Att styra eller inte styra leverantörers anbudspriser : en analys av hur upphandlande myndigheter får styra leverantörers anbudspriser och om styrning av anbudspriser bör tillåtas

Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Masteruppsats 30 hp | Masterprogram i Affärsjuridik - Affärsrätt HT2020/VT2021 | LIU-IEI-FIL-A--21/03532--SE

Att styra eller inte styra

leverantörers anbudspriser

– en analys av hur upphandlande myndigheter får

styra leverantörers anbudspriser och om styrning

av anbudspriser bör tillåtas

To control or not control suppliers' tender prices

– an analysis of how contracting authorities may

control suppliers' tender prices and whether control

of tender prices should be allowed

Hilda Johansson

Handledare: Tomas Kjellgren Bedömare: Elif Härkönen Examinator: Anders Holm

Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se

Sammanfattning

Offentlig upphandling har stor betydelse i Sverige och inom området är det viktigt med priskonkurrens både för upphandlande myndigheter och leverantörer. Priskonkurrens medför att myndigheter sparar skattemedel och leverantörer ges möjlighet att konkurrera om kontrakt. Det är även viktigt att motverka osunda anbud i upphandlingar eftersom myndigheters tro-värdighet och konkurrensen i branscher kan skadas om upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt till leverantörer som lämnat osunda anbud. Sådana anbud kan exempelvis vara anbud från leverantörer som inte följer lagstiftning. Osunda anbud har försökts stävjas genom att upphandlande myndigheter styr leverantörers anbudspriser, vilket dock kan försämra pris-konkurrensen mellan leverantörer. Syftet med uppsatsen är att fastställa hur myndigheter får styra leverantörers anbudspriser med golvpriser, takpriser och fasta priser. Därtill syftar uppsatsen till att fastställa om myndigheter bör tillåtas att styra anbudspriser för att motverka osunda anbud.

I uppsatsen framkommer att det inte går att ange exakt hur anbudspriser får styras även fast det kommit två domar från Högsta förvaltningsdomstolen avseende golvpriser och takpriser. Golvpriser med en bestämd nedre gräns torde dock alltid vara otillåtna. Takpriser med en bestämd övre gräns synes ofta vara tillåtna, men inte alltid. Huruvida golvpriser och takpriser som har en relativ utformning, innebärande att kraven avser förhållandet mellan olika poster i samma anbud, är tillåtna beror på hur kraven och upphandlingarna utformas. Det som är av avgörande betydelse vid bedömningen av om golvpriser och takpriser är tillåtna är huruvida kraven åsidosätter likabehandlingsprincipen genom att hindra priskonkurrensen mellan leverantörer. Vad som nu anförts gäller både när golvpriser och takpriser används som obligatoriska krav och när de används i utvärderingsmodeller. Golvpriser som endast uppställs som en rekommendation har en annan karaktär och synes generellt sett vara tillåtet, men i vissa fall kan användandet av en sådan rekommendation strida mot de allmänna principerna.

Att använda fasta priser och låta leverantörer endast konkurrera om kvalitet tillåts när det finns nationella bestämmelser om fastställande av priser. Huruvida fasta priser får användas i andra fall är dock inte helt klart, men troligtvis får inte fasta priser användas om inte nationella bestämmelser finns. Det finns skäl som talar både för och emot att myndigheter bör tillåtas att styra anbudspriser. Att inte tillåta styrning av anbudspriser synes dock utifrån ett rätts-ekonomiskt perspektiv medföra lägst kostnader, vilket kan tala för att myndigheter inte bör få styra anbudspriser. Med beaktande av att flera sätt att styra anbudspriser på är otillåtet och att tillåtligheten i hög grad avgörs i det enskilda fallet bör upphandlande myndigheter vara återhåll-samma med att styra leverantörers anbudspriser.

Innehållsförteckning

1.4 Metod och material 4

1.4.1 Rättsdogmatisk metod 4 1.4.2 Rättsekonomisk metod 6 1.4.3 EU-rättslig metod 6 1.5 Avgränsningar 7 1.6 Tidigare publicerat 7 1.7 Disposition 7 2 UPPHANDLINGSRÄTTEN 9

2.1 Allmänt om offentlig upphandling 9

2.1.1 Regelverket och dess syfte 9

2.1.2 Intressen i offentliga upphandlingar 9

2.1.3 Osunda anbud i offentliga upphandlingar 10

2.2 Allmänna upphandlingsrättsliga principer 11

2.2.1 Allmänt om de upphandlingsrättsliga principerna 11

2.2.2 Likabehandlingsprincipen 12

2.2.3 Transparensprincipen 12

2.2.4 Proportionalitetsprincipen 13

2.2.5 Icke-diskrimineringsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande 14

2.2.6 Konkurrensprincipen 14

3 STYRMEDEL I UPPHANDLINGAR 15

3.1 Allmänt om att styra upphandlingar 15

3.2 Obligatoriska krav 16

3.2.1 Allmänt om obligatoriska krav 16

3.2.2 Krav på upphandlingsföremål och leverantörer 17

3.2.3 Obligatoriska golvpriser 17

3.2.4 Obligatoriska takpriser 18

3.3 Utvärderingsmodeller 19

3.3.1 Allmänt om utvärderingsmodeller 19

3.3.3 Närmare om utvärderingsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet 22

3.3.4 Tilldelningskriterier 23

3.3.5 Kammarrättsdomar om utvärdering utan prisinslag 24

3.3.6 Golvpriser i utvärderingsmodeller 25

3.4 Andra upphandlingsrättsliga styrmedel 26

3.4.1 Hänsyn till miljö samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn 26

3.4.2 Utesluta leverantörer 27

3.4.3 Förkasta onormalt låga anbud 27

3.4.4 Kontraktsvillkor 29

3.4.5 Särskilda kontraktsvillkor 31

3.4.6 Avbryta upphandlingar 32

4 HUR FÅR LEVERANTÖRERS ANBUDSPRISER STYRAS? 33

4.1 Inledande kommentarer 33

4.2 Golvpriser och takpriser 33

4.2.1 Reglering i LOU 33

4.2.2 Förhållandet mellan Golvprisdomen och Takprisdomen 34

4.2.3 Vidare analys av Takprisdomen 35

4.2.4 Relativa golvpriser och absoluta takpriser 37

4.2.5 Golvpriser och takpriser i utvärderingsmodeller 39

4.2.6 Golvpriser inom förfarandet för onormalt låga anbud 40

4.2.7 Slutsats 40

4.3 Fasta priser 41

4.3.1 Grunder för fasta prisers tillåtlighet 41

4.3.2 Uttryck i LOU 42

4.3.3 Principer och rättigheter 43

4.3.4 Uttalanden i förarbeten 44

4.3.5 Diskrepans mellan direktiv och förarbeten 44

4.3.6 Uttalanden i direktiv 46

4.3.7 Slutsats 47

5 BÖR STYRNING AV LEVERANTÖRERS ANBUDSPRISER TILLÅTAS? 48

5.1 Inledande kommentarer 48

5.2 Möjligheter att motverka osunda anbud 48

5.3 Samhällsekonomiska beaktanden 50

5.4 Slutsats 53

6 AVSLUTANDE KOMMENTARER 54

KÄLLFÖRTECKNING 55

1

Förkortningar

Fastprisdomen Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 511-20 Golvprisdomen HFD 2018 ref. 50

Kvalitetsdomen Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7398-19

LOU Lag (2016:1145) om offentlig upphandling

Takprisdomen HFD 2020 ref. 24

Totalprisdomen Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4551-18

Upphandlingsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG

2

1

Inledning

1.1

Problembakgrund

Vid anskaffning av resurser till den offentliga sektorn måste lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) följas. Syftet med regleringen är att tillvarata skattemedel på bästa sätt och främja konkurrens på marknaden.1 _{Under år 2018 uppgick värdet för upphandlingspliktiga} inköp till cirka 782 miljarder kronor exklusive moms i Sverige,2 _{vilket visar på den offentliga} upphandlingens betydelse. Vid offentlig upphandling måste upphandlande myndigheter3 _följa

de allmänna principer som föreskrivs i 4 kap. 1 § LOU, i vilka det innefattas en skyldighet att behandla leverantörer likvärdigt. Upphandlande myndigheter ska offentliggöra upphandlings-dokument i vilka alla förutsättningar för upphandlingarna ska anges,4 _{bland annat vilka krav}

och utvärderingsgrunder som gäller.5

Anbud måste uppfylla obligatoriska krav som föreskrivs i upphandlingsdokument.6 _{Genom att}

utforma krav på ett visst sätt kan upphandlande myndigheter styra prissättningen i inkommande anbud.7 _{Ett obligatoriskt krav innebärande att anbud under ett visst pris skulle förkastas} prövades i HFD 2018 ref. 50 (Golvprisdomen). Högsta förvaltningsdomstolen anförde i domen att det prövade kravet stred mot LOU på grund av att leverantörer begränsades att sätta låga priser vilket medförde att likabehandlingsprincipen åsidosattes.8 _{Ytterligare ett obligatoriskt}

krav avseende priser har prövats i HFD 2020 ref. 24 (Takprisdomen). Kravet bestod i att à-pris för ett mängdintervall inte fick vara högre än à-pris för ett annat mängdintervall av samma arbete. Detta obligatoriska krav ansåg Högsta förvaltningsdomstolen inte strida mot LOU.9 _Med

tanke på att Golvprisdomen föranledde diskussion efter dess tillkomst och fråga uppstod om

1 _{Se Lindahl Toftegaard 2020 s. 21.}

2 _{Se Upphandlingsmyndigheten 2020 s. 34. Värdet beräknas med två års eftersläpning och därav är värdet för år}

2018 det senast beräknade värdet vid tidpunkten för när denna uppsats skrivs.

