1
Fastighetsvetenskap Kandidatnivå 15 hp
VT19
Handledare: Ola Jingryd
Fastighetsmäklarens lagstadgade skyldigheter i
relation till ekonomiska incitament
Real estate agent’s statutory obligations in relation
to financial incentives
Johanna Meyer
Maja Fritzell
Moa Strandberg
Sammanfattning
Denna studie behandlar huruvida en fastighetsmäklares lagstadgade skyldigheter står i relation till en människas ekonomiska, moraliska- och etiska incitament. Ett rekvisit i 23 § Fastighetsmäklarlagen är att ett bindande köp måste kommit till stånd för att mäklaren ska vara berättigad sin provision. Enligt samma lag är mäklaren skyldig att införa
återgångsklausuler som villkorar köpet om det behövs i den enskilda situationen1 samt rådge
och upplysa2 om sådant som är av väsentlig betydelse för köpet. Om en återgångsklausul görs
gällande är köpet inte längre bindande och därmed förlorar mäklaren sin rätt till provision. Med hjälp av rättsvetenskaplig och rättsekonomisk metod har vi kunnat fastställa att fastighetsmäklaren, till följd av lagen, är skyldig att agera på ett sätt som strider mot dennes ekonomiska, men även andra, incitament. Däremot finns det även lagstadgade skyldigheter som en mäklare vill följa för att säkra sin rätt till provision.
Kravet på att ett bindande köp ska ha kommit till stånd innebär att en mäklare kan utföra tjänsten till perfektion men ändå bli utan ersättning. Därmed vore den ultimata
lösningen, sett från mäklarens perspektiv, att kravet på att ett bindande köp ska ha kommit till stånd i 23 § tas bort.
1 21 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666) 2 16 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666)
Abstract
This study examines whether a real estate agent's statutory obligations are aligned with a real estate agent’s economic, moral and ethical incentives. A prerequisite in 23 § of the Estate Agent Act (2011:666) is that a binding purchase must be established in order for the broker to be entitled his commission. According to the same law, the broker is obliged to introduce contingency clauses that make the purchase conditional if they are needed3 and advise and
inform4 on matters that are essential for the purchase. If the buyer exercises their right to
withdraw from the purchase, the real estate agent will not be entitled to their commission. By means of the legal-scientific and legal-economic method, we have been able to establish that the real estate agent, as a result of the law, is obliged to act in a way that is contrary to his economic, but also other, incentives. However, there are also statutory obligations that a broker wants to follow in order to secure their right to commission.
The requirement for a binding purchase to have come about means that a broker can perform the service to perfection but still be without compensation. Thus, from the
perspective of the broker, the ultimate solution would be to remove the requirement for a binding purchase to come into effect in 23 §.
3 21 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666) 4 16 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666)
Innehållsförteckning
1. INLEDNING ... 1
1.2PROBLEMATISERING ... 2
1.3SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 2
1.4AVGRÄNSNINGAR ... 3
1.5METOD ... 3
2. FASTIGHETSMÄKLARENS LAGSTADGADE SKYLDIGHETER OCH RÄTTIGHETER ... 5
2.1MÄKLARENS PROVISION ... 5
2.2ÅTERGÅNGSKLAUSULER ... 6
2.3GOD FASTIGHETSMÄKLARSED ... 7
2.4MEDGIVANDE AV MAKE OCH SAMBO ... 7
2.5FASTIGHETSMÄKLARENS UPPLYSNINGSPLIKT ... 9
2.6FASTIGHETSMÄKLARENS RÅDGIVNINGSPLIKT ... 11
2.7KONTRAKTSSKAPANDET ... 12
3. INCITAMENT ... 14
3.1OLIKA TYPER AV INCITAMENT ... 14
3.2ECONOMIC MAN &THE MORAL HAZARD THEORY ... 14
3.3OLIKA PREFERENSER I FÖRHÅLLANDE TILL RISK ... 15
3.4MÄKLARENS INCITAMENT ... 16
4. ANALYS/DISKUSSION ... 18
4.1NÄR MÄKLARENS INCITAMENT ÄR I ENLIGHET MED FASTIGHETSMÄKLARLAGEN ... 19
4.2ÅTERGÅNGSKLAUSULER MED STRIKTA VILLKOR - MER FÖRDELAKTIGA FÖR EN MÄKLARE? ... 21
4.3NÄR MÄKLARENS INCITAMENT STÅR I STRID MED FASTIGHETSMÄKLARLAGEN ... 22
4.4RISKER I AFFÄRSFÖRBINDELSEN MELLAN BERÖRDA PARTER ... 23
4.5EVENTUELLA LÖSNINGAR ... 24
5. SLUTSATS ... 26
1
1. Inledning
Fastighetsmäklare i Sverige har en skyldighet att agera omsorgsfullt samt rådge och upplysa alla parter om sådant som är relevant för överlåtelsen; dessa tre komponenter utgör
handlingspliktens legala grund.5 Detta innebär bland annat att man ska identifiera och
uppmärksamma potentiella konflikter som kan uppstå mellan parterna och föreslå kontraktsmässiga lösningar på dessa.6 Det är vanligt att köpet behöver villkoras med så
kallade återgångsklausuler som gör det möjligt för parterna att kräva köpets återgång. Mäklaren är enligt lag skyldig att agera om denne märker, eller borde märka, att en sådan klausul bör tas med i köpehandlingen. Om fastighetsmäklaren anser att så är fallet är denne enligt lag skyldig att rådge parterna om den kontraktsmässiga lösningen.7
Mäklaren har även andra lagstadgade skyldigheter, bland annat upplysningsplikten. Mäklaren är enligt lag skyldig att ge råd och upplysningar till både köpare och säljare, samt tillvarata båda parters intressen. Detta är en unik situation då en rådgivare brukar normalt sett bara vara bunden till en part.8 Upplysningsplikten i 16 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666)
innebär att mäklaren måste informera om omständigheter kring objektet som kan tänkas inverka på köpet trots att dessa kan vara till nackdel för mäklaren och i de flesta fall även säljaren.9 Vidare kan detta leda till att en köpare blir negativt påverkad, avstår från köp eller
kraftigt reducerar sitt bud. Att uppfylla samtliga skyldigheter strider mot fastighetsmäklarens ekonomiska incitament då det kan påverka köpets bundenhet men också slutpriset och
därmed mäklarens provision. Ett av rekvisiten för att mäklaren ska kunna erhålla ersättning är att ett bindande köp har kommit till stånd.10 Om ett återgångsvillkor görs gällande förlorar
köpehandlingen sin rättsliga verkan och är därför inte längre bindande. Detta innebär att mäklaren enligt lag måste verka för avtalsvillkor som kan göra att denne inte får sin lön.
5 Jingryd, O., Fastighetsmäklaren och köpekontraktet, s. 533 6 Prop 1983/84:16 s. 4
7 21 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666)
8 Kleineman, J., Fastighetsmäklarnas informationsskyldighet s. 210 9 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 229
2
1.2 Problematisering
Problemet som behandlas i detta arbete är att en fastighetsmäklare har lagstadgade skyldigheter som i många fall strider mot människors ekonomiska, men även andra, incitament. Majoriteten av de registrerade fastighetsmäklarna i Sverige är idag
provisionsavlönade. Ett rekvisit för att mäklaren ska vara berättigad sin provision är att ett bindande köp ska ha kommit till stånd.11 Ett köp är enligt gällande rätt inte bindande förrän
alla villkor i köpekontraktet är uppfyllda.12 En av mäklarens lagstadgade skyldigheter är att
föreslå sådana villkorsklausuler i alla fall denne märker att en sådan kan vara nödvändig. Om en sådan klausul i ett senare skede görs gällande är inte köpet längre bindande för parterna, och mäklaren förlorar således rätten till sin provision.13 Ytterligare skyldigheter som kan vara
motstridiga för mäklaren att följa på grund av dennes incitament är upplysnings- och rådgivningsplikten. Mäklaren kan medvetet välja att undanhålla information från någon av berörda parter eller ge felaktig rådgivning för att säkra rätten till sin provision eller för att uppnå ett mer önskvärt resultat på försäljningen.14 Till följd av incitamenten kommer
mäklaren agera egoistiskt, och ta ett beslut som är mest gynnsamt för denne i den givna situationen.15 Därmed är det rimligt att anta att det kommer uppstå konflikter mellan
mäklarens lagstadgade skyldigheter och dess incitament.
1.3 Syfte och frågeställningar
Syftet med detta arbete är att diskutera hur mäklarens agerande kan påverkas till följd av dess ekonomiska incitament och huruvida incitamenten samspelar eller strider mot de lagstadgade skyldigheter en mäklare har. Vidare är syftet att finna potentiella lösningar på de identifierade problemen.
