En jämförelse mellan den svenska fastighetsmäklaren och den
latinska notarius i Federationen Bosnien och Hercegovina
A comparison between the Swedish real estate broker and the
Latin notary in the Federation of Bosnia and Herzegovina
Armina Huric
Fastighetsvetenskap Kandidatuppsats 15 HP VT 2018
Sammanfattning
Ändamålet med denna studie är att undersöka, jämföra och analysera vad skillnaderna
respektive likheterna är mellan den svenska fastighetsmäklarens kontra den latinska notarien i Federationen Bosnien och Hervegovina gällande rådgivningsplikten. Studien kommer även att beröra delar av yrkenas kontraktskapande samt skyldigheten att agera opartiskt. Studien kommer att ge en tydligare bild på vad kan man förvänta sig få för juridiska råd vid en fastighetsöverlåtelse i respektive land.
Likheterna mellan de två yrkena föreligger främst i: 1. fastställa viss fakta, 2) lämna relevant information, 3) att ge adekvat rådgivning, och 4) att upprätta nödvändiga handlingar på ett sätt som är anpassat till den enskilda transaktionen. Skyldigheten att vara opartisk och rådgivningsplikten utgör tillsammans en specifik funktion i fastighetsöverlåtelser, som i Sverige utövas av fastighetsmäklaren och Federationen Bosnien och Hercegovina av notarius: opartisk rådgivning.
Abstract
The purpose of this study is to examine, compare, and analyze what the differences and similarities are between the Swedish real estate agent versus the Latin notary in the
Federation of Bosnia and Herzegovina regarding the duty to give counsel. The study will also affect parts of the professions contractual creation and the duty to act impartially. The study will provide a clearer picture of what can be expected for legal advice on a property transfer in each country.
The similarities between the two professions are mainly in: 1) to conduct verifications to ascertain facts, 2) to disclose relevant information, 3) to give adequate advice, and 4) to draw up all necessary deeds in a manner that is tailored to the instant transaction. The duty of impartiality and the duty to counsel constitutes to a specific function in real estate conveyances, common to both professions: impartial counsel.
Förkortningar
FBiH Federationen Bosnien och Hercegovina FMF Fastighetsmäklarförordningen
FMI Fastighetsmäklarinspektionen (tidigare FMN) FMN Fastighetsmäklarnämnden
FML Fastighetsmäklarlagen HD Högsta domstolen HovR Hovrätten
NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna RÅ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar Svea HovR Svea hovrätt
TR Tingsrätten
FBiH Federationen Bosnien och Hercegovina ZNOT Zakon o Notarima
Innehåll
1. Inledning 4
1.1 Bakgrund 4
1.2 Syfte och frågeställning 5
1.3 Avgränsningar 5
1.4 Metod och Material 6
2. Den svenska fastighetsmäklaren 8
2.1 God fastighetsmäklarsed och omsorgsplikt 8
2.2 Rådgivnings- och upplysningsplikt 9
2.3 Opartisk mellanman 11
2.3.1 Skydda båda parternas intressen 12
2.3.2 Förbud att agera som ombud 12
2.3.3 Viss förmedling och handel med fastigheter 13
2.4 Kontrollplikt 14
3. Notarius publicus i Federationen Bosnien och Hercegovina 15
3.1 Notarie som företrädare 15
3.2 Procedur vid notariebehandling av avtal 15
3.2.2 Fastighetsöverlåtelse 16
3.2.3 Inteckning och hypotekslån 17
3.3 Opartiskhet 17 3.4 Rådgivning 19 4. Analys 20 4.1 Opartiskhet 20 4.2 Rådgivningsskyldighet 21 5. Slutsats 24 6. Diskussion 24
1. Inledning
1.1 Bakgrund
En fastighetsöverlåtelse kan ske på olika vis beroende på var i världen man befinner sig, men anledningen till att man säljer eller köper är ofta av samma slag. I många fall är ett
fastighetsköp den största affären man gör i sitt liv, och därför är det viktigt att överlåtelsen går fridfullt till.
Den svenska fastighetsmäklarens yrke regleras i Fastighetsmäklarlagen (2011:666).
Sverige fick redan 1984 en lag som reglerade fastighetsmäklaren och hennes yrkesutövning. Fastighetsmäklarinspektionen, tidigare Fastighetsmäklarnämnden, är en statlig myndighet som är registrerar fastighetsmäklare och som utövar tillsyn över dessa samt informerar om god fastighetsmäklarsed.