3 _{Uttrycket upphandlande myndighet innefattar flera organ som definieras i 1 kap. 22 § LOU. I uppsatsen}

inkluderas alla dessa organ när uttrycken upphandlande myndighet och myndighet används.

4 _{Se Pedersen 2019 s. 123.}

5 _{Se Lindahl Toftegaard 2020 s. 114; Pedersen 2019 s. 124–125.} 6 _{Se Falk 2020 s. 347; Pedersen 2019 s. 129.}

7 _{Jfr rättsfallsanalys Härdgård, Fingal 2020.} 8 _{Se HFD 2018 ref. 50.}

3 hur långt domen sträcker sig,10 _{är det intressant att utreda hur Takprisdomen påverkar eller} förtydligar rättsläget avseende hur golvpriser och takpriser får användas.

När anbud utvärderas kan det ske med hjälp av grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 16 kap. 1 § LOU. I förarbeten föreskrivs att när grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet används ska pris beaktas på något sätt.11 _{I direktiv 2014/24/EU}12

(upphandlings-direktivet) anges dock att ett kostnadselement kan ha formen av ett fast pris och att endast kvalitet utvärderas.13 _{Frågan om fasta priser får användas har i viss mån diskuterats avseende}

ramavtal,14 _{men det synes fortfarande inte vara klart vad som gäller avseende fasta priser. Det}

synes inte heller stå klart huruvida det av Golvprisdomen följer att även golvpriser i utvärderingsmodeller är otillåtna.15

Golvpriser begränsar priskonkurrensen,16 _{vilken har betydelse för både myndigheter och}

leverantörer – myndigheter sparar skattemedel och leverantörer har möjlighet att konkurrera om kontrakt med priser.17 _{Golvpriser har emellertid använts för att motverka osund}

konkur-rens.18 _{Det kan betecknas som osund konkurrens när leverantörer som inte följer lagstiftning}

lämnar anbud. Om osund konkurrens inte hindras kan seriösa leverantörer i branscher skadas och förtroendet för myndigheter försämras.19 _{Ett annat förfarande som kan försämra}

upphandlingar är osund strategisk anbudsgivning, exempelvis innebärande att leverantörer utnyttjar utvärderingsmodeller.20 _{På grund av att golvpriser inte är tillåtet synes det blir svårare}

för myndigheter att motverka osund konkurrens.

Av ovanstående redogörelse framgår att det inte står klart hur myndigheter får styra anbuds-priser. Ovissheten pekar på att det finns ett utredningsbehov avseende hur leverantörers anbudspriser får påverkas. Därutöver finns ett behov att undersöka om det ska vara tillåtet att styra anbudspriser för att motverka osunda anbud.21

10 _{Jfr rättsfallsanalys Lavér, Miskin 2019.} 11 _{Se prop. 2015/16:195 s. 785.}

12 _{Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om}

upphävande av direktiv 2004/18/EG.

13 _{Se artikel 67.2 andra stycket i direktiv 2014/24/EU}

14 _{Jfr krönika Linder, Hård af Segerstad 2020; krönika Norman, Wallenius 2020; krönika Widlund 2020.} 15 _{Se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1-19.}

16 _{Se HFD 2018 ref. 50.} 17 _{Se Linder 2016 s. 343.}

18 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 46–47.} 19 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 12–14.} 20 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 36.}

21 _{Uttrycket osunda anbud används i uppsatsen som ett samlingsbegrepp för anbud som grundar sig i osund}

konkurrens och anbud som innefattar osund strategisk anbudsgivning. När det talas om att motverka osunda anbud menas att försöka hindra leverantörer som lämnat osunda anbud att tilldelas kontrakt.

4

1.2

Problemformulering

Hur får upphandlande myndigheter styra leverantörers anbudspriser med golvpriser, takpriser och fasta priser enligt upphandlingsrätten?

Bör upphandlande myndigheter tillåtas styra leverantörers anbudspriser för att motverka osunda anbud?

1.3

Syfte

Syftet med uppsatsen är att fastställa hur upphandlande myndigheter får styra anbudspriser med golvpriser, takpriser och fasta priser. När detta utreds diskuteras vad som är avgörande för om en viss styrning är tillåten eller inte, vilket kan appliceras på andra sätt att styra anbudspriser än de som diskuteras i uppsatsen. Därtill är syftet att fastställa om myndigheter bör tillåtas styra anbudspriser för att motverka osunda anbud. Diskussionen och det i uppsatsen framförda svaret på frågan är avsedd att användas som inlägg i en debatt om gällande rätt bör ändras. Uppsatsen riktar sig till yrkesverksamma jurister inom det upphandlingsrättsliga området. Främst adresseras uppsatsen till beställarsidan för kunskap om hur anbudspriser får styras. Uppsatsen är även av betydelse för anbudsgivare vid bedömning av om beställare gått utöver sina befogenheter och om det därmed finns anledning att överpröva upphandlingar.

1.4

Metod och material

1.4.1 Rättsdogmatisk metod

För att besvara den första frågeställningen i uppsatsen krävs att gällande rätt utreds avseende hur upphandlingar får genomföras. Utredningen av gällande rätt tar utgångspunkt i rättskällor som analyseras i enlighet med rättskälleläran. Tillvägagångssättet brukar betecknas som en rättsdogmatisk metod.22 _{Vad som anses innefattas i rättskälleläran tycks dock kunna skifta,}23

men lag, rättspraxis, förarbeten och doktrin synes vara det som oftast åsyftas.24 _{Utöver nämnda}

rättskällor används även soft law. Soft law kan användas för att klarlägga osäkra frågor,25 _vilket

också är syftet med att använda materialet i uppsatsen. Soft law är emellertid inte bindande,26

22 _{Se Kleineman 2018 s. 26; Sandgren 2018 s. 49.}

23 _{Se Sandgren 2005 s. 651. Se även Lehrberg 2019 s. 102–103 angående definitionen av rättskällor.} 24 _{Se Bernitz m.fl. 2020 s. 30–32; Kleineman 2018 s. 28.}

25 _{Se Ramberg m.fl. 2018 s. 66.} 26 _{Se Ramberg m.fl. 2018 s. 66.}

5 och det finns således risk att det som uttrycks inte är gällande rätt, varför den soft law som används i uppsatsen beaktas med försiktighet.

Det har kommit två domar från Högsta förvaltningsdomstolen som rör hur myndigheter får styra leverantörers anbudspriser.27 _{Dessa domar behandlas ingående i uppsatsen, men på grund}

av att det endast är två avgöranden används även kammarrättsdomar som rör den aktuella frågan. Kammarrättsdomar är inte prejudicerande och har därmed en begränsad betydelse i en rättsdogmatisk metod.28 _{Det har dock anförts att kammarrättsdomar inom offentlig upphandling}

ibland används som prejudikat på grund av att det är få upphandlingsmål som får prövnings-tillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen.29 _{Om det finns en tydlig kammarrättspraxis kan den}

tillmätas betydelse,30 _{emellertid bör beaktas att värdet av en underrättspraxis kan förlora}

betydelse om en dom senare kommer från högsta instans.31 _{Med ovanstående i beaktande}

används kammarrättsdomar när det finns kammarrättspraxis, vilket kan tala för att domstolarnas uppfattning utgör gällande rätt. Kammarrättsdomar används emellertid även utan att det föreligger en samstämmig uppfattning i flera domar, i det fallet tas dock hänsyn till att domstolarnas ställningstagande eventuellt inte utgör gällande rätt.

