Rätt till ombud och talerätt för barn
Ett stärkt barnperspektiv i vårdnadstvister
Nelly Corneteg
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: Familjerätt Höstterminen 2020
Grupphandledare: Theddo Rother-Schirren
Engelsk titel: A Right to a Representative and a Right to Litigate for Children – A Strengthened Child Perspective in Custody Matters
3
Abstract
The 1st of January 2020, Sweden decided to incorporate the Convention on the Rights of the Child into national legislation. Article 12 of the Convention states a right for the child to express its views in all matters affecting the child. That means that a child should be given a right to be heard in all proceedings affecting the child, either directly or through a representative or an appropriate body. However, children lack a right to both a representative and to litigate in matters regarding custody, according to Swedish legislation. Children are however given a limited opportunity to be heard in custody matters and to express their views on what they believe is in their best interest. A child’s interests in custody matters are nonetheless considered to be protected by the principle of best interest of the child. In practice it is shown, that even though children are given a limited opportunity to be heard, courts tend to require them to express a too precise view in order for their views to be accounted for. Furthermore, too much focus lies on the parents’ conflict and their right to the child in custody matters, and children are viewed as objects in need of protection rather than an independent subject with rights. The purpose of this thesis is therefore to analyze whether or not a right to a representative, and a right to litigate for the child, should be passed in order to strengthen the child perspective in custody matters. With regards to the principle of the best interest of the child, the right for the child to express its views and have them accounted for, as well as Sweden’s incorporation of the Convention into national legislation.
In order to be able to pass such rights for the child however, there are a few dilemmas that needs to be solved. Primarily the two principles, the right for the child to express and have its views accounted for and the best interest of the child, need to be given a more clear complementary standing towards one another, rather than a contrary one. By looking at the principles as complementary, it is clear that it should be in the best interest of the child to be given a right to a representative and a right to litigate in custody matters. Moreover, the view on children needs to change, and they have to be acknowledged as independent subjects with rights. Inspiration on how to insert such a view can be found both in other Swedish legislation, as well as from how other countries have chosen to handle the matter of a right to a representative and a right to litigate for children. In order for Sweden to fulfill its duties followed by the Convention, and to make sure children’s rights are strengthened, the conclusion of this thesis is that an appropriate next step is to initiate the passing of a right to a representative and a right to litigate for children in custody matters.
5
Förkortningar
Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter
Barnrättskommittén Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter
BrB Brottsbalk (1962:77)
FB
FN Föräldrabalk (1949:381) Förenta nationerna HD LPT LUL LVU Högsta domstolen Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård
Lag (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare
Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RF Regeringsform (1974:152)
SoL
SOU Socialtjänstlag (2001:453) Statens offentliga utredningar Wienkonventionen
Utövandekonventionen Wienkonventionen om traktaträtten Europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter
7
Innehåll
Abstract ... 3
Förkortningar ... 5
1 Inledning ... 9
1.1 Ämnesintroduktion och problemformulering ... 9
1.2 Syfte och frågeställningar ... 10
1.3 Avgränsning ... 10
1.4 Metod och material ... 11
1.5 Disposition ... 14
2 Barns rättigheter ... 15
2.1 Grundläggande om barns rättigheter ... 15
2.2 Förenta nationernas konvention om barns rättigheter ... 16
2.2.1 Barnrättskommittén ... 17
2.2.2 Barnkonventionens ställning som svensk lag ... 17
2.3 Barnets bästa ... 19
2.3.1 Barnets bästa i barnkonventionen ... 19
2.3.2 Barnets bästa i föräldrabalken ... 21
2.4 Barnets åsikter/vilja ... 22
2.4.1 Barnets åsikter i barnkonventionen ... 23
2.4.2 Barnets vilja i föräldrabalken ... 23
3 Barn i vårdnadstvister ... 25
3.1 Allmänt om vårdnadsreglerna ... 25
3.1.1 Domstolsförfarandet ... 25
3.1.2 Domstolens utredningsskyldighet ... 26
3.1.3 Domstolens bedömning och verkställighet ... 27
3.2 Barns möjlighet att komma till tals ... 28
3.3 Barns rätt till ombud och talerätt ... 29
4 Hur har barns möjligheter att komma till tals tidigare behandlats? ... 31
4.1 Delbetänkandet om Barnets rätt 2, Om föräldraansvar m.m. ... 31
4.2 Delbetänkandet om Barnets rätt 3, Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m. ... 32
4.3 Förslaget om Barns rätt att komma till tals ... 34
4.4 1998 års reform av vårdnadsreglerna ... 35
4.6 Betänkandet Se barnet! ... 38
4.6.1 Rapporter ... 39
4.6.2 Utredningens ställning i frågan om barns rätt att komma till tals ... 40
5 Exempel på hur regleringen ser ut i andra rättsområden och i andra rättssystem 43 5.1 Reglering i andra rättsområden ... 43
5.1.1 Rättigheter för barn inom förvaltningsrättsliga förfaranden ... 43
5.1.2 Rättigheter för barn inom straffrättsliga förfaranden ... 44
5.2 Hur har andra länder hanterat frågan? ... 45
6 Vilka förutsättningar krävs för att införa rätt till ombud och talerätt för barn? .. 47
6.1 Vilka intressen ska väga tyngst? ... 47
6.2 Rätt till ombud eller talerätt eller båda? ... 49
6.3 Går det att stödja ett införande av talerätt och rätt till ombud rent lagtekniskt? ... 51
7 Diskussion kring om det bör införas en rätt till ombud och talerätt för barn ... 53
7.1 För- och nackdelar med ett införande ... 53
7.1.1 Fördelar ... 53
7.1.2 Nackdelar ... 55
7.1.3 Avvägning mellan fördelar och nackdelar ... 56
7.2 Argument för införandet med avstamp i barnets vilja och barnets bästa ... 56
7.3 Argument för införandet med avstamp i andra rättsprocesser och rättsordningar ... 58
7.4 Avslutande kommentar ... 59
9
1 Inledning
1.1 Ämnesintroduktion och problemformulering
Den 1 januari 2020 inkorporerades Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) i svensk lag.1 Enligt artikel 12 i barnkonventionen stadgas en rätt för varje barn att fritt få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör dem. Vidare innebär det att varje konventionsstat ska tillgodose att barn ges den rätten. Således ska barnet i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet ges möjlighet att höras antingen direkt eller genom en företrädare.2 I dagsläget saknar dock barn möjlighet att själva inneha talerätt och rätt till ombud i vårdnadstvister enligt svensk rätt. Barnets skydd i vårdnadstvister är istället grundat i principen om barnets bästa. Enligt principen ska processen vara utformad efter barnet och resultera i vad som är bäst för barnet.3 Trots detta ges barn en begränsad möjlighet att få ge uttryck för vad de anser är deras bästa.
I praktiken följs eller redovisas barns vilja i mindre än hälften av alla fall.4 Domstolarna tenderar att ställa för stora krav på att barnet ska ha uttryckt en bestämd uppfattning.5 Det råder dessutom restriktivitet avseende att höra barn i domstolen enligt 6 kap. 19 § 6 st. föräldrabalken (1949:381) (FB). Vidare är huvudregeln att barnet företräds av sina vårdnadshavare i en rättslig process.6 I en vårdnadstvist är dock ett sådant förfarande omöjligt, eftersom det är vårdnadshavarna som tvistar. Att barn enligt svensk rätt helt lämnas utan talerätt och rätt till ombud i vårdnadsförfaranden, som i högsta grad påverkar deras livssituation, är problematiskt. Vidare låter sig den svenska lagstiftningen inte alltid förenas med den syn på barn som råder enligt barnkonventionen, att barn har rätt att vara del i beslutsprocesser som rör dem.7 Den svenska lagstiftningen kan således ses lämna ett tydligt tomrum vad gäller barnperspektivet i vårdnadstvister.
1 Se lag (2018:1197) om Förenat nationernas konvention om barnets rättigheter. 2 Bergenstein, s. 182-183.
3 Se Oldenstedt, (a). 4 Se SOU 2017:6, s. 300-301.
5 Se t.ex. SOU 2017:6, s. 301, Prop. 2005/06:99, s. 45 och NJA 1988 s. 448. 6 Se Ekelöf, s. 51-53.
10
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att, med beaktande av principerna om barnets bästa och barnets vilja samt inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag, analysera huruvida det bör införas en rätt till ombud och talerätt för barn i vårdnadstvister för att stärka barnperspektivet.
För att uppnå syftet kommer uppsatsen att behandla följande frågeställningar: - Hur regleras principerna om barnets bästa och vilja, samt barns
möjligheter att komma till tals i vårdnadstvister?