I Sverige har skyldigheterna för fastighetsmäklarens kunskapskrav ökat, då det idag är en direkt skyldighet att inom vissa områden kunna rådge båda parter i en affär, eller en
omsorgsplikt som ställer krav på sig mäklarens utformning av kontrakt, där hen har i uppgift att förhindra framtida tvister.
Bosnien och Hercegovina (BiH) ligger i sydöstra Europa, på Balkanhalvön. Landet gränsar med Kroatien, Serbien och Montenegro. Bosnien och Hercegovina förklarade sig
självständiga 1992 från Forna Jugoslavien. Kort efter självständighetsförklaringen bröt det ut ett inbördeskrig som varade i fyra år och som slutade med Dayton Peace Accord som
avtalades i Dayton, Ohio den 21 november 1995 och officiellt undertecknades i Paris den 14 december 1995. Bosnien och Hercegovina består av två enheter och ett distrikt: Federacija Bosne i Hercegovine- FBiH, Republika Srpska- RS och Distrikt Brčko.
Landet har sammanlagt 76 domstolar varav tre är konstitutionsdomstolar. Federationen Bosnien och Hercegovina är uppdelad i tio administrativa enheter, annars kända som kantoner. Alla kantoner har sina konstitutioner, som är baserade på den federala konstitutionen, tillsammans med lagstiftande och verkställande myndigheter.
Domstolsväsendet i Federationen består av 40 domstolar: Konstitutionsdomstolen, Högsta Domstolen, 10 kantonala domstolar samt 28 kommunala domstolar.
I Bosnien och Hercegovina är det obligatoriskt, vid en fastighetsöverlåtelse, att få
dokumenten behandlade av notarius. Notarius som tjänst är oberoende, opartisk och neutral 1
och med tanke på sin funktion till för att stärka rättssäkerheten och underlätta för
domstolarna, samt förhindra förekomsten av tvister, men även försöka lösa dem på ett fredligt vis.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med studien är att undersöka likheter och skillnader mellan den svenska
fastighetsmäklaren och den latinska notarius i Federationen Bosnien och Hercegovina till vilken juridisk rådgivning köpare och säljare av fastigheter kan räkna att få vid
fastighetsöverlåtelser. Mer specifikt jämförs deras skyldighet att ge råd och vägledning till parterna.
● Vilken form av juridisk rådgivning är den svenska fastighetsmäklaren jämfört med den latinska notarius i Federationen Bosnien och Hercegovina skyldig att ge? ● Vilka likheter och skillnader finns det mellan den juridiska rådgivningen man ska
tänkas få av den svenska fastighetsmäklaren och den latinska notarius i Federationen Bosnien och Hercegovina?
1.3 Avgränsningar
Studien baseras på gällande lagar, propositioner, rättstillämpning i form av praxis samt doktrin. Studien är baserad på befintliga källor, ingen egen undersökning i form av intervjuer, enkäter etc. har därför gjorts. Den geografiska avgränsningen avser Sverige och Bosnien och Hercegovina, mer specifikt Federationen Bosnien och Hercegovina då notarius skyldigheter skiljer sig i Federationen, Republik Srpska och Brcko Distrikt.
1.4 Metod och Material
För att uppnå studiens syfte tillämpas rättsdogmatisk metod som innefattar tolkning och systematisering av gällande rätt och juridisk metod. Det innebär i stora drag att man noga 2
1 Čl. 73. Zakon o Notarima FBiH
studerar rättskällor som är relevanta på det aktuella ämnet, tolkar de olika källorna, väger dem mot varandra och söker svaret på frågan. I Sverige är det etablerade rättskällorna följande: 1. lagstiftning, 2. rättspraxis, i synnerlighet från Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, 3. förarbeten, där lagstiftarens avsikt är avsedd att förtydligas och 4. doktrin; det vill säga lagliga verk av lärda författare.
För att granska rättsläget i Federationen Bosnien och Hercegovina har jag i extremt begränsat omfång använt tryckta källor och snarare använt mig av digitala sådana. Även den bosniska lagtexten har hämtats online, liten mängd rättspraxis har använts då jag inte hittat fler.
