UNIDROIT Principles, PECL och DCFR i svensk rättspraxis

UNIDROIT Principles, PECL och

DCFR i svensk rättspraxis

Filosofie kandidatuppsats inom internationell avtalsrätt

Författare: Mandip Mahal

Handledare: Jakob Heidbrink

Kandidatuppsats inom internationell avtalsrätt

Titel: UNIDROIT Principles, PECL och DCFR i svensk rättspraxis

Författare: Mandip Mahal

Handledare: Jakob Heidbrink

Datum: 2010-05-12

Ämnesord Avtalsrätt, internationella principsamlingar, svensk rättspraxis

Abstract

International Contract Law presently offers three sets of principles: the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (the UNIDROIT Principles), the Prin-ciples of European Contract Law (the PECL) and the Draft Common Frame of Refer-ence (the DCFR). These sets of principles contain general principles which are intended to serve as model rules. The three sets of principles have been published, but they have not been adopted. The UNIDROIT Principles and the PECL are not meant to be adopted either. There are different opinions as to whether the sets of principles can be consid-ered to be a source of legal status at all.

The sets of principles have been referred to in Swedish law. Swedish case law – in which the principle collections are mentioned – serves as guidance to when these sets can be expected to be part of Swedish law since the UNIDROIT Principles, the PECL and the DCFR not are regulations.

Four cases from the 21st century have been found in which the sets of principles have been mentioned. A principle from the DCFR was applied by the Swedish Supreme Court in the case NJA 2009 s. 672 – which was one of the four cases that were found. An analysis was made in order to identify similarities and differences as to when the UNIDROIT Principles, the PECL and the DCFR previously have been mentioned in Swedish case law.

It has been difficult to find similarities in the four cases that were found. Neither the form of contract, the contract-type, nor the presence of any international dimension in the proceedings were common denominators. One common denominator was however the Justice Council named Torgny Håstad. Håstad being one of the judges in each of the four cases – he was also one of the judges in the case NJA 2009 s. 672. It is

particu-larly noteworthy since Håstad has been involved in the European project which resulted in the DCFR.

The absence of a clear pattern on when the principle collections are mentioned in Swed-ish case law shows that the legal certainty might be at risk. The legal certainty is endan-gered since it in present time seems to be necessary to see to which judges and referees are ruling in the case and their respective personal attitude towards the UNIDROIT Principles, the PECL and/or the DCFR.

Sammanfattning

I dagsläget finns det tre publicerade internationella principsamlingar på avtalsrät-tens område vilka är UNIDROIT Principles of International Commercial

Con-tracts (UNIDROIT Principles), Principles of European Contract Law (PECL) och Draft Common Frame of Reference (DCFR). Principsamlingarna innehåller

all-männa principer vilka är tänkta att fungera som modellregler. Samtliga princip-samlingar har publicerats men inte antagits. UNIDROIT Principles och PECL är inte tänkta att bli antagna heller. Det råder därför skilda meningar huruvida sam-lingarna överhuvudtaget kan anses ha någon rättskällestatus.

Principsamlingarna har förekommit även i svensk rätt. Då varken UNIDROIT Principles, PECL eller DCFR formellt sett utgör regelverk utgör svensk rättsprax-is – där principerna finns omnämnda – vägledning för när dessa principsamlingar kan komma att bli aktuella i svensk rätt.

På 2000-talet har det funnits fyra rättsfall där principerna har varit omnämnda. I NJA 2009 s. 672, vilket är ett av de fyra rättsfallen, tillämpades en princip från DCFR. En analys har följaktligen gjorts i syfte att urskilja likheter och skillnader kring när UNIDROIT Principles, PECL och DCFR tidigare har förekommit i svensk rättspraxis.

Det har varit svårt att finna likheter i de fyra rättsfallen. Varken avtalsformen, av-talstypen eller förekomsten av en internationell dimension utgör gemensamma nämnare i målen. Det som dock har varit den huvudsakliga gemensamma nämna-ren är att justitierådet Torgny Håstad har varit domare i de samtliga fallen – han var även en av domarna i NJA 2009 s. 672 där en princip från DCFR tillämpades. Det är särskilt anmärkningsvärt då Håstad har varit delaktig i det europeiska pro-jekt som har resulterat i DCFR.

I avsaknad på ett mönster kring när de internationella principsamlingarna före-kommer i svensk rättspraxis kan rättssäkerheten ifrågasättas. Rättsäkerheten även-tyras då det redan idag tycks vara nödvändigt att se vilka domare och referenter som sitter i målen samt deras inställning till de internationella principsamlingarna.

Innehåll

1

Inledning ... 1

1.1 Bakgrund ... 1

1.1.1 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts ... 1

1.1.2 Europeiska principsamlingar ... 1

1.1.3 Principsamlingarna i svensk rätt ... 2

1.2 Syfte och avgränsning ... 2

1.3 Metod och material ... 3

1.4 Disposition ... 3

2

De internationella principsamlingarna ... 4

3

UNIDROIT Principles, PECL och DCFR i svensk

rättspraxis ... 9

3.1 Svensk rättspraxis ... 9

3.2 NJA 2000 s. 747 ... 9

3.2.1 Omständigheter, majoriteten och dissidenter ... 9

3.2.2 Kommentar ... 11

3.3 NJA 2006 s. 638 ... 12

3.3.1 Omständigheter, majoriteten och dissident ... 12

3.3.2 Kommentar ... 14

3.4 NJA 2008 s. 733 ... 14

3.4.1 Omständigheter, majoriteten och dissident ... 14

3.4.2 Kommentar ... 16

3.5 NJA 2009 s. 672 ... 17

3.5.1 Omständigheter och avgörande... 17

3.5.2 Kommentar ... 18

4

Analys – likheter och skillnader ... 20

5

Slutsats ... 23

Referenslista ... 25

1 Inledning

1.1

Bakgrund

Den internationella handeln och globaliseringen har sedan länge varit ett faktum. Till-sammans har de bidragit till att det inte längre är ovanligt med avtalsslut över gränserna. Regleringen av avtals ingående, verkningar och giltighet i Sverige sker huvudsakligen i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, till den del andra svenska lagar inte erbjuder en mer specifik reglering. Likaså har andra stater sina interna lagstiftningar som reglerar motsvarande frågor i olika utsträckning. I takt med utvecklingen har det också utarbetats principsamlingar på det internationella planet. De internationella principsamlingarna som har utformats innehåller allmänna principer på avtalsrättens område vilka har kommit att bli aktuella i svensk rätt, där-ibland i svensk rättspraxis. I Västeuropa finns det tre principsamlingar som har publice-rats, vilka följer nedan.

1.1.1 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts

UNIDROIT1 har utformat en samling principer kring den internationella avtalsrätten. Samlingen benämns UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT Principles) och publicerades år 2004, vilket var en revidering från princip-samlingen som publicerades år 1994.

1.1.2 Europeiska principsamlingar

I Västeruopa har ytterligare två principsamlingar framarbetats. Commission on Europe-an Contract Law, även kallad LEurope-ando-kommissionen har utarbetat en samling principer vilka benämns Principles of European Contract Law (PECL). Del I och II av PECL publicerades år 1999 och del III år 2002.

PECL har i sin tur reviderats och bidragit till utformningen av ett antal principer, defini-tioner och standardregler i europeisk privaträtt i samlingen Draft Common Frame of

Re-ference (DCFR), vilken är ett förslag till en modellag för europeisk privaträtt som

pre-senterades år 2009.