1. Hur samspelar en mäklares incitament med dess lagstadgade skyldigheter?
2. Hur står en mäklares incitament i strid mot dess lagstadgade skyldigheter, och finns det några lösningar på dessa situationer?
11 23 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666)
12 4 kap. 1 § Jordabalken (1970:994); 6 kap. 4 § Bostadsrättslagen (1991:614) 13 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 198
14 Sidoli, J., Regulating the city: Contemporary urban housing law s. 119 15 Dahlman, C et al., Rättsekonomi en introduktion s. 9
3
1.4 Avgränsningar
Vi har i detta arbete fokuserat på återgångsklausuler. Regelverket har bland annat bäring på alla former av återgångsklausuler men vi har i detta arbete främst valt att fokusera på besiktnings- och låneklausuler. En mäklares rätt till provision bygger på fyra rekvisit16 men
vi har valt att avgränsa oss till endast ett; att ett bindande köp kommer till stånd.
Avgränsningen görs då ett återgångsvillkor kan påverka det bindande köpet och således har övriga rekvisit ingen bäring på vår frågeställning. Vi avgränsar även oss till endast make- och sambo medgivande då medgivande också påverkar köpets giltighet. Det finns vissa undantag från när samtycke kan komma att krävas men vi gör ett antagande om att samtycke från make/maka/sambo är nödvändigt i de fall vi nämner att samtycke eller medgivande krävs.
1.5 Metod
I detta arbete används rättsvetenskaplig och rättsekonomisk metod. Rättsekonomisk metod innebär att vi undersöker juridiska regler ur ett nationalekonomiskt perspektiv.17 Den
rättsvetenskapliga metoden används i de juridiska delarna och innebär att vi studerar samt analyserar gällande rätt vilket innefattar propositioner, rättsfall, lagtext samt doktrin. Den rättsvetenskapliga metoden omfattar juridiska ansatser och fokus ligger på
argumentationen.18 När det gäller lagtext är inte syftet att fastställa huruvida något är rätt eller
fel, utan istället är det argumentationen som sätter grunden för hur lösningen på ett juridiskt problem bör vara.19 Därmed analyserar vi material, hittar argument för- och emot den
föreslagna lösningen samt ser vad effekten av denna blir.20 Vi presenterar därmed gällande
rätt samt ett par nationalekonomiska grundantaganden som berör en människas, i vårt fall mäklarens, incitament för att undersöka hur dessa förhåller sig till varandra.
Vi har valt ovan nämnda metodval för att ge en nyanserad och djupare förståelse av problematiken i vår frågeställning. Den rättsvetenskapliga metoden är nödvändig för att förstå rättsläget och hur lagen ser ut och hur man dömt i olika rättsfall till följd av detta. I den juridiska delen av arbetet presenterar vi således de paragrafer och lagar som är relevanta för att besvara våra frågeställningar. Vi har kompletterat lagrummen med olika rättskällor för att skapa en djupare förståelse kring gällande rätt. Domar och rättsfall är ett mycket bra sätt för
16 23 § Fastighetsmäklarlagen
17 Dahlman, C et al., Rättsekonomi en introduktion s. 9
18 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation s. 39 19 Ibid, s.19
4
att förstå rättsläget som gäller. Rättsekonomisk metod använder vi för att förstå rättsläget i förhållande till nationalekonomiska grundbegrepp vilket är av stor vikt för att kunna besvara vår frågeställning. I den ekonomiska delen presenteras ett urval av ekonomiska teorier som beskriver hur de olika incitamenten påverkar människans beslutstagande och hur man förhåller sig till risker. Vi har fokuserat på de ekonomiska incitamenten som i många fall strider mot mäklarens lagstadgade skyldigheter. Detta görs extra tydligt i 3.4 med artikeln Urban Housing. I den analyserande delen kopplar vi samman de lagrum vi presenterat med de ekonomiska teorierna för att komma fram till vår slutsats.
5
2. Fastighetsmäklarens lagstadgade skyldigheter och
rättigheter
Fastighetsmäklarlagen är den lag som reglerar och genomsyrar mäklarens vardagliga arbete. Lagen reglerar allt ifrån ersättningsform till vilka skyldigheter mäklaren har gentemot samtliga parter vid en överlåtelse. En bostadsöverlåtelse framkallar komplicerade frågor, därför ställs det krav på mäklaren att ha tillräcklig kompetens för att kunna lösa dessa. Mäklaren anses vara expert gällande bostadsöverlåtelser och ska i denna egenskap vägleda människor genom deras förmodligen största affär i livet.21 Detta gör att mäklaren har
juridiska skyldigheter för att agera korrekt i givna situationer. Nedan följer ett urval av de lagstadgade skyldigheter en mäklare måste följa.
2.1 Mäklarens provision
Mäklarens ersättning utgörs vanligtvis av provision som är en procentsats på köpeskillingen. Mäklaren och uppdragsgivaren kan fritt avtala om hur stor procentsatsen ska vara. För att mäklaren ska ha rätt till sin ersättning krävs det att rekvisiten i 23 § Fastighetsmäklarlagen är uppfyllda. Rekvisiten är följande;
1. Köparen ska vara anvisad av fastighetsmäklaren. 2. Ett bindande köp har kommit till stånd.
3. Det finns eller har funnits ett förmedlingsuppdrag.
4. Att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens arbete och överlåtelsen.
Det som är av avgörande betydelse för problemområdet är att ett bindande köp har kommit till stånd. Mäklaren har en skyldighet enligt 21 § Fastighetsmäklarlagen att verka för återgångsklausuler om det är nödvändigt i det enskilda fallet. Om en återgångsklausul med förutsättning om att köpet ska återgå ifall villkoren inte uppfylls tas med i köpehandlingen och görs gällande förlorar kontraktet sin rättsliga verkan och överlåtelsen är inte längre bindande. Vidare innebär detta att alla rekvisit inte är uppfyllda och mäklaren inte är
berättigad till sin provision. Det är avgörande för mäklarens provision huruvida köpet återgår eller hävs. Om köpet hävs beror det på ett kontraktsbrott mellan köpare och säljare, exempel
6
på kontraktsbrott kan vara att köparen inte kan betala i tid eller att säljaren inte frånträder bostaden i rätt tid. Om köpet hävs påverkas inte mäklarens rätt till ersättning. Om köpet däremot återgår till följd av att en villkorsklausul görs gällande har ett bindande köp aldrig kommit till stånd och därmed förlorar mäklaren sin rätt till provision.22
2.2 Återgångsklausuler
I 4:3 Jordabalken (1970:994) och 6:4 Bostadsrättslagen (1991:614) finns de villkor som skall tas med i köpehandlingen uppräknade. I lagtexten görs det tydligt att om man ska ha med så kallade återgångsvillkor måste dessa finnas med i köpehandlingen för att vara giltiga. Dessa villkorsklausuler innebär att köpet av någon anledning ska kunna gå åter.23 En vanligt
förekommande återgångsklausul när man köper en fastighet är en besiktningsklausul som tillåter köparen att besiktiga fastigheten efter att köpehandlingen är påskriven. En
besiktningsklausul tillåter köparen att frånträda köpet om hen är missnöjd med utfallet av besiktningen. Det finns givetvis fler återgångsklausuler än besiktningsklausuler, exempelvis låneklausul som gör köpet beroende av att köparen erhåller lån. Återgångsvillkor överför risken från köparen till säljaren på det sätt att köparen kan frånträda utan konsekvenser. Om återgångsklausulen görs gällande och köpet återgår, förlorar mäklaren sin rätt till provision eftersom köpekontraktet inte längre bindande för parterna.24
Mäklare är enligt 21 § Fastighetsmäklarlagen skyldiga att verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelser i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Detta innebär att om en mäklare identifierar ett problem som kan lösas med hjälp av en återgångsklausul måste mäklaren rådge parterna att föra in en sådan i överlåtelseavtalet. Om parterna väljer att inte ta in en villkorsklausul trots mäklarens råd är det viktigt att parterna är införstådda med innebörden men även konsekvenserna av att inte ta in en sådan klausul.25
Följden av detta kan bli att köpet istället hävs på grund av kontraktsbrott och som nämnts tidigare påverkar inte en hävning mäklarens rätt till provision.26
Dock är det viktigt att det finns ett villkor i uppdragsavtalet mellan mäklare och säljare om att provision ska utgå i de fall köpeskilling inte erläggs på grund av kontraktsbrott mellan köpare och säljare. Detta konstaterades i NJA 1986 s. 146 som handlar om förmedling
22 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 198 23 Grauers, F., Fastighetsköp s. 61
24 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 198 25 Ibid, s. 307
7
av en fastighet där köparen inte kunde fullfölja köpet. I överlåtelseavtalet fanns ett
köpebrevsvillkor som innebär att när köpeskillingen är erlagd upprättas ett köpebrev som ett kvitto på köpets fullbordan. Frågan i HD blev om köpebrevsvillkoret skulle tolkas som ett återgångsvillkor som påverkar mäklarens rätt till provision eller som ett hävningsförbehåll som inte påverkar provisionsrätten. HD konstaterade att köpebrevsvillkoret är ett
hävningsförbehåll som således inte påverkar mäklarens provisionsrätt så länge villkoret om att provision ska utgå trots hävning finns med i uppdragsavtalet. HD menade att det annars skulle leda till ett “överraskande och obehagligt resultat” för säljaren om denne tvingades betala provision trots hävning av köpet.
