omhändertaganden omfattas av begreppet myndighetsutövning och om det är tillämpligt med avseende på omedelbara omhändertaganden av barn. Myn-dighetsutövning ”avser beslut och åtgärder från det allmännas sida som är ett uttryck för sam-hällets rätt att utöva makt över medborgarna”.46
”[…] skadeståndsskyldighet kan grundas inte endast på direkt utövande av maktbefogenheter utan också på vissa beslut och åtgärder som inte i sig innebär myndighetsutövning men som ingår som ett led i denna eller annars har ett mycket nära samband därmed.[…]Vid bedömningen av om det har varit fråga om myndighetsutövning är av intresse bl a vilken ställning och vilka maktmedel myndigheten besitter.”47
Utifrån ovanstående redogörelse kan slutsatsen dras att beslut och åtgärder vad gäller omedelbara omhändertaganden av barn omfattas av begreppet myndighetsutövning.
44 Den enskilde kan diskutera med den ansvariga kommunen och försöka få ersättning för sin skada eller göra en anmälan till justitiekanslern, JK, enligt 3 § förordning (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten, ”om ansprå-ket grundas på ett påstående om felaktigt beslut eller underlåtenhet att meddela beslut”. Andra anspråk handläggs ”av den centrala förvaltningsmyndighet inom vars verksamhetsområde skadan inträffat”, enligt 5 § samma förordning. Förutom det nyss nämnda kan den enskilde välja att starta en civilrättslig process och stämma den ansvarige kommunen på skadestånd, vilket kan leda till en förlikning med rättens hjälp, enligt 42 kap 2 § respektive 42 kap 17 § rättegångsbalken, RB. Ett annat alternativ är att göra en polisanmälan för tjänstefel, enligt 20 kap 1 § brottsbalken, BrB. och samtidigt begära ersättning i form av skadestånd enligt skadeståndslagen.
45 Se 3 § förordning om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten.
46 Bengtsson, Bertil, Det allmännas skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen, andra upplagan, Stockholm 1996, s 39. 47 NJA 1987 s 535. Den sista meningen uttrycktes av de två skiljaktiga justitieråden Lind och Persson.
3.1.1 Skadeståndsansvar
Det statliga och kommunala skadeståndsansvaret omfattar bara personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada och under förutsättning att det har vållats i dess verksamhet48, samt
ifall någon har åsamkats skada på grund av att denne har kränkts allvarligt genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet eller ära, enligt 2 kap 3 § SkL. Staten eller kommunen ska ersätta den skada som kränkningen innebär.
Bestämmelsen i 2 kap 3 § SkL ”tar sikte på den kränkning av den personliga integriteten som brottet kan medföra och grundar därmed rätt till kompensation för sådana påfrestningar och sådant personligt lidande i övrigt till följd av brottet som inte gottgörs som personskada”.49
Denna kränkningsersättning avser att kompensera känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande.50
Vad gäller allvarliga kränkningar som har skett genom brott kan betonas att det inte krävs att den som åsamkar skadan har dömts för brottet. Det som är avgörande är vilken typ av brotts-lig handling det rör sig om. För att det ska anses ha förelegat ett brott ”skall dels den be-gångna gärningen vara otillåten, dels gärningsmannen ha ett personligt ansvar”. Ifall det inte varit fråga om en allvarlig kränkning anser inte lagstiftaren att något lidande inte har upp-kommit. Gärningsmannens grad av skuld tas inte med i beaktandet av ersättningens storlek.51
Enligt 5 kap 6 § SkL skall skadeståndet bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. I lagrummet anges även ett antal omständigheter som skall beaktas särskilt vid bestämning av skadeståndet.