1 _{UNIDROIT är en förkortning för Institut international pour l’unification du droit prive på franska.}

1.1.3 Principsamlingarna i svensk rätt

Det faktum att UNIDROIT Principles, PECL och DCFR utgör principsamlingar innebär att de inte är regelverk som i enlighet med Sveriges dualistiska synsätt behöver införas i svensk rätt. Det hindrar dock inte att principerna genom den ökade internationella han-deln kan komma att bli aktuella även för svensk rätts del.

I ett nyligen avgjort fall, NJA 2009 s. 672, ansåg Högsta domstolen (HD) att en princip från DCFR var tillämplig utifrån omständigheterna i fallet – vilket har varit omdiskute-rat. De internationella principerna – UNIDROIT Principles, PECL och DCFR – har även tidigare varit omnämnda och aktuella i svensk rättspraxis, men i en ganska begrän-sad utsträckning.

Då de internationella principerna inte utgör regelverk saknas det även svenska förarbe-ten kring vad principerna skulle kunna antas ha för betydelse i svensk rätt. Det gör att svensk rättspraxis huvudsakligen tjänar som riktlinje till när de internationella princip-samlingarna kan komma att bli aktuella på avtalsrättensområde i svensk rätt.

1.2

Syfte och avgränsning

Syftet med denna uppsats är att utreda när UNIDROIT Principles, PECL och DCFR fö-rekommer i svensk rättspraxis genom att identifiera skillnader och likheter kring målen där dessa principsamlingar finns omnämnda. Svensk rättspraxis blir i brist på svensk lagstiftning och förarbeten central för att förstå när samlingarna förekommer i svensk rätt.

Uppsatsen har på grund av tid och utrymme inte omfattat någon utredning kring inne-hållet i de internationella principsamlingarna eller svensk materiell rätt på avtalsrättens område, såtillvida det inte är relevant för framställningen. Rättsfallen som presenteras är från 2000-talet vilka framställts genom en kort bakgrund, resonemangen i HD (majori-teter) och därtill skiljaktiga meningar (dissidenter). Tingsrätternas och hovrätternas av-göranden kommer inte att behandlas.

Då utgångspunkten för uppsatsen har varit svensk rätt har även doktrinen avgränsats till huvudsakligen svensk sådan för det fall författare, professorer – eller justitieråd för den delen – har åsikter kring principsamlingarnas förekomst i svensk rätt.

1.3

Metod och material

Uppsatsen presenteras med utgångspunkt i svensk rättspraxis i vilka de internationella principerna finns omnämnda för att identifiera skillnader och likheter kring dessa mål. Då det saknas både lagstiftning och förarbeten i den svenska rätten är det huvudsakligen svensk rättspraxis och doktrin som har varit betydelsefullt material för uppsatsen. Delar av den internationella avtalsrätten som har varit relevant för uppsatsen består av UNIDROIT Principles, PECL och DCFR.

1.4

Disposition

Kapitel 2, De Internationella Principsamlingarna, innehåller en kort introduktion till de internationella principsamlingarna och rådande uppfattningar kring dessa. I kapitel 3,

UNIDROIT Principles, PECL och DCFR i svensk rättspraxis har de olika rättsfallen där

UNIDROIT Principles, PECL och DCFR finns omnämnda framställts med kommenta-rer och reflektioner kring dessa mål. Framställningen följs därpå av kapitel 4, Analys –

likheter och skillnader som innefattar en analys om likheter och skillnader kring den

svenska rättspraxisen som tidigare presenterats. Uppsatsen avslutas sedan med kapitel 5,

Slutsats som innehåller en slutsats kring när UNIDROIT Principles, PECL och DCFR

2 De internationella principsamlingarna

2.1

UNIDROIT Principles

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts som publicerades år 2004 har som mål att försöka uppnå ett regelverk med allmänna principer för avtal. Regelver-ket ska vidare kunna tillämpas i hela världen oavsett lagstiftningstraditioner samt oav-sett ekonomiska och politiska förhållanden i de respektive länderna där principerna till-lämpas.2 Principerna har framställts av en arbetsgrupp. Arbetsgruppens medlemmar kommer från hela världen och därför kan det antas att principerna är acceptabla i alla rättsordningar. Medlemmarna består av välkända advokater, skiljemän och akademiker vilka står för UNIDROIT Principles höga kvalitet.3

UNIDROIT Principles är tänkt att ha flera syften. För det första ska principerna kunna utgöra allmänna principer. Vidare kan de av avtalsparterna göras till en del av ett avtal. De kan även tillämpas när avtalsparterna har bestämt att allmänna principer ska gälla samt att de ska kunna tillämpas även om avtalsparterna inte har avtalat om att principer-na ska gälla.4 Principsamlingen är således tänkt att utgöra en självständig rättskälla.5 Principerna ska dessutom kunna användas för att tolka eller komplettera enhetlig inter-nationell lagstiftning eller inter-nationell lagstiftning. Slutligen är principsamlingen tänkt att utgöra en modell för både internationella och nationella lagstiftare.6

Fördelen med UNIDROIT Principles är att det finns regler som är uttrycka klart och koncist, vilket innebär att det inte behöver läggas ner tid på att gå igenom en stor mängd doktrin och svårtolkade rättsfall.7 Vidare är UNIDROIT Principles moderna och anpas-sade till behoven i internationella och kommersiella avtalsförhållanden. Det är såtillvida

2 _{UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, Introduction to the 1994 Edition, s.}

xv.

3 _{UNIDROIT Principles 2004, Introduction to the 1994 Edition, s. xiv och Svernlöv (red.), Internationella}

avtal – I teori och praktik, s. 40.

4 _{UNIDROIT Principles 2004, Preamble, s. 1.}

5

Svernlöv (red.), Internationella avtal – I teori och praktik, s. 40.

6 _{UNIDROIT Principles 2004, Preamble, s. 1.}

mer fördelaktigt att tillämpa principerna framför svensk rätt där avtalslagen reglerar fär-re områden samtidigt som lagen är ålderstigen.8

UNIDROIT Principles kan emellertid inte inplaceras bland de faktorer som beaktas i rättstillämpningen; vilka är lagbestämmelser, förarbetsuttalanden, rättspraxis, sedvänjor, företrädda uppfattningar bland jurister och ej specifikt juridiska överväganden samt av-tal med vissa restriktioner. Har parterna dock avav-talat om att principerna ska gälla kan de placeras in som avtal och som sedvänja om principerna utgör handelsbruk.9 För en do-mare kan UNIDROIT Principles vara en bekväm genväg om denne vågar lita på lämp-lighetsöverväganden som ligger bakom principernas reglering samt att dessa över-väganden vidare kan tillämpas även på de fall som inte omfattas av lagstiftning eller rättspraxis.10

UNIDROIT Principles är en principsamling som har framställts och publicerats i syfte att försöka uppnå en enhetlig internationell lagstiftning på avtalsrättens område. Sam-lingen har inte antagits, den är inte heller tänkt att bli bindande och dess värde som rättskälla är oklar.11

2.2

PECL

Del I och II av Principles of European Contract Law publicerades år 1999 och del III år 2002. PECL har framställts av advokater från Europeiska Unionens (EU) medlemsstater – Commission on European Contract Law (Lando-kommissionen) – på inititativ av pro-fessor Ole Lando.12 Det bör i detta sammanhang observeras att PECL publicerades år 1999 och 2002, vilket var före EU:s utvidgning till 27 medlemsstater.13 Det innebär att de länder som har haft inflytande på PECL:s utformning utgjordes av Västeuropas med-lemsstater. Det kan således ifrågasättas om principsamlingen är tänkt att kunna

8

Svernlöv (red.), Internationella avtal – I teori och praktik, s. 41.