- Hur har frågan om barns möjligheter att komma till tals behandlats tidigare?
- Finns det exempel på när frågan om rätt till ombud och talerätt för barn reglerats i andra rättsområden och rättssystem?
- Vilka förutsättningar krävs och vad talar för och emot att införa en rätt till ombud och talerätt för barn?
1.3 Avgränsning
Ämnesvalet har en nära anknytning till såväl familjerätt som processrätt. Uppsatsen kommer dock att främst hålla sig inom det familjerättsliga området och mer specifikt inom barnrätten genom att diskutera det processuella utifrån barnrättsliga principer och perspektiv. Uppsatsen kommer vidare att specifikt fokusera på regleringen avseende vårdnadstvister och således inte andra processer där barn är involverade, så som inom förvaltningsrätten och straffrätten. Denna typ av processer och regleringen kring dem kommer som mest att användas för jämförelser till stöd för argumentationen. Uppsatsen kommer vidare inte analysera frågan utifrån verkställighet av vårdnadsavgöranden, utan endast redogöra för hur relevanta principer tolkas under själva vårdnadstvisten. Verkställighet av vårdnadsavgöranden kommer endast att beröras kort i den deskriptiva delen av uppsatsen för att ge en överblick av hur hela vårdnadstvistförfarandet går till. Likaså fokuserar uppsatsen primärt på vårdnadstvister, och således inte mål om boende och umgänge som är tätt sammankopplade med vårdnadstvister. Det beror främst på att det förekommer situationer där domstolen valt att särskilja principen om barnets vilja i förhållande till vårdnadsfrågan från frågan om barnets vilja i förhållande till boende och umgänge.8 För att få ett tydligt fokus på uppsatsen kommer därför endast frågan avseende vårdnad i strikt mening att beröras.
Vidare är uppsatsen koncentrerad till att fokusera på barnkonventionen, och inte andra folkrättsliga traktat. Europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter (utövandekonventionen) som har en kompletterande funktion till
11
bestämmelserna i barnkonventionen,9 kommer inte att tillämpas på uppsatsen. Utövandekonventionen har ännu inte ratificerats av Sverige, varför det kan vara problematiskt att försöka stödja ett införande av rätt till ombud och talerätt på den. Vidare bör det belysas att terminologin i barnkonventionen och nationell lagstiftning kan variera, och då främst avseende barnets vilja/åsikter. Oaktat terminologin är det samma skyddsintresse som avses.10 Att det således benämns
principen om barnets vilja i uppsatsens syfte resulterar inte i att någon aspekt utesluts,
utan har främst valts på grund av att det är terminologin som primärt används i föräldrabalken och mer specifikt i 6 kap. 2 a 3 st. FB som speglar barnkonventionens artikel 12. Uppsatsen kommer vidare inte att fokusera på att utförligt avhandla debatten avseende vilken terminologi som är mest fördelaktig, eftersom det inte är helt relevant för att kunna besvara uppsatsens syfte. Däremot är det av intresse att redogöra översiktligt för den skiftande terminologin för att ge en ökad förståelse för systemet.
1.4 Metod och material
Syftet med uppsatsen är att analysera huruvida det bör införas talerätt och rätt till ombud för barn i vårdnadstvister, med beaktande av såväl principerna om barnets vilja och barnets bästa samt Sveriges inkorporering av barnkonventionen i svensk lag. Det kommer därför att redogöras för hur barns möjlighet att komma till tals är reglerad i dagsläget med hjälp av relevanta rättskällor. Den delen av uppsatsen är således främst deskriptiv och kommer ta avstamp i den rättsdogmatiska metoden. Rättsdogmatiken definieras i huvudsak av att beskriva gällande rätt med ledning av rättskälleläran.11 Det kommer vidare att redogöras för hur frågan avseende barn rätt att komma till tals har behandlats tidigare, genom att redogöra för propositioner och andra relevanta förarbeten som har presenterats. Propositioners ställning i rättskällehierarkin har dock diskuterats, och det har rått olikheter kring huruvida de ska inneha samma rättskällestatus som förarbeten eller inneha samma ställning som doktrin. Den sistnämnda rättskällan saknar formell auktoritet.12
Doktrinens status som rättskälla är omdiskuterad, och den fråntas många gånger en självständig rättskällestatus. Däremot anses den kunna användas som rättskälla i de fall den används för att ge en översikt av innehållet till de auktoritära rättskällorna.13 Trots att propositionerna är en del av den deskriptiva delen av uppsatsen så är de främst avsedda att användas som stöd till den analyserande delen av uppsatsen, och således inte självständigt för att beskriva gällande rätt.
9 Dahlstrand, s. 29. 10 Se Singer, (b), s. 27. 11 Sandgren, s. 49. 12 Jfr. Kleineman, s. 28. 13 Sandström, s. 286.
12
Användningen av propositioner bör därför inte bli problematisk oberoende av huruvida de klassas som förarbeten eller doktrin. Vad gäller användningen av Statens offentliga utredningar (SOU) som rättskälla, vilka inte alltid leder till lagstiftning, så kan de fortfarande ha stor betydelse för rättstillämparen. De håller dessutom ofta högre klass än vad propositioner gör, det finns därför anledning att värdera SOU högt som rättskälla.14 Likväl bör det nämnas att de undersökningar som redovisas i dessa förarbeten inte redovisar situationen för alla vårdnadsmål, och det finns således en risk för att de ger en missvisande bild av hur ofta barn faktiskt kommer till tals eller inte. Däremot får de anses ha en tillräckligt hög tillförlitlighet för att kunna användas i argumentationen för uppsatsen med beaktande av den höga fackmässiga nivå som diskussionen i en SOU ofta håller.15
Utöver ovannämnda rättskällor kommer även en stor del av uppsatsen behandla Barnkonventionen, vilken numera är svensk lag. Som lagstiftning är den således en del av de auktoritära rättskällorna.16 Barnkonventionen är dock ett folkrättsligt traktat och omfattas därför av särskilda tolkningsregler, vilka bland annat följer av artikel 31–33 i Wienkonventionen om traktaträtten (wienkonventionen). Tolkningsreglerna som gäller är således att barnkonventionen ska tolkas i överenstämmelse med den allmänt rådande meningen sett i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte. Sammanhanget utgörs av den övriga konventionstexten inklusive bilagor och preambel, vilket framgår av artikel 31.2. Vidare framgår av artikel 32 att de folkrättsliga förarbeten som legat till grund för konventionen kan beaktas som ett supplementärt tolkningsmedel när en regel framstår som tvetydig eller oklar.
Utöver att söka vägledning i själva traktatet och dess förarbeten kan även konventionskommittéers uttalanden användas. De uttalandena innehar dock inte status som rättskälla enligt folkrätten och är inte heller juridiskt bindande för konventionsstaterna.17 Den relevanta kommittén för tolkningshjälp av barnkonventionen är Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén), vilket framgår av artikel 43 i barnkonventionen. Genom barnrättskommitténs arbete är den metod som barnkonventionen ger uttryck för något utmanande av den klassiska rättsdogmatiska metoden. Barnkonventionen grundas i ett barnrättsperspektiv och beaktar den sociala situation barn befinner i sig, och blir således mer processorienterad.18 Under delen av uppsatsen som redogör för barnkonventionens innehåll kommer dock utgångspunkten vara i en rättsdogmatisk metod. 14 Se Bengtsson s. 777. 15 Jfr. Bengtsson, s. 777. 16 Jfr. Olsen, s. 119. 17 Ds 2019:23, s. 29. 18 Se Grahn-Farley, s. 13-14.