För att besvara uppsatsens andra frågeställning används även i det fallet en rättsdogmatisk metod. Viss argumentation de lege ferenda kan ske utifrån en rättsdogmatisk metod om argumenten bygger på rättskälleläran och utvecklar analysen som sker inom ramen för att bedöma gällande rätt.32 _{En de lege ferenda diskussion bör ha sin grund i hur rättsläget ser ut}

idag.33 _{För att klarlägga om rätten bör ändras kan möjliga alternativ utredas.}34 _{I uppsatsen}

används tre alternativ i analysen vari argument söks för och emot de olika lösningarna. De alternativ som undersöks är om styrning av anbudspriser alltid bör tillåtas, aldrig bör tillåtas eller ibland bör tillåtas. Argument kan bestå i hur nära lösningen står ändamålet med lagen samt hur praktisk och förutsebar den är. Grunder för en de lege ferenda analys kan dock vara svårt att läsa ur rättskällelärans material.35 _{Av den anledningen finns även källor i uppsatsen som inte}

ingår i rättskälleläran som den definieras ovan, bland annat rapporter som kan definieras som soft law. Soft law används även för att beskriva praktiska problem med osunda anbud.

27 _{Se HFD 2018 ref. 50; HFD 2020 ref. 24.} 28 _{Se Kleineman 2018 s. 24; Sandgren 2018 s. 49.} 29 _{Se SOU 2013:12 s. 349.}

30 _{Se Munck 2014 s. 205.} 31 _{Se Kleineman 2018 s. 39.}

32 _{Se Sandgren 2018 s. 49. Sandgren anger dock att det finns delade meningar huruvida en de lege ferenda analys}

kan innefattas i en rättsdogmatisk metod.

33 _{Se Lehrberg 2019 s. 276.} 34 _{Se Lehrberg 2019 s. 278.} 35 _{Se Lehrberg 2019 s. 280–281.}

6

1.4.2 Rättsekonomisk metod

Eftersom offentlig upphandling har till syfte att tillvarata skattemedel på ett effektivt sätt,36 _är

det givande att utöver den rättsdogmatiska metoden använda en metod med inslag av rättsekonomi för att utreda den andra frågeställningen i uppsatsen. Rättsekonomiska metoder kan användas för att peka på problem med gällande rätt ur ett ekonomiskt synsätt och föreslå hur problemen kan lösas samt utvärdera rättsregler,37 _{exempelvis utifrån vilka som är effektivast}

för samhället.38 _{Inom rättsekonomin utgår flera teorier från kostnader, ett exempel är}

transaktionskostnadsteorin. Teorin innebär att alla transaktioner är förenade med kostnader vilket kan hindra transaktioner att komma till stånd.39 _{Transaktionskostnader består av}

kostnader för att komma i kontakt, ingå kontrakt och uppfölja kontrakt.40 _{Med kostnadsaspekten}

som utgångspunkt studeras de kostnader som uppstår om anbudspriser styrs i jämförelse med de kostnader som uppstår om osunda anbud motverkas på andra sätt. Kostnader som beaktas är bland annat tidsåtgång, vilket alltid ses som en kostnad ur ett rättsekonomiskt perspektiv.41 _Det

alternativ som har lägst kostnader är det mest samhällseffektiva och bör utgöra gällande rätt. Om styrning av anbudspriser har högst kostnad bör det inte tillåtas, medan det bör tillåtas om det har lägst kostnad av alternativen som undersöks.

1.4.3 EU-rättslig metod

För att utreda svensk rätt enligt en rättsdogmatisk metod behövs en EU-rättslig metod för att EU-rättsliga källor ska hanteras på rätt sätt.42 _{Eftersom upphandlingsrätten har sitt ursprung i}

direktiv från EU används i denna uppsats en EU-rättslig metod för att tolka EU-rättens rättskällor på ett korrekt sätt. Nedan beskrivs vilka särdrag inom EU-rätten som beaktas i uppsatsen. Det bör uppmärksammas att den rättsdogmatiska och EU-rättsliga metoden används parallellt.

EU-rättsliga bestämmelser ska tolkas i ljuset av bestämmelsernas ändamål. Förutom denna teleologiska tolkning finns även andra faktorer att beakta, såsom bestämmelsers lydelse och deras sammanhang.43 _{Lagar som grundats på direktiv ska tolkas i ljuset av direktivens syfte, så}

kallad direktivkonformtolkning. Direktivs syfte framkommer i de skäl som anges i preambeln till direktivet, skälen är emellertid inte bindande men ger ledning i tolkningen.44 _Eventuella

36 _{Se avsnitt 1.1.}

37 _{Se Bastidas Venegas 2018 s. 180–181.} 38 _{Se Dahlman, Glader, Reidhav 2004 s. 70.} 39 _{Se Dahlman, Glader, Reidhav 2004 s. 83.}

40 _{Se Bastidas Venegas 2018 s. 189; Dahlman, Glader, Reidhav 2004 s. 85.} 41 _{Se Dahlman, Glader, Reidhav 2004 s. 85.}

42 _{Se Reichel 2018 s. 109.}

43 _{Se Hettne, Otken Eriksson 2011 s. 158–159; Reichel 2018 s. 122.} 44 _{Se Ramberg m.fl. 2018 s. 31; Lehrberg 2019 s. 113.}

7 nationella källor som motsäger EU:s källor bör ge vika.45 _{Inom EU-rätt spelar dessutom}

rättsprinciper en stor roll. Principerna innehåller ofta grundläggande värden, men är inte lika tydligt reglerade som rättsregler.46 _{Allmänna rättsprinciper finns inom upphandlingsrätten}47 _och

dessa måste således beaktas. Slutsatser bör dock inte dras för långt av prövade fall som grundats på allmänna rättsprinciper på grund av att sådana prövningar i högre grad sker i det enskilda fallet.48

1.5

Avgränsningar

Uppsatsen omfattar endast hur anbudspriser får styras enligt LOU, annan upphandlingsrättslig lagstiftning som exempelvis lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna beaktas således inte. Rättsfall som behandlar annan upphandlingsrättslig lagstiftning behandlas dock i den mån det är relevant för uppsatsen. I uppsatsen behandlas endast direktivstyrda upphandlingar vilket innebär att 19 kap. LOU inte berörs. Osunda anbud kan bestå av olika problem och alla former av osunda anbud finns inte möjlighet att beakta i uppsatsen, bland annat beaktas inte korruption. Frågan om det är tillåtet att utvärdera bara kvalitet utan fasta priser diskuteras inte, med hänsyn till att frågan inte omfattas av frågeställningen.

1.6

Tidigare publicerat

Golvprisdomen har tidigare behandlats i en uppsats där golvpris förenlighet med upphandlings-rätten diskuterades.49 _{Eftersom Takprisdomen kom efter denna uppsats finns dock ytterligare}

aspekter att utreda. Därutöver har Golvprisdomen och Takprisdomen analyserats i en artikel. I artikeln diskuterades främst kravens förhållande till proportionalitetsprincipen och bestäm-melsen om onormalt låga anbud.50 _{Även i denna uppsats analyseras domarna i förhållande till}

varandra men med efterföljande diskussion om varianter på de krav som prövades i målen, vilket gör att andra aspekter belyses i jämförelse med artikeln.

1.7

Disposition

Kapitel två och tre i uppsatsen är deskriptiva kapitel. I kapitel två redogörs för allmänna utgångspunkter i upphandlingsrätten såsom regelverkets syfte, osunda anbud och intressen i

45 _{Se Reichel 2018 s. 125–126.}

46 _{Se Hettne, Otken Eriksson 2011 s. 62.} 47 _{Se avsnitt 2.2.}

48 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 191.} 49 _{Se Linder 2019.}

8 offentliga upphandlingar. I samma kapitel behandlas även LOU:s allmänna principer vilka har stor betydelse inom upphandlingsrätten och således även för att utreda hur anbudspriser får styras. I kapitel tre, den omfattande delen av uppsatsens deskriptiva del, behandlas krav och utvärderingsmodeller. I detta kapitel redogörs även för Golvprisdomen och Takprisdomen. Därutöver beskrivs i kapitlet andra styrmedel och förfaranden i LOU som kan användas i en upphandlingsprocess, exempelvis kontraktsvillkor och möjligheten att avbryta upphandlingar. Kapitel fyra till och med sex utgör analys av föregående kapitel för att besvara uppsatsens frågeställningar. I kapitel fyra analyseras den första frågeställningen genom en diskussion om tillåtligheten av olika golvpriser och takpriser samt fasta prisers tillåtlighet. I kapitel fem diskuteras den andra frågeställningen, innebärande om styrning av leverantörers anbudspriser bör tillåtas för att motverka osunda anbud. I kapitel sex ges några sammanfattande och avslutande kommentarer med utgångspunkt i det som avhandlats i kapitel fyra och fem.