Mina källor, till största del, kommer att bestå av att inhämtat material på distans och
elektroniskt, vilket kan försvåra avgörandet av källornas tillförlitlighet. Det medför, för mig, att se över samtliga källors tillförlitlighet genom en bred insamling av olika källmaterial som jag kommer att ställa mot varandra för en noggrann jämförelse och kritisk granskning.
Eftersom studiens syfte är att jämföra rådgivningsplikt i de utvalda länderna kommer komparativ metod såldes att användas. Komparativ rättskunskap avser jämförande av olika rättssystem för att fastställa likheter och skillnader, bearbetning av de fastställda likheterna och skillnaderna samt behandling av de metodologiska problem som uppkommer i samband med studien. 3
En invändning som ställs inför juridiska studier är att det juridiska svaret, som baseras från olika rättskällor, inte ger information om den fysiska världen. Faktumet är att lagen inte är ett beskrivande uttalande om hur den fysiska världen faktiskt är eller fungerar utan att det i första hand är en föreskrivande/normativ uppsättning av regler och principer.
Potentiella problem i en jämförande studie av andra rättsordningar, som inte är ens eget, är att man inte har verktygen för att förstå litteraturen eller andra juridiska källor korrekt.
Språkbarriären kan vara svåra hinder. Mina föräldrar kommer båda från forna Jugoslavien vilket betyder att mitt modersmål är bosniska, därmed kommer inte språkbarriären innebära några problem för studien.
När det gäller rättskällorna kommer jag att behandla studien genom de erkända rättskällorna i de två studerade rättsordningarna - Sverige och Bosnien och Hercegovina. Problematiken som kan uppstå här är ifall jag har tillräckligt kompetens för att kunna analysera och förstå rättsordningar från Sverige såväl som Bosnien och Hercegovina, men de juridiska studier jag genomgått på Malmö Universitet, har gjort att jag kunnat bedöma rimligheten i vissa lägen.
2. Den svenska fastighetsmäklaren
Fastighetsmäklaren uppfyller två huvudfunktioner i en överlåtelseprocess: en
matchningsfunktion och en rådgivningsfunktion. Den sistnämnda funktionen innebär fyra uppgifter: 1. Att fastställa viss fakta, 2. Att lämna relevant fakta, 3. Att ge adekvata råd och 4. Utarbeta nödvändiga handlingar på ett adekvat sätt. 4
Utöver de två huvudfunktionerna hålls mäklaren till två viktiga uppgifter, dessa fastställs i 8 § FML. Den första är mäklarens omsorgsplikt. Den innebär är att utöva sin skyldighet med omsorg och försiktighet, i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det. Den andra är att skydda både säljarens och köparens intresse genom att agera som en opartisk mellanhand.
2.1 God fastighetsmäklarsed och omsorgsplikt
God fastighetsmäklarsed är en generalklausul i 8 § FML som fastställer att fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god
fastighetsmäklarsed. Sedan följer det att mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intressen. Begreppet omsorgsfullt ger uttryck för fastighetsmäklares omsorgsplikt. Att
mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intressen ger uttryck för
fastighetsmäklarens roll som neutral och opartiskhet mellanman. Att fastställa vad god fastighetsmäklarsed faktiskt innebär är svårt, då det står angivet i förarbetena att god fastighetsmäklarsed ska utvecklas genom mäklarorganisationernas rekommendationer, utvecklingen i branschen och praxis. Med det sagt, innebär det att man får i stor utsträckning 5
vända sig till praxis för att finna innehållet till god fastighetsmäklarsed.
Omsorgsplikten, hävdar Melin, är kopplad till något slags allmänt fackmannamässigt utförande av allt en fastighetsmäklare företar sig under ett uppdrag med god
fastighetsmäklarsed som regel gäller i anslutning till själva förmedlingsuppdraget och hur mäklaren agerar i den situationen. Vidare hävdar Melin att det är omöjligt att dra en tydlig gräns mellan god fastighetsmäklarsed och omsorgsplikten. Jingryd m.fl. hävdar dock att 6
lagstiftaren har med god fastighetsmäklarsed lämnat öppet för alla situationer som kan
4 Jingryd, Ola 2012. Impartial Legal Counsel in Real Estate Conveyances. s. 54
5 SOU 1981:102 Fastighetsförmedlingslag. s. 202, Prop. 1983/84:16 om fastighetsmäklare. s. 36 f.f., Prop.
1994/95:14 Ny fastighetsmäklarlag s. 40, Prop. 2010/11:15 Ny fastighetsmäklarlag s. 27
uppkomma vid fastighetsförmedling som inte kan förutses. Alltså är god fastighetsmäklarsed i princip är ett uttryck för att fastighetsmäklaren ska följa aktuella lagar och regler.