13
Vidare i diskussionsdelen måste däremot den rättsdogmatiska metoden frångås. Rättsdogmatikens främsta svaghet är att den inte intresserar sig för hur normerna tillämpas.19 Det är därför inte en passande metod för andra intressen eller syften än för att endast se till innehållet i gällande rätt.20 När det därför vidare ska redogöras för huruvida det bör införas talerätt och rätt till ombud för barn är det något svårt att hålla sig helt inom den rättsdogmatiska metoden, eftersom en sådan diskussion faller mer inom en friare argumentation än en som är strikt bunden till rättskälleläran.21 Denna del av uppsatsen är nämligen något mer av ett tillämpningsscenario, där den deskriptiva delen sammanfogas med andra aspekter för att komma fram till ett svar på den frågeställning uppsatsen ska besvara. Metoden som tillämpas på diskussionsdelen kommer därför att vara rättspolitisk. Om rättsdogmatiken kan sägas innebära en redogörelse av gällande rätt, så innebär en rättspolitisk metod att man ser till ett de lege ferenda-perspektiv, det vill säga hur rätten bör vara. En rättspolitisk argumentation syftar till att analysera huruvida gällande rätt bör ändras utifrån ett specifikt ändamål som rättssystemet bör tillgodose.22 Ändamålet med inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag var att barns rättigheter skulle stärkas,23 vilket följer av ett stärkt barnperspektiv inom bland annat vårdnadstvister. Det är således även det ändamål som rättssystemet bör tillgodose. Genom att tillämpa en rättspolitisk metod bör även barnrättskommitténs uttalanden kunna ges en större betydelse, trots att de saknar formell status som rättskälla.24 Kommitténs uttalanden har på senare tid fått allt starkare ställning som tolkningsmedel för nationella domstolar.25 Dessutom har Sverige erkänt barnrättskommitténs mandat att granska genomförandet av de rättigheter och skyldigheter som barnkonventionen uppställer.26 Det är därför av intresse att se till dessa uttalanden i uppsatsen.
I diskussionsdelen kommer den deskriptiva delen i uppsatsen att analyseras utifrån huruvida ett tillräckligt starkt barnperspektiv är tillgodosett eller om det bör införas talerätt och rätt till ombud för bättre kunna tillgodose detta ändamål. Det kommer göras genom att väga samman den deskriptiva delen med ändamålet, och utifrån det diskutera förhållandet mellan olika intresseavvägningar samt hur ett införande av rätt till ombud och talerätt för barn ska kunna ske. Vidare kommer det att diskuteras huruvida ett sådant införande är möjligt och vilka för- och nackdelar som finns med det. Det är en viktig aspekt av diskussionen, eftersom den belyser huruvida ett sådant införande bör göras för att uppnå ändamålet. Slutligen är syftet med uppsatsen utformat på ett sätt 19 Kleineman, s. 24.
20 Olsen, s. 117. 21 Jfr. Kleineman, s. 28. 22 Sandgren, s. 52-53.
23 Se SOU 2016:19 och Prop. 2017/18:186. 24 Jfr. Sandgren, s. 53.
25 Se Ds 2019:23, s. 47. 26 Se Prop. 2017/18:186, s. 84.
14
som ställer krav på en de lege ferenda-analys. Att således kontinuerligt se till ändamålet utifrån olika perspektiv under diskussionen och syftets utformning gör att den rättspolitiska metoden går att tillämpa på ett tillfredställande sätt.
1.5 Disposition
Inledningsvis presenteras i uppsatsen en grundläggande del om barns rättigheter och barnkonventionen. Vidare introduceras även principen om barnets bästa och barnets vilja genom en presentation av hur principerna kommer till uttryck i både den nationella familjerätten och i barnkonventionen. I det efterföljande kapitlet ges en introduktion till barns möjligheter att komma till tals i vårdnadstvister, genom en övergripande genomgång av vårdnadstvistförfarandet och innebörden av barns rätt till ombud och talerätt. Vidare presenteras i det fjärde kapitlet hur frågan avseende barns möjligheter att komma till tals tidigare har behandlats i olika förarbeten. I kapitel fem redogörs det för exempel på hur regleringen ser ut inom såväl andra rättssystem som andra rättsområden. I det efterföljande kapitlet presenteras förutsättningarna som krävs för att införa talerätt och rätt till ombud för barn. Primärt diskuteras den intresseavvägning som måste göras mellan dels barnets vilja och barnets bästa, dels barnets intresse och föräldrarnas intresse. Det diskuteras även huruvida det bör införas rätt till ombud och/eller talerätt samt om det går att stödja ett sådant införande rent lagtekniskt. I det avslutande kapitlet diskuteras och analyseras innehållet i de föregående kapitlen genom att väga för- och nackdelar mot varandra och lyfta argument med avstamp i barnets vilja och barnets bästa, samt med avstamp i andra rättsordningar och rättsprocesser som reglerar rätt till ombud och talerätt för barn. Detta följs av en avslutande kommentar där syftet med uppsatsen besvaras, det vill säga huruvida det bör införas en rätt till ombud och talerätt för barn i vårdnadstvister för att stärka barnperspektivet.
15
2 Barns rättigheter
2.1 Grundläggande om barns rättigheter
Mänskliga rättigheter har under det senaste århundrandet fått ökad genomslagskraft. Vid utvecklingen av de mänskliga rättigheterna fanns en idé om att även barn hade särskilda intressen och var i behov av ett specifikt skydd. Det erfordrades därför en utgångspunkt i de mänskliga rättigheterna som omfattade alla.27 Barns rättigheter återfinns numera i ett flertal regelverk. På senare tid har dessutom utvecklingen inom svensk lagstiftning gått mot att genomsyras av ett allt tydligare barnperspektiv.28 Det har bland annat gjorts genom att tillvaratagandet av barns rätt har blivit grundlagsskyddad, 1 kap. 2 § 5 st. regeringsformen (1974:152) (RF). Det senaste tillskottet i strategier och reformer antagna för att stärka barns ställning är inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag. Innan barnkonventionen tillkom var dock redan grundtanken i svensk lagstiftning att beslut avseende vårdnad skulle ha sin förankring i vad som är bäst för barnet.29
Innebörden av barns rättigheter är däremot inte helt klar.30 Det har länge kritiserats huruvida barn skulle kunna inneha rättigheter, eftersom barns rättigheter många gånger ställer upp mål som är motstående varandra. Rättigheterna uppfattas således som konfliktdrivande. Vidare kan rättigheter definieras på olika sätt. Att en rättighet är legal innebär till exempel att den endast kan realiseras genom offentligt tvång. Ur ett sådant perspektiv ställs krav på att barns rättigheter ska ges lagskydd. Är en rättighet däremot civil betyder det att barn ska kunna försvara och hävda sina rättigheter på en jämlik grund. Då rättigheter anses vara oberoende av någons vilja kan inte heller barns rättigheter anses grundas på någon form av autonomi. Barns rättigheter anses vara enklare att rättfärdiga om dess syfte är att skydda barnet. Däremot har det så kallade skyddsperspektivet kommit att kritiseras, eftersom det ansetts vara för paternalistiskt.31
Sammantaget är det två perspektiv som måste förenas vad gäller barns rättigheter, det ena är ett intresseteoretiskt perspektiv, vilket bland annat kommer till uttryck i principen om barnets bästa. Det andra perspektivet är ett mer 27 Singer, (a), s. 41.
28 Jfr. Bergenstein, s. 179-180. 29 Singer, (a), s. 21.
30 Se Singer, (b), s. 29. 31 Schiratzki, (a), s. 29-32.
16
viljeteoretiskt sätt att se på barns rättigheter. Ett sådant perspektiv kommer till uttryck genom bland annat barnets rätt att få sina åsikter hörda.32 Det är dock inte helt klart hur en förening mellan de två perspektiven ska ske, eftersom barnets bästa inte alltid är detsamma som barnets vilja.
2.2 Förenta nationernas konvention om barns rättigheter
Barnkonventionen antogs av Förenta nationernas (FN) generalförsamling år 1989. Den har ratificerats av 196 stater, vilket gör den till den människorättskonventionen som ratificerats av flest stater.33 Av barnkonventionens första artikel följer definitionen av ett barn, vilket är alla under 18 år. Barnkonventionen slår vidare fast att de individer som är under 18 år, det vill säga barn, har grundläggande rättigheter med utgångspunkt i deras speciella livssituation, behov och intressen. Att barn innehar rättigheter innebär att de även har en rätt att få dessa tillgodosedda. En stor del av de rättigheter som följer av barnkonventionen har ett tydligt skyddssyfte. Av barnkonventionen kan fyra grundläggande principer utrönas, vilka även återfinns i fyra av konventionens artiklar. Principerna är följande;
• Förbudet mot diskriminering i artikel 2 • Barnets bästa i artikel 3
• Rätten till liv i artikel 6
• Rätten för barn att uttrycka sina åsikter i artikel 12
Principerna har en vägledande funktion i förhållande till hur barnkonventionens övriga artiklar ska tolkas.34
Barnkonventionen inkorporerades som nämnts i svensk lag år 2020. Inkorporeringen syftade till att stärka barnperspektivet och synliggöra barns rättigheter ytterligare.35 Barnkonventionen slår uttryckligen fast att barn har egna rättigheter och skapar således en förutsättning för att barn ska ses som rättssubjekt. Att konventionen inkorporerades i svensk lag innebär att den går att åberopa direkt i ärenden som rör barn. Konventionens artiklar är dock allmänt formulerade, medan de svenska bestämmelserna i vissa fall är mer precisa.36 Vidare är barnkonventionen endast horisontellt bindande mellan konventionsstaterna.37 Av artikel 46 framgår vidare att det bara är nationalstater som kan bli parter till konventionen. Det innebär att konventionen inte kan binda enskilda personer, utan endast en stat i sig.38