9

2

Upphandlingsrätten

2.1

Allmänt om offentlig upphandling

2.1.1 Regelverket och dess syfte

LOU är procedurlagstiftning i den mening att lagen föreskriver hur offentliga upphandlingar ska gå till. Att enbart följa lagen innebär emellertid inte att det fördelaktigaste upphandlings-föremålet på marknaden upphandlas eller att upphandlingsupphandlings-föremålet upphandlas till bäst pris. Huruvida upphandlande myndigheter gör bra affärer beror istället på hur krav, utvärderings-modeller och kontraktsvillkor utformas.51 _{Syftet med offentlig upphandling är att främja}

konkurrens, stärka tillväxt och tillvarata skattemedel på ett effektivt sätt.52 _{Syftet med}

upphandlingsdirektivet var även att underlätta att använda offentlig upphandling för att stödja samhällsmål.53 _{Upphandlingsdirektivet är ett minimidirektiv vilket innebär att högre krav kunde}

ställas när direktivet implementerades under förutsättning att direktivets syfte inte hindrades.54

2.1.2 Intressen i offentliga upphandlingar

Leverantörer och upphandlande myndigheter har inbördes motstridiga intressen vad gäller prisbilden vid offentliga upphandlingar. Leverantörer har intresse att dels sätta låga priser för att vinna upphandlingar, dels sätta höga priser för att få så stora vinstmarginaler som möjligt. Myndigheter har intresse att anta de lägsta anbuden för att inte slösa på skattemedel samt ett motstående intresse att inte anta för låga anbud, eftersom det riskerar att leverantörer inte kan fullgöra kontrakt. Avvägningen mellan dessa två utgångspunkter har stor betydelse inom offentlig upphandling.55

Prispress är en stor del av offentliga upphandlingar, på grund av att pris på senare tid fått en allt större roll vid upphandlingar och att konkurrensen mellan leverantörer driver priser nedåt.56

Upphandlande myndigheter har skyldighet att, så gott det går, säkerställa att upphandlade

51 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 36}

52 _{Se Lindahl Toftegaard 2020 s. 20; de Jounge, Norman 2020 avsnitt 1.} 53 _{Se skäl 2 i direktiv 2014/24/EU.}

54 _{Se Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 3.} 55 _{Se Linder 2016 s. 343.}

10 kontrakt kan fullgöras. Om det finns tvivel huruvida kontrakt kan fullgöras bör anbud inte godtas.57 _{I en undersökning av Konkurrensverket framkommer att upphandlande myndigheter}

söker lösningar för att undvika anbud där det finns risk att leverantörer inte fullföljer det kontrakt som ska tilldelas samt för att undvika anbud som är för låga.58

2.1.3 Osunda anbud i offentliga upphandlingar

Konkurrensverket definierar osund konkurrens som tillfällen när leverantörer bryter mot lagar och regler och därigenom får konkurrensfördelar. Ett exempel på detta är när leverantörer använder svart arbetskraft och därav kan lämna lägre anbud än andra.59 _{Ett annat exempel är}

när leverantörer anger priser som de inte avser att fullgöra kontrakt för.60 _Strategisk

anbuds-givning innebär att leverantörer utnyttjar utvärderingsmodeller eller på annat sätt anpassar sig till uppställda villkor för att vinna upphandlingar. Förfarandet kan vara både sunt och osunt, osund strategisk anbudsgivning försämrar upphandlingar vilket inte sund strategisk anbuds-givning behöver göra.61 _{Det bör anmärkas att strategisk anbudsgivning i många fall är ett}

godtagbart beteende.62 _{Det är tillåtet för leverantörer att anpassa anbud och nyttja de möjligheter}

som finns i utvärderingsmodeller,63 _{och att utforma anbud för att få det konkurrenskraftigaste}

är inte ett osunt beteende. Anbud blir dock osunda om leverantörer inte avser att hålla det de utlovar.64

Ett problem med osund strategisk anbudsgivning är att leverantörer inte avser att följa de villkor som ska följas under avtalstiden, antingen genom att inte erbjuda vissa föremål eller erbjuda andra föremål.65 _{Följden av att tilldela kontrakt till leverantörer som inte är seriösa kan bli att}

de antingen inte kan leverera det överenskomna upphandlingsföremålet eller inte till överens-kommet pris. Osund strategisk anbudsgivning kan även resultera i att kontraktsuppföljning blir mer omfattande än annars. Därutöver kan osund strategisk anbudsgivning göra upphandlingar dyrare och försämra konkurrens.66 _{Konkurrensen kan även försämras om leverantörer}

konsekvent beter sig på ett sätt som definieras som osund konkurrens.67 _{Konkurrensproblem}

inom offentlig upphandling kan orsakas av svartarbete,68 _{samt att leverantörer inte följer}

57 _{Se prop. 2015/16:195 s. 794–795.} 58 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 74.} 59 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 12.} 60 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 14.} 61 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 36.} 62 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 44.} 63 _{Se Krantz 2019 s. 174–175.} 64 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 44.} 65 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 39–40.} 66 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 13.} 67 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 15.} 68 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 12.}

11 bestämmelser inom arbetsmiljö.69 _{Om inte osund konkurrens motverkas finns risk för att}

förtroendet för det offentliga minskar, att seriösa aktörer i branscher skadas samt att skattemedel inte tillvaratas på bästa sätt.70 _{Vilka sätt som effektivt motverkar osund konkurrens skiljer sig}

mellan branscher och beror på hur upphandlingar utformas.71

2.2

Allmänna upphandlingsrättsliga principer

2.2.1 Allmänt om de upphandlingsrättsliga principerna

Vid offentlig upphandling är upphandlande myndigheter skyldiga att följa fem allmänna upphandlingsrättsliga principer som föreskrivs i 4 kap. 1 § LOU: likabehandlingsprincipen, icke-diskrimineringsprincipen, transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande.72 _{De allmänna principerna har sitt ursprung i fördraget om}

Europeiska unionens funktionssätt.73 _{Vid införandet av principerna i LOU ifrågasattes om de}

uttryckligen behövde anges i lagen eftersom de redan följde av fördraget, men på grund av principernas väsentliga betydelse ansågs en uttrycklig bestämmelse vara nödvändig.74

De allmänna principerna måste beaktas under hela upphandlingsprocessen och till viss del behöver även kontraktsvillkor utformas med hänsyn till principerna.75 _{Därtill har principerna}

betydelse under kontraktstiden.76 _{Så länge upphandlande myndigheter följer de allmänna}

principerna har de dock stora möjligheter att själva utforma upphandlingsförfarandet.77 _Genom

efterlevnad av principerna ökar konkurrensen mellan leverantörer och därav ingås ofta mer fördelaktiga kontrakt än vad som annars skulle ingåtts.78 _{Bestämmelsen 4 kap. 1 § LOU}

innehållandes de allmänna principerna är av stor betydelse inom offentlig upphandling och används ofta i praktiken när upphandlingar överprövas.79 _{Principerna kan vara till hjälp för att}

tolka konkreta bestämmelser i LOU men kan även användas för situationer som inte specifikt regleras i lagen.80 _{Om ingen specifik bestämmelse brutits mot kan en åsidosatt princip föranleda}

överprövning av en upphandling, 20 kap. 6 § LOU.

69 _{Se Konkurrensverket 2013 s. 25.} 70 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 13–14.} 71 _{Se Konkurrensverket 2013 s. 37.}

72 _{Principerna överlappar till viss del varandra och för att inte samma information ska tas upp flera gånger har}

informationen sorterats in under den princip som författaren anser informationen har störst koppling till.