Omsorgsplikt och god fastighetsmäklarsed ska i stort sett täcka dessa outtalade situationer. 7
2.2 Rådgivnings- och upplysningsplikt
Fastighetsmäklarens skyldighet att ge råd och upplysningar finner man i 16 § FML. Där står det att en fastighetsmäklare ska, i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver det, ge tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Fastighetsmäklaren ska vägleda parterna i frågor om juridisk, teknisk och ekonomisk natur. 8
Det finns inga särskilda former för hur rådgivningsplikten ska gå till, dock sammanfattar Jingryd m.fl. det i fyra punkter: 9
1. Att besvara frågor från parterna
2. Att uppmärksamma parterna på de risker som inryms i affären, både sådana som gäller överlåtelse i allmänhet och sådant som är specifika för den enskilda transaktionen.
3. Att förklara fakta, rättsregler, kontraktsklausuler, begrepp osv. för parterna 4. Att rekommendera lämpliga tillvägagångssätt.
De menar på att det viktigaste är att rådgivningen sker. Vidare talar det om att det råder rådgivningsplikt när det kan leda till en påföljd för fastighetsmäklaren, således råder inte rådgivningsplikt när det inte leder till någon påföljd att inte ge rådet. Vidare presenteras det tydliga moment när rådgivnings- och upplysninsgplikten gäller.
Verka för att säljaren lämnar upplysningar
Fastighetsmäklaren måste enligt 16 § FML vidta alla nödvändiga åtgärder för att uppmana säljaren att lämna upplysningar om fastigheten samt förklara för säljaren varför det är av vikt. Melin anser att all information som säljaren väljer att lämna alltid ska vidarebefordras. Han
7 Jingryd m.fl, 2018, Fastighetsförmedling. s. 37 8 Prop. 1983/84:16 s.37
menar också på att detta gäller också sådan information som mäklaren annars kunnat underlåta att informera om, sådant som kan anses vara uppenbart för var och en som beser objektet. 10
Upplysa om fastighetens skick
Fastighetsmäklaren är skyldig att upplysa tilltänkta köpare om fastighetens skick om sådant som kan antas ha betydelse för en köpare. Fastighetsmäklaren behöver dock inte upplysa om sådana fel som anses vara uppenbara, eller för sådant som kan antas hamna utanför ramarna för vad som kan tänkas ha betydelse för överlåtelsen. 11
Tidsaspekt
Genom RÅ 2006 ref. 53 och FMN 2012-02-22:2 har det visat sig att mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet har en tidsfrist. Råd och upplysningar ska nå den berörda parten i så pass tidigt skede i förmedlingsprocessen att denne ska kunna göra ett välinformerat beslut. Det infördes senare i 2011 års FML. 12
Köpekontraktets bindande verkan
I NJA 1997 s. 127 I & II fastställde man att fastighetsmäklaren är skyldig att förklara de juridiska konsekvenserna av tecknandet av ett köpekontrakt. Skyldigheten uppstår när köparna är beroende av att lån beviljas för att de ska kunna genomföra köpet.
Mäklarens handlingsskyldighet för införandet av återgångsklausul
Rättspraxis som talar för utformning av kontrakt samt rådgivningsskyldigheten vad gäller låneklausuler i princip är likadan. Vad som fastställt i domarna är att en fastighetsmäklare 13
måste verka för att ha med en låneklausul i avtalet då köper finansieras av lån, med undantag då det går att konstatera att det så gott som är uteslutet att lån kommer att beviljas.
Budgivning
Många spekulanter är osäkra när det gäller budgivning och det är därför viktigt att
10 Melin, 2015 s. 167 11 Ibid. s. 167 ff
12 Prop. 2010/11:15 s.58
fastighetsmäklaren informerar om hur säljaren planerar att utföra affären så att denne inte blir överrumplad, dock är säljaren inte är bunden till att förhålla sig till detta. Det är särskilt viktigt att informera om budgivningsprocessen under den tid marknaden är gynnsam för en säljare, när överlåtelsen sker omgående. Om säljaren ändrar sina planer kring budgivningen 14
måste fastighetsmäklaren så långt det är möjligt informera om förändringarna.