9 _{Hultmark JT 1995-96:3 s. 662 i fotnot nr. 26. Artikeln är från år 1995-96 och behandlar UNIDROIT}

Principles från år 1994. Trots det är artikeln användbar då samlingen som publicerades år 2004 inte var tänkt att vara en omarbetning utan en uppdatering som huvudsakligen bestod av kompletteringar. Det framgår av UNIDROIT Principles 2004, Introduction to the 2004 Edition, s. vii.

10 _{Hultmark JT 1995-96:3 s. 666.}

11

Hultmark JT 1995-96:3 s. 668.

12 _{Principles of European Contract Law 1999, 1. The Need for Uniform Rules, s. xxi.}

pas på EU:s medlemsstater idag då de senare tillkomna medlemsstaterna inte har haft något inflytande på PECL:s utformning. Lando-kommissionen kan inte anses represen-tera EU. Den europeiska kommissionen bidrog visserligen med finansiering till PECL men samlingen utformades inte på kommissionens begäran. Inte heller kan de advokater som ingår i Lando-kommisionen anses representera sina respektive länder.14

Principerna är utformade för att huvudsakligen kunna användas i EU:s medlemsstater. Hänsyn har tagits till medlemsstaternas ekonomiska och sociala förhållanden samt deras lagstiftningar, utan att något visst lands lagstiftning utgör utgångspunkt.15

Syftet med PECL är att utgöra allmänna principer för avtal inom EU.16 PECL kan till-lämpas om avtalsparterna har valt att inkorporera principerna i avtalet eller i avtalet stadgat att dessa ska gälla. Principsamlingen kan även tillämpas då parterna har avtalat om att allmänna principer ska gälla eller när parterna inte har valt något system eller nå-gon lagstiftning som ska reglera deras avtal. Principerna kan även användas som en lös-ning då varken något system eller någon lagstiftlös-ning kan ge svar på en problemsituation i avtalet.17

PECL torde likt UNIDROIT Principles inte kunna placeras in bland faktorer som skall beaktas av rättstillämparen, såvida principerna inte utgör en del av ett avtal. Detsamma torde gälla eftersom UNIDROIT Principles har utgjort en inspirationskälla för utfor-mandet av PECL.18 PECL:s värde som rättskälla är vidare oklart eftersom även denna samling har publicerats men inte har antagits och är inte heller tänkt att bli bindande.

14 _{Hesselink, The New European Private Law – Essays on the Future of Private Law in Europe, s. 89.}

15 _{PECL 1999, 4. Sources, xxv.}

16

PECL 1999, artikel 1:101 punkt (1). Se 2. The Purposes for Which the Principles are Designed I sam-lingen på s. xxiii-xxiv för ytterligare syften. Det huvudsakliga syftet är att uppnå en grund för en har-moniserad europeisk lagstiftning som ska kunna tillämpas både idag och i framtiden.

17 _{PECL 1999, artikel 1:101 punkterna (2)-(4).}

18

2.3

DCFR

Draft Common Frame of Reference:s senaste version publicerades år 2009. DCFR har framarbetats av the Study Group on a European Civil Code och the Research Group on Existing EC Private Law.19

DCFR har tre syften. För det första är det tänkt att samlingen ska utgöra en modellag samt en grund för en eventuell politisk Common Frame of Reference (CFR) i framtiden. För det andra framhålls det att texten är en akademisk sådan som ska kunna ses som rättsvetenskap, ett givande forskningsresultat samt att den även ska kunna användas i utbildningssyfte kring privaträtt i EU:s olika lagstiftningar. För det tredje ska samlingen kunna utgöra en inspirationskälla till en harmoniserad och icke-bindande europeisering av privaträtten.20

Sambandet mellan PECL och DCFR förhåller sig på så sätt att PECL innehöll regler som ansågs värda att behållas i DCFR. DCFR innehåller således delar från PECL, delar som bland annat har förtydligats med definitioner eller utvecklats till att omfatta bredare områden.21

En uppfattning som råder är att det faktum att DCFR enbart finns på engelska innebär att den som tillämpar en regel från principsamlingen kanske inte är helt kompetent att göra en översättning till svenska, då det kan vara svårt att finna lämpliga och korrekta svenska ord för de engelska uttrycken. Vidare är respresentationen av olika gruppering-ar i the Study Group on a European Civil Code av intresse. Det finns de som mengruppering-ar att det enbart är de övertygande som tror på projektet som har fått komma till tals vid ut-formningen, inte de som har haft avvikande uppfattningar. Inte heller har förslaget granskats utifrån den demokratiska processen där bland annat fackförbund, näringslivs-organisationer, politiker från olika partier och forskare får ha synpunkter.22

19 _{Draft Common Frame of Reference 2009, General, s. 3.}

20 _{DCFR 2009, The purposes of the DCFR, s. 7-9.}

21

DCFR 2009, How the DCFR relates to PECL, the SGECC PEL series, the Acquis, and the Insurance Contract Group series, s. 31.

22

Schultz FJFT 6/2009 s. 770-772. Schultz har utgått från den interimistiska utgåvan från år 2008 vilket framgår av not nr. 20 i nämnda artikel. Artikelns innehåll är högst relevant då DCFR ännu inte har pub-licerats i sin helhet.

Christina Ramberg anser att en domare har direkt nytta av lagförslagen då de fungerar som ”gap-fillers” till de oreglerade frågorna i svensk lag.23

Mårten Schultz menar å andra sidan att det inte finns anledning för en domare att använda förslaget som en rättspolitisk argumentationskälla såvida inte de underliggande värderingarna till det en-skilda regelförslaget och samlingen i helhet beaktas. Domaren måste vidare även beakta hur värderingarna förhåller sig till nationella, det vill säga svenska, värderingar och er-farenheter. Schultz anser att en hänvisning till DCFR i domskälen överhuvudtaget inte bör ske, om inte hänvisningen följs av en tydlig argumentation avseende tillhänvisning-ens syfte och en motivering till varför principförslaget bör beaktas.24

DCFR anger själv sina begränsningar. Det framgår att det är akademiskt utvecklade principer som inte är bindande. Vidare är samlingen huvudsakligen tänkt att vara an-vändbar för utvecklandet av en framtida politisk CFR, om en sådan ska utvecklas.25 Or-det ”Draft” i DCFR visar på att samlingen enbart är ett förslag. Inte heller DCFR torde kunna anses utgöra en faktor som skall beaktas av rättstillämparen såtillvida inte sam-lingen av avtalsparterna har gjorts till en del av ett avtal.

2.4

Kommentar

UNIDROIT Principles, PECL och DCFR är onekligen en samling väldigt omfattande och ambitiösa projekt. DCFR har byggt vidare på PECL, som i sin tur har inspirerats av UNIDROIT Principles. UNIDROIT Principles är således kärnan för de allmänna princi-per som idag finns i tre olika samlingar.

Samtliga samlingar har som mål att i sig utgöra en form av modellregelverk. Dock har inte någon av samlingarna antagits – de har enbart publicerats. UNIDROIT Principles och PECL är inte heller tänkta att antas. Principsamlingarnas värde som rättskälla tycks vara omdiskuterat och ännu oklart.