32 Singer, (b), s. 31. 33 Ds 2019:23, s. 11. 34 Singer, (a), s. 42-43
35 Se SOU 2016:19 och Prop. 2017/18:186. 36 Se Singer, (b), s. 16.
37 Grahn-Farley, s. 19. 38 Grahn-Farley, s. 19-20.
17
2.2.1 Barnrättskommittén
Av artikel 43 i barnkonventionen framgår att det ska finnas en kommitté som följer upp de framsteg som gjorts av konventionsstaterna. Vilken roll kommittén ska ha och de förpliktelser som konventionsstaterna har gentemot kommittén följer av artikel 43-45. Kommittén ska bestå av 18 oberoende experter som hanterar granskningen av konventionsstaternas arbete. Kommitténs ledamöter representerar sig själva, och således inte den konventionsstat som nominerat dem. Vidare framgår av artikel 43 att ledamöternas mandatperiod utgörs av fyra år. Kommittén avger olika typer av uttalanden. Dessa uttalanden är inte juridiskt bindande och avser varje lands individuella arbete.39 Kommittén kan även presentera allmänna kommentarer, vilket framgår av artikel 45 (d). Kommentarerna saknar dock också rättsligt bindande effekt.
Barnrättskommittén har ingen rätt att självständigt tolka barnkonventionen utifrån dess lydelse, eftersom denna rätt är förbehållen varje traktatstat. Kommentarerna som barnrättskommittén avger ska därför vara baserade på kunskap kommittémedlemmarna erhållit genom rapporter och studier av frågor som rör barns rättigheter. Genom att överse varje lands arbete med konventionen följer indirekt viss tolkning av konventionen i den uppgiften. Kommittén kan således ge sig själv en utökad behörighet, så länge ingen traktatstat motsätter sig detta. Det är dock fortfarande upp till varje stat själv att avgöra gränsen för sin bundenhet gentemot kommitténs uttalanden och kommentarer.40 Uttalandena från barnrättskommittén kan således komma att fylla en viktig och vägledande funktion även vid nationella tolknings- och tillämpningsfrågor av barnkonventionen.41
2.2.2 Barnkonventionens ställning som svensk lag
I och med att barnkonventionen inkorporerades som svensk lag stärktes konventionens formella ställning. Detta gjordes främst på grund av att det ansågs finnas en bristande användning av fördragskonform tolkning hos svenska domstolar. Att konventionen inte tidigare inkorporerats innebar däremot inte att den saknat betydelse för svensk rätt, utan snarare att det ankommit på Sverige att anpassa lagstiftning och rättstillämpning för att säkerställa att den efterföljts.42 I strategin som Sverige antagit för att stärka barns rättigheter framförs att det främsta sätt för att kunna garantera barnets rättigheter är genom lagstiftning.43 Genom att inkorporera barnkonventionen till svensk lag kan den således komma
39 Ds 2019:23, s. 12. 40 Grahn-Farley, s. 16-17. 41 Se Ds 2019:23, s. 12. 42 Prop. 2017/18:186, s. 73. 43 Prop. 2009/10:232 s. 11.
18
att påverka utvecklingen av redan existerande samt framtida lagstiftning på barnrättens område.44
Trots att regeringen fann att fördragskonform tolkning inte skedde i önskad utsträckning ansågs inte inkorporeringen innebära någon direkt ny uppgift för rättstillämparna, utan endast ett förtydligande. Att barnkonventionen får ställning som svensk lag innebär att den kan läggas till grund för beslut, trots att samma bestämmelse inte framgår uttryckligen av övrig nationell lagstiftning. Det innebär dock inte nödvändigtvis att den har företräde framför övrig lagstiftning.45 I och med inkorporeringen ansågs det inte finnas behov av att särskilt reglera hur eventuella normkonflikter mellan barnkonventionen och övrig svensk rätt skulle hanteras. Skulle en normkonflikt uppstå ansågs den kunna lösas med hjälp av olika rättstillämpningsmetoder.46
En normkonflikt kan endast uppstå i de situationer där annan svensk rätt ger ett sämre skydd för barnets rättigheter än vad barnkonventionen gör. Tolkningsreglerna som gäller är exempelvis att en specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse. En sådan tolkning är dock inte helt enkel att tillämpa på en normkonflikt mellan barnkonventionen och övrig nationell lagstiftning. Om den svenska bestämmelsen har utfärdats innan dess att barnkonventionen inkorporerats skulle det kunna leda till att bestämmelsen i barnkonvention istället ska tillämpas.47 Vidare har det även diskuterats huruvida barnkonventionen bör ges särskild vikt vid tolkningsfrågor på grund av att det är ett traktat om mänskliga rättigheter.48
Hur situationer där konventionen står i strid med den nationella lagstiftningen ska hanteras och vilka bestämmelser som är direkt tillämpliga i konventionen har dock lagstiftaren valt att lämna till rättstillämpningen.49 Innan praxis tillkommit på området är det således svårt att säga huruvida inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag kommer att innebära någon praktisk skillnad. Det som går att utröna i samband med att barnkonventionen blev svensk lag är att barnrättsperspektivet och tanken bakom konventionen ställs på sin spets, vilket kan bli problematiskt ur ett rättsligt perspektiv eftersom barn i svensk rätt saknar exempelvis talerätt.50
44 Se Prop. 2017/18:186, s. 74. 45 Prop. 2017/18:186, s. 76-77. 46 Prop. 2017/18:186, s. 85. 47 Prop. 2017/18:186, s. 85-87.
48 Prop. 2017/18:186 s. 87, Jfr. prop. 1993/94:117 s. 38 och bet 1993/94:KU24 s. 20. 49 Prop. 2017/18:186, s. 85-87.
19
2.3 Barnets bästa
Barnets bästa ska beaktas vid varje åtgärd som rör ett barn och innebär att beslutet på bästa sätt ska tillgodose de intressen och behov som barnet har.51 Principen om barnets bästa har sin grund i barnalagarna som introducerades mellan åren 1917-1920 i Sverige.52 Synen på barns rättigheter har efter det fortsatt utvecklas under 1900-talet. År 1977 tillsattes en utredning hur om barns rättigheter, mer specifikt barns intressen och behov, bättre skulle kunna tillgodoses.53 Utredningen har kommit att prägla en stor del av den lagstiftning som finns idag avseende barnets bästa och barns förhållanden. Genom utredningen kom det som skulle definiera barnets bästa att bli beroende av barns olika behov. Vidare har den syn på barn som presenterats i utredningen kommit att få stor betydelse avseende synen på barn i lagstiftningen.54
2.3.1 Barnets bästa i barnkonventionen
Principen om barnets bästa återfinns i artikel 3 i barnkonventionen. Den kommer även till uttryck genom flertalet andra artiklar som artiklarna 5, 18 och 37. Barnets bästa ska beaktas vid alla de åtgärder som rör barn. Principen ska alltså beaktas av såväl domstolar, myndigheter, lagstiftare som andra relevanta aktörer.55 Tanken om barnets bästa kan således sägas kombinera synen på barn som sårbara och i behov av stöd och skydd, samtidigt som det är av stor vikt att ta hänsyn till det enskilda barnets syn på sin tillvaro. Det innebär att vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall.56 Som en del av konventionsstaternas åtaganden enligt barnkonventionen måste de tillförsäkra att barn får ett sådant skydd och sådan omvårdnad att ändamålet med barnets bästa tillgodoses.57
Barnrättskommittén har uttalat att en bedömning om barnets bästa bland annat ska omfatta barnets inställning och identitet; bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer; omsorg, skydd och säkerhet; utsatthet, rätt till hälsa och utbildning.58 Vidare menar kommittén att tolkningen av barnets bästa måste överensstämma med konventionens anda.59 Det är därför av stor vikt att beakta det faktum att barn är en individ med egna känslor och åsikter. Således kan barnets bästa ses ha två funktioner, dels att verka som en allmän princip som genomsyrar all lagstiftning och alla beslut som rör barn och dels användas för att
51 Bergenstein, s. 186.
52 Dahlstrand, Eriksson & Fröberg, s. 137. 53 Se SOU 1979:63. 54 Se Singer, (b), s. 24. 55 Bergenstein, s. 182. 56 Singer, (a), s. 42-43. 57 Bergenstein, s. 182. 58 Se CRC/C/GC/14, s. 13-17, p. 52-79. 59 UNICEF, s. 48.