Av förarbetena framgår att ”utgångspunkten för bestämmande av kränkningsersättningen [måste] vara en skönsmässig bedömning, baserad på förhärskande etiska och sociala värde-ringar”. Den skadelidandes eget uppträdande har betydelse vad gäller frågan om det före-ligger en ersättningsgill kränkning och när storleken på ersättningen fastställs.52
”En traditionell princip är att ekonomisk skada ersätts, så snart skadeståndsskyldighet föreligger, utan särskilt stöd i lag eller avtal, medan rätt till ersättning för ideell skada förutsätter sådant stöd.”53
Statens och kommunernas skadeståndsansvar är särskilt strängt vad gäller uppkomna skador vid myndighetsutövning, påpekar Marcus Radetzki, docent i skadeståndsrätt, och tillägger att det krävs att en skada ska ha orsakats av fel eller försummelse, men att det inte är tillräckligt att en tjänsteman har fattat ett felaktigt beslut utan det därtill krävs att denne har gjort det med uppsåt eller genom oaktsamhet. Han sammanfattar det med att det är endast klara miss-tag som leder till skadeståndsskyldighet.54
Bertil Bengtsson, professor i civilrätt, har skrivit att en myndighet kan åberopa att den har otillräckliga resurser och hänvisa till beslut från regering eller riksdag, enligt 3 kap 7 § SkL, men tillägger att det rimligtvis är myndighetens sak att visa att ”den väsentliga orsaken till felet utgör regeringens eller riksdagens beslut”.55
48 Se 2 kap 3 § pkt 1 och 2 SkL. 49 NJA 1993 s 138.
50 Bet. 2002/03:LU12. Skadeståndsrättsliga frågor. 51 Prop. 2000/01:68 s 48 ff Ersättning för ideell skada. 52 A prop s 50.
53 Hellner, Jan och Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, sjunde upplagan, Stockholm 2006, s 366. 54 Radetzki, Marcus, Praktisk skadeståndsbedömning, Lund 2005, s 49 f.
”Idag [år 1996] kan man sätta i fråga om något […] avsteg från en författningsregel alls kan anses försvarligt, ifall den otvivelaktigt är tillämplig i det aktuella fallet. Att en sådan regel medvetet åsido-sätts till nackdel för någon enskild lär väl opraktiskt men måste i varje fall grunda skadeståndsansvar, vad än orsaken är. […] Står det klart att orsaken till en felaktig åtgärd eller ett oriktigt beslut är att myndigheten förbisett en bestämmelse, torde inte heller några förklaringar hjälpa det allmänna. […] Sådana misstag är som bekant vanliga och ofta ganska ursäktliga från tjänstemannens synpunkt, sär-skilt när det gäller färska författningar som kanske inte ens kommit in i lagboken. Men det hindrar inte att sett ur allmänhetens synvinkel det är ett slags fel som inte kan tolereras, när det medför skada för den enskilde; denne måste kunna räkna med att myndigheten behärskar författningsmaterialet och följer bestämmelserna, och det allmänna får bära risken för fel på denna punkt. Detta måste numera anses gälla också myndigheter utan juridisk expertis. Delvis kan man minska faran för sådana förbise-enden genom bättre information om nya författningar. I den mån användning av datoriserad informa-tion är möjlig vid myndigheten, är det ännu svårare att ursäkta förbiseenden ens om det gällt en författ-ning som typiskt sett saknar betydelse i de aktuella ärendena.”56
Här bör tilläggas att socialstyrelsen har beslutat om allmänna råd för handläggning och doku-mentation när det gäller utredningar om barn. En handbok har tagits fram under år 2007 och den ska fungera som stöd för handläggarna. Vidare har socialstyrelsen utvecklat ett system för dokumentation och uppföljning i avsikt att systematisera handläggarnas arbete. Dessutom har allmänna råd utformats där det beskrivs vilken kompetens en personal ska ha när det gäller handläggning och uppföljning av ärenden som berör barn.57
Den framtida handläggningen som ska ske enligt socialstyrelsens utarbetade riktlinjer och systematisering av verksamheten torde innebära ett mer enhetligt förfarande och en mer rätts-säker handläggning tillsammans med det faktum att myndigheter är skyldiga att respektera principerna om barns bästa och barns rätt att komma till tals.