23 _{Ramberg SvJT 2004 s. 473. Artikeln publicerades år 2004 och DCFR presenterades inte förrän senare.}

Ramberg har i artikeln utgått från projektet som bedrivs av the Study Group on a European Civil Code vilka står bakom utformningen av DCFR, varför artikeln är av intresse.

24 _{Schultz FJFT 6/2009 s. 790.}

3 UNIDROIT Principles, PECL och DCFR i svensk

rätts-praxis

3.1

Svensk rättspraxis

UNIDROIT Principles, PECL och DCFR utgör icke-bindande principsamlingar vilka har blivit omnämnda i ett antal svenska rättsfall. I avsaknad på svensk lagstiftning och förarbeten därtill blir svensk rättspraxis ledande i den meningen att den klarlägger prin-cipernas utsträckning i svensk rätt. Nedanstående rättsfall presenteras i syfte att finna likheter och skillnader kring när UNIDROIT Principles, PECL och DCFR förekommer i svensk rättspraxis. Fyra rättsfall från 2000-talet har funnits vilka behandlas i en krono-logisk ordning. Rättsfallen presenteras i relativt utförlig utsträckning i syfte att senare i analysen kunna värdera argumentationen avseende varför principsamlingarna överhu-vudtaget blir aktuella. Den utförliga presentationen är nödvändig då argumentationen inte alltid är helt uppenbar.

3.2

NJA 2000 s. 747

3.2.1 Omständigheter, majoriteten och dissidenter

Del I i NJA 2000 s. 747 handlade om ett köp av fast egendom. Två köpare, som var danska medborgare, hade undertecknat ett köpekontrakt hos en mäklare för en fastighet i Sverige. Köparna betalade kort därpå en handpenning varpå återstoden skulle betalas två veckor efter det att de fått förvärvstillstånd. De ansökte om förvärvstillstånd men ville inte längre genomföra köpet då de fick reda på att en väg skulle byggas i närheten av fastigheten de tänkt köpa. Köparna skickade iväg ett brev till säljaren där de återkal-lade sitt anbud på grunden att ett köp inte hade kommit till stånd då de inte hade motta-git ett köpekontrakt undertecknat av säljaren. Drygt två veckor därefter mottog köparna ett undertecknat köpekontrakt av säljaren som ansåg att ett giltigt köp hade kommit till stånd.

Kontraktet mellan parterna angav att säljaren kunde häva köpet ifall köparen brustit mot betalningsåtagandet eller ett annat åtagande i kontraktet om det inte var av ringa bety-delse för säljaren. Vidare hade säljaren enligt kontraktet även rätt till skäligt skadestånd genom att häva köpet vilket var anledningen till att säljaren väckte talan i domstol.

HD resonerar i sitt avgörande kring när bundenhet för ett köp av fast egendom uppstår. 4 kap 1 § jordabalken (1970:994) stadgar att bundenheten uppstår när både köparen och säljaren har undertecknat köpehandlingen. Vidare klargörs det att återkallelserätten kan utnyttjas fram till dess att den andre parten undertecknar kontraktet, eftersom en part inte ensidigt kan göra köpeavtalet bindande. Motiven kring bestämmelsen om bunden-heten och rättstryggbunden-hetens vikt belystes i avgörandet.

Ytterligare nämnde HD den allmänna principen om att en rättshandling blir bindande när löftesgivarens medgivande samt rättshandlingen kommer till uttryck utåt. Tillämpad på fastighetsköp innebär principen att den part som undertecknar avtalet sist måste göra sitt tillträde till avtalet känt utåt. Det innebär att accepten blir offentlig och därmed ger motparten en möjlighet att ta del av avtalets status – det vill säga om avtalet har blivit bindande eller inte.

Säljaren gjorde gällande att ett giltigt köp hade kommit till stånd på grunden att han hade undertecknat avtalet innan köparna gjorde en återkallelse och vidare att handlingen hade överlämnats till mäklaren för vidare befordran till köparna. HD ansåg att säljaren hade rätt eftersom det är naturligt att säljaren kommunicerar med fastighetsmäklaren om en sådan har anlitats och även att ett exemplar av köpehandlingen överlämnas till mäk-laren. Förfarandet, alltså överlämnandet till mäklaren, var således tillräckligt för att ett köp har kommit till stånd och att köpeavtalet anses vara undertecknat av båda parter. Även en från säljaren fristående person hos vilken köparen kan ta del av avtalets status skulle vara acceptabel.

Justitieråden Torgny Håstad och Staffan Magnusson var skiljaktiga i vad avsåg motiver-ingen. I och för sig ansåg de också att ett bindande köp förelåg på grund av att det är vanligt förekommande att vända sig till en mäklare. Dock var resonemanget till slutsat-sen annorlunda. De båda justitieråden gick igenom lagstiftning, praxis och doktrin kring när ett köp fullbordas enligt jordabalken och konstaterade att det inte finns något klart svar. Justitieråden menade att undertecknandet av köpehandlingen inte är tillräckligt för att ett bindande köp ska föreligga, utan denna handling bör även komma motparten till handa. Principen om krav på tillhandahållande hämtades från principsamlingen Princip-les of European Contract Law i artikel 2:205 (1). Dissidenterna ansåg att det inte heller ska göra någon skillnad ifall skriftformen är legal eller avtalad. Därutöver var justitierå-den skiljaktiga på så sätt att de i motsats till HD ansåg att det inte skulle vara tillräckligt

att överlämnandet av köpehandlingen sker till någon utomstående i form av en friståen-de person i förhållanfriståen-de till säljaren.

Del II i NJA 2000 s. 747 gällde ett liknande fall med den huvudsakliga skillnaden att säljarna, som undertecknade köpekontraktet sist, överlämnade handlingen till sitt eget juridiska ombud, alltså inte en fristående person i förhållande till sig själva. Ett köp hade därför inte kommit till stånd.

3.2.2 Kommentar

HD:s resonemang i del 1 i NJA 2000 s. 747 följde en allmän princip som tillämpades på fastighetsköp. Då tvisten förekom i Sverige var inte den allmänna principens utsträck-ning över gränserna av intresse här. De skiljaktiga gick dock på en annan linje och an-såg att det inte finns något klart svar på när ett köp fullbordas enligt jordabalken. Då svensk rätt inte ger något svar på frågan kring vad som kan anses vara ett tillräckligt krav utöver undertecknandet av en köpehandling, sökte Håstad och Magnusson svar på vad som kan vara ett tillräckligt krav på ett internationellt plan.

Möjligheten att utforska internationell rätt överhuvudtaget kan ha följt av att den inter-nationella aspekten i fallet utgörs av att det rörde sig om två danska köpares förvärv i Sverige. Då Håstad och Magnusson inte fann svar på sin fråga i svensk rätt kan det an-ses naturligt att se till vad som gäller internationellt. I ett steg hade de dock kunna se till vad som gäller i den nordiska rätten. Det är märkligt att de skiljaktiga ansåg kravet på undertecknande av köpehandlingen av båda avtalsparter som otillräckligt medan HD tillämpade en allmän princip på fastighetsköp samtidigt som det sågs till vanligt före-kommande förfarande däromkring. HD motiverade ju sitt ställningstagande med rätts-tryggheten kring bestämmelsen i 4 kap 1 § jordabalken, vilket Håstad och Magnusson inte verkade vara i överensstämmelse med.

I del II i NJA 2000 s. 747 fanns i motsats till avgörandet i del I inte någon internationell princip omnämnd. Det kan ha berott på att den internationella dimensionen saknades med tanke på att tvisten i del II gällde svenska avtalsparter i Sverige.