73 _{Se prop. 2015/16:195 s. 973.} 74 _{Se prop. 2015/16:195 s. 426.} 75 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 254.} 76 _{Se C-496/99 Succhi di Frutta p. 120–121.} 77 _{Se HFD 2012 ref. 48.} 78 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 253.} 79 _{Se Ulfsdotter Forssell 2018a avsnitt 2.1.} 80 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 36.}

12

2.2.2 Likabehandlingsprincipen

Likabehandlingsprincipen innebär att leverantörer ska behandlas lika och att alla leverantörer ska ha samma möjligheter att lämna anbud.81 _{Principen syftar till att konkurrensen inte ska}

snedvridas på marknaden av upphandlande myndigheter, däremot innefattar principen inte någon skyldighet att vidta åtgärder för att underlätta för leverantörer som har naturliga brister eller hinder att delta i upphandlingar.82 _{I Fabricom uttalade EU-domstolen att}

likabehandlings-principen innebär att ”lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling”.83 _Uttalandet

innefattar en skyldighet för upphandlande myndigheter att förfara på samma sätt mot alla leverantörer och därigenom att krav och tilldelningskriterier inte får efterges mot vissa men inte andra,84 _{vilket gäller gentemot alla potentiella leverantörer.}85

Eftersom olika situationer inte får behandlas lika, innebär det att viss hänsyn ska tas till leverantörers olika förutsättningar.86 _{Det finns därmed inte något principiellt hinder att beakta}

fördelar som vissa leverantörer har gentemot andra, till exempel kostnadsfördelar. Det är naturligt och tillhör konkurrensen på marknaden att leverantörer försöker utnyttja sina fördelar för att vinna kontrakt.87 _{Förutom den materiella likabehandlingen att lika fall ska behandlas lika}

och att olika fall inte ska behandlas lika, vilket motsvarar uttalandet som gjordes i Fabricom, följer även en formell likabehandling av principen med betydelsen att alla ska vara lika inför lagen och ha samma rättighet att lämna anbud.88 _{På grund av principens omfattning finns stor}

osäkerhet vad som gäller till följd av densamma.89

2.2.3 Transparensprincipen

Transparensprincipen, även kallad öppenhetsprincipen, innebär att upphandlingar ska genom-föras på ett förutsebart sätt.90 _{Av detta följer att upphandlingsdokument ska vara offentliga, att}

ingen information får undanhållas och att alla leverantörer ska få samma information.91

Eftersom ingen information får undanhållas får det som föreskrivs i upphandlingsdokumenten inte frångås i väsentlig mån.92 _{Principen kan anses bestå av fem delar, att upphandlingar ska}

81 _{Se Ulfsdotter Forssell 2018a avsnitt 2.2.} 82 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 39.}

83 _{Se de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom p. 27.} 84 _{Se Falk, Pedersen 2004 s. 27.}

85 _{Se Arrowsmith 2014 s. 619.}

86 _{Se de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom p. 31.} 87 _{Se Arrowsmith 2014 s. 618.} 88 _{Se Trepte 2004 s. 391.} 89 _{Se Arrowsmith 2014 s. 620.} 90 _{Se Pedersen 2019 s. 32.} 91 _{Se prop. 2006/07:128 s. 155.} 92 _{Se Pedersen 2019 s. 32.}

13 vara offentliga, förutsebara och tydliga samt att det som föreskrivs i upphandlingsdokument ska följas och kunna kontrolleras.93

Principen om transparens följer av icke-diskrimineringsprincipen och likabehandlings-principen,94 _{och åberopas ofta i överprövningsmål.}95 _{Insyn är viktigt för att det ska kunna}

kontrolleras att upphandlingsförfarandet är opartiskt och för att det ska vara möjligt för leverantörer att få kännedom om upphandlingar de kan lämna anbud i.96 _{Transparens är även av}

vikt för att internationella leverantörer, om inte upphandlingar kommuniceras genom tydlig information finns risk att leverantörer inte deltar i upphandlingar i andra länder.97 _Att

transparens beaktas är av betydelse för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer.98

2.2.4 Proportionalitetsprincipen

Proportionalitetsprincipen innebär att krav som ställs upp ska vara proportionerliga med det syfte som varje enskild upphandling har. Till följd av detta måste upphandlingars värde och art beaktas.99 _{Syftet med principen är att tillse att inte konkurrensen begränsas mer än}

nödvändigt.100 _{De nackdelar som kan åsamkas leverantörer av vissa åtgärder måste därav stå i}

rimligt förhållande till de fördelar som åtgärderna medför.101 _{Principen kan därmed minska den}

frihet upphandlande myndigheter har under upphandlingsprocessen.102 _{Med hjälp av principen}

blir det en adekvat avvägning mellan intressen som ska tillvaratas.103 _{Eftersom bedömningen}

huruvida något är proportionerligt ska göras från fall till fall är det svårt att säga att ett visst krav alltid är oproportionerligt.104 _{Principen har stor betydelse när upphandlingar utformas.}105

Det synes inte stå helt klart hur en proportionalitetsbedömning ska göras och vilka delmoment som ska ingå i densamma.106 _{EU-domstolen uttalade i Contse att en åtgärd som en upphandlande}

myndighet vidtar ska ”vara ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som efter-strävas och den får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.”107 _I

doktrin anges tre faktorer som ska beaktas vid bedömningen av om en åtgärd är proportionerlig:

93 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 41.} 94 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 266.} 95 _{Se Bergman m.fl. 2011 s. 51.} 96 _{Se mål C-458/03 Parking Brixen p. 49.} 97 _{Se Trepte 2004 s. 394.} 98 _{Se Trepte 2004 s. 392.} 99 _{Se prop. 2006/07:128 s. 155.} 100 _{Se Lindahl Toftegaard 2020 s. 58.}

101 _{Se Nämnden om offentlig upphandling 2005 s. 6.} 102 _{Se Hettne, Öberg 2005 s. 210.} 103 _{Se Arrowsmith 2014 s. 629.} 104 _{Se Lindahl Toftegaard 2020 s. 59.} 105 _{Se Bergman m.fl. 2011 s. 50.} 106 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 44.} 107 _{Se mål C-234/03 Contse p. 41.}

14 åtgärdens lämplighet och nödvändighet för att uppnå det som eftersträvas samt åtgärdens negativa effekter i jämförelse med det som eftersträvas med åtgärden.108

2.2.5 Icke-diskrimineringsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande

Icke-diskrimineringsprincipen stadgar att leverantörer inte får behandlas olika på grund av deras nationalitet,109 _{detta innebär att krav måste uppställas neutralt, även i det fall det inte är}

troligt att anbud inkommer från leverantörer från andra nationer.110 _{I förbudet mot}

diskriminering ligger även att upphandlande myndigheter inte får gynna leverantörer i ett specifikt område, eftersom det indirekt diskriminerar leverantörer från andra länder.111 _{Om krav}

är sakligt motiverade är det dock inte fråga om åsidosättande av den aktuella principen. Principen påverkar inte heller vad myndigheter väljer att upphandla.112 _{Principen om ömsesidigt}

erkännande innefattar en skyldighet att acceptera handlingar som utfärdas i andra land.113 _Av

principen följer att intyg och rapporter som upprättas och utfärdas i andra länder måste godtas.114

Principen åberopas sällan vid överprövningar och synes därför inte åsidosättas ofta.115

2.2.6 Konkurrensprincipen

Utöver ovan nämnda principer finns en sjätte princip, konkurrensprincipen, i 4 kap. 2 § LOU.116

Innebörden av konkurrensprincipen är att upphandlande myndigheter inte med avsikt får begränsa konkurrensen i upphandlingar. Det står inte klart hur upphandlande myndigheters avsikt att begränsa konkurrensen ska fastställas i det fall principen åberopas. Eventuellt kan en objektiv metod användas där det faktiska resultatet jämförs med hur resultatet skulle sett ut om upphandlingen inte utformats på det anförda konkurrensbegränsade sättet.117 _{Ibland anförs att}

det av principen även följer en skyldighet för myndigheter att aktivt främja konkurrens i upphandlingar.118 _{Vissa anser dock att konkurrensens betydelse i upphandlingar redan följer av}

de fem principer som stadgas i 4 kap. 1 § LOU och att det som stadgas i 4 kap. 2 § LOU endast exemplifierar principernas omfattning.119

108 _{Se Craig, de Búrca 2015 s. 551.}

109 _{Se Pedersen 2019 s. 31; Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 256; Bergman m.fl. 2011 s. 49; Ulfsdotter Forssell}

2018a avsnitt 2.3.

110 _{Se prop. 2006/07:128 s. 132.}

111 _{Se mål C-243/89 Storebaelt. I målet talades om likabehandlingsprincipen som till viss del överlappar}

icke-diskrimineringsprincipen. Enligt författarens mening hänför sig målet dock bäst till icke-icke-diskrimineringsprincipen.