2.3 God fastighetsmäklarsed
8 § Fastighetsmäklarlagen reglerar den så kallade allmänna omsorgsplikten och anger att fastighetsmäklaren ska utföra sitt arbete omsorgsfullt och i allt iaktta god
fastighetsmäklarsed. “I allt” innebär att mäklaren i alla sammanhang, och inte bara de som avser avtalsvillkoren som berör förmedlingsuppdraget, ska iaktta god fastighetsmäklarsed.27
Vidare ska mäklaren vara en opartisk mellanman som ska tillvarata både säljarens och köparens intressen. Mäklaren ska särskilt beakta säljarens ekonomiska intressen i den mån god fastighetsmäklarsed tillåter det. Omsorgsplikten är en allmän skyldighet för att minimera risken för att någon av parterna lider rättsförlust eller annan skada.28
I de fall en mäklare meddelas varning eller annan påföljd åberopas omsorgsplikten frekvent i fastighetsmäklarinspektionen och förvaltningsdomstolarna. Anledningen till detta är att resonemanget kring omsorgsplikten liknar culpabedömningen i skadeståndsmål. Att inte agera omsorgsfullt kan likställas med att agera oaktsamt. Därmed är det rimligt att omsorgsplikten ses som en allmän aktsamhetsnorm.29
2.4 Medgivande av make och sambo
Make och maka får inte utan den andres samtycke sälja, inteckna, hyra ut eller på annat sätt
belasta den gemensamma bostaden utan den andre partens medgivande.30 Vid en försäljning
eller inteckning av fastigheten behöver medgivandet vara skriftligt.31 Det finns en
27 Melin, M., Fastighetsmäklarlagen en kommentar s. 64 28 Jingryd, O., Fastighetsmäklaren och köpekontraktet s. 534 29 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 46
30 7 kap. 5 § Äktenskapsbalken (1987:230)
8
motsvarande regel när det gäller sambor, det vill säga att en sambo inte får belasta den bostad
som utgör samboegendom.32 Samboegendom är den gemensamma bostaden och de bohag
som förvärvats för gemensamt bruk.33 Detta innebär att en lägenhet eller fastighet som
förvärvats innan samboförhållandet inleddes inte kommer utgöra samboegendom om de sedan bor i bostaden tillsammans, då den inte förvärvats för gemensamt bruk. Undantagen från samtyckesreglerna vad gäller sambor finns i 4 § Sambolagen.34
Enligt 17 § Fastighetsmäklarlagen har mäklaren en kontrollplikt som bland annat innefattar att mäklaren ska kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten eller bostadsrätten. Uttryckligen står det inte att mäklaren ska kontrollera om det finns
make/maka/sambo att inhämta medgivande från men för att kontrollplikten ska anses vara uppfylld gällande förfoganderätten måste mäklaren se till så att det inte finns några hinder mot förfogandet. Ett uteblivet medgivande utgör ett sådant hinder. Mäklaren har således en skyldighet att inhämta medgivande från make/maka/sambo om så skulle behövas. Detta brukar vara oproblematiskt. Om mäklaren får information om att uppdragsgivaren tidigare varit gift eller haft ett samboförhållande bör mäklaren be om att få se en bodelningshandling som bevis på att samtycke inte behöver inhämtas. I de fall samtycke krävs ska mäklaren be uppdragsgivaren om ett skriftligt samtycke från maken/makan/sambon. Det strider mot god fastighetsmäklarsed35 om mäklaren utövar påtryckningar till en part som inte vill ge sitt
medgivande till en försäljning.36
I ett fall som togs upp i fastighetsmäklarinspektionen, FMI 2011:05–25:7, blev en mäklare först varnad för att inte ha kontrollerat med skatteverket inför en försäljning. Mäklaren var på besök hos en man och frågade om dennes civilstånd vilken svarade att han var ensam. Mäklaren menade att denne inte hade något skäl att misstänka att mannen ljög. Eftersom mäklaren och mannen inte kom överens om villkoren för ett förmedlingsuppdrag blev det istället ett skrivuppdrag. Mäklaren hämtade en så kallad mäklarbild som visade att mannen ägde bostaden till 100% och bostadsrätten såldes. Det visade sig senare att mannen hade ljugit och hade sedan en tid tillbaka en maka som av olika skäl inte längre bodde med mannen. Hustrun gav inte sitt samtycke till försäljningen vilken kom att ogiltighetsförklaras av tingsrätten i enlighet med 7:9 ÄktB. Fastighetsmäklarinspektionen gjorde detta till ett tillsynsärende och menade att mäklaren är skyldig kontrollera om försäljningen kräver
32 23 § Sambolagen (2003:376) 33 3 § Sambolagen (2003:376)
34 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 215 35 8 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666) 36 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 216
9
samtycke från make/maka/sambo. Mäklaren ska även förklara vilka konsekvenser ett uteblivet samtycke kan få. Mäklaren hade ju tagit en mäklarbild för att kontrollera ägandeförhållandena men hade inte kontrollerat om samtycke krävdes enligt nämnden. Mäklaren hade enkelt kunnat kontrollera detta med Skatteverket enligt nämnden och mäklaren meddelades en varning för brist i sin kontrollplikt. Ärendet togs vidare till Hovrätten över Skåne och Blekinge, i mål nummer T3087-12. Hovrätten menade att
skyldigheten att kontrollera makesamtycke inte omfattas av 17 § utan endast av den allmänna omsorgsplikten i 8 §. Hovrätten menade således att mäklaren endast är skyldig att kontrollera riktigheten i säljarens uppgifter i den mån man har skäl att misstänka att uppgifterna är felaktiga. Mäklaren ansågs därför inte ha brutit mot någon regel och käromålet ogillades.