3.3

NJA 2006 s. 638

3.3.1 Omständigheter, majoriteten och dissident

En läkare med specialistkompetens var anställd som lektor vid Karolinska institutet samtidigt som en tredjedel av hans tjänst utfördes vid ett landsting. Landstinget hade därför betalat en tredjedel av läkarens lön. Läkaren hade utöver sitt lektorat en privatkli-nik som bedrevs i bolagsform. Privatkliprivatkli-niken, alltså bolaget, ansåg att landstinget var skyldigt att utge läkarvårdersättning för bolagets arbete. Landstinget å andra sidan ansåg att bolaget inte hade rätt till ersättningen eftersom läkaren var anställd hos landstinget. Tvisten bestod i att bolaget – käranden – ville ha ersättning för den lön landstinget – svaranden – inte behövde betala till läkaren när han var tjänstledig samt för minskad handelsvinst för käranden på grund av läkarens ledighet. Förlikningsförhandlingar för-des och det uppstod en tvist kring vad som hade överenskommits under för-dessa förhand-lingar – var svaranden skyldigt att ersätta käranden på grund av en bindande överens-kommelse?

Efter flertalet möten sände kärandens ombud över ett dokument till svaranden via e-post benämnt Slutlig överenskommelse, vilket innefattade parternas påstådda vilja. Doku-mentet sändes över ”för underskrift”. Då svaranden inte gav någon respons skickades överenskommelsen även över per brev, med en notering i ett följebrev som angav att dokumentet var ”för underskift”. Då käranden inte mottog någon betalning väcktes talan i domstol och käranden hävdade att ett avtal kommit till stånd då svaranden inte hade gjort någon invändning mot det översända avtalsformuläret. Käranden menade även att svaranden måste ha insett att käranden utgick från att svaranden skulle betala. Svaran-den invände att något bindande avtal inte hade kommit till stånd och i andra hand att passiviteten inte hade någon verkan.

HD började med att konstatera att svaranden, alltså landstinget, skulle anses vara en när-ingsidkare. Domarna ansåg att dokumentet innehöll en bekräftelse på ett avtal som sammanfattade vad förhandlingarna hade lett till. Trots att det inte framgick att doku-mentet utgjorde en bekräftelse av ett ingånget avtal ansågs orden ”för underskrift” i föl-jebrevet vara tillräckliga för att anse att det var en bekräftelse det rörde sig om. Svaran-den hörde inte av sig inom skälig tid och hade inte heller lyckats visa att ett avtal inte hade ingåtts, således hade bevisbördan inte uppfyllts.

Justitierådet Torgny Håstad var skiljaktig och resonerade kring passivitets verkan. La-gen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmöLa-genhetsrättens område (av-talslagen) innehåller inte någon regel om passivitets verkan. Då det inte har gått att ut-forma en generell regel har vissa situationer ändå reglerats i andra lagar. En sådan regel finns i 21 § lagen (1991:351) om handelsagentur, vilken stadgar att en passiv mottagare kan styrka att en bekräftelses innehåll var felaktigt. Håstad menade att det skulle kunna anses vara en allmän rättsgrundsats begränsad till kommersiella förhållanden. HD sak-nade anledning att beakta svarandens grund om att de inte har blivit förpliktade att beta-la yrkat belopp på grund av passivitet.

En bedömning kring passivitet skulle enligt Håstad inte helt uppenbart innebära att 9 § avtalslagen skulle bli tillämplig på situationen. 9 § avtalslagen reglerar att den som frammanat ett anbud från en motpart är skyldig att göra en invändning inom rimlig tid om anbudet innehåller orden ”utan förbindelse” eller liknande. Svaranden använde inte något sådant uttryck. Regeln innebär att motparten ska ha insett att han gett upphov till anbudet och inte att anbudsgivaren ska ha någon uppfattning om rättsläget eller om ef-fekten av passivitet.

Inte heller 6 § andra stycket avtalslagen skulle bli tillämpligt. Första stycket stadgar att en accept som innehåller avvikelser ska gälla som nytt anbud men enligt andra stycket gäller inte detta då den som avgett accepten anser att det överensstämmer med anbudet vilket anbudsgivaren måste ha insett. Om acceptgivaren inte håller med ska denne utan oskäligt uppehåll meddela detta till anbudsgivaren för att undvika att avtalet annars blir bindande, trots avvikelser. Regeln hade inte kunnat tillämpas om det antagits att svaran-den inte hade avgivit någon accept då det inte hade funnits skäl att meddela svar utan oskäligt uppehåll. Detsamma gäller på det internationella planet. Håstad hänvisar till ar-tikel 2:208 i principsamlingen Principles of European Contract Law och artiklarna 2.1.11 samt 2.1.12 i samlingen UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. En hänvisning sker även till kravet på ”good faith och fair dealing” vilket fö-rekommer i artikel 1:201 PECL och i artikel 1.7 i UNIDROIT Principles.

Ytterligare ett resonemang Håstad förde var att det i svensk rättspraxis har utvecklats en regel som innebär att en näringsidkare kan bli skyldig att reklamera inom skälig tid för att inte bli bunden av anbudet om anbudet har framkallats av mottagaren. Reklamations-skyldigheten föreligger främst när framkallandet av anbudet har föregåtts av en

prelimi-när uppgörelse, i förevarande fall förlikningsförhandlingarna. Regeln innebär även att mottagaren ska ha insett att denne framkallat anbudet samtidigt som denne måste ha in-sett att anbudsgivaren antar att anbudet accepteras om inte någon invändning sker. An-budsgivaren måste ha goda skäl för att anta att passivitet innebär samtycke från motpar-tens sida, vilket Håstad menar att käranden har haft.

3.3.2 Kommentar

Det framgår inte av omständigheterna att det föreligger någon internationell dimension då läkaren har haft anställning på svenska arbetsplatser samt det faktum att det inte nämns något om dennes nationalitet eller boende. Dock finner Håstad att det är nödvän-digt att se till vad som sägs i PECL och UNIDROIT Principles. Om det i svensk rätts-praxis har utvecklats en regel som kan tillämpas i frågan torde det inte finnas behov att se till vad som gäller internationellt. I vart fall nämns de internationella principerna i syfte att illustrera att en princip som förekommer i svensk rätt även förekommer på en internationell nivå.

Håstads utredde vad som hade skett utifrån svarandens andrahandsinvändning – grun-den om passivitet. Någon sådan utredning hade egentligen inte behövts.

3.4

NJA 2008 s. 733

3.4.1 Omständigheter, majoriteten och dissident

Målet NJA 2008 s. 733 handlade om en ansökan om resning. En gäldenär hade genom tingsrättens dom – som fastställts av hovrätten – blivit skyldig att till borgenären utge ett belopp som avsåg mäklarprovision hänförlig till en fastighetsaffär. Gäldenären läm-nade en resningsansökan på grunden att han efter rättegången fick kännedom om att borgenären hade överlåtit sin fordran till en förvärvare i ett avtal samma dag som tings-rättens dom meddelades. Gäldenären menade på att borgenärens talan skulle ha ogillats i hovrätten på grund av överlåtelseavtalet eftersom avtalet visade på att köparna inte hade någon avsikt att fullfölja köpet och vidare på grunden att borgenären inte längre var rätt borgenär.