20
tolka och ge stoff åt barnkonventionens övriga artiklar.60 Barnrättskommittén tolkar principen om barnets bästa ur ett sociologiskt perspektiv. Det möjliggör att artikel 3 kan ses såväl som en rättighet, en princip och en processregel.61 Närmare än så har dock inte samspelet mellan barnets bästa, dess tolkning och barns rättigheter kommit att diskuteras. Anledningarna till det är oklara, men skulle kunna bero på att definitionen av barnets bästa tagits för givet samt att det inte finns något egenvärde i att närmare specificera den.62 Det faller därför på lagstiftaren och rättstillämparen att avgöra funktionen av artikel 3.63
I barnkonventionens artikel 3 stadgas att ”Vid alla åtgärder som rör barn […] ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.”. Den översättningen gjordes i samband med att barnkonventionen inkorporerades i svensk lag.64 Problematiken med översättningen är dock att den medger att en avvägning kan göras mellan barnets bästa och andra intressen. Det innebär att principens omfång framstår som något mer begränsad i jämförelse med hur den kommit att uttryckas i nationell rätt och den tidigare översättningen som var ”[…] att barnets bästa ska komma i främsta rummet.”.65 Den svenska översättningen av artikeln är dessutom präglad av subjektivitet, vilket kommer till uttryck genom användandet av ordet bedöms.66
Det är dock inte den svenska översättningen som ska gälla som svensk lag, utan versionerna av barnkonventionen skrivna på engelska, franska, ryska, kinesiska och arabiska.67 Det råder även viss osäkerhet kring de olika språkversionerna. Enligt den engelska versionen ska barnets bästa ”[…] be a primary consideration.”, diskussion har dock förts kring huruvida konventionstexten ska använda a eller the framför. Kritiken mot att använda the var att barnets intresse skulle ges allt för hög prioritet vid en intressekonflikt. Användningen av a är en något mer diplomatisk lösning, då barnets intresse fortfarande väger tungt men öppnar upp för situationer där andra intressen kan prioriteras före.68 Den engelska versionen av barnkonventionen frångår dock den subjektivitet som kan utläsas i den svenska översättningen av artikel 3, eftersom den snarare behandlar hur barnets bästa som objektivt element ska balanseras gentemot andra intressen och inte vad barnets bästa bedöms vara.69
För att artikeln ska få önskad genomslagskraft och betydelse har barnrättskommittén uttryckt att beslutsfattaren måste kunna visa att denne noga har analyserat barnets intresse och tagit hänsyn till det vid sammanvägningen med
60 Schiratzki, (a), s. 39.
61 Se CRC/C/C/14, s. 4, p. 5-6. 62 Se Schiratzki, (a), s. 39-40. 63 Grahn-Farley, s. 51. 64 Prop. 2017/18:186, s. 12.
65 Se Schiratzki, (a), s. 38-39 och Prop. 1989/90:107, s. 95. 66 Grahn-Farley, s. 50.
67 Grahn-Farley, s. 50. 68 Sjösten, s. 62. 69 Se Grahn-Farley, s. 50.
21
andra intressen. Bestämmelsen är dock inte formulerad som uttömmande avseende vilka kriterier som ska beaktas vid bedömningen av barnets bästa, utan anger endast de viktiga omständigheterna.70 Barnets bästa ges inte heller företräde före en mer specifikt formulerad rättighet och det är oklart vem som har rätt att inkräva barnets bästa som rättighet. Svaren på dessa frågor är lämnade till rättstillämparen att utröna.71
2.3.2 Barnets bästa i föräldrabalken
Barnets bästa återfinns i princip vid alla situationer som rör barn, även i övrig nationell lagstiftning. För ärenden som rör sig inom familjerätten stadgas huvudregeln i 6 kap. 2 a § FB. Där anges att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge. I andra stycket till bestämmelsen uppradas exempel på vad som ska vägas in vid bedömningen av vad som är barnets bästa. Att barnets bästa ska vara avgörande innebär att andra intressen inte kan gå före, utan det är barnets bästa som ska styra utgången.72 Ett sådant synsätt skiljer sig från konventionstexten som anger ”[…] beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.”. Den svenska lydelsen är således något starkare till ordalydelsen än den som följer av barnkonventionen.73
Även i föräldrabalken och annan nationell barnrättsliga lagstiftning är dock begreppet barnets bästa något vagt. Begreppet är beroende av samhällsutvecklingen och vad som är att anse som barnets bästa måste avgöras i varje enskild situation utifrån individuella förhållanden.74 Något som genomsyrar hela bedömningen avseende barnets bästa är att den ska göras utifrån ett barnperspektiv, det vill säga beakta såväl barnets behov som intressen.75 Ett sådant tankesätt har sin grund i att barnets fulla människovärde och integritet ska respekteras genom att visa förståelse för barnet och se situationen med barnets ögon. Hänsyn måste även tas till barnets fysiska och psykiska välmående och utveckling, varför det vid bedömningen måste beaktas såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter.76 Utöver dessa faktorer har det framkommit andra faktorer som ska spela in vid bedömningen av barnets bästa. En omständighet som väger tungt är bland annat kontinuitetsprincipen, vilken grundas i att barn har ett behov av stabilitet, kontinuitet och förutsägbarhet. Vidare innebär det att barn inte ska behöva flyttas från den miljö som barnet är van vid och som är välfungerande. Denna princip ska dock sättas i kontrast till barnets vilja.77
70 Sjösten, s. 62-63. 71 Grahn-Farley, s. 48-49. 72 Se Oldenstedt, (a). 73 Sjösten, s. 62.
74 Vängby & Walin, s. 6:15. 75 Se Singer, (a) s. 38-39. 76 Vängby & Walin, s. 6:16. 77 Bergenstein, s. 191-192.
22
Trots beaktandet av ett barnperspektiv innebär detta inte att barnets åsikter alltid ska följas, i slutändan är det en vuxen som måste ta ett beslut.78 Barnets bästa kan trots allt sägas innebära ett beslut som tillgodoser barns behov och intressen på bästa sätt. Vad som är barnets behov är i huvudsak det som vuxna anser att ett barn behöver. Ett sådant synsätt brukar beskrivas som ett objektivt betraktelsesätt av barnets bästa.79 En grundtanke som bygger vidare på det synsättet är att det som är bra för föräldrarna många gånger också är det som anses vara bra för barnet. Barnets tillvaro är beroende av att föräldrarnas tillvaro fungerar någorlunda.80 Ett exempel på vad som kan anses vara barnets behov är att ha en relation till båda sina föräldrar.81
Begreppet barnets bästa får dock inte komma att urvattnas genom att tolkas alltför objektivt. Det ställs därför höga krav i förarbetena på att beslutande organ tydligt redogör för hur de resonerat kring barnets bästa i sina beslut.82 Sammantaget har det uttalats att barnets bästa kan tolkas såväl objektivt som subjektivt. Den objektiva delen är som nämnts att beslutsfattare gör en bedömning utifrån vetenskap och erfarenhet. Ett subjektivt betraktelsesätt är istället att barnet själv ges tillåtelse ge uttryck för vad den anser är sitt eget bästa.83 Bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB speglar trots allt inte bara artikel 3 i barnkonventionen, utan även artikel 12 i barnkonventionen som åsyftar barns rätt att komma till tals.