Fastighetsmäklaren ska enligt god fastighetsmäklarsed vidarebefordra alla lämnade bud och villkor till säljaren. Mäklaren får inte hindra säljaren att anta ett bud innan en annan spekulant hinner lämna ytterligare bud. 15
Skriftligt krav på upplysning om undersökningsplikten för köparen
Som köpare har man en undersökningsplikt på fastigheten. En fastighetsmäklaren är skyldig att skriftligen upplysa köparen om vad undersökningsplikten innebär, och omfattning av denna beroende på den aktuella bostaden. Någon detaljerad genomgång av undersökningens krav behöver mäklaren inte ge, utan informationen kan vara översiktlig. 16
2.3 Opartisk mellanman
Den svenska fastighetsmäklaren ska agera som en opartisk mellanman. Det innebär att hen ska skydda både köparen och säljarens intressen samt att hen inte sätter sig i en situation där hen kan misstänkas att inte upprätthålla sin ställning som opartisk mellanman. Av den anledningen finns det regler som förbjuder fastighetsmäklaren att förmedla i sådana situationer.
2.3.1 Skydda båda parternas intressen
I 8 § står det att fastighetsmäklaren måste ta hänsyn till både köparens, säljarens och seriösa spekulaternas intressen, vid förmedlingsuppdraget obligatoriska och icke obligatoriska moment. Regeln tar dock i hänsyn att mäklaren till största del är anlitad av säljaren och därmed har fastighetsmäklaren en avtalsgrundad lojalitetsplikt gentemot säljaren. Det beror på att fastighetsmäklaren får betalt i form av provision, en andel av köpeskillingen vilket betyder att det är både i köparens och fastighetsmäklarens intresse att ha en så hög
14 Prop. 2010/11:15 s. 17 15 Ibid s. 56
köpeskilling som möjligt. Därför anses det tillåtet att fastighetsmäklaren i prisfrågan bevakar säljarens intresse i större utsträckning än köparens.
Att ta hänsyn till seriösa spekulanter fastställdes i KamR 7165-07 där en fastighetsmäklare hade fått instruktioner från säljaren att inte vidarebefordra bud som inte översteg det tidigare budet med 20 000 SEK. Några potentiella köpare hade lagt ett bud på 10 000 SEK varpå mäklaren meddelade dem att de inte hade uppfyllt kraven för budgivning som säljaren hade uppställt. Dessa köpare gick och vann budgivningen och blev slutgiltiga köpare, dock anmälde de fastighetsmäklaren till FMN. FMN menade på att det var en rättighet att få sina bud och meddelande vidarebefordrade till säljaren och fastighetsmäklaren meddelades en varning. Varningen överklagades upp till kammarrätten där de fastslog FMN:s beslut.
2.3.2 Förbud att agera som ombud
I 15 § FML står det att det är förbjudet för en fastighetsmäklare att agera som ombud för någon utav parterna, dock får hen åta sig begränsade uppgifter. Mäklaren kan alltså agera som ombud så länge det inte gäller några meningsskiljaktigheter eller intressekonflikter mellan parterna i den rättshandling som ska företas. Begränsade uppgifter har såldes
behandlats i praxis. Exempel på omfattar tillträdet, kvittering av köpeskilling eller agerande gentemot bank eller inskrivningsmyndighet. 15 § ska tolkas i enlighet med 8 §, därför anses 17
det att ifall, direkt eller indirekt, agerande som ombud mot tredje man skulle vara till skada för säljare eller köpare måste fastighetsmäklaren omedelbart avträda som ombud.
2.3.3 Viss förmedling och handel med fastigheter
Självinträde
11 § FML föreskriver att en fastighetsmäklare inte får förvära en fastighet som hen har haft i uppdrag att förmedla. Denna bestämmelse är i första hand tänkt som ett skydd gentemot potentiella köpare av fastigheter. Den avser att hindra fastighetsmäklaren från att utnyttja sin förtroendeställning och sitt informationsövertag om fastigheten gentemot övriga intressenter.
Denna bestämmelse gäller även fastigheten som fastighetsmäklaren tidigare har förmedlat.
18 19
Närstående förmedling
Förbud mot självinträde följs av förbud av närstående förmedling i 12 § FML. En
fastighetsmäklare är förbjuden från att förmedla en fastighet till eller från en närstående. Som närstående menas: 1. make eller sambo, 2. sitt syskon eller sin släkting i rätt upp- eller
nedstigande led, 3. någon som mäklaren är besvågrad med i rätt upp- eller nedstigande led eller på sådant sätt att den ene är gift med den andres syskon.