HD ansåg att resningsansökan inte kunde bifallas på grunden att talan skulle ha ogillats för att avtalet ansågs visa på att köparna inte skulle ha fullföljt sitt köp. Inte heller grun-den om att överlåtelseavtalet kunde ha medfört att talan hade ogillats på grund av att

borgenären inte längre var borgenär kunde bifallas. Om det under rättegången blir känt att käranden överlåtit fordran till någon annan och förvärvaren inte intar dennes plats kan svaranden invända att talan ogillas. Överlåtelseavtalets innebörd ansågs av HD vara den att borgenären hade rätt att fullfölja processen på förvärvarens uppdrag. Processen fördes för förvärvarens räkning men i borgenärens eget namn. Borgenären hade haft rätt att fullfölja processen i eget namn och således varit saklegitimerad även om överlåtelse-avtalet hade varit känt under rättegången. Det är inte sannolikt att gäldenären skulle ha förlorat sin talerätt så att borgenärens talan hade ogillats om överlåtelseavtalet hade åbe-ropats i hovrättsprocessen. Ansökan om resning avslogs följaktligen.

Justitierådet Torgny Håstad tillade för egen del sin mening utöver den han förenade sig om med referenten och de andra justitieråden i HD:s avgörande. Håstad belyste rätts-skyddet för motparten – det vill säga svaranden – vilket går ut på att den som förvärvat från käranden under rättegången blir rättskraftigt bunden av domen som meddelas i sa-ken, om inte annat följer av civilrättsliga principer.

Vidare utforskade Håstad möjligheterna att avtala om ett överlåtelseförbud, trots att ett sådant förbud inte hade avtalats mellan parterna i tvisten. Han anser att problemet ligger i situationen där förvärvaren är bunden av ett avtal med överlåtelseförbud eftersom be-talningen då enbart kan ske till borgenären och inte till förvärvaren. Det är inte tillräck-ligt att en dom på betalning till käranden har till följd att en betalning i enlighet med domen blir befriande.

I svensk rätt saknas det reglering kring avtal om överlåtelseförbud, i vart fall återfinns inte svaret omedelbart i lagen (1936:81) om skuldebrev som innehåller bestämmelser om fordringar. När Håstad redogjorde för vilka skäl en gäldenär kan ha för att förbjuda en överlåtelse nämndes att denne kan tänkas säkra en möjlighet att kvitta senare upp-komna motfordringar mot borgenären vilket kan jämföras med Lando m.fl., Principles of European Contract Law. Part III, 2003, s. 107. Argument både för och emot bunden-het för förvärvaren på grund av avtal om överlåtelseförbud berördes, huvudsakligen ut-ifrån rättspraxis och doktrin.

Vidare uppmärksammade Håstad att frågan har observerats på det internationella planet. Han nämnde artikel 11:301 i Principles of European Contract Law som stadgar vad som

gäller vid avtal om överlåtelseförbud. En liknande princip återfinns även i Draft Com-mon Frame of Reference i artikel 5:108, vilken också nämndes.

Sammantaget konstaterade Håstad att det råder tvivel om ifall ett överlåtelseförbud har någon verkan mot en förvärvare. Rättsfallet NJA 1966 s. 97 verkar ligga i linje med att överlåtelseförbud i princip saknar verkan mot en förvärvare. Gäldenären borde inte väg-ras resning på grunden att borgenären skulle ha varit saklegitimerad oavsett när känne-dom om överlåtelseavtalet uppstod, utan i stället skulle grunden huruvida överlåtelsen skulle ha skapat oklarhet kring vem som är behörig betalningsmottagare prövats. Dock skulle det inte göra någon skillnad för domslutet eftersom borgenären hade i uppdrag att fullfölja processen åt förvärvaren.

3.4.2 Kommentar

Av omständigheterna i målet tycks det inte förekomma någon internationell aspekt för-utom det faktum att förvärvaren hade ett engelskt namn. Det är inte skäl nog att hävda att det finns något internationellt perspektiv. HD ansåg att borgenären skulle ha varit saklegitimerad och avslog således resningsansökan medan Håstad ansåg att det borde ha prövats ifall det skulle ha rått oklarhet kring vem som är behörig betalningsmottagare. Att med befriande verkan, enligt dom, kunna betala till käranden är inte tillräckligt för att få klarhet i frågan kring vem som är behörig betalningsmottagare. Sådan klarhet skulle ett avtal kring överlåtelseförbud kunna tillföra.

Parterna i tvisten inte haft något avtal om ett överlåtelseförbud. Trots det utreder Håstad möjligheterna kring att ha ett avtal om överlåtelseförbud för att han anser att det inte är tillräckligt att en betalning till käranden i enlighet med en dom ska bli befriande. Det synes medföra att ett avtal om överlåtelseförbud skulle innebära att svaranden lättare skulle kunna identifiera den behöriga betalningsmottagaren.

Då det i svensk rätt inte finns någon bestämmelse kring sådana avtal samt att det ur rättspraxis och doktrin inte kan uttydas huruvida ett överlåtelseförbud har någon verkan mot förvärvaren uppmärksammade Håstad att frågan har observerats på internationellt plan. De internationella principerna har åstadkommit en reglering kring när ett avtal om överlåtelseförbud får verkan, vilket han belyste. Principerna tycks för Håstad tala i rikt-ningen att ett sådant avtal bör få verkan mot en förvärvare.

Hänvisningen till Lando m.fl., Principles of European Contract Law. Part III, 2003, s. 107 gjordes i syfte att illustrera ytterligare skäl till när gäldenären kan tänkas vilja för-bjuda en överlåtelse. Exemplen som förekommer där är till artikel 2:115 i PECL, en princip som dock inte längre tycks existera i PECL då den inte går att finna. Det är inte nödvändigt att hänvisa till exempel när artikeln är tillämplig när förevarande artikeln i PECL inte har publicerats. Skälen kan således inte tillmätas allt för stor vikt då hänvis-ningen tycks ha skett i utfyllande syfte.

Det som Håstad tillägger för egen del är att rättsskyddet för svaranden, då denne döms till att utge betalning, vid en överlåtelsesituation inte är tillräckligt. Ett sådant skydd kan uppnås genom ett avtal om överlåtelseförbud för att svaranden ska få klarhet kring vem som är den behöriga betalningsmottagaren – vilket tycks vara regleringen på det interna-tionella planet, i vart fall i principsamlingarna.

3.5

NJA 2009 s. 672

3.5.1 Omständigheter och avgörande

NJA 2009 s. 673 gällde ett avtal om samarbete mellan två parter. Avtalet sades efter sju år upp av den ena parten till omedelbart upphörande. Frågan i målet var ifall någon upp-sägningstid skulle ha iakttagits. HD fann att käranden inte har visat att parterna ingått en överenskommelse om uppsägningstid och å andra sidan har svaranden – den part som sade upp avtalet – inte lyckats visa att parterna kommit överens om att avtalet fritt kun-de sägas upp med omekun-delbar verkan.

HD identifierade sedan avtalstypen. Då käranden köpte varor från svaranden i fast räk-ning samtidigt som det såldes vidare i eget namn rör det sig om ett avtal om återförsälj-ning. I svensk rätt saknas det lagstiftning om återförsäljåterförsälj-ning. Dock har det funnits stöd för att tillämpa bestämmelserna om handelsgentur, lagen (1991:351) om handels-agentur, analogt. Vad som ska gälla får såtillvida uttydas med hjälp av jämförbara av-talsförhållanden och rättspraxis. Redan i detta sammanhang konstaterade domarna att det bör tas hänsyn till att återförsäljningsavtal ofta är internationella.