2.4 Barnets åsikter/vilja
I och med att Sverige ratificerade barnkonventionen ansågs det viktigt att barn fick möjlighet att komma till tals i mål och ärenden som rör dem. Det resulterade i att flera bestämmelser infördes för att tillgodose just det intresset. Bestämmelserna om att barnets åsikter/vilja ska beaktas återfinns i 6 kap. 2 a § 3 st. FB och artikel 12 i barnkonventionen. Det råder dock olika terminologi i de båda rättsakterna. I föräldrabalken används barnets vilja, medan i barnkonventionen används istället barnets åsikter. Användandet av barnets vilja har dock kommit att kritiseras för att vara alltför snävt och krävande, eftersom barn inte alltid har en bestämd vilja.84 Begreppen barnets åsikt och barnets vilja tar dock sikte på samma skyddsintresse, det vill säga att barns önskemål och synpunkter ska beaktas vid frågor som rör dem.85
78 Oldenstedt, (a). 79 Singer,(a), s. 38.
80 Vängby & Walin, s. 6:15. 81 Oldenstedt, (a).
82 Se Prop. 2005/06:99, s. 40.
83 Eekelaar, s. 42-61, se även SOU 1997:116, s. 134. 84 Se Barnombudsmannen.
23
2.4.1 Barnets åsikter i barnkonventionen
Av artikel 12 i barnkonventionen följer att konventionsstaten ska tillförsäkra att barn som är i stånd att bilda egna åsikter också har rätt att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Det innebär mer precist att ett barn ska beredas möjlighet att komma till tals, antingen genom en företrädare, lämpligt organ eller direkt. Det som konventionstexten avser med företrädare och lämpligt organ är någon som har till uppgift att förmedla barnets åsikt. Det innebär att barnets åsikter i ren form ska framföras, och att barnets bästa då alltså ska särskiljas från barnets åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse med beaktande av barnets ålder och mognad. Det framgår dock inte av konventionen hur barns kapacitet utifrån ålder och mognad ska avgöras.86
Rätten att bli hörd enligt barnkonventionen är en ledande princip och alla övriga rättigheter som konventionen slår fast ska tolkas i ljuset av denna. Artikel 12 var tidigare en del av yttrandefriheten som stadgas i artikel 13, men har nu kommit att bli preciserad specifikt avseende barns rätt till delaktighet inom processen. Artikel 12 är även ett av de attribut som gör att barnkonventionen skiljer sig från andra traktat på barnrättens område. Artikeln är dock anmärkningsvärd i förhållande till huruvida den anses vara en rättsligt bindande regel, eftersom den är beroende av den individ som innehar rättigheten. Vidare är den inte formulerad på ett sätt som gör det möjligt att kräva den i nationell rätt, och är således begränsad till nationella procedurregler. 87 Barnrättskommittén anser dock att den ska omsättas i alla relevanta processer som rör barn.88
2.4.2 Barnets vilja i föräldrabalken
En viktig princip vid handläggningen av frågor som rör barn är som nämnts barnets behov, och hur de bäst blir tillgodosedda. För att däremot kunna avgöra hur dessa behov ska tillgodoses är det av stor vikt att domstolen får en uppfattning om vad som är barnets egna önskemål och synpunkter. Det krav om att beakta barnets åsikter enligt artikel 12 i barnkonventionen speglas i 6 kap. 2 a § 3 st. FB, där det stadgas att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.89 Vidare har det genomförts en reform som ger socialtjänsten en möjlighet att genom barnavårdsutredningen höra de barn som vill, utan vårdnadshavarens samtycke eller närvaro.90 Det är tydligt att barnets vilja är en viktig omständighet att beakta vid frågor avseende vårdnad, eftersom det är av stor vikt att barns synpunkter lyfts fram i processen. Det är dock inte helt klart var gränsen ska dras för när barnets vilja kan beaktas självständigt i
86 Grahn-Farley, s. 91-92. 87 Se Grahn-Farley, s. 90.
88 Se CRC/C/SWE/CO/5, s. 5, p. 20. 89 Se Sjösten, s. 63.
24
förhållande till barnets ålder och mognad.91 Utan det är upp till varje beslutsfattare själv att avgöra betydelsen som barnets ålder och mognad ska tillmätas.92
Varför det svenska rättssystemet använder begreppet barnets vilja, istället för barnets åsikter som konventionstexten använder sig av, är inte helt klart. Ett barns faktiska vilja kan vara svår att avgöra eftersom barn kan påverkas av sin omgivning till att ha en viss inställning, särskilt i vårdnadstvister. Barnets vilja kan således ändras från dag till dag.93 Begreppet vilja är dessutom mer bestämt och svåridentifierat än begreppet åsikt, varför det har riktats kritik gentemot det svenska ordvalet.94 Det blir därför en fråga om huruvida den svenska lagstiftningen på ett ändamålsenligt sätt speglar syftet bakom artikel 12 i barnkonventionen. Svaret är inte helt klart eftersom artikel 12 ser barnet som ett subjekt och en aktör, med rätt att delta i de processer som rör barnet. Ett sådant synsätt är inte helt förenligt med principen om att tillgodose barns behov och barnets bästa i svensk rättstillämpning. Sammantaget kan det utrönas att två av konventionens grundläggande principer kan komma att ställas mot varandra vid den nationella tillämpningen.95
91 Se Sjösten, s. 67. 92 Singer, (a), s. 153. 93 Sjösten, s. 68.
94 Se Barnombudsmannen. 95 Se Singer, (a), s. 37-38.
25
3 Barn i vårdnadstvister
3.1 Allmänt om vårdnadsreglerna
Utgångspunkten inom familjerätten är att ett barn lever i en så kallad kärnfamilj, och bor således med båda sina föräldrar.96 Dessutom anses barn ha ett behov av en god relation till båda sina föräldrar.97 Ett sådant synsätt bekräftas av artikel 18 i barnkonventionen. Ett gemensamt vårdnadsansvar är även den utgångspunkt som under en längre tid ansetts vara mest förenlig med barnets bästa.98 Föräldrars ansvar för barnet regleras genom det så kallade vårdnadsansvaret som framgår av 6 kap. 1 § FB. Av vårdnadsansvaret framgår att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran. Enligt 6 kap. 2 § FB tillfaller vårdnadsansvaret barnets föräldrar fram till dess att barnet fyllt 18 år.
Vid de situationer där ett barns föräldrar väljer att gå isär kvarstår primärt grundtanken om att ett gemensamt vårdnadsansvar ska fortgå. Ett sådant tankesätt kommer till uttryck genom 6 kap. 3 § 2 st. FB. Om föräldrarna däremot inte är eniga om vårdnadsfrågan kan de vända sig till domstol, vilket framgår av 6 kap. 5 § FB. För att rätten ska kunna göra sin bedömning måste utöver barnets bästa, föräldrarnas möjlighet till att samarbeta också beaktas samt föräldrarnas känslomässiga anknytning till barnet.99 Ges en förälder ensam vårdnad har den andra föräldern inte någon laglig rätt att påverka barnets förhållanden.100
3.1.1 Domstolsförfarandet
Föräldrar som inte är överens i vårdnadsfrågor kan som nämnts väcka talan vid domstol. Det är endast föräldrarna som har möjlighet att väcka och föra en sådan talan.101 Vårdnadsmål är indispositiva, vilket innebär att domstolen inte är bunden av parters yrkanden eller medgivanden. Rätten ska därför se till att frågor som rör vårdnad blir utredda ordentligt. Det innebär mer konkret att domstolen ska hitta den lösning som är mest förenlig med barnets bästa, oberoende av föräldrarnas inställning. I praktiken är det dock komplicerat att få en sådan
96 Singer, (a), s. 143. 97 Sjösten, s. 71.
98 Se t.ex. Schiratzki, (b), s. 60. 99 Se Singer, (a), s. 147-149. 100 Bergenstein, s. 195.
26
lösning att fungera om föräldrarna inte är med på den.102 Det finns flera möjligheter utöver att hålla huvudförhandling för domstolen att hantera situationer när föräldrar inte kommer överens om vårdnaden. Enligt 6 kap. 18 § FB kan domstolen förordna om ett samarbetssamtal, i hopp om att föräldrarna ska nå en samförståndslösning. Det är som utgångspunkt endast föräldrarna som deltar i samarbetssamtalet.103 Om däremot domstolen anser att det finns en möjlighet att nå en samförståndslösning, men inte själv har haft framgång med att nå en sådan kan domstolen enligt 6 kap. 18 a § FB utse en medlare. Den medlare som utses ska se till barnets bästa och medlarens funktion bestäms från fall till fall i samråd med domstolen.104
I vissa fall kan även domstolen välja att meddela ett interimistiskt beslut i väntan på ett slutgiltigt beslut.105 För att domstolen ska kunna fatta ett interimistiskt beslut krävs det att en av parterna har framställt ett huvudyrkande, eftersom ett interimistiskt beslut endast kan omfatta det som parterna yrkat på i målet. Domstolen kan dock meddela ett interimistiskt beslut utan att någon av parterna har yrkat på att ett sådant beslut ska tas, men parterna måste alltid informeras utifall ett interimistiskt beslut kan komma att meddelas. Ett sådant beslut ska dessutom endast meddelas om det finns behov för det.106 Vidare kan domstolen när som under processens gång välja att ändra på ett interimistiskt beslut.107
3.1.2 Domstolens utredningsskyldighet
Innan en vårdnadstvist avgörs ska domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden, vilket motsvarar den typ av upplysningar som inhämtas vid interimistiska beslut.108 Om ytterligare utredning skulle behövas utöver upplysningarna kan domstolen uppdra åt socialnämnden eller annat lämpligt organ att göra en vårdnadsutredning. En sådan utredning faller inom domstolens utredningsansvar som stadgas i 6 kap. 19 § FB, och ska endast göras om det är nödvändigt.109 En sådan utredning anses vara nödvändig när det behövs ytterligare information för att tvisten ska kunna avgöras.110 Det är domstolen som bestämmer de frågor som ska utredas utifrån parternas yrkanden.111 Utredningen syftar till att ge domstolen ett underlag för vad som är till barnets bästa.112
102 Singer, (a), s. 184. 103 Singer, (b), s. 130. 104 Sjösten, s. 262-263. 105 Singer, (b), s. 134. 106 Sjösten, s. 282. 107 Bergenstein, s. 206. 108 Sjösten, s. 265. 109 Sjösten, s. 266-267. 110 Se Oldenstedt, (b). 111 Bergenstein, s. 205. 112 Singer, (a), s. 189.