112 _{Se Falk, Pedersen 2004 s. 26.}

113 _{Se Pedersen 2019 s. 32; Bergman m.fl. 2011 s. 51; Forsberg 2017 s. 97.} 114 _{Se Falk, Pedersen 2004 s. 28.}

115 _{Se Ulfsdotter Forssell 2018a avsnitt 2.5.}

116 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 281; de Jounge, Norman 2020 avsnitt 4.} 117 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 4.}

118 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 282.}

15

3

Styrmedel i upphandlingar

3.1

Allmänt om att styra upphandlingar

Inför offentliga upphandlingar har upphandlande myndigheter stort handlingsutrymme vid val av vad som ska upphandlas och vilka egenskaper upphandlingsföremålen ska ha. Friheten får däremot inte utnyttjas längre än vad som är nödvändigt för att uppfylla syftet med respektive upphandling.120 _{I upphandlingsdokumenten beskrivs det som ska upphandlas och hur}

upphandlingen ska gå till, 1 kap. 23 § LOU. Även hur upphandlingsdokumenten får utformas är relativt fritt för upphandlande myndigheter så länge som de allmänna principerna beaktas.121

Begreppet upphandlingsdokument innefattar flera dokument, men kan delas in i dokument som avser annons om upphandlingen och dokument som beskriver krav och tilldelningskriterier samt övriga upplysningar som är relevanta.122 _{Det beskrivande dokumentet sägs ibland}

innehålla tre delar: krav och kriterier på leverantörer och upphandlingsföremålet, kontrakts-villkor samt bestämmelser om hur upphandlingen ska gå till.123

Urval och utvärdering kan ske samtidigt, men det är av vikt att dessa två moment inte blandas ihop.124 _{Det är därför viktigt att det i upphandlingsdokumenten tydligt framgår vad som är krav}

som ska uppfyllas och vad som är tilldelningskriterier som inte måste uppfyllas i sin helhet.125

Obligatoriska krav kan dock kompletteras av tilldelningskriterier. Krav används i sådana fall för att se till att alla leverantörer ligger över en miniminivå, medan tilldelningskriterier används för att utvärdera anbud i förhållande till hur långt över miniminivån de ligger.126 _{Ibland hindrar}

emellertid proportionalitetsprincipen att både krav och tilldelningskriterier används för samma behov.127

120 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 42.}

121 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 16.} 122 _{Se prop. 2015/16:195 s. 349.}

123 _{Se Bergman m.fl. 2011 s. 75; Sundstrand 2013 s. 143; Lindahl Toftegaard 2020 s. 114.} 124 _{Se mål C-532/06 Lianakis p. 30–32.}

125 _{Se prop. 2015/16:195 s. 785.}

126 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 9.} 127 _{Se Falk 2020 s. 357.}

16

3.2

Obligatoriska krav

3.2.1 Allmänt om obligatoriska krav

Krav som ställs i upphandlingar ska framgå av upphandlingsdokumenten, krav kan avse leverantörer och upphandlingsföremål eller vara formella krav. Formella krav är administrativa bestämmelser som gäller för upphandlingar,128 _{vilket kan innefatta krav på att dokument ska}

lämnas in och krav på att leverantörer godtar de kontraktsvillkor som föreskrivs.129 _{Krav på}

leverantörer och upphandlingsföremål beskrivs närmare nedan.130 _{Det framkommer i}

4 kap. 10 § LOU att alla anbud måste kontrolleras att de uppfyller de krav som ställs i upphandlingsdokumenten. Anbud måste uppfylla alla obligatoriska krav för att få antas.131

Kraven ska vara uppfyllda vid tidpunkten för avgivande av anbud om inte annat föreskrivs i upphandlingsdokumenten.132 _{Anbud som inte uppfyller ställda krav måste förkastas, det finns}

ingen möjlighet för myndigheter att efterfråga saknade uppgifter och inte heller möjlighet att göra en bedömning av hur stort felet är i förhållande till kravet.133

Huruvida krav i upphandlingsdokument står i förening med likabehandlingsprincipen har prövats i flera fall. Upphandlande myndigheter har generellt sett ett relativt stort handlings-utrymme vid val av vilka krav som ska ställas.134 _{Att höga krav ställs som endast få leverantörer}

når upp till bryter inte i sig mot likabehandlingsprincipen.135 _{Även proportionalitetsprincipen}

har betydelse när det ska bestämmas vilka krav som ska ställas.136 _{Till följd av principen behöver}

krav ha en tydlig koppling till upphandlingsföremålet.137 _{Högsta förvaltningsdomstolen har i en}

dom godtagit ett objektivt krav som inte diskriminerat leverantörer eftersom kravet inte var uppenbart osakligt eller godtyckligt.138 _{I doktrin har diskuterats om ställningstagandet av Högsta}

förvaltningsdomstolen var en proportionalitetsbedömning. Ulfsdotter Forssell anser dock att det är tvivelaktigt att domen är till hjälp för tolkning av proportionalitetsprincipen.139

128 _{Se Pedersen 2019 s. 124–125.} 129 _{Se Pedersen 2019 s. 158.} 130 _{Se avsnitt 3.2.2.}

131 _{Se HFD 2016 ref. 37. Se även mål C-27/15 Pippo Pizzo där leverantören inte fick uteslutas på grunder som inte}

angavs i upphandlingsdokumenten, eftersom det skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen.

132 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 9.}

133 _{Se Ågren 2018 s. 148. Se även de Jounge, Norman 2020 avsnitt 16.} 134 _{Se RÅ 2010 ref. 78.}

135 _{Se mål C-513/99 Concordia p. 85.} 136 _{Se Falk, Pedersen 2004 s. 27.}

137 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 272.} 138 _{Se HFD 2010 ref. 78.}

139 _{Se Ulfsdotter Forssell 2018a avsnitt 2.6. Ulfsdotter Forssell är av uppfattningen att domen har större betydelse}

17

3.2.2 Krav på upphandlingsföremål och leverantörer

När krav ställs på upphandlingsföremål är det av vikt att kraven sätts på en lagom nivå, anledningen härför är att låga krav riskerar att vara ekonomiskt ogynnsamma i upphandlingar medan höga krav riskerar att bryta mot proportionalitetsprincipen. Vilka krav som ska ställas och hur det ska kontrolleras att anbuden lever upp till kraven är upp till de upphandlande myndigheterna att bestämma.140 _{Det finns särskilda bestämmelser om tekniska krav som}

behöver beaktas, vilka bland annat innefattar bestämmelser om standarder och funktionskrav, 9 kap. 3–4 §§ LOU, och om hur önskemål om märken och liknande får formuleras, 9 kap. 6 § LOU.

Krav som upphandlande myndigheter kan ställa på leverantörer kallas kvalificeringskrav. Kvalificeringskrav får endast avse behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kraven ska vara lämpliga för att tillförsäkra att leverantörer har förmåga och kapacitet att fullgöra kontraktet, ha ett samband med upphandlingsföremålet och stå i proportion till detsamma, 14 kap. 1 § LOU. Ibland behöver inte leverantörer själva uppfylla kraven utan kan hänvisa till andra företags kapacitet, 14 kap. 6 § LOU. Vid leverantörskvalificeringen får endast beaktas huruvida leverantörer uppfyller ställda krav, någon bedömning av hur väl kraven uppfylls får inte göras.141 _{Genom att}

ställa krav på leverantörers ekonomiska status kan myndigheter säkerställa att leverantörer kan prestera enligt kontraktets villkor.142 _{Det är inte obligatoriskt att ha kvalificeringskrav i}

upphandlingar, men krav ställs ofta för att myndigheter inte ska riskera att behöva ingå kontrakt med leverantörer som inte kan prestera enligt kontraktet.143

3.2.3 Obligatoriska golvpriser

Högsta förvaltningsdomstolen har i Golvprisdomen underkänt ett obligatoriskt krav med innebörden att alla inkomna anbud med anbudspris under 350 kr/timme skulle förkastas, på grund av att anbud under det priset skulle anses onormalt låga. Två anbudsgivare vars anbud hade förkastats i den aktuella upphandlingen på grund av att de hade ett timpris understigande det som angavs i det obligatoriska kravet ansökte om överprövning av upphandlingen.144 _Högsta

förvaltningsdomstolen förordnade att upphandlingen skulle göras om. Domstolen framhöll att beställare har stor möjlighet att själva utforma krav i upphandlingar så länge kraven står i förening med de allmänna principerna. Golvpriser ansågs emellertid förhindra anbudsgivare att

140 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 9.} 141 _{Se Pedersen 2019 s. 148.}

142 _{Se Arrowsmith 2014 s. 720.} 143 _{Se Pedersen 2019 s. 148.} 144 _{Se HFD 2018 ref. 50.}

18 konkurrera med låga priser. Anbudsgivare kan ha olika möjligheter att erbjuda lägre priser än andra och därav kan golvpris medföra att anbudsgivare behandlas olika. Användning av golvpriser förhindrar även konkurrens mellan anbud när beställare jämför anbud och det finns inte heller någon möjlighet för beställare att bedöma om anbud är seriösa eller inte. På grund av ovan nämnda skäl ansågs obligatoriska golvpriser inte förenliga med likabehandlings-principen.