Liknande avtalstyper är avtal om handelsagentur, varaktiga avtal om kommission samt bolagsavtal. Det är avtalstyper vars reglering erbjuder en möjlighet att fritt säga upp av-tal slutna på obestämd tid enbart om en uppsägningstid iakttas. Uppsägningstiderna för

de olika avtalstyperna varierar allt från en månad till sex månader. Trots rättsfallet NJA 1989 A 7 – som gällde återförsäljning som inte krävde en uppsägningstid – ansåg do-marna att den part som vill säga upp ett återförsäljningsavtal bör iaktta skälig uppsäg-ningstid.

Tidigt i domen nämnde domarna avtalstypens internationella dimension, vilken senare gav upphov till ett resonemang kring principsamlingen Draft Common Frame of Refe-rence. Resonemanget inleddes med att det i Västeuropa förekommer lagstiftning kring återförsäljning enbart i Belgien, annars tillämpas allmänna kontraktuella principer. Den allmänna synpunkten synes vara att en återförsäljare har rätt till skälig uppsägningstid vid kontraktsbrott eller vid uppsägning på annan viktig grund. Artikel IV.E.-2:302 i DCFR som gäller avtal på obestämd tid stadgar att den ena avtalsparten kan säga upp avtalet med skälig uppsägningstid utan att behöva betala skadestånd. Artikeln anger vil-ka faktorer som vil-kan ge vägledning i frågan ifall uppsägningstiden är skälig; domarna i HD ansåg att dessa faktorer bör vara vägledande. Enligt bestämmelsen ska en fri skälig-hetsbedömning göras vilken resulterar i en skälig uppsägningstid som maximalt får vara 36 månader. Vidare hänvisades till artikel IV.E.-2:305 i DCFR för goodwill-ersättning. HD slog inte fast någon fixerad minitid för återförsäljaravtal men gjorde en skälighets-bedömning enligt IV.E.-2:302 i DCFR vilken resulterade i att den skäliga uppsägnings-tiden blev tre månader. Svaranden borde följaktligen ha iakttagit en uppsägningstid på tre månader och blev således skyldigt att ersätta käranden.

3.5.2 Kommentar

Båda avtalsparterna synes vara svenska parter. Någon internationell synvinkel tycks inte framgå av fallet förutom det faktum att HD konstaterade att återförsäljningsavtal ofta är internationella.

Skälighetsbedömningen ledde till att tre månader ansågs vara en skälig uppsägningstid, det ansåg även hovrätten, dock kom hovrätten inte till slutsatsen utifrån DCFR. Den svenska rätten tillmäts inte stor betydelse av HD då det först hävdas att det förekommer liknande avtalstyper och att rättsutredningen ska utgå ifrån denna; trots det går HD ändå på linjen att tillämpa en internationell princip. Svante O. Johansson som har analyserat

NJA 2009 s. 672 är en av de som ifrågasätter DCFR:s egentliga rättskällestatus enligt svensk rätt26, något som HD inte tycks ha ifrågasatt.

4 Analys – likheter och skillnader

Det är svårt att hitta en gemensam nämnare för målen där UNIDROIT Principles, PECL och DCFR finns omnämnda. Principsamlingarna förekommer också nästan i ordningen de har framställts i; UNIDROIT Principles i målet från år 2006, PECL i målen från år 2000, 2006 och 2008 samt DCFR i målen från år 2008 och 2009. Något annat mönster kring ordningen de finns omnämnda i går inte att urskilja. Det framgår inte av omstän-digheterna i något av målen att någon internationell principsamling har varit en del av parternas avtal. Avtalstypernas variation – fastighetsavtal, slutlig överenskommelse, överlåtelseavtal och återförsäljaravtal – resulterade dessutom i olika regleringar i lag-stiftningen. Avtalen skiljde sig åt, alla var inte skriftliga och inte heller alltid slutna. Inte heller har det funnits likheter i steget från svensk lagstiftning till de internationella prin-cipsamlingarna i målen. Alltså varken avtalsformen, avtalstypen eller den internationel-la dimensionen utgör några gemensamma nämnare. Det som dock utgör gemensamma nämnare är att det i målen rör sig om avtal samt att justitieråden Torgny Håstad och Jo-han Munck har varit domare i samtliga mål.

I målen var det Håstad som var skiljaktig och skulle tillägga saker för egen del. I NJA 2009 s. 972 där det inte förekom någon skiljaktig mening var Håstad ett av justitieråden. Mårten Schultz som är en kritiker till både PECL och DCFR framhäver att Håstad har varit delaktig i arbetet kring de principer som anförts som stöd av HD i NJA 2009 s. 972.27 Håstad är ledamot av Coordination Committee och rådgivare i fyra arbetsgrupper i the Study Group on a European Civil Code28 – vilket är en av grupperna som framar-betade DCFR. Det kan således ifrågasättas ifall Håstad driver målen i riktning att till-lämpa just internationella principer.

Steget från svensk lagstiftning till de internationella principerna har varierat i fallen. I NJA 2000 s. 747 som gällde fastighetsköp ansåg Håstad jämte Magnusson i skiljaktig mening att rättsskyddet inte var tillräckligt, varför de såg till PECL för en lösning. Även i NJA 2008 s. 733 som gällde ett överlåtelseavtal ansåg Håstad i sin skiljaktiga mening att rättsskyddet inte var tillräckligt vilket var anledningen till att han såg till PECL och DCFR, dock utifrån en grund som i fallet inte hade gjorts gällande. I NJA 2006 s. 638

27 _{Schultz FJFT 6/2009 s. 790 i fotnot nr. 78.}

som gällde en slutlig överenskommelse såg Håstad till PECL och UNIDROIT Princip-les i syfte att illustrera att en regel som utvecklats i svensk rätt även finns på internatio-nell nivå, dock fördes resonemanget utifrån en andrahandsgrund. I avgörandet i NJA 2009 s. 972 som gällde ett återförsäljaravtal resonerade HD kring möjligheterna att göra analogier till liknande avtalstyper, ändå ansåg domarna – däribland Torgny Håstad – att man skulle se till DCFR. Stegen har alltså berott på åsikter om otillräckligt skydd, and-rahandsgrunder samt kanske – inte helt otänkbart – för att få till en argumentation som gör det möjligt att få in de internationella principerna i svensk rätt.

Inte heller fanns det likheter i form att fallen rörde sig om någon internationell dimen-sion förutom i fallet där danska medborgare skulle köpa en fastighet i Sverige samt i målet där HD konstaterade att återförsäljaravtal ofta är internationella. Övriga avtal tycks ha varit interna svenska avtal då det inte hade angivits annat. De föregående fallen till NJA 2009 s. 672 konstaterade inte något om någon internationell dimension. Alla avtal torde ju kunna vara internationella. Ifall internationalismen är en portal till att till-lämpa en princip från de internationella samlingarna – i detta fall DCFR som inte är an-tagen för den delen heller – finns det i de tidigare avgörandena inte heller någon röd tråd till när de ska kunna tillämpas.