27
Under utredningen ska utredaren träffa föräldrarna samt barnet tillsammans med sina föräldrar och enskilt. Vidare ska utredaren då det är lämpligt försöka klarlägga barnets inställning. Däremot får barnet inte pressas till att ge synpunkter.113 I förarbetet till bestämmelsen framgår att det inte är lämpligt att utredaren försöker utreda inställningen hos barn som inte är gamla eller mogna nog att ha en egen uppfattning. Däremot framgår inte en specifik åldersgräns för när barn anses kunna bilda en egen uppfattning. En sådan bedömning ska istället göras från fall till fall.114
En vårdnadsutredning ska kommuniceras till parterna i tvisten. Den part som anser att det föreligger brister eller fel i utredningen kan då påpeka det. Det är dock upp till domstolen att avgöra huruvida utredningen bör kompletteras. Det åligger även domstolen att avgöra vilken betydelse en vårdnadsutredning ska ges, eftersom det slutligen är domstolen som ska avgöra vad som är barnets bästa. Däremot ska domstolen motivera om den väljer att gå emot det som framkommit i vårdnadsutredningen.115 Det föreligger ingen skyldighet för utredaren att presentera ett förslag på lösning i vårdnadsutredningen. Däremot bör det framgå vilken effekt olika beslut kan komma att ha på barnet.116
3.1.3 Domstolens bedömning och verkställighet
I vårdnadstvister ska barns grundläggande behov och barns rättigheter beaktas.117 Vidare är det de enskilda barnets bästa som ska vara styrande i domstolens bedömning. Domstolen måste ta ställning, inte bara till vad som är bäst för barnet med beaktande av rådande förhållanden, utan även till vad som kan antas vara barnets bästa framöver.118 För att avgöra vad som är barnets bästa i en vårdnadstvist fäster domstolen vikt vid det faktum att det kan antas vara i barns intresse att ha en nära och god relation med båda sina föräldrar. Ett sådant faktum måste dock ställas mot andra intressen som ryms inom barnets bästa, som att barn inte ska fara illa.119 De kriterier som domstolen har att beakta vid sin bedömning är dock inte uttömmande, utan betonar snarare kriterier som inte får förbises.120 En utgångspunkt för vårdnadstvister i Sverige är att det inte finns någon presumtion för gemensam vårdnad. Däremot bör domstolens ställningstagande i frågan anses vara relativt klart, då deras utgångspunkt är det ”normala” det vill säga att vårdnaden ska vara gemensam.121
113 Singer, (a), s. 189-190. 114 Se Prop. 1994/95:224, s. 54. 115 Sjösten, s. 269. 116 Singer, (a), s. 191. 117 Sjösten, s. 80. 118 Se Singer, (b), s. 108. 119 Singer, (a), s. 149-151. 120 Singer, (b), s. 108. 121 Se Sjösten, s. 80-81.
28
Vid verkställighet av en dom i en vårdnadstvist måste återigen barnets vilja och barnets bästa beaktas, vilket framgår av 21 kap. 1 § FB. Verkställighet får inte ske mot barnets vilja vid situationer då barnet anses vara så pass gammalt och moget att dess vilja ska beaktas. I en sådan situation får verkställighet endast ske enligt 21 kap. 5 § FB om rätten anser att det är av hänsyn till barnets bästa. Det anges dock inte någon särskild åldersgräns för när barnets vilja ska väga så pass tungt att verkställighet inte kan ske.122
3.2 Barns möjlighet att komma till tals
I en vårdnadstvist är det endast föräldrarna som innehar en rätt att väcka talan och en möjlighet att föra talan i domstol avseende vårdnad. Barnet i fråga saknar en motsvarande rätt.123 Det är domstolens ansvar att undersöka ifall barnet i vårdnadstvisten har några egna synpunkter. Domstolen kan som nämnts inhämta en utredning enligt 6 kap. 19 § 3 st. FB. Rätten uppdrar då som nämnts åt socialnämnden att göra en så kallad vårdnadsutredning. Om det inte är olämpligt med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet, ska den som utför utredningen försöka klargöra barnets inställning och redovisa den.124 Tanken är alltså att barnet själv ska ges möjlighet att höras i utredningen. Om utredaren däremot bedömer det vara olämpligt, kan barnet komma till tals genom att utredaren istället samtalar med personer som känner barnet väl. I utredningen ska det tydligt framgå om utredaren inte samtalat med barnet och likaså varför så inte skett.125 Domstolens utredningsskyldighet syftar till att barnets vilja ska redovisas på annat sätt än att höra barnet i domstolen.126 Under processens gång anses föräldrarnas partsställning och socialnämndens vårdnadsutredning bidra till barnets perspektiv synliggörs.127
Av 6 kap. 19 § 6 st. FB framgår att det finns möjlighet att höra barn i domstolen, om särskilda skäl talar för det. Det är dock ytterst sällan som barn faktiskt hörs i rätten, och när det väl sker är det primärt barn i tonåren.128 Särskilda skäl som talar för att barnet ska höras framför rätten är till exempel om barnet själv har begärt det. Däremot ska barnets önskemål om att få höras inte ges en avgörande betydelse, eftersom det är svårt att utröna huruvida barnets begäran grundas på dess faktiska vilja eller på påtryckningar från en förälder. Det finns ingen åldersgräns för när barn anses vara mogna för att höras på plats i domstolen. Däremot är det ytterst sällan som barn under 12 år ansetts vara
122 Malm.
123 Dahlstrand, Eriksson & Fröberg, s. 138. 124 Singer, (a), s. 154.
125 Oldenstedt, (b). 126 Sjösten, s. 273-274. 127 Kaldal, s. 119. 128 Se Singer, (a), s. 154.
29
mogna nog.129 När ett barn hörs inför domstolen är det att likställa med vittnesförhör, eftersom barnet inte är part i målet. Vid en sådan situation ska rättegångsbalkens (1942:740) (RB) regler om muntlig bevisning tillämpas.130 Det är inte alltid som ett barn har möjlighet eller förmåga att själv föra fram sina synpunkter. Barnet kan till exempel vara för litet, det kan förekomma språkförbristningar eller så kan barnet vara så illa däran att det inte förmår sig att berätta.131 Bestämmelsen om att höra barn inför rätten ska tillämpas med stor återhållsamhet, och vad gäller yngre barn bör det i princip aldrig finnas tillräckliga skäl för att tillämpa bestämmelsen.132 Sammantaget är barns möjligheter att höras och ge uttryck för sin vilja i vårdnadstvister beroende av att domstolen finner det påkallat,133 eller att parterna i övrigt för in barnets synpunkter.134
3.3 Barns rätt till ombud och talerätt
I dagsläget saknar barn rätt till ombud och talerätt i vårdnadstvister och de innehar inte heller ställning som part i processen. Den nuvarande utformningen av vårdnadsreglerna har kommit att kritiserats eftersom reglerna inte ansetts vara anpassade för frågor som rör barn. Dels då processen tenderar att förstärka konflikten mellan föräldrarna, dels då det är svårt för barnet att kunna komma till tals.135 Vidare finns det ingen i processen som endast har till uppgift att se till barnets vilja. Föräldrarnas ombud har till exempel inte som funktion att se till barnet eller föra fram barnets åsikter, utan endast företräda föräldern. Det är även föräldern som är det ombudets informationskälla om vad som ska vara barnets bästa.136 Frågan om rätt till ombud och talerätt för barn i vårdnadstvisterna har varit föremål för utredning ett flertal gånger.137 Rätten till ombud tillkommer dock i första hand den som är både part i målet och som har talerätt.138 Barn saknar som nämnts talerätt i vårdnadstvister, varför diskussionen om rätt till ombud för dem ofta kommer att kopplas till huruvida de ska inneha talerätt eller inte.139 Att inneha talerätt innebär att personen har rätt att vara part samt att den innehar initiativrätt, argumentationsrätt och klagorätt. Initiativrätt innebär rätten att inleda en process, argumentationsrätt en rätt att framföra synpunkter samt
129 Sjösten, s. 276-277. 130Se JO 4045-2002, s. 9. 131 Schiratzki, (a), s. 32. 132 Vängby & Walin, s. 6:96. 133 Jfr. 6 kap. 19 § 3 och 6 st. FB. 134 Kaldal, s. 218.