Hovrättens dom i ovan nämnda fall har fått stark kritik dels för deras resonemang att samtycke inte omfattas av kontrollplikten utan endast av omsorgsplikten. Ett uteblivet samtycke är helt klart en förfogandeinkränkning vilket är direkt nödvändigt för köparen att veta.37 Enligt hovrättens dom ska mäklaren kunna lita på säljarens uppgifter när det gäller
samtycke trots att det för mäklaren är lätt att kontrollera uppgiftens riktighet. Detta sänker aktsamhetsnivån eftersom man i sådana fall skulle utsätta köparen eller säljarens make/maka eller sambo för en enorm risk. Hovrättens dom kan därför inte anses ha bäring eftersom det utsätter kontrahenterna för en risk.38
2.5 Fastighetsmäklarens upplysningsplikt
16 § Fastighetsmäklarlagen reglerar fastighetsmäklarens upplysnings- och rådgivningsplikt och anger att fastighetsmäklaren ska, i den mån god fastighetsmäklarsed tillåter det, ge köpare och säljare de råd och upplysningar de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som berör köpet. Trots att dessa behandlas i samma paragraf är
upplysningsplikten och rådgivningsplikten två separata skyldigheter.39 Mäklaren måste
upplysa om sådan fakta om egendomen och andra frågor som berör försäljningen som köparen eller säljaren kan behöva. Detta innebär att mäklaren måste upplysa om fel eller brister som han eller hon har anledning att misstänka eller vet om. Om mäklaren exempelvis uppmärksammar något som är defekt40, eller något som kan antas vara av betydelse för en
37 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 218 38 Ibid s. 219
39 Jingryd, O., Fastighetsmäklaren och köpekontraktet s. 534ff
10
köpare41- oberoende av vart informationen kommer ifrån - är mäklaren skyldig att upplysa
om detta för köparen. Mäklaren måste göra det på ett tydligt sätt och därför räcker det inte med att hänvisa till exempelvis ett besiktningsprotokoll.42
Generellt sett är förekomsten av en allvarlig brist på fastigheten något som påverkar köparens vilja att köpa den på ett negativt sätt. Genom att upplysa om ett allvarligt fel för köparen riskerar mäklaren, och då även säljaren, att inte få sålt egendomen eller att få ett väsentligt lägre pris. Ponera att en mäklare är medveten om allvarliga fuktskador på
fastigheten. Dessa skador är vanligtvis ganska kostsamma att reparera, och kan även vara en hälsorisk. Denna defekt faller under kategorin för information som kan vara av väsentlig betydelse för köparen. Ponera vidare att säljaren före fotografering och visning har målat väggen där skadan varit uppenbar. Vid visning döljs den eventuella lukten med färska blommor. Således är det mindre sannolikt för spekulanterna och den slutliga köparen att upptäcka skadan, såvida man inte anställer en besiktningsman. Om mäklaren vet, eller borde misstänka skadan är han eller hon skyldig att upplysa köparen om den.43
Emellertid är mäklarens starkaste drivkraft att föra försäljningen framåt och hoppas att köparen inte upptäcker felet förrän köpet är bindande. Genom att upplysa köparen om fel löper risken att försäljningspriset sänks, och i vissa fall även att mäklarens provision minskas proportionellt. I värsta fall kan köparen avstå från att köpa överhuvudtaget och mäklaren förlorar då rätten till ersättning helt och hållet. På grund av jämkningsregeln är det inte säkert att mäklaren uppfyller sin upplysningsplikt.44
Jämkningsregeln i 25 § Fastighetsmäklarlagen kan mildra mäklarens
skadeståndsansvar. Enligt denna kan skadeståndet som mäklaren tvingas utge sättas ned eller, i den mån det är skäligt, helt falla bort. Regeln anknyter till den allmänna skadeståndsrättsliga principen om reducering av skadestånd på grund av medvållande. Med andra ord anses det alltså skäligt att sätta ned skadeståndet, i stort sett till noll kronor, i de fall där mäklaren brustit i sin upplysningsplikt enligt 16 § men där den uteblivna upplysningen hänför sig till ett fel som enligt 4:19 JB45 varit upptäckbart för köparen. Detta innebär att om mäklaren känt
till felet och inte upplyst om det kan köparen inte få fullt skadestånd om felet varit sådant att det fallit under undersökningsplikten. Köparen som inte fullgjort sin undersökningsplikt
41 16 § Fastighetsmäklarlagen (2011:666)
42 Sidoli, J., Regulating the city: Contemporary urban housing law s. 118 43 Ibid s. 119
44 Ibid s.119
11
betraktas som medvållande till skadan.46 Huruvida jämkningsregeln kan påverka en mäklares
agerande kommer att analyseras senare.47
2.6 Fastighetsmäklarens rådgivningsplikt
Rådgivningsplikten handlar om att mäklaren, så långt det är möjligt, försäkrar sig om att köpare och säljare är införstådda med transaktionens alla olika moment och vad dessa innebär. Det är alltså skillnad på att informera parterna om omständigheterna och en annan sak att försäkra sig om att de faktiskt förstår vad dessa innebär samt vilka konsekvenserna kan bli. Rådgivningsplikten rör frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur i samband med fastighetsköpet.48 Mäklaren ska som tidigare nämnts vara en opartisk mellanman. Detta
innebär att även om säljaren meddelat att denne inte vill ha med återgångsvillkor i kontraktet är mäklaren skyldig att rådgiva köparen om att ta in exempelvis en låneklausul ifall det råder osäkerhet kring köparens finansiering.49
Rättsfallen NJA 1997 s.127 I och II berör två uteblivna låneklausuler där köparna sedan nekades lån och kunde därmed inte fullfölja köpet. De båda köparna blev
skadeståndsskyldiga till respektive säljare. Frågan i de båda fallen var om mäklaren borde förutsett problemet och föreslagit en så kallad låneklausul som ger köparen rätt att frånträda utan skadeståndsskyldighet om hen inte beviljas lån. Det konstaterades att mäklarens skyldighet gällande rådgivningsplikten är uppfylld när mäklaren informerat om
villkorsklausulen och berättat om riskerna i de fall ett sådant villkor uteblir. Om parterna väljer att inte följa mäklarens rekommendation och införa en återgångsklausul är det deras sak; mäklarens åligganden är uppfyllda genom att villkorsfrågan förts på tal och genom att
mäklaren uttalat en egen bedömning av behovet.50
Kritiken som uppkommit från fallet är frågan varför mäklaren ska verka för att flytta över risken från köparen till säljaren. Det kan med fog invändas med att införandet av en återgångsklausul i avtalet innebär ett ensidigt gynnande av köparen på säljarens bekostnad. Detta är givetvis inte tanken med regeln, utan tanken är att man ska presentera en lösning som parterna kan ta ställning till.51
46 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 61 47 Se avsnitt 4.3
48 Jingryd, O., Fastighetsmäklaren och köpekontraktet s. 534ff 49 Ibid
50 Kleineman, J., Fastighetsmäklarnas informationsskyldighet s. 210 51 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 308
12
På samma sätt som med upplysningsplikten kan kravet på rådgivning påverka utfallet av försäljningen, slutpriset samt provisionen. Därmed kan mäklaren vara motvillig att
uppfylla även denna.52
2.7 Kontraktsskapandet
Slutligen anger 21 § Fastighetsmäklarlagen att fastighetsmäklaren ska verka för att köpare och säljare kommer överens i de frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Ett exempel kan vara risken att köparen inte får lån och den kontraktsmässiga lösningen är då att införa en låneklausul i köpehandlingen.53 Mäklaren ska vara observant och aktiv samt lägga
fram förslag på lösningar som gör båda parter nöjda. Mäklaren ska vara särskilt observant på om köpet av någon anledning bör villkoras, dvs om det är aktuellt med att ta in någon form av återgångsklausul i köpekontraktet samt informera parterna om eventuella konsekvenser ifall så inte sker.54
I RH 1995:127 ansågs en mäklare vara oaktsam och dömdes att betala skadestånd då mäklaren gett felaktig rådgivning. Fallet handlar om att köparna informerade mäklaren om att de behövde villkora köpet med en så kallad försäljningsklausul. Mäklaren övertalade istället köparna att avstå från en sådan klausul då mäklaren ansåg att deras fastighet var lättsåld, vilket visade sig vara felaktigt. Resultatet av detta blev att köparnas fastighet inte blev såld och de kunde inte fullfölja köpet. Mäklaren blev skadeståndsskyldig för sin felaktiga rådgivning men även för att inte ha informerat om konsekvenserna av att inte fullfölja köpet.55
Om man slår samman mäklarens skyldigheter, dvs. rådgivnings - och omsorgsplikten tillsammans med 21 § så får man en tydlig bild av hur mäklaren ska agera vid
kontraktsskapandet och reglerna skapar handlingspliktens legala grund.56 Att verka för en
återgångsklausul innebär mer konkret att mäklaren ska råda köparen att begära att det förs in en sådan klausul i köpekontraktet.57
Om båda parter kommit överens om att ta med en återgångsklausul i kontraktet är det mäklarens skyldighet att formulera klausulen på ett tydligt och tillfredsställande sätt. Detta har visat sig vara svårt. Efter ett fall från Allmänna reklamationsnämnden, ARN -
52 Sidoli, J., Regulating the city: Contemporary urban housing law s. 123f 53 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 306
54 Jingryd, O., Fastighetsmäklaren och köpekontraktet s. 537; prop 1983/84:16 s. 41 55 Jingryd, O., Fastighetsförmedling s. 303
56 Jingryd, O., Fastighetsmäklaren och köpekontraktet s. 533
13
08597, som Claude Zacharias har kommenterat har man kunnat konstatera att det är svårt att formulera vissa återgångsklausuler. I fallet handlar det om en besiktningsklausul med en tröskel, vilket innebär att köparen endast får frånträda om felen som uppkommer på
besiktningen överstiger en viss angiven summa som parterna kommit överens om. Mäklaren varnades senare av Fastighetsmäklarinspektionen eftersom rätten ansåg att det var i strid med god fastighetsmäklarsed att ta med en klausul som är otydlig och kan leda till en köprättslig tvist. Man påtalade bland annat följande brister med klausulen:
A) Det framgick inte vem som skulle avgöra om det var väsentliga fel och brister och inte heller vem som skulle beräkna kostnaderna.
B) Klausulen saknade anvisningar om hur och till vem eventuell begäran om återgång skulle framföras.