Handel av fastigheter
Enligt 13 § FML är fastighetsmäklaren förhindrad att bedriva handel med fastigheter. Reglering avser att skydda presumtiva köpare från att på ett otillbörligt sätt missgynnas mot bakgrund av den asymmetriska information som förekommer rörande förmedlingsobjektet, i det fall mäklaren förmedlar en fastigheten vilken hen själv är ägare till. 20
Förbud mot förtroenderubbande verksamhet
Enligt 14 § FML är det förbjudet för fastighetsmäklaren att bedriva verksamhet som kan rubba förtroendet för hen. Denna bestämmelse beaktar i stor utsträckning fastighetsmäklarens förtroendeställning.
2.4 Kontrollplikt
En fastighetsmäklare har enligt 17 § FML en skyldighet att kontrollera vem som har rätten att förfoga över fastigheten, samt kontrollera om det finns några inteckningar, servitut eller andra rättigheter som betungar fastigheten. Fastighetesmäklaren måste i detta fall kontrollera så att uppgifterna hen fått från säljaren, eller någon som företräder säljaren, stämmer. Mäklaren kan alltså inte lita på att uppgifterna hen fått stämmer. Fastighetsmäklaren måste sedan informera köparen om den information hen har tagit del av. 21
18 Jingryd m.fl. s. 79 19 Prop. 2010/11:15 s. 24 20 Prop. 1994/95:14 s. 53 21 Melin, 2017. s. 149-150, 187
Vidare är fastighetsmäklaren skyldig att kontrollera om säljaren har rätt till att överlåta fastigheten. Ägaren till fastigheten är den som har rätt att överlåta fastigheten. Vem som är ägaren kan fastighetsmäklaren kontrollera genom att titta i fastighetsregistert. Dock räcker inte alltid det. Om fastigheten tillhör giftorättsgods eller samboegendom måste
fastighetsmäklaren ordna samtycke från respektive part för att kunna sälja fastigheten. 22
Kontrollplikten kan sammanfattas enligt följande: desto lättare är det att få tag på rätt information, desto strängare är plikten att erhålla den. Det förefaller vidare rimligt att kontrollplikten inte är uppfylld förrän mäklaren antingen har erhållit rätt information eller uttömt alla medel till sitt förfogande för att göra det. 23
22 Se 7:5 ÄktB, 23 § SamboL 23 Jingryd, Ola 2012. s. 133
3. Notarius publicus i Federationen Bosnien och Hercegovina
Lagen om notarier antogs först 2002 i Federationen BiH, 2003 i Brcko Distriskt
och 2004 i Republika Srpska, men det var inte förens 2007, efter många års förberedelser som notarius publicus började arbeta som en tjänst i FBiH. Den latinska notarie modellen antogs likt många andra europeiska länders rättssystem. Efter att staten implementerade den latinska notariemodellen var det största dilemmat till vilken utsträckning och vilka uppdrag en notarius skulle kunna arbeta med. De två viktiga aspekterna av den latinska notarie är den offentliga tilliten att autentisera dokument, såväl som att agera opartiskt. Lagen om notarier 24
reglerar bl.a. om notarius förpliktelser som de måste följa vid utövandet av sina tjänster. Att inte representera någon part utan vara opartisk uttrycks framför allt i notarius skyldigheter. Notarier i FBiH som arbetar med notarial behandling av handlingar är skyldiga att undersöka partens sanna vilja, förklara situationen för dem, lära dem om det rättsliga arbetets omfattning för att säkerställa att förvirring och misstanke utesluts och att oerfarna och okunniga parter inte skadas. Dessa lagar ålägger notarius en viss skyldighet att undersöka parternas faktiska avsikt. Lagarna diskuteras vidare i texten nedan.