Att använda obligatoriska golvpriser ansågs inte heller stå i överensstämmelse med bestäm-melsen om onormalt låga anbud. Det kontradiktoriska förfarande som ska följa ett anbud som anses onormalt lågt syftar till att skydda anbudsgivare och innebär att varje anbud måste utredas för sig. Att anbud utesluts automatiskt för att anbudspriser är under ett visst pris är inte förenligt med lagstiftningen. Domstolen ansåg dock att det med grund i SECAP145 _{kan finnas undantag}

när anbud får förkastas automatiskt, men att det undantaget i vart fall inte var tillämpligt i aktuellt fall.146 _{När obligatoriska golvpriser använts i upphandlingar har det ofta syftat till att}

säkerställa att leverantörer ska kunna prestera enligt det kontrakt som ska tilldelas. Golvpriser har sålunda använts för att motverka osund konkurrens,147 _{och efter Golvprisdomen anser}

upphandlare att det blivit svårare att motverka osund konkurrens.148 _{I doktrin har däremot}

angetts att problem med oseriösa anbud och liknande inte löses genom krav som begränsar leverantörers möjligheter att konkurrera med priser, exempelvis golvpriser. Lösningen på problem med oseriösa anbud och liknande anges istället vara att anpassa kravställningen i upphandlingar och anpassa reglerna om onormalt låga anbud.149

3.2.4 Obligatoriska takpriser

Takprisdomen avsåg upphandling av ramavtal och i upphandlingsdokumenten angavs att priset för ett större mängdintervall av ett arbete inte fick sättas högre än priset för ett mindre mängdintervall av samma arbete. Dessa priser skulle sedan användas för att räkna fram ett jämförelsepris som utvärderingen skulle grunda sig på. En anbudsgivare lämnade emellertid ett anbud som stred mot ovan nämnt krav vilket medförde att anbudet förkastades varpå anbudsgivaren ansökte om överprövning av upphandlingen.150

145 _{Se de förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso. Innebörden av undantaget diskuteras inte}

vidare i analysen. Anledningen härför är att golvpriser är otillåtna redan på grund av att de åsidosätter likabehandlingsprincipen och därför påverkar inte undantaget golvprisers tillåtlighet.

146 _{Se HFD 2018 ref. 50.}

147 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 46–47.} 148 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 77.} 149 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 16.} 150 _{Se HFD 2020 ref. 24.}

19 Högsta förvaltningsdomstolen fastställde förvaltningsrättens domslut i vilken ansökan om överprövning av upphandlingen avslagits. Beställares relativt stora möjligheter att själva bestämma krav och utforma upphandlingar framhävdes i domskälen och domstolen ansåg att kravet i det aktuella fallet varken stred mot likabehandlingsprincipen eller bestämmelsen om onormalt låga anbud. Kravet skiljde sig på avgörande sätt från kravet som prövades i Golvprisdomen. Anbudsgivarna kunde i aktuellt fall inte prissätta sina anbud fritt, eftersom priser som de själva angav på poster i anbudet blev styrande för prissättningen av andra poster, men anbudsgivarna kunde fortfarande konkurrera med sin priser eftersom ingen faktisk nedre gräns fanns. Kravet medförde inte heller att anbud som skulle kunna klassas som onormalt låga förkastades automatiskt. I målet hade det inte framkommit att kravet stred mot upphandlings-rätten på något annat sätt.151

Motsatt bedömning gjordes cirka ett år tidigare i Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4551-18 (Totalprisdomen). I aktuellt fall var det fråga om upphandling av ett ramavtal vari ett krav formulerats på sätt att ett materialpris inte fick överstiga ett totalpris för ett antal andra poster. En anbudsgivare uppfyllde inte kravet och dess anbud förkastades, varpå anbudsgivaren ansökte om överprövning av upphandlingen. Kammarrätten ansåg i det fallet att det relativa takpriset utgjorde ett indirekt golvpris för totalpriset vilket stred mot upphandlings-lagstiftningen.152

3.3

Utvärderingsmodeller

3.3.1 Allmänt om utvärderingsmodeller

Anbud får endast utvärderas om de uppfyller alla obligatoriska krav.153 _{Vid utvärdering enligt}

grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet kan olika utvärderingsmodeller användas varav en uppdelning kan göras i relativa och absoluta.154 _{En relativ utvärderingsmodell}

kännetecknas av att anbud jämförs med andra anbud som kvalificerat sig till utvärderingsfasen. I en absolut utvärderingsmodell utvärderas varje anbud för sig, utan påverkan av övriga anbud.155 _{Tillvägagångssättet för en absolut modell bygger ofta på att egenskaper som premieras}

hos upphandlingsföremålet sätts ett numeriskt värde, vilket påverkar anbudens värde i utvärderingen.156 _{Avdrag respektive påslag, antingen i form av absoluta tal eller i procent, kan}

151 _{Se HFD 2020 ref. 24.}

152 _{Se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4551-18.} 153 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 715.}

154 _{Se Pedersen 2019 s. 162.}

155 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 199; de Jounge, Norman 2020 avsnitt 16; Pedersen 2019 s. 162.} 156 _{Se Asplund m.fl. 2012 s. 199}

20 göras på anbudspriser och den leverantör vars anbud har det lägsta anbudspriset efter att detsamma har justerats tilldelas kontraktet.157

Principen om transparens har stor betydelse för utformning av utvärderingsmodeller.158

Upphandlande myndigheter får inte ha obegränsad rätt att välja vilken leverantör som ska tilldelas kontrakt,159 _{och det måste för leverantörer tydligt gå att läsa ut vad som tillmäts}

betydelse när upphandlande myndigheter ska tilldela kontrakt.160 _{I RÅ 2002 ref. 50 angavs att}

vissa brister i en utvärderingsmodell inte i sig utgör att modellen strider mot principen så länge som modellen syftar till att ge ett rättvist resultat.161 _{Uttalandet i domen har tolkats på flera sätt,}

varav en tolkning är att det inte ställs höga krav på förutsebarhet i upphandlingar. Den tolkningen borde dock inte kunna åberopas sedan Lianakis kom,162 _{i vilken det anges att kriterier}

som ska beaktas och viktas vid utvärderingar måste framgå för leverantörer vid den tidpunkt de utformar sina anbud.163 _{I Dimarso framkom att det inte i upphandlingsdokumenten måste anges}

hur bedömningen ska ske rent konkret när anbud utvärderas, så länge som angivna tilldelningskriterier och viktningen dem emellan inte frångås.164

3.3.2 Utvärderingsgrunder

Den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska tilldelas kontrakt, 16 kap. 1 § LOU, vilket ska avgöras av de upphandlande myndigheterna i enlighet med upphandlingslagstiftningen.165 _{Att tilldelning av offentliga kontrakt ska ske till det ekonomiskt}

mest fördelaktiga anbudet ska emellertid inte påverka nationella bestämmelser om fasta priser för varor och tjänster.166 _{För att hitta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska en av}

följande grunder användas: bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, pris eller kostnad, 16 kap. 1 § LOU. I förarbeten till LOU anges att det vid tillkomst av lagen inte stod helt klart hur begreppen kostnad, pris och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet förhöll sig till varandra, men tolkningen av skälen tillsammans med artiklarna i upphandlingsdirektivet mynnade ut i ovan angivna utvärderingsgrunder.167 _{Det är upp till de upphandlande}

myndigheterna att avgöra vilken utvärderingsgrund som ska användas, vilket ska avgöras från

157 _{Se Bergman m.fl. 2011 s. 184.}

158 _{Se Ulfsdotter Forssell 2018a avsnitt 2.4.} 159 _{Se mål C-31/87 Beentjes p. 26.}

160 _{Se mål C-19/00 SIAC Construction p. 42.} 161 _{Se RÅ 2002 ref. 50.}

162 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 727; de Jounge, Norman 2020 avsnitt 16.} 163 _{Se mål C-532/06 Lianakis p. 37.}

164 _{Se mål C-6/15 Dimarso p. 37.} 165 _{Se prop. 2015/16:195 s. 1109.} 166 _{Se artikel 67.1 i direktiv 2014/24/EU.} 167 _{Se prop. 2015/16:195 s. 784.}

21 fall till fall beroende på vilken grund som passar bäst.168 _{Beslutet kan grundas på hur marknaden}

ser ut för upphandlingsföremålet och andra kommersiella överväganden.169

I lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) bestod utvärderingsgrunderna av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och anbudet med lägst pris, 12 kap. 1 § ÄLOU. I grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kunde olika kriterier beaktas, bland annat kvalitet, speciella egenskaper och pris, 12 kap. 1 § ÄLOU. Denna grund motsvarar idag grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.170 _{Under ÄLOU ansågs utvärdering kunna ske på tre sätt:}

ren priskonkurrens, ren kvalitetskonkurrens – genom att pris var fastställt – och en samman-vägning av pris och kvalitet, som i sin tur kunde ske på två sätt.171 _{Enligt förarbeten till LOU}

innebär de nya utvärderingsgrunderna i LOU ingen ändring i sak i förhållande till tidigare gällande rätt.172