C) Tidsfristen var alldeles för kort för att köparna skulle kunna fatta ett genomtänkt beslut58
Svårigheterna bevisades även i KamR 9347–08 där mäklaren meddelades en varning på grund av brister i formuleringen av återgångsklausulen. Även i detta fall var det en besiktningsklausul med tröskel. Eftersom det finns många liknande fall där mäklare blivit meddelade varning så avråder mäklarsamfundet, fastighetsmäklarnas största
branschorganisation, att man använder sådana klausuler. Intressant är att en tröskelklausul är mer fördelaktig för fastighetsmäklaren och säljaren då det kan bli svårare för köparen att nå upp till tröskeln och därmed göra den gällande.59
58 Zacharias, C., En återgångsklausuls inverkan på mäklarens rätt till provision s. 249f 59 Jingryd, O., Fastighetsmäklaren och köpekontraktet s. 547
14
3. Incitament
3.1 Olika typer av incitament
När incitamenten diskuteras är fokus främst på de som är av ekonomisk karaktär. De ekonomiska incitamenten bygger på antagandet om homo economicus som är en modell av mänskligt beteende som används i nationalekonomisk teori. Denna innebär att om det är mer ekonomiskt fördelaktigt för en person att agera på ett visst sätt, kan han eller hon också förväntas agera därefter. Däremot finns det andra incitament förutom ekonomiska. Till exempel kan sociala och moraliska faktorer fungera för att undvika oönskade beteenden. Exempelvis om en person behöver akut hjälp skulle man om man endast agerat på sina ekonomiska incitamentet försökt agera så att man själv uppnår maximalt finansiellt resultat. De flesta anser dock att det är moraliskt fel och agerar inte på sina ekonomiska incitament i dessa fall. Det betyder däremot inte att incitamentet inte existerar. Det betyder bara att andra incitament vägt tyngre och motverkat det ekonomiska i den specifika situationen.60
Generellt sett är ett incitament något som gör att en person agerar på ett visst sätt. Förutom ekonomiska incitament kan sociala och moraliska incitament vara kraftfulla för de flesta människor, och då även mäklare. För mäklare finns även juridiska incitament, alltså incitamentet att följa lagen. Det ekonomiska incitamentet definieras som en kortsiktig ekonomisk vinst medan det rättsliga incitamentet är rädslan för eventuella påföljder om man agerar i strid mot sina lagstadgade skyldigheter.61 Fastighetsmäklares övriga incitament
grundar sig bland annat i att man bryr sig om sitt rykte och hyser stor tillit till word of mouth. Därmed minskar fastighetsmäklarens incitament att vilseleda sin uppdragsgivare.62
3.2 Economic man & The moral hazard theory
Människan betraktas som en “economic man” inom ekonomisk teori. Detta innebär att människan strävar efter största möjliga tillfredsställelse samt agerar på ett sätt som är
rationellt i relation till detta mål. När en människa ska välja hur hon ska nyttja sina tillgångar, så väljer hon det alternativ som maximerar tillfredsställelsen. Sett från ett ekonomiskt
perspektiv består människans vardag av olika val där genomtänkta kalkyler av vad olika alternativ får för konsekvenser för ens egna tillfredsställelse måste göras. Tiden är en viktig
60 Sidoli, J., Regulating the city: Contemporary urban housing law s. 113 61 Ibid, s. 114
15
faktor som människan måste hushålla med. Varje ny timma på dygnet ställs individen inför frågan hur denna ska utnyttjas på bästa sätt och hur den ska användas för att maximera tillfredsställelsen. Är det genom arbete, fritid eller sömn?63
I The wealth of Nations (1776) hävdar Adam Smith att individer generellt sett strävar till att främja sitt eget välbefinnande.64 I grunden beskrivs individer som egoistiska och utför
på grund av detta endast handlingar, samt deltar endast i transaktioner, som gynnar dem själva. Smith uttrycker denna tanke på följande sätt: “It is not from the benevolence of the
butcher, the brewer, or the baker, that we expect our dinner, but from their regard to their own interest.”65
“The moral hazard theory” bygger på att moraliska risker kan uppstå i en situation där någon, exempelvis en kund eller mäklare, drivs till att ta felaktiga beslut eller tillhandahålla oriktig eller otillräcklig information. Detta för att den andra parten ska vidta åtgärder som är till den andres fördel. Anledningen till detta är att den enskilda individens intresse inte matchar med gruppintresset och det är inte heller enkelt att kontrollera om uppgifterna som en part lämnar är korrekta.66
Termen “moral hazard” används inom ekonomin för att hänvisa till olika situationer där en enskild person, kallad agenten, agerar på ett uppdrag av en annan, kallad
huvudmannen och ska främja huvudmannens mål. De moraliska riskerna uppstår när agenten och huvudmannen har olika individuella mål och det är svårt för huvudmannen att avgöra om agentens tillhandahållna information och att åtgärder vidtas för att uppnå huvudmannens mål eller agentens egna mål. I dessa typer av affärsrelationer finns det alltid moraliska risker.67
3.3 Olika preferenser i förhållande till risk
Ponera att du befinner dig i en valsituation där du måste göra ett val mellan tre olika
alternativ. Samtliga innebär en risk att du förlorar pengar. I alla fall plockas det upp en kula ur en påse med hundra kulor. Om en svart kula plockas upp måste du betala en viss summa pengar. Om det däremot blir en vit kula slipper du undan. Väljer du alternativ I kommer en påse användas där alla hundra kulor är svarta, och om en svart kula plockas upp (vilket med 100% säkerhet kommer hända i detta fall) måste du betala 1000 kronor. Väljer du alternativ II
63 Dahlman, C et al., Rättsekonomi en introduktion s. 9 64 Ibid, s. 63
65 Ibid, s. 64
66 Milgrom, P., Economics, Organization & Management s. 168 67 Ibid, s. 170
16
används en påse med tio svarta kulor och nittio vita kulor. Om en svart kula plockas upp måste du dock betala 10 000 kronor. Väljer du alternativ III består påsen bara av en svart kula och resterande nittionio kulor är vita. Plockas den svarta kulan upp i detta fall måste du betala 100 000 kronor. Vilket alternativ väljer du? Majoriteten brukar välja alternativ III medan en minoritet väljer alternativ I. Det är endast ett fåtal som säger att de skulle ta alternativ II och ännu mer sällan säger någon att de inte kan välja för att alternativen är likvärdiga.68
Att människor svarar olika i det ovannämnda exemplet beror på att man har olika preferenser förhållande till risk. Man kan ha en preferens mot risk eller för risk. Riskaversion är ett begrepp inom nationalekonomin som betyder att du ogillar att ta risker. Det innebär således att du tar säkra beslut före det osäkra oavsett om du kan vinna mer på det osäkra beslutet. Motsatsen är de som har en preferens för risk, det vill säga att de hellre tar en större risk i fall det i slutändan kan leda till en större vinning istället för en betydligt mindre men definitiv förlust. Slutligen finns det även människor som ställer sig indifferenta till risker, detta kallas inom nationalekonomin för riskneutralitet.69
3.4 Mäklarens incitament
En särskilt intressant faktor när det kommer till en mäklares arbete ligger i de berörda
parternas incitament. Om det finns en lagreglerad skyldighet för mäklaren att göra något, men mäklaren har starka incitament att göra motsatsen är det tveksamt om lagen kommer att följas eller vara effektiv. Ett exempel på detta kan vara att mäklaren högst troligt har ett ekonomiskt incitament att pressa upp försäljningspriset eftersom ersättningen oftast är baserad på en procentandel av slutpriset. Om så är fallet, kan mäklaren förväntas informera köparen om eventuella brister på fastigheten?70 Utifrån ett incitamentsperspektiv är det intressant att
analysera berörda lagstadgade skyldigheter som mäklaren har då dessa kan anses strida mot
mäklarens ekonomiska incitament.71
Ur ett ekonomiskt perspektiv har mäklaren incitament att göra allt som krävs för att uppnå ett bindande avtal och därmed säkra sin rätt till ersättning. Förpliktelser som är
anpassade till mäklarens incitament är framförallt de som gäller försäljningens giltighet, som till exempel att erhålla medgivande vid de situationer det krävs. När det gäller skyldigheter som kan anses äventyra mäklarens rätt till ersättning, till exempel som att upplysa om fel eller
68 Dahlman, C et al., Rättsekonomi en introduktion s. 116 69 Ibid s. 117
70 Sidoli, J., Regulating the city: Contemporary urban housing law s. 110 71 Ibid, s. 111
17
brister eller föreslå att återgångsklausuler ska införas i kontraktet, är dessa inte förenade med mäklarens ekonomiska intressen. Därav kan mäklare tänkas ha svaga incitament att uppfylla dessa skyldigheter. Naturligtvis är det ekonomiska incitamentet inte den enda typen av
incitament, rädslan om disciplinära sanktioner kan fungera som en viktig avskräckande faktor mot bristande prestanda.72
En lösning för att minska mäklarens negativa incitament kan vara att ta bort eller ändra det bindande försäljningskriteriet i 23 § Fastighetsmäklarlagen. Om mäklaren vet att han eller hon kommer att få betalt även om köparen drar sig ur försäljningen kommer mäklaren inte ha någon anledning att inte upplysa om fel. Vidare kommer mäklaren inte heller undvika att föreslå införandet av återgångsklausuler om han eller hon får betalt oavsett utgång. En alternativ lösning kan vara att man som mäklare har rätt till ersättning för
kostnader som uppkommit under processens gång. Att utvidga mäklarens rätt att komma
överens om ersättning i de fall fastigheten inte säljs kan göra mycket för att motverka mäklarens negativa incitament och främja en bättre fungerande rådgivande roll gentemot köpare och säljare.73
72 Sidoli, J., Regulating the city: Contemporary urban housing law s. 124 73 Ibid, s. 125
18
4. Analys/diskussion
Baserat på tidigare redogörelser är det obestridligt att vissa av fastighetsmäklarens lagstadgade skyldigheter strider mot de ekonomiska incitament som människor har.