3.1 Notarie som företrädare
Lagen om notarier föreskriver notarius behörighet att, om parterna har gett fullmakt för det, genom ett kontrakt eller annan notarius handling, utföra vissa åtgärder åt deras vägnar. . I 25
FBiH har man genom regelverk om notarius arbete gett notarius tillåtelse att sammanställa och lämna in förslag/krav för registrering av äganderätt eller andra de facto rättigheter och andra registerförfrågningar till offentliga fastighetsregister samt sammanställa och lämna in ansökningar för registrering av företag och i annat behörigt register. 26
3.2 Procedur vid notariebehandling av avtal
Notarius deltagande i utarbetandet av rättsakter ska ske på ett på ett professionellt sätt, vilket innebär att de innehållet i handlingen ska vara sanningen samt att hens medverkande ska garantera kvalitet, precision, samt tillämpningen av lagen vid behandling av kontrakt. Först 27
24Zakon o Notarima FBiH (ZNot) 25 Čl. 68. ZNot FBiH
26 Čl. 8. Pravilnika o radu notara (Regelverk för notarius) 27 Čl. 3. ZNot FBiH
och främst är en notarie skyldig att först kontrollera om parterna är kapabla och behöriga att genomföra och ingå en juridisk uppgörelse. När ett uttalande fattas måste notarie undersöka parternas sanna vilja, förklara situationen, informera parterna om det rättsliga arbetets omfattning och sedan göra sina uttalanden tydligt och entydigt skrivna. Det är då obligatoriskt att avtalet och bilagorna läses till båda parterna och försäkrar sig om att parternas krav är med i avtalets innehåll, varefter parterna godkänner och undertecknar avtalet. Notarius är skyldig att varna partiet vid oklara uttalanden och sedan göra dem 28
förstådda i dem. Avtalet måste innehålla, utöver notarie- och klientinformationen, (För- och 29
efternamn, notarius position, notarius potens, angivande av hur parternas identitet
upprättades) texten till den juridiska uppgörelsen med angivande av eventuell fullmakt och 30
bilaga. 31
3.2.2 Fastighetsöverlåtelse
Vid fastighetsöverlåtelse är notarius roll av stor betydelse eftersom avtal behandlade av notarius har full beviskraft vid eventuella tvistemål eller verkställande av registrering vid äganderättsöverlåtelse. Vilken form av juridisk uppgörelse som sker vid äganderättsövergång beror på varför parten väljer att överge äganderätten till någon annan. Såldes är det olika innehåll i avtalen beroende på om fastighetens säljs, ärvs eller ges som en gåva etc.
En notarius måste först kontrollera ifall den angivna fastigheten kan säljas, genom att kolla i fastighetsregistret, kontrollera vem som har förfoganderätt av fastigheten, samtycke vid giftorättsgods samt ifall det finns några skatteskulder kvar på fastigheten som gör den lagstridig att sälja. 32
Vid en fastighetsöverlåtelse är kontraktet den rättsliga handlingen som möjliggör en
äganderättsövergång. Kontraktet måste innehålla en överlåtelseförklaring för att äganderätten ska övergå från säljare till köpare. Utöver en överlåtelseförklaring måste kontraktet innehålla uppgift om fastigheten, köpeskilling, skyldigheter för säljare och köpare, ansvarsförhållande gentemot materiella brister (brister i fastigheten) och juridiska brister samt garanti för
28 Čl. 80. ZNot FBiH. 29 Čl. 81. ZNot FBiH 30 Čl. 74. ZNot FBiH
31 Senjak. K Notarijat i izvršnost notarskih akata s. 467
fastighetens funktion m.m. Avtal vid fastighetsöverlåtelse måste ske i skriftlig form, vara 33
undertecknad av båda parterna för att vara giltigt samt behandlad och verifierad i form av 34
stämpel, av notarius för att det ska kunna registreras i det offentliga fastighetsregistret. 35
3.2.3 Inteckning och hypotekslån
Vid fastighetsöverlåtelser där det förekommer hypotekslån eller inteckningar måste avtalet 36
uppfylla följande villkor:
1. formkraven måste vara uppfyllda
2. att fordringshavarens fordran tillhör den berörda fastigheten
3. att inteckningen eller hypotekslånen är registrerad i fastighetsregistret 37
4. samt att gäldenären i avtalet uttryckligen gjort sig förstådd i att hen kan tvingas att betala sin inteckning alternativt hypotekslån. 38
Notarius har en skyldighet att kontrollera om det finns några inteckningar eller hypotekslån på fastigheten.
Om en av parterna skulle göra ett utdrag ur fastighetsregistret, ligger det i notarius skyldighet att kontrollera datumet för utdraget för att se till att uppgifterna är aktuella. Notarius kan dock överlämna det till en tredje part att kontrollera ifall uppgifterna stämmer, dock är hen
ansvarig över tredje part och skulle även ansvara personligen om någonting inte stämmer.