Används utvärderingsgrunden pris får myndigheter vid jämförelse av anbuden endast beakta priser.173 _{Vid prisutvärdering ska den leverantör som lämnat det lägsta priset tilldelas kontraktet,}

om inte anbudet ska förkastas på grund av att det är onormalt lågt. Troligtvis kan endast det angivna priset beaktas, därmed får ingen analys ske av vad priset kan bli givet olika scenarion.174

När utvärderingsgrunden kostnad används ska myndigheter göra en bedömning av hur pass kostnadseffektivt upphandlingsföremålet är, vilket kan innefatta en analys av livscykel-kostnader, 16 kap. 3 § LOU. Med livscykel avses hela upphandlingsföremålets livslängd, 1 kap. 17 § LOU. Kostnader under livscykeln av ett föremål kan innefatta kostnader för förvärv, underhåll och andra användningskostnader samt kostnader för att återvinna upphandlings-föremålet.175 _{Inom kostnadsgrunden kan även andra kostnader än de som ingår i anbudet}

beaktas.176 _{Om grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet används ger det leverantörer}

möjlighet att konkurrera med andra grunder än enbart pris.177 _{Vid användning av denna grund}

bör kvalitetskriterier och ekonomiska kriterier fastställas.178 _{Det framhålls i}

upphandlings-direktivet att kostnadselementet kan anpassas genom att ett fast pris eller en fast kostnad anges, vilket resulterar i att leverantörer endast konkurrerar med kvalitet.179

168 _{Se prop. 2015/16:195 s. 1109.} 169 _{Se Pedersen 2019 s. 160.} 170 _{Se prop. 2015/16:195 s. 783–784.} 171 _{Se Bergman, Lundberg 2009 s. 45–46.} 172 _{Se prop. 2015/16:195 s. 786.} 173 _{Se prop. 2015/16:195 s. 784.}

174 _{Se Arrowsmith 2014 s. 736. Se vidare om onormalt låga anbud i avsnitt 3.4.3.} 175 _{Se artikel 68.1 i direktiv 2014/24/EU.}

176 _{Se prop. 2015/16:195 s. 784–785.} 177 _{Se Bergman m.fl. 2011 s. 156.}

178 _{Se skäl 92 första stycket i direktiv 2014/24/EU.} 179 _{Se artikel 67.2 andra stycket i direktiv 2014/24/EU.}

22

3.3.3 Närmare om utvärderingsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet

I preambeln anges att tilldelning av kontrakt i enlighet med grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet bör innefatta någon kostnadsaspekt eller prisaspekt.180 _{Kontrakt bör inte}

tilldelas enbart på kriterier som inte inkluderar kostnader, någon form av kostnadskriterium bör således användas tillsammans med kvalitetskriterier. Om det finns bestämmelser i medlemsländer som anger hur priser för produkter ska fastställas bör dessa inte påverkas av tilldelningskriterierna.181 _{I det fall det finns bestämmelser om fastställande av fasta priser bör}

det förtydligas att många andra faktorer, till exempel leveransvillkor, kan användas för utvärdering enligt grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.182

I förarbeten till LOU anges att pris alltid ska inkluderas i grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Som grund för uttalandet låg det som anges i preambeln till upphandlings-direktivet.183 _{Vad gäller uttalandet i upphandlingsdirektivet att ett fast pris kan användas och att}

således endast kvalitet utvärderas ansåg några remissinstanser att detta uttryckligen skulle införas i lagen. Regeringen ansåg emellertid att det redan följde av den rätt som var gällande vid tidpunkten och att bestämmelserna som skulle införas i den nya lagen inte skulle förändra rättsläget, varför något uttalande om fasta priser inte infördes i LOU.184 _{Regeringens ståndpunkt}

tolkar Rosén Andersson m.fl. som att pris inte måste vara med i utvärderingar.185 _{de Jounge och}

Norman anser däremot att pris måste vara en faktor, med grund i vad som nämns i skälen till upphandlingsdirektivet och förarbeten till LOU.186

Arrowsmith anser att det endast är en presumtion att pris måste vara en del av utvärderingar. Som skäl härför anger hon att prisaspekten endast framhålls i skälen till direktivet och inte i artiklarna. I en artikel föreskrivs istället att direktivet inte ska påverka nationella bestämmelser om fasta priser på upphandlingsföremål, vilket antyder att pris inte måste vara del av utvärderingar i alla upphandlingar. Även fast det i preambeln uttrycks att någon prisaspekt bör vara med utesluter inte Arrowsmith att det kan finnas undantagsfall när pris inte måste vara del i utvärderingar. Arrowsmith framhåller dock att det inte står helt kart vad som gäller.187

180 _{Se skäl 90 första stycket i direktiv 2014/24/EU.} 181 _{Se skäl 92 tredje stycket i direktiv 2014/24/EU.} 182 _{Se skäl 93 i direktiv 2014/24/EU.}

183 _{Se prop. 2015/16:195 s. 785.}

184 _{Se prop. 2015/16:195 s. 788. Se uttalandet i avsnitt 3.3.2.} 185 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 742.}

186 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 16.}

187 _{Se Arrowsmith 2014 s. 762–763. Observera att uttalandet skedde innan upphandlingsdirektivet hade}

23 Under tiden ÄLOU var gällande ansåg Kammarkollegiet att det var tillåtet att endast utvärdera kvalitet genom att ange ett fast pris.188 _{Bergman m.fl. framhöll under samma lagstiftning att}

priset var svårt att bortse från och att det endast kunde ske om priset redan var fastställt.189

Arrowsmith ansåg att det under direktiv 2004/18/EG190 _{var tillåtet att bortse från priskriterier.}

Grunden härför var att det, enligt hennes mening, inte fanns någon anledning för EU att reglera huruvida pris måste vara del av utvärderingar, även om det vore konstigt att inte beakta priset.191

3.3.4 Tilldelningskriterier

Om grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad används ska de upphandlande myndigheterna vid utvärdering beakta tilldelningskriterier respektive kostnads-effektivitet, 16 kap. 2–3 §§ LOU. Vid utvärderingen kan kostnader under upphandlings-föremålets livscykel beaktas, 16 kap. 4 § LOU. Det regleras inte i upphandlingsdirektivet vilka kriterier som ska väljas eftersom valet påverkas av det som ska upphandlas.192

Tilldelnings-kriterier ska säkra konkurrensen och får inte utformas på ett sätt som medför att upphandlande myndigheter får obegränsade valmöjligheter, därtill måste tilldelningskriterierna ha något samband med upphandlingsföremålet. Anknytningskravet ska anses uppfyllt om kriterierna har koppling till någon del av upphandlingsföremålets livscykel, 16 kap. 2 § LOU. Efterföljs de allmänna principerna finns det en stor frihet vid val, utformning och viktning av kriterier.193 _Det

synes inte finnas något hinder för att ställa upp kriterier som inte direkt gynnar upphandlande myndigheter.194

I upphandlingsdirektivet ges exempel på vad som kan utgöra tilldelningskriterier, bland annat anges estetiska och funktionella egenskaper, kvalifikationer och erfarenhet hos personal som ska verkställa kontraktet samt leveransvillkor.195 _{Alla kriterier måste inte vara ekonomiska till}

sin natur,196 _{som exempel kan nämnas att miljöhänsyn}197 _{och sociala hänsyn godtagits av}

EU-domstolen.198 _{Kostnadskriterier, som är en form av tilldelningskriterier, kan användas både vid}

utvärdering enligt grunden kostnad och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.199

Kvalitets-kriterier kan dock endast användas vid utvärdering enligt grunden bästa förhållandet mellan

188 _{Se Kammarkollegiet 2010 s. 10.} 189 _{Se Bergman m.fl. 2011 s. 156.}

190 _{Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid}

offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Direktivet låg till grund för ÄLOU.

191 _{Se Arrowsmith 2014 s. 762.} 192 _{Se Arrowsmith 2014 s. 760.}

193 _{Se Bergman m.fl. 2011 s. 153 och 155.} 194 _{Se Arrowsmith 2014 s. 748–749.} 195 _{Se artikel 67.2 i direktiv 2014/24/EU.} 196 _{Se Rosén Andersson m.fl. 2020 s. 732.} 197 _{Se mål C-513/99 Concordia p. 57.}

198 _{Se mål C-368/10 Kommissionen mot Nederländerna p. 85.} 199 _{Se prop. 2015/16:195 s. 1110.}