Uppenbart är att människor jobbar för att få ersättning och unikt för mäklarbranschen är att man kan utföra tjänsten till perfektion, jobba i enlighet med de lagar man är bunden till och ändå riskera att bli utan lön ifall exempelvis en återgångsklausul görs gällande. Kommer mäklaren till följd av detta i alla fall verka för sådana klausuler, upplysa om alla fel denne känner till och ge alla, enligt lag, nödvändiga råd trots att de kan ha en negativ inverkan på en potentiell köpare? Kommer mäklaren bli partisk mot en spekulant som inte behöver villkora köpet för att därmed vara säker på att full provision erhålls? Frågorna är många och rättsläget är oklart. Hur ska en mäklare förhålla sig till dessa skyldigheter och agera korrekt när
människor generellt sett drivs av olika typer av incitament?
Utifrån vad som tidigare redogjorts för diverse incitament är det klart att människor agerar baserat på det incitament som väger tyngst i varje enskilt beslut. Om vi endast
fokuserar på de ekonomiska incitamenten så kommer man välja det alternativ som ger högst ekonomisk vinning. Ett exempel kan vara valet mellan oavlönat arbete och avlönat arbete. Majoriteten kommer garanterat att välja att jobba mot ersättning så länge det ekonomiska incitamentet väger tyngst. Som framförts tidigare har människor även andra incitament som kan styra detta val. Vissa människor jobbar med volontärarbete och får då ingen eller väldigt liten ekonomisk ersättning. Man kan ställa sig frågan varför folk gör det, och ett högst sannolikt svar är att de moraliska och etiska incitamenten väger tyngre i de fallen. Detta för att man känner att man gör en god gärning och har möjlighet att hjälpa till och bidra med något bra och då åsidosätter man sina personliga, ekonomiska intressen. Ytterligare faktorer som kan spela in i dessa fall kan vara att dessa personer inte är i lika stort behov av pengar som någon annan och därför inte drivs av de ekonomiska incitamenten i samma utsträckning.
Mäklarens situation är unik med tanke på att hur och när ersättningen kan tillhandahållas finns reglerat i lagtext. Detta innebär att det finns vissa saker som måste uppfyllas, oberoende vad man har för avtal med sin arbetsgivare eller uppdragsgivare för att full ersättning ska utgå, samt att de flesta mäklare endast är provisionsavlönade. Har man ingen annan inkomst och man är beroende av sitt jobb för att få mat på bordet är det högst troligt att de ekonomiska incitamenten kommer väga tungt i det vardagliga arbetet. Ett av rekvisiten för att mäklaren ska kunna tillgodogöra sig sin fulla provision är att ett bindande köp kommit till stånd vilket innebär att mäklaren har mycket starka incitament för att
19
uppfylla det lagkravet. Är det då troligt att en mäklare gör allt i sin makt för att uppfylla rekvisiten och därmed erhålla provision så fort som möjligt? Svaret på denna fråga lär vara ja. Detta innebär att mäklaren har starka incitament för att inhämta exempelvis medgivande från make/maka/sambo men har också starka incitament mot att inte råda parterna att föra in en återgångsklausul i kontraktet, det sistnämnda besannades i RH 1995:127 som beskrivits i kapitel 2.6. Om mäklaren inte föreslår en återgångsklausul trots att denne märker att exempelvis en låneklausul är högst aktuell så strider mäklaren mot dennes lagstadgade skyldigheter men agerar helt i enlighet med sina ekonomiska incitament.
4.1 När mäklarens incitament är i enlighet med
fastighetsmäklarlagen
Fastighetsmäklarlagen är inte enbart i strid med de ekonomiska incitamenten då det finns vissa lagreglerade skyldigheter som är i samspel med mäklarens ekonomiska incitament. Som tidigare nämnts är en mäklare skyldig att inhämta medgivande från eventuell
make/maka/sambo för att affären vid ett senare skede inte ska kunna ogiltighetsförklaras om detta skulle saknas. Detta innebär att fastighetsmäklare generellt sett är noggranna med att kontrollera dessa typer av uppgifter då detta är viktig information som gynnar samtliga parter i en bostadsaffär. I grund och botten följer mäklaren denna skyldighet för att minska risken att affären blir ogiltighetsförklarad och att mäklaren därmed inte blir berättigad sin fulla provision. Det kan vara problematiskt att inhämta ett medgivande av olika anledningar, exempel på detta kan vara ifall make eller maka bor utomlands eller inte är kontaktbar. Det framgår inte heller alltid att ett medgivande faktiskt behövs då det kan saknas tecken på att uppdragsgivaren har en sambo eller om bostaden utgör samboegendom. Vidare betyder detta att det ibland kan vara komplicerat för en mäklare att få reda på om ett medgivande behövs och i de fall det behövs kan det vara svårt att få tag på. Detta betyder dock inte att mäklare undviker att följa denna skyldighet eftersom det i slutändan kan påverka ersättningen och därmed agerar, som tidigare nämnts, de ekonomiska incitamenten i enlighet med lagen i detta fall.
Upplysningsplikten är tvådelad i vår fråga då den både strider mot och är i enlighet med fastighetsmäklarens ekonomiska, men även andra, incitament. Upplysningsplikten som är reglerad i lag anger att mäklaren måste informera parterna om saker som kan vara av vikt för affären. Detta betyder att mäklaren är skyldig att informera även om sådana fel och brister
20
som kan påverka slutpriset negativt. Skulle en mäklare endast agera på sitt ekonomiska incitament kan man tänkas anta att en mäklare inte uppfyller sin upplysningsplikt till fullo. Det intressanta i detta sammanhang är dock att det ekonomiska incitamentet förmodligen inte agerar ensamt i detta fall. Om en mäklare undanhåller eller inte upplyser om sådana
omständigheter som senare kommer fram, kommer köparen med största sannolikhet att vända sig till mäklaren för att få klarhet i situationen som uppstått, vidare kommer köparen inte ha något förtroende för mäklaren. Om det då visar sig att mäklaren medvetet undanhållit denna information lär det leda till missnöje, dåligt rykte och i värsta fall en påföljd. Majoriteten mäklare vill inte sätta sitt rykte på spel och därmed kan de moraliska och etiska incitamenten väga tyngre i dessa fall. Det kan även vara på grund av de långsiktiga ekonomiska
incitamenten som en mäklare väljer att fullfölja upplysningsplikten på grund av att ett gott rykte med största sannolikhet genererar fler affärer. Ett dåligt rykte i mäklarbranschen kan påverka antalet uppdrag negativt och därmed lönen eftersom arbetet är provisionsbaserat. Till följd av detta kan man anta att fastighetsmäklaren följer sin upplysningsplikt trots att det kan stå i strid med dennes kortsiktiga ekonomiska incitament.
När det gäller rådgivningsplikten så har mäklaren en skyldighet att vara observant på om köpet bör villkoras med återgångsklausuler. Om en sådan klausul görs gällande och köpet återgår förlorar mäklaren rätten till provision. Som vi tidigare nämnt strider dessa
villkorsklausuler mot mäklarens ekonomiska incitament då man försätter sig i en risk att förlora sin ersättning för utfört arbete, samtidigt som man bryter mot lagen om man inte ger parterna den rådgivning som krävs. Intressant är frågan om när rådgivningsplikten kan tänkas vara uppfylld. Ponera att vi har två budgivare där den ena har lagt ett bud på 100,000 kr över utgångspriset men är i behov av en låneklausul. Den andra budgivaren har lagt ett bud på utgångspriset men har finansieringen ordnad. Hur ska vi rådge säljaren som såklart vill ha ett högt slutpris men även en säker affär? Är det när vi ger rådet att ta budgivaren som inte behöver lånelöfte för att säkra våra, men kanske även säljarens ekonomiska intressen eller gör vi det endast för egen vinning? Var går gränsen och vilken rådgivning är ok utan att vi strider emot att vara en opartisk mellanman? Rådgivningsplikten i dessa fall får nog anses vara uppfylld när mäklaren informerat säljaren om situationen och konsekvenserna av de båda utfallen som kan uppstå. Sedan är det upp till säljaren att ta ett slutgiltigt beslut.