3.3 Opartiskhet
På fastighetsmarknaden uttrycks notarius roll som en förebyggande domare , eftersom 39
notarius rådgiva parterna för att undvika framtida tvister på samma sätt och framträda som en oberoende tredje part med uppgift att lika skydda båda parternas intressen. Detta gör hen 40
genom bl.a utforma avtalsbestämmelser så att det, exempelvis, säkerhetsställer att säljaren kommer att få köpeskillingen utbetald och köparen kommer att registreras som ägare i det offentliga fastighetsregistret. Notarius gör detta genom att köparen sätter in köpeskillingen på
33 Čl. 454-551. Zakona o Obligacionim odnosima SFRJ. 34 Čl. 9 st. 1. Zakona o prometu nepokretnostima. 35 Senjak. K. s. 462
36Zemljišni dug 37Zemljišne knjige 38 Čl. 90. ZNot FBiH
39 Pavlović. M. Nadležnost notara u Bosni i Hercegovini s. 266 40 Čl. 52. ZNot FBiH
ett klientmedelskonto tillhörande notarius som hen sedan betalar ut när hen kan 41
säkerhetsställa att det inte ska finnas några problem för köparen att överta fastigheten och bli inskriven i det offentliga fastighetsregistret som ägare. Detta görs även bland annat för att hindra säljaren att sälja fastigheten flera gånger. Att agera opartiskt innebär också att 42
notarius inte får dölja viss fakta till förmån för en part. Om det råder tvivel om notarius opartiskhet måste hen vägra ta sig an handlingen. 43
I Kantonalnog suda u Bihac br. 01 0 Dn 0020904 10 Gž od 20. 09. 2010. invände sig notarius mot domstolens beslut att avslå en ansökan om registrering i fastighetsregistret trots att kontraktet var framarbetat och behandlat av notarius. Domstolen avvisade notarius
överklagan då de enligt artiklarna 69-72 i lagen om notarier i FBiH är otillåtet för notarius att självständigt överklaga ett beslut. Ärendet togs upp i högsta instans där notarius menade på 44
att hen hade rätt att självständigt överklaga . Domstolen avvisade notarius överklagan med 45
förklaring till att notarius endast agerar som en tredje part i detta sammanhanget då hen endast på begäran arbetar fram handlingar vid äganderättsövergång, samt att hen inte har rätt till att företräda en part i domstol, detta strider mot hens krav att agera opartisk.
Förbud mot att köpa behandlade objekt
Det är förbjudet för notarius att hen vid en offentlig auktion eller under andra förfaranden som hen utför i egenskap av en notarie, köpa till sig själv, eller hens närstående, objektet som säljs. Det innebär att notarius inte får köpa det objekt som hen som notarie haft någon 46
notarial medverkan.
Förbud att notera handlingar med personlig inblandning
Notarius får inte göra avtal i sitt egna namn för andras bruk, eller använda sig av andras namn för eget bruk. Vidare får hen inte själv notera handlingar i transaktioner där hen själv
41 Čl. 133. ZNot FBiH 42 Pavlović. M. s. 267 43 Čl. 52 s. 2. ZNot FBiH
44Ustavnim sud Bosne i Hercegovine BiH br. AP. 4414/10 od 08. 12. 2010 (Författningsdomstol BiH) 45 Notarius menade på att han enligt Čl. 76. Zakona o zemljišnim knjigama FBiH och Čl. 18. Zakona o
vanparničnom postupku F BiH tillsammans med Čl. 83. Zakona o zemljišnim knjigama ansågs sig som en intresserad tredje part.
medverkar som en part. Notarius har alltså inte rätt att notera handlingar som hen själv är 47
part i eller som på något sätt innebär rättigheter och skyldigheter mellan honom och en av parterna.
3.4 Rådgivning
En väsentlig del i notarius arbete är att ge råd till parterna. Skyldigheten att ge råd
sammanfattas i lagtext som att notarius är skyldig att ge parterna opartiska och självständiga råd, samt varna om någon av parterna önskar ta med oklara, orättvisa eller tvetydiga
uttalanden. Vidare talar lagen om att i det fall att parterna vill ha med ett oklart uttalande i 48
kontraktet ska notarius särskilt varna för de rättsliga konsekvenserna och