En annan gemensam nämnare – förutom Håstad – har varit justitierådet Johan Munck. Munck har tidigare varit departementsråd – tjänsteman i Regeringskansliet – och har så-ledes haft en mer politisk bakgrund med tanke på att han även har suttit med i flertalet kommittéer som utredare.29 Det kan således ifrågasättas ifall Munck har varit Håstads motpol i HD:s avgöranden och förhindrat att principsamlingarna blev aktuella i majori-tetens mening; då Munk till skillnad från Håstad inte har varit engagerad i något europe-iskt projekt. Det bör i detta sammanhang uppmärksammas att Munck inte längre är ju-stitieråd. Johnny Herre utsågs nyligen, januari 2010, till juju-stitieråd. Även Herre, likt Hå-stad, är ledamot av The Coordination Group i Study Group on a European Civil Code.30 Herre är dessutom även ledamot i Lando-kommissionen.31

29

http://www.regeringen.se/sb/d/7251/nocache/true/a/76135/dictionary/false (3/5 2010).

30 _{http://www.sweden.gov.se/sb/d/7383/a/138252 (3/5 2010).}

Det är onekligen rimligt att se till den internationella rätten då den interna svenska rätten inte stadgar något i en specifik fråga. När det i rättsfallen har förekommit en oreglerad situation varpå den internationella rätten skulle vara möjlig att se till, har detta skett ut-ifrån åsikter om otillräckligt svenskt rättskydd samt andrahandsgrunder.

Det synes således inte föreligga någon röd tråd kring när UNIDROIT Principles, PECL eller DCFR tillämpas i svensk rättspraxis. Den enda gemensamma huvudsakliga nämna-ren är, på gott och ont, justitierådet Torgny Håstad.

5 Slutsats

Det har funnits fyra rättsfall från 2000-talet där de internationella principsamlingarna UNIDROIT Principles, PECL och DCFR finns omnämnda. Det har varit svårt att finna någon gemensam nämnare för när samlingarna förekommer i svensk rättspraxis.

Likt allt annat här i världen finns det alltid de som är för och emot saker och ting – i fö-revarande fall tillämpning av de internationella principerna UNIDROIT Principles, PECL och DCFR. Som författare av denna uppsats har jag i möjligaste mån varit neu-tral, någon inställning till principsamlingarna har ännu inte intagits. Dock är, som det har framkommit ur analysen, omständigheterna kring när dessa principer tillämpas en aning märkliga.

Det är ännu inte klart om principsamlingarna överhuvudtaget har en status som rättskäl-la. Vad gäller UNIDROIT Principles ska domaren kunna våga lita på innehållet i sam-lingen. Det är en risk som torde innebära att principerna ska tillämpas oerhört restriktivt. PECL har framställts av advokater huvudsakligen från Västeuropa, går det att förlita sig på dem? Som tidigare konstaterats anger DCFR själv sina begränsningar och samlingen är dessutom ett ännu ej avslutat förslag. Att inkräkta på avtalsparternas fria partsvilja genom att tillämpa principer – i avsaknad av lagval genom parterna – som inte helt up-penbart har status som rättskälla torde vara opassande.

Syftet med uppsatsen är inte att kritisera Torgny Håstad. Håstad är onekligen väldigt kunnig på avtalsrättens område samtidigt som han har flera års erfarenhet som justitie-råd. Det är även möjligt att han bara råkar vara för internationalism. Dock framgår det av analysen att det kan föreligga en viss personlig anknytning till frågan när UNIDROIT Principles, PECL och DCFR förekommer i svensk rätt.

HD ansåg i NJA 2000 s. 747 att det var möjligt att tillämpa en allmän princip som före-kommer i svensk rätt. I NJA 2009 s. 672 fanns det möjligheter att göra analogier till nä-raliggande lagar i svensk rätt. Det kan ifrågasättas huruvida det är nödvändigt att se till en internationell princip när den svenska rätten erbjuder en möjlighet till lösning av ett visst givet problem. Vidare är frågan ifall det är nödvändigt att se till vad som gäller in-ternationellt när det redan har utvecklats en regel i svensk rätt, som i NJA 2006 s. 638, eller om det redan finns ett välfungerande system som i NJA 2008 s. 733. I det senare fallet ser Håstad till vad som gäller internationellt på en grund som i fallet inte har gjorts

gällande, vilket inte torde vara nödvändigt. Visst är det bra att se till vad som gäller in-ternationellt, men finns verkligen det behovet om det redan finns goda utvecklingslinjer i rättspraxis och möjligheter till analogier i svensk rätt?

Att vara skiljaktig innebär ju givetvis att man inte instämmer med de övriga justitierå-den. Att tillägga en mening för egen del innebär att man tillför ett resonemang till majo-ritetens avgörande. Tillfällena då Håstad hänvisar till de internationella principerna tycks dock inte ha haft en bra grund. Då principsamlingarna enbart har nämnts av Hå-stad i de tidigare fallen går det inte att bortse från funderingen kring vilket inflytande Håstad kan tänkas ha haft på de övriga domarna i målet NJA 2009 s. 672. Med tanke på att det var en princip från DCFR som tillämpades – en samling i vars utformning Håstad har varit delaktig – finns det belägg för att ifrågasätta Håstads personliga anknytning. Även det faktum att DCFR, som endast är ett förslag, har tillämpats väcker oro.

I avsaknad på ett mönster kring när de internationella principsamlingarna kan komma att bli aktuella i ett mål kan även rättssäkerheten ifrågasättas. Det framgår inte när prin-ciperna kan komma att bli aktuella i en processituation, såvida inte möjligen Håstad är justitieråd i målet. Vidare är frågan om det nyligen utsedda justitierådet Johnny Herre – likt Håstad – kommer att hänvisa till de internationella principerna utan någon tydlig ar-gumentation.

Det verkar redan idag vara nödvändigt att se till vilka domare och referenter som sitter i målen samt deras personliga anknytning till frågan om principerna. Ska det behövas göra så i syfte att undgå eller framkalla en tillämpning av en princip från UNIDROIT Principles, PECL och DCFR i svenska mål?

Referenslista

Referenslista

Internationella principsamlingar

Draft Common Frame of Reference, sellier. european law publishers 2009

Principles of European Contract Law, Part I and II, Kluwer Law International 2000 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Rome: UNIDROIT 2004

NJA NJA 2000 s. 747 NJA 2006 s. 638 NJA 2008 s. 733 NJA 2009 s. 672 Internet

Högsta domstolen, Johnny Herre, född 1963, senast ändrad 24/3 2010 (3/5 2010), http://www.hogstadomstolen.se

Högsta domstolen, Torgny Håstad, född 1943, senast ändrad 26/11 2009 (3/5 2010), http://www.hogstadomstolen.se

Justitiedepartementet, Johnny Herre blir justitieråd 21/1 2010 (3/5 2010), http://www.regeringen.se

Justitiedepartementet, Ny ordförande i Högsta domstolen 1/2 2007 (3/5 2010), http://www.regeringen.se

Utrikesdepartementet, Milstolpar i EU:s utvidgning 15/4 2010 (3/5 2010), http://sweden.gov.se

Referenslista

Tryckta källor

Hesselink, M. W., The New European Private Law – Essays on the Future of Private Law in Europe, Kluwer Law International 2002

Hultmark, C., Internationaliseringen av svensk avtalsrätt – Unidroit Principles of Inter-national Commercial Contracts, JT 1995-96:3 s. 655-669

Johansson, S. O., Analys av ny praxis beträffande uppsägningstid vid återförsäljnings-avtal på obestämd tid, Redaktionellt material från InfoTorg Juridik - Analy-ser, publicerad 20 november 2009

Ramberg, C., Mot en gemensam europeisk civillagstiftning, SvJT 2004 s. 459-474 Schultz, M., Europeiska civilrättsprinciper, FJFT 6/2009 s. 762-793

Svernlöv, C. (red.), Internationella avtal – I teori och praktik, Norstedts Juridik AB 2003