21
4.2 Återgångsklausuler med strikta villkor - mer fördelaktiga för
en mäklare?
Det finns klausuler som är mer fördelaktiga för uppdragsgivaren och mäklaren, exempelvis en besiktningsklausul med tröskel. En sådan klausul ger köparen rätt att kräva köpets
återgång först om man når upp till den avtalade tröskeln vilket innebär att det blir svårare för köparen att kräva köpets återgång. Till följd av detta kan det antas att både mäklaren och säljaren skulle föredra att använda sig av en tröskel i de fall en besiktningsklausul behövs. Däremot avråds mäklare att föreslå samt använda sig av tröskelklausuler då det är
problematiskt att formulera dessa på ett tydligt och korrekt sätt där båda parterna är införstådda med innebörden och riskerna. I vissa fall kan det vara så att det är svårt eller rentav omöjligt att tolka vad innebörden faktiskt är då dessa klausuler kan vara mycket dåligt formulerade. Om en villkorsklausul med tröskel används som inte är tillräckligt
välformulerad anses mäklaren vara oaktsam och strider således mot god fastighetsmäklarsed. Om en återgångsklausul tas med i köpehandlingen så är det mäklarens skyldighet att utforma den på ett sätt som minskar risken för tvist mellan parterna. Det är dock lätt att en
besiktningsklausul med tröskel ger upphov till oklarheter, tvister och konflikter på grund av att bedömningsfrågorna om huruvida man når upp till tröskeln eller inte kan vara subjektiva beroende på vem som ger sitt utlåtande. Dock används trösklar idag på exempelvis låne- och försäljningsklausuler då bedömningsfrågan inte är lika komplicerad eller subjektiv på grund av att trösklarna i dessa typer av klausuler är lättare att formulera och konkretisera.
Trösklarna i dessa klausuler brukar innebära att en köpare exempelvis måste söka lån i X antal banker samt att hen måste godta ett bud på utgångspriset utefter det bedömda
marknadsvärdet. Utan dessa trösklar hade en köpare kunnat ingå bindande avtal utan motkrav att göra sitt yttersta för att köpets villkor ska uppfyllas. Idag kan återgångsklausuler utan tröskel likställas med öppet köp då det inte krävs någon större motprestation från köparen.
Intressant är att tröskelklausuler är mer i enlighet med mäklarens ekonomiska incitament samt incitamenten att följa lagen, det vill säga att mäklaren uppfyller sin
rådgivningsplikt samtidigt som denne värnar om sina ekonomiska intressen. Alltså finns det återgångsklausuler som är i enlighet med en mäklares lagstadgade skyldigheter samt är mer fördelaktiga ur dess ekonomiska perspektiv men som enligt praxis, i alla fall när det kommer till besiktningsklausuler, inte bör användas. Klart är att en tröskelklausul är av negativ natur för köparen med tanke på att rätten till att kräva köpets återgång begränsas. Dock kan man hävda att återgångsklausuler överlag är negativa för en säljare då risken överförs från köparen
22
till säljaren. Frågan som uppstår är då om det någonsin kommer finnas en villkorsklausul som tillfredsställer samtliga parter.
4.3 När mäklarens incitament står i strid med
fastighetsmäklarlagen
Som nämndes tidigare är upplysningsplikten tvådelad. Vi har redogjort för huruvida en mäklare har incitament att följa sin skyldighet gällande denna men det finns även incitament som talar emot denna skyldighet. Att upplysa om eventuella fel eller brister kan få en köpare att avstå från köp eller att lägga ett betydligt lägre bud än det begärda priset. Detta kan påverka mäklarens provision negativt men också göra en säljare missnöjd med försäljningen. Om en säljare som inte är juridiskt insatt får reda på att man som mäklare upplyst spekulanter om fel och brister om dennes bostad kan det leda till missnöje och dåliga rekommendationer. Detta för att du som mäklare följer dina skyldigheter enligt lag.
Trots att mäklarens ersättning kan komma att påverkas av ett lägre slutpris så blir mäklarens provision inte väsentligt lägre förutom i de situationer där man tillämpat provisionstrappa. För att förtydliga vad som händer med provisionen i de fall man har en procentsats på slutpriset och hur lite det faktiskt påverkar mäklarens slutliga ersättning, se följande exempel:
Ponera att du som mäklare förmedlar ett objekt för 3% provision (inklusive moms) med ett utgångspris på 2 000 000 kr. Enligt avtalet med din arbetsgivare behåller du 25% av
provisionen exklusive moms. 3% i detta fall blir 60 000 kr, och med momsen avdragen blir det 48 000 kr, varav 12 000 kr tillfaller dig som bruttolön för förmedlingen. Låt oss säga att någon lägger ett bud på 100 000 kr över det begärda priset. Av dessa är provisionen 3%, det vill säga 3 000 kr vilket blir 2 250 kr när momsen är avdragen. 25% av detta tillfaller dig vilket betyder att du får 562,50 kr i bruttolön.
Utifrån detta exempel blir det tydligt att ett högre slutpris inte påverkar mäklarens plånbok särskilt mycket. Självklart vill mäklaren ha alla pengar hen kan få, men beroende på hur mycket denne måste anstränga sig för att få upp priset med 100 000 kr kan den slutliga ökningen på mäklarens provision antas ge svaga incitament för detta. Dessutom anser nog få mäklare att det är värt att inte uppfylla sin skyldighet gällande upplysningsplikten på grund av sina ekonomiska incitament. Anledningarna till att en mäklare vill pressa upp ett
23
försäljningspris kan snarare hänföras till respekten och vikten av försäljningsrekord och nöjda säljare vilket leder till rekommendationer och fler affärer. Rimligen kan man då anta att mäklare med goda rekommendationer och resultat också kan ta högre arvoden. Att inte följa skyldigheterna gällande upplysningsplikten beror därmed inte på kortsiktiga ekonomiska incitament utan istället på de långsiktiga.
Ytterligare en faktor som kan påverka vad mäklaren väljer att upplysa om är
jämkningsregeln. Denna regel betyder att mäklarens skadestånd jämkas eller helt faller bort i de fall köparen anses som medvållande till skadan. Köparen anses som medvållande i de fall felet varit upptäckbart och fallit under köparens undersökningsplikt. Detta kan innebära att en mäklare inte är generös med sina upplysningar gentemot spekulanterna då de i många fall kan komma att räknas som medvållande till skadan och således blir mäklarens skadeståndsansvar reducerat eller, om det är skäligt, helt faller bort. Att inte upplysa om felen som faller under undersökningsplikten ger för mäklaren ingen ekonomisk påföljd, dock kan man återigen hävda att ryktet väger tyngre. Det är även rimligt att anta att en mäklare inte vill göra sig ovän med parterna till följd av att denna undanhållit information som är av vikt.
4.4 Risker i affärsförbindelsen mellan berörda parter
I rådgivningsplikten ingår att en mäklare ska rådge och verka för att återgångsklausuler förs in i köpekontraktet i de fall det behövs. Uppenbart är att detta blir en risk för mäklaren och säljaren med tanke på att köpet återgår ifall dessa görs gällande utan rätt till vidare ersättning.
En allmän antydan kan vara att mäklare är riskbenägna personer då man valt ett yrke som generellt sett endast är provisionsavlönat. Betyder detta att man är beredd att ta risker i alla givna situationer och i sitt vardagliga arbete? Förmodligen inte. När är det man tar en risk i detta sammanhang? Är det när man aktivt väljer att inte införa en återgångsklausul för att säkra sin ersättning, och således bryta mot lagen, eller är det när man följer lagen och därmed riskerar att bli utan ersättning? Om en mäklare skulle få välja mellan ett kontrakt som
innehåller villkorsklausuler eller ett kontrakt som inte gör det, är sannolikheten mycket stor att mäklaren väljer det kontrakt som inte behöver villkoras. “The moral hazard” teorin beskriver att den såkallade agenten, i vårt fall mäklaren, besitter mer information än köparen och, i vissa fall, säljaren. Mäklaren kan välja att undanhålla eller utge falsk information för att köparen eller säljaren ska ta ett beslut som är mer gynnsamt för mäklaren trots att det kan missgynna köparen eller säljaren. Det finns alltid en moralisk risk i affärsrelationer att en part
24
utnyttjar den asymmetriska informationen till dennes egna fördel. Är det kanske en anledning till varför Fastighetsmäklarlagen är så välutvecklad, för att reducera sådana risker?