56 Bengtsson, Bertil, Det allmännas skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen, andra upplagan, Stockholm 1996, s 74. 57 Dir. 2007:168 Översyn av bestämmelserna till skydd och stöd för barn och unga i socialtjänstlagen (2001:453, SoL) och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Systemet heter BBIC - barnens behov i centrum.
3.2 Det allmännas skadeståndsansvar på grund av tjänstefel
Tjänstefel kan utgöra grund för skadeståndsansvar enligt 2 kap 3 § SkL. Förutsättningen för det är att det ska ha förelegat en allvarlig kränkning av den enskilde, se avsnitt 3.1.1.58
3.2.1 Tjänstefel
Enligt 20 kap 1 § brottsbalken (1962:700), BrB, ska den som ”uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften” dömas för tjänstefel, men ifall gärningen anses som ringa vad gäller myndighetsutövarens befogenheter, uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller med avseende på andra omständigheter ska myndighetsutövaren undgå ansvar.
”Gemensamt för all behörig myndighetsutövning är att den ytterst är grundad i lag eller annan författ-ning. Missbruk av myndighet föreligger då de för myndighetens behöriga utövande gällande reglerna överträds. Oriktig myndighetsutövning kan därför föreligga även om ett fattat beslut i och för sig är materiellt riktigt men har meddelats endast sedan visst ovidkommande villkor uppfyllts. Myndighets-utövning kan också innebära skyldighet att vara verksam och underlåtenhet att handla kan i sådana fall utgöra oriktig myndighetsutövning, såsom då åklagare underlåter att åtala brott eller polisman att gripa en efterlyst brottsling.”59
Då är frågan om det finns möjlighet för ett barn att få till stånd en rättslig prövning. Av förarbetena60 framgår att ett barn har samma ställning som en vuxen i fall där barnet har
utsatts för ett brott.61 Tjänstefel är ett brott som faller under allmänt åtal och en åklagare kan
således väcka åtal utan att det har skett en anmälan om att ett brott har begåtts. Åklagaren har en åtalsplikt under förutsättning att inte ”annat är stadgat” samt att åklagaren bedömer att ett åtal kan leda till en fällande dom.62
Åtalsunderlåtelse får dock ske, men under förutsättning att något ”väsentligt allmänt eller enskilt intresse ej åsidosätts”.63 Målsäganden kan väcka åtal först efter att åklagaren har tagit
ställning i åtalsfrågan och beslutat om att inte väcka åtal, under förutsättning att det är målsäganden som har anmält brottet.64
Det faktum att jag inte har funnit några rättsfall om försummelse att iaktta tidsfrister kan tyda på att åklagare inte anser att brottet når upp till de förutsättningar som gäller för åtalsplikt. Att det inte har förekommit anmälningar om tjänstefel kan naturligtvis vara en annan orsak.
58 Bengtsson, Bertil och Strömbäck, Erland, Skadeståndslagen. En lagkommentar, andra upplagan, Stockholm 2006, s 62. 59 Prop. 1975:78 Regeringens proposition om lagstiftning angående ansvar för funktionärer i offentlig verksamhet, m. m, s 180.
60 Prop. 2002/03:53 Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m, s 74. ”Barn som utsätts för brott där åklagaren har en oinskränkt åtalsplikt har samma ställning som vuxna som utsätts såtillvida att åklagaren är skyldig att väcka åtal oavsett vad målsäganden anser om detta.”
61 Se även avsnitt 2.2.5 där jag har redogjort för barns talerätt och processbehörighet.
62 Se 20 kap 3 § rättegångsbalken, RB, sammanläst med 15 kap 5 § brottsbalken, BrB, där det stadgas om obefogat åtal. 63 Se 20 kap 7 § pkt 1 – 4 RB. Målsäganden kan väcka åtal efter att åklagaren har tagit ställning i åtalsfrågan och beslutat om att inte väcka åtal, under förutsättning att det är målsäganden som har anmält brottet, enligt 20 kap 8 § RB. 64 Se 20 kap 8 § RB.
När det gäller omhändertagande torde oaktsamhet vid myndighetsutövning vara mest rele-vant. Oaktsamhet kan bestå i att myndighetsutövaren inte skaffat sig information om eller inte hållit reda på den reglering som omfattar den planerade åtgärden. Vid oaktsamhetsbe-dömningen är det inledningsvis av vikt att veta ”vilka krav på noggrannhet och omsorg som uppgiften innefattat. Detta får, som i andra motsvarande sammanhang, vägas mot omständig-heter som hänför sig till gärningsmannen personligen, t. ex. hans kunnighet, utbildning och erfarenhet eller att han handlat under tidspress.”65
Vad gäller frågan om en gärning ska anses ringa är utgångspunkten att det ska prövas utifrån en helhetsbedömning i varje enskilt fall.66
”Av stor vikt är verksamhetens art. Inom områden där kraven på en korrekt handläggning är särskilt stora kan det finnas anledning att göra en strängare bedömning än i andra fall. […) Ju mer självständiga befogenheter den felande har, desto större anledning finns det att se mera allvarligt på gärningen.”67
Ett mål om tjänstefel, som tagits upp i HD är NJA 1992 s 812. Målet rör en handläggare vid Statens Invandrarverk, nuvarande Migrationsverket. Fråga var inledningsvis om hand-läggaren hade gjort sig skyldig till sådan oaktsamhet som krävs för tjänstefel. Handhand-läggaren hade, trots vetskap om att en polisstation var obemannad under en helgdag, skickat ett beslut via fax om frigivning av fyra kinesiska medborgare, som var i polisens förvar. Det fick till följd att meddelandet blev liggande utan åtgärd, vilket medförde att de kinesiska med-borgarna blivit frihetsberövade i sex dygn utan rättslig grund.
”Kraven på korrekt handläggning i frågor rörande frihetsberövande måste självfallet ställas särskilt högt. Med hänsyn till [handläggarens] vetskap om förhållandena [på polisstationen] under påskhelgen måste det anses ha ålegat henne att […] på […] lämpligt sätt förvissa sig om att hennes telefaxmed-delande blivit vederbörligen omhändertaget för åtgärd. Genom att underlåta detta måste [handläggaren] anses ha visat oaktsamhet vid sin myndighetsutövning och åsidosatt vad som gällt för genomförandet av hennes tjänsteuppgift.”
Fråga var därefter om oaktsamheten kunde anses som ringa och att handläggaren på den grunden kunde undgå ansvar.
”[Handläggaren] har inte saknat fog för att räkna med att uttryckliga anvisningar eller upplysningar skulle ha meddelats antingen från polisens eller också från Invandrarverkets sida rörande en så viktig fråga som att den telefaxmottagare dit beslut från Invandrarverket regelmässigt brukade sändas sak-nade passning under påskhelgen. Med hänsyn till den oklarhet som i enlighet härmed måste anses ha förelegat beträffande vilka rutiner som skulle gälla vid meddelande om upphävande av förvarsbeslut, när polisenheten […] var obemannad, finner HD det misstag som förekommit ha varit så förklarligt att gärningen - trots sina allvarliga följder - är att bedöma som ringa.”
65 Holmqvist m fl Brottsbalken. En kommentar. Studentutgåva 5. Stockholm 2007, s 20:24 f. 66 A a s 20:25.
3.3 Det allmännas skadeståndsansvar enligt Europakonventionen
I Europakonventionen artikel 41 stadgas det om ”skälig gottgörelse”. Artikeln återfinns i avdelning II och rör därmed regler för Europadomstolen. Artikeln stadgar att om Europadomstolen finner att det har skett ett brott mot konventionen eller dess till-äggsprotokoll och den nationella rätten endast har medgett rätt till ersättning till en viss del kan domstolen tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse ifall domstolen finner att det är nödvändigt.
3.3.1 Rättspraxis
Lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Sveriges ratificerande av konventionen. ”Utvecklingen av praxis i Strasbourg måste således fortlöpande följas av regeringen, av domstolarna och av rättstillämpande myndigheter.”68
I målet T.P. och K.M. mot Storbritannien, som avgjordes i maj 2001, hade klaganden anfört att K. M. omhändertagits på felaktiga grunder och därmed skilts från T. P. under ett år samt att de inte haft tillgång till domstol i den utsträckning som de velat vad gäller att deras rättig-heter enligt konventionen hade kränkts. Klaganden stödde sig på artiklarna 6.1, 8 och 13. Domstolen fann att parterna hade haft tillgång till domstol, enligt artikel 6.1, men inte i den utsträckning som kravet på effektiva rättsmedel innebär och utifrån deras anförda klagomål. Mor och barn tillerkändes skälig gottgörelse, enligt artikel 41, för brott mot artikel 8.
”… De skyldigheter som artikel 13 medför varierar beroende på den sökandens anförda klagomål så som de grundas på konventionens artiklar. Oavsett det måste ett medel som det stadgas om i artikel 13 vara ”effektivt” såväl i praktiken som i lagen. […] Domstolen anser att då det är tvistigt ifall det har skett ett eller flera brott enligt konventionens regler, ska det finnas en [nationell] mekanism för offret att använda sig av och som syftar till att fastställa statliga tjänstemäns eller enheters ansvar för konventionsbrottet eller brotten. Vidare skall kompensation för såväl ekonomisk som ideell skada till följd av brottet i princip finnas tillgängligt som en del av gottgörelsen, när det finns skäl därtill.”69 I ett annat mål, NJA 2003 s 217, som rörde skattetillägg, uttalade HD;
”Det står emellertid klart att gottgörelse till den skadelidande på sådana vägar inte i alla situationer är tillräcklig eller ens möjlig och att det i vissa fall är nödvändigt att frågan om ekonomisk ersättning kan prövas för att Europakonventionens krav på ett effektivt rättsmedel skall bli uppfyllt. För svensk del kan talan mot staten föras under åberopande av bestämmelserna i [SkL] om skadeståndsansvar för det allmänna. Enligt traktaträttsliga principer måste dessa bestämmelser då i den utsträckning det är möjligt tolkas fördragskonformt, vilket kan innebära att vissa i lagmotiv, praxis eller doktrin antagna begränsningar i tillämpningsområdet inte kommer att kunna upprätthållas”
HD dömde i NJA 2005 s 462ut ekonomiskt såväl som ideellt skadestånd för en oacceptabelt lång handläggningstid, vilket domstolen fann stred mot artikel 6.1 Europakonventionen. HD dömde således ut ideellt skadestånd till den som drabbats av den oacceptabelt långa hand-läggningstiden trots att det inte föreligger en rätt till detsamma enligt svensk rätt.
68 Se 2 kap 23 § RF och Prop 1995/96:126 ”Förnyad förklaring enligt artikel 46 i Europakonventionen”, s 4 ff.
69 T. P. and K. M. v. The United Kingdom (dom 2001–05-10, no. 28945/95) punkt 107. I utredningen inför omhänderta-gandet hade det skett ett misstag vid utskriften av ett videoförhör. K. M. antogs ha utpekat T. P: s sambo, vilket moderns advokat fann, utifrån en jämförelse med utskrifterna och videofilmen, inte var med verkligheten överensstämmande. Parterna erhöll 10 000 pund vardera i ideellt skadestånd samt 25 000 pund i rättegångskostnader.
”Vid obetydliga överträdelser kan det räcka att döma ut ett enbart symboliskt skadestånd eller eventuellt inget skadestånd alls. I vart fall kan rätten till ideellt skadestånd falla bort om den skadelidande kompenseras på annat vis”70, vilket framgår av lagmotiven.
Iain Cameron, professor i folkrätt, anser att nationella domstolar inte är skyldiga att döma ut skadestånd i alla situationer som Europadomstolen har gjort enligt artikel 41. Det beror enligt honom på att det inte har skett en kränkning ifall en nationell domstol rättar till ett fel som har begåtts av en myndighet, vilket kan ske genom att offret förses med ett effektivt rätts-medel såsom skadestånd. ”Och även om NJA 2005 s 462 har etablerat principen om att skadestånd kan utgå för brott mot […] [Europakonventionen] är det säkert att svenska dom-stolar skulle känna sig mycket mer bekväma om frågan om effektiva rättsmedel reglerades i en särskild lag.”71
3.4 Slutsatser och sammanfattande kommentarer
Det finns ingen särskild lag när det gäller ersättning i form av skadestånd vid omedelbara omhändertaganden utan rättslig grund.
En slutsats är att en möjlighet som finns för att få ersättning är att rikta en skadeståndstalan i
en civilrättslig process mot den ansvarige kommunen, enligt 3 kap 2 § samt 2 kap 3 § SkL, för fel eller försummelse vid myndighetsutövning. En förutsättning för att ett skade-ståndsansvar ska anses ha uppkommit är att den enskilde som har omhändertagits utan rätts-lig grund ska ha kränkts allvarrätts-ligt genom brott mot dennes person, frihet eller ära. Ytterrätts-ligare förutsättningar för skadeståndsansvar är dels att gärningen ska vara otillåten och dels att gärningsmannen ska vara personligt ansvarig för brottet.
Jag har varken funnit rättsfall eller ärenden om skadeståndsanspråk till JK vad gäller fall där socialnämnden har underlåtit att iaktta tidsfrister med avseende på omedelbara omhänderta-ganden. Det beror naturligtvis på många orsaker, men en anledning kan vara att en klagande kan inse att även om en domstol skulle kunna fastställa att det har förekommit en klar oaktsamhet i myndighetsutövningen når dess effekt ändå inte upp till skadeståndslagens krav på skada som i sin tur kan ge upphov till en rätt till ersättning. Det ska dels vara fråga om brott och dels ska det ha skett en allvarlig kränkning och utifrån den utgångspunkten är det lätt att inse att det kan vara svårt för en enskild att motivera sig till att inleda en skade-ståndsprocess samt att dessutom framföra argument som håller i en domstol.
En fråga som kan ställas är varför det inte finns en särskild regel om ersättning för åtgärder såsom omedelbara omhändertaganden utan rättslig grund. En uppenbar orsak är att det finns regler i skadeståndslagen, men förutom det kan en anledning vara att lagstiftaren medvetet undviker att tydliggöra möjligheter att erhålla skadestånd i form av lagstiftning för dessa åt-gärder. Detta kan bero på att det är viktigt för lagstiftaren att väga risken att myndigheter underlåter att vidta åtgärder då det faktiskt är befogat mot den enskildes rättssäkerhet d v s rätt att slippa bli omhändertagen utan att det är rättsligt grundat. En annan orsak skulle kunna vara att det är en politiskt känslig fråga. Jag tror att båda dessa faktorer kan ligga till grund för frånvaron av en särskild reglering för skadeståndsanspråk. Trots det anser jag att det är rimligt att det allmänna får bära risken för en felaktig åtgärd eller ett oriktigt beslut där det har konstaterats att det i vart fall beror på oaktsamhet, vilket innebär att jag ansluter mig till det Bertil Bengtsson och Marcus Radetzki har gett uttryck för.
70 Ds 2007:10 Skadeståndsfrågor vid kränkning, s 69. Utredaren jämför med NJA 2003 s 414 och NJA 2005 s 462. 71 Cameron, Iain, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, SvJT 2006, s 582.