135 Dahlstrand, Eriksson & Fröberg, s. 140. 136 Dahlstrand, Eriksson & Fröberg, s. 143. 137 Se t.ex. SOU 1979:63 och SOU 1987:7. 138 Kaldal, s. 214.
30
argument och klagorätt innebär en rätt att överklaga ett beslut eller avgörande.140 Att inneha talerätt innebär vidare att en anses ha ett av rättsordningen erkänt intresse i frågan som processen rör. Talerätten är dock inte villkorad av att en person måste inneha alla moment, det vill säga initiativrätt, argumentationsrätt och klagorätt.141 Enligt 43 kap. 7 § RB innefattar talerätten även en rätt att få avge sin inställning i målet. Regleringen i RB är en obligatorisk regel sett ur ett rättighetsperspektiv och reglerna i FB om att höra barn i vårdnadstvister är fakultativa.142 Om barn ges talerätt blir följden att barnets vilja ska utredas redan vid den muntliga förberedelsen, och därmed inte endast beaktas som bevisning.143 Vidare är det möjligt att inneha talerätt utan att personen i fråga får föra sin talan själv i processen. Ett barn saknar exempelvis rättshandlingsförmåga, och är därför även obehörig att föra sin egen talan i en rättegång. Barnet måste i så fall få sin talan förd av en ställföreträdare.144 Ställföreträdaren bestämmer i en sådan situation hur talan ska föras.145 Det kan mer konkret innebära att ställföreträdaren kan välja att framföra såväl barnets som sina egna synpunkter.146 Ett sådant förfarande blir emellertid problematiskt i vårdnadstvister, eftersom barns ställföreträdare enligt huvudregeln är deras vårdnadshavare.147 En lösning på denna problematik är att barnet ges ett eget ombud som träder in i vårdnadshavarens ställe.148 Vidare är det diskutabelt om ombudet bidrar till ett stärkt barnperspektiv om barnet ändock inte innehar talerätt. Om barnet saknar talerätt begränsas nämligen ombudets möjlighet att till exempel åberopa bevisning, eller att barnet ska höras genom exempelvis förhör.149 Ska barn tillerkännas en rätt till ombud kan det, utifrån vad som ovan anförts, vara fördelaktigt om barnet även innehar talerätt samt att ombudet primärt har att se till endast barnets synpunkter.
140 Se Singer, (a), s. 34 och Kaldal, s. 215. 141 Kaldal, s. 214-215. 142 Kaldal, s. 217. 143 Se Kaldal, s. 227. 144 Se SOU 1987:7, s. 58. 145 Schiratzki, (a), s. 33. 146 Jfr. Kaldal, s. 226. 147 Se Ekelöf, s. 51. 148 Se Kadal, s. 221-222. 149 Kaldal, s. 224.
31
4 Hur har barns möjligheter att komma till tals
tidigare behandlats?
4.1 Delbetänkandet om Barnets rätt 2, Om föräldraansvar
m.m.
År 1976 framlades en motion om att det skulle tillsättas en arbetsgrupp för att se över barns rättsliga ställning.150 I ett utredningsdirektiv som sedan presenterades framgick det att barnets eget intresse i vårdnadsfrågorna behövde undersökas vidare och att barnet var i behov av någon som under hela processen bevakade dess intressen.151 Detta ledde till att en utredningen tillsattes, vilken resulterade i delbetänkandet, Barnets rätt 2, Om föräldraansvar m.m..152 I delbetänkandet uppställdes några av barns grundläggande behov, och däribland att barn behöver få påverka sin situation. Det innebar bland annat att föräldrarna behövde vara uppmärksamma på barnets egen åsikt.153 Vidare kritiserades principen om barnets bästa, eftersom den i praktiken kommit att underordnas vuxnas intressen. Istället föreslogs att uttrycket formulerades om till minst skadliga. Allmänna antaganden om vad som utgör barnets bästa skulle inte tillmätas någon större betydelse, eftersom det kunde resultera i att betydande faktorer bortsågs från i det enskilda fallet. Hänsyn skulle istället tas till barnets vilja i delbetänkandets mening, barnets vilja skulle dock inte ges en utslagsgivande betydelse. Barnets vilja skulle snarare vara en del av helhetsbedömningen.154
Barnets dåvarande processuella ställning var att de hade rätt att vara part i en process enligt reglerna i RB, men saknade samma möjligheter enligt reglerna i FB. Att barn saknade talerätt i mål om vårdnad grundades främst i en tanke om att barnets intresse primärt antogs bli tillgodosett av föräldrarna och i övrigt av domstolen. I delbetänkandet belystes dock det faktum att barn och föräldrar har helt olika intressen i en vårdnadstvist. Med beaktande av att barnet inte heller kunde överklaga eller påverka utgången i målet, ansågs den rådande regleringen vara otillfredsställande. Vidare ansågs det finnas starka skäl för att införa talerätt för barn i vårdnadstvister.155 150 Se Mot. 1975/96:1111. 151 Se Dir. 1977:25. 152 Se SOU 1979:63. 153 SOU 1979:63, s. 56, 58. 154 SOU 1979:63, s. 110-111. 155 Se SOU 1979:63, s. 135-137.
32
Det var av intresse att utreda hur barnet skulle delta i processen utifall barnet gavs talerätt enligt delbetänkandets förslag. De frågor som var vanligt förekommande i vårdnadstvister ansågs inte vara lämpliga för barn att själva hantera. Det mest lämpliga var snarare att dessa frågor skulle hanteras av någon annan än barnet. Lösningen på detta var i delbetänkandets mening att barnet inte gavs processbehörighet själv utan istället företräddes av en ställföreträdare. Barnet skulle dock fortfarande tillerkännas talerätt. Vanligtvis var barnets föräldrar ställföreträdare, men på grund av den intressekonflikt som finns i vårdnadstvister skulle ställföreträdaren istället vara ett barnombud.156 I delbetänkandet presenterades även andra alternativa förslag och då bland annat att införa en liknade lösning som den tidigare barnavårdsmannen. Det innebar mer konkret att någon företrädde barnet å det allmännas vägnar.157
Som en följd av utredningen framlades en proposition för att stärka barnets rättsliga ställning.158 I propositionen föreslogs att det genom en lagregel borde slås fast att barnet ska höras inför domstolen. Barnet skulle ges möjlighet att höras även om barnet själv inte begärt det. I förslaget skulle det inte anges en åldersgräns för när det ansågs lämpligt att höra ett barn. Det var istället upp till domstolen att avgöra huruvida barnet skulle ta skada av att höras eller inte.159 Förslaget resulterade bland annat i lagrummet 6 kap. 18 § FB, ”[…] Barnet får höras inför rätten, om barnet självt begär det eller särskilda skäl annars talar för det samt det är uppenbart att barnet inte tar skada av att höras.”.160 Bestämmelsen är en förlaga till nuvarande 6 kap. 19 § 6 st. FB.
4.2 Delbetänkandet om Barnets rätt 3, Om barn i
vårdnadstvister – talerätt för barn m.m.
Det tidigare delbetänkandet resulterade dock inte i att barn tillerkändes varken talerätt eller rätt till ombud, men öppnade däremot möjligheterna för att höra barn i vårdnadstvister. Av detta följde därför ytterligare ett delbetänkande, Barnets
rätt 3, Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m., som grundades på förslag om
införandet av talerätt för barn.161 I delbetänkandet föreslogs att barnet skulle ges talerätt, och således vara likvärdig part med föräldrarna. Det föreslogs även att barnet från det att det fyllt tolv år får rätt att föra sin talan själv och att barn under tolv år skulle tilldelas ett biträde som förde barnets talan.162 Delbetänkandets
156 SOU 1979:63, s. 139-140. 157 SOU 1979:63, s. 153. 158 Se Prop. 1981:82/168. 159 Prop. 1981:82/168, s. 77-78.
160 Se Lag (1983:47) om ändring i föräldrabalken. 161 Se SOU 1987:7.