Människan är en “economic man” och agerar egoistiskt utifrån vad som kommer gynna hen själv ekonomiskt och fattar beslut därefter. Kopplat till Adam Smith’s resonemang så arbetar människor inte för någon annans skull; en bagare bakar inte bröd för att mätta någon annan utan för att själv få ekonomisk ersättning för utfört arbete. På samma sätt arbetar en mäklare inte endast för att tillgodose inblandade parters behov och intressen utan främst för att själv kunna försörja sig. Därför är det inte förvånansvärt att en mäklare inte föredrar återgångsklausuler då man försätts i en risksituation där man riskerar att ens ersättning blir fördröjd eller uteblir helt.
4.5 Eventuella lösningar
Det är uppenbart att det finns frågetecken kring mäklarens incitament och dess lagstadgade skyldigheter. I många hänseenden är dessa motstridiga och frågan är hur eller om det finns några lösningar på detta problem. Den nuvarande lagstiftningen sätter mäklaren i en situation där hen riskerar att lägga ner mycket arbete på en affär, från att hen ingår förmedlingsuppdrag till kontrakt, men om en återgångsklausul görs gällande blir mäklaren utan lön. Frågan är således om det finns någon lösning som är fördelaktig för samtliga parter.
En eventuell lösning hade kunnat vara att fastighetsmäklaren erhöll en fast lön varje månad. Detta innebär att oavsett om köpet skulle gå tillbaka kommer mäklaren ha en garanterad ersättning och på så sätt skulle det minska incitamenten att bryta mot sina lagstadgade skyldigheter, då upplysningar om fel och brister eller återgångsklausuler inte hade påverkat den slutliga ersättningen. Mäklaren skulle således inte dra sig för att
rekommendera återgångsklausuler, upplysa om eventuella fel och brister eller råda säljaren att välja en specifik köpare. Däremot kanske en mäklares incitament att arbeta lika många timmar eller kämpa lika hårt för att få ihop en affär minskar med tanke på att oavsett utgång får mäklaren sina pengar. Till följ av detta kommer mäklarens rykte och rekommendationer från tidigare säljare inte vara lika viktigt då man har samma ersättning oavsett antal affärer. En bättre lösning som då skulle kunna vara aktuell för att mäklarens incitament att lägga ner tid på affärerna samt följa lagen är att ha en kombinerad lön som består av en något mindre grundlön och provision. Dock är frågan om det hade blivit någon skillnad i vår fråga jämfört med att endast jobba mot provision då mäklarens ekonomiska incitament ändå blir starka då vi antar att den fasta ersättningen är relativt låg.
25
Slutligen hade en lösning kunnat vara att mäklaren fick rätt till sin provision även om affären gick tillbaka till följd av återgångsklausuler. I mäklarbranschen kan detta låta orimligt eftersom kravet på ett bindande köp är en förutsättning för att mäklaren ska få erhålla sin provision. Dock är exempelvis en advokat berättigad sin ersättning oavsett utfall. Detta innebär alltså att en advokat kan förlora målet men ändå få betalt av sin klient. Varför är det då orimligt för mäklare att ha samma typ av ersättningsform? Följden av detta skulle bli att säljaren tvingas betala oavsett om bostaden blir såld eller inte och således uppstår en situation där en säljare tar på sig risken. Däremot tar en klient denna risk varje gång hen anlitar en advokat. Skulle det då vara helt orimligt att mäklaren också får betalt för utfört arbete trots att affären går åter? Precis som i diskussionen om mäklaren skulle ha en fast lön, skulle detta göra att mäklarens incitament att inte följa lagen falla bort då ersättning ändå kommer erhållas. Till följd av ovanstående förslag till lösningar är det ostridigt att en part alltid kommer att missgynnas eller försättas i en riskposition.
26
5. Slutsats
Utifrån förda diskussioner kan det konstateras att mäklarens incitament inte alltid samspelar med dess lagstadgade skyldigheter. Det är främst de situationer som kan påverka ersättningen som mäklaren har starka incitament att åsidosätta sina åligganden. Detta på grund av att människor är egoistiska och drivs av att ta beslut som gynnar ens personliga intressen. Konkret innebär detta att en mäklare högst troligt, främst på grund av sina ekonomiska incitament, ställer sig negativ till att införa återgångsklausuler eller fullfölja sin upplysnings- samt rådgivningsplikt. Däremot finns det andra incitament hos mäklaren som kan väga tyngre och därmed göra att denne uppfyller sina skyldigheter. Dessa incitament är av moralisk och etisk karaktär. Beroende på vilket incitament som väger tyngst hos den specifika mäklaren i den specifika situationen kommer detta att avgöra vilket beslut hen tar. Det finns dock vissa skyldigheter i Fastighetsmäklarlagen som samspelar med de ekonomiska incitamenten, exempelvis att inhämta medgivande från make/maka/sambo. Detta är något en mäklare vill göra då avsaknaden av ett sådant kan göra att köpet ogiltighetsförklaras och därmed lämnar mäklaren utan ersättning. Bevisligen finns det då paragrafer i lagen som harmoniserar med de ekonomiska incitamenten, men även de som strider emot dem.
En situation där det blir uppenbart att en mäklare måste bortse från sina ekonomiska intressen är då mäklaren måste råda parterna att införa återgångsklausuler i köpekontraktet. Den potentiella lösningen om man ser till mäklarens intressen är att besiktningsklausuler skrivs med tröskel och att övriga villkorsklausuler kravsätts mer strikt så att en köpare inte hur som helst kan frånträda ett köp. En sådan lösning skulle dock sätta köparna i en mer riskabel situation, vilket kanske inte är helt orimligt. Ytterligare förslag på lösning är att kravet på att ett bindande köp ska ha kommit till stånd slopas och att mäklarens
ersättningsform på så sätt likställs med en advokats. Därmed kommer de ekonomiska incitamenten inte väga tyngre än de att följa lagen då ersättning kommer att utgå så länge mäklaren uppfyllt övriga rekvisit. Hur man än väljer att lösa problemet kommer en part alltid att hamna i någon form av risksituation.
Så länge lagstiftningen ser ut som den gör i dagsläget kommer en mäklare alltid att få välja mellan sina ekonomiska- och övriga incitament vid besluttaganden. Ska man följa lagen till punkt och pricka eller ska man ta beslutet som ger en högst ekonomisk vinning? Det är individuellt för varje mäklare vilket incitament som väger tyngst och till följd av detta påverkas även beslutet denne tar.
27
Källförteckning
Tryckta källor
Författningar
Bostadsrättslagen (1991:614) Fastighetsmäklarlagen (2011:666) Jordabalk (1970:994) Köplagen (1990:931) Sambolagen (2003:376) Äktenskapsbalk (1987:230)Proposition
Prop. 1983/84:16 om fastighetsmäklareRättspraxis
Avgöranden från Högsta Domstolen NJA 1997 s.127 I & II
NJA 1986 s.146 Hovrättsavgöranden RH 1995:127
Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål nr. T 3087–12 Kammarrättsavgöranden
KamR 9347–08
Avgöranden från Allmänna Reklamationsnämnden ARN-2011-08597
Avgöranden från Fastighetsmäklarinspektionen FMI 2011:05-25:7
28
Doktrin
Dahlman, Christian; Glader, Marcus; Reidhav, David (2002): Rättsekonomi en introduktion. 1 uppl. Lund: Studentlitteratur
Grauers, Folke (2012): Fastighetsköp. 20 uppl. Lund: Studentlitteratur AB
Jingryd, Ola (2016): Fastighetsmäklaren och köpekontraktet. Ur: Juridisk Tidskrift 2015/16 (3), 531-557
Jingryd, Ola; Segergren Lotta (2018): Fastighetsförmedling. 5 uppl. Lund: Studentlitteratur AB
Kleinman, Jan (1997): Fastighetsmäklarnas informationsskyldighet. Ur: Juridisk Tidsskrift 1997-98 (1), 210-218
Melin, Magnus (2013): Fastighetsmäklarens ansvar för låneklausuler. Ur: Juridisk Tidskrift 2013/14 (1), 159-166
Melin, Magnus (2017): Fastighetsmäklarlagen en kommentar. 4 uppl. Stockholm: Wolters Kluwer.
Milgrom, Paul; Roberts, John (1992): Economics, Organization & Management. Englewood
Cliffs, New Jersey: Prentice-Hall
Sandgren, Claes (2018): Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och
argumentation. s. 39. Stockholm: Nordstedts Juridik AB
Sidoli, Julian; Vols, Michel; Kiehl, Marvin (2016): Regulating the City: Contemporary
Urban Housing Law. Eleven International Publishing.
Xie, Jie (2017): Who Is “Misleading” Whom in Real Estate Transactions? Ur: Real Estate
29
Zacharias, Claude (2014): En återgångsklausuls inverkan på fastighetsmäklarens provision. Ur: Juridisk Tidskrift 2014-15 (1), 248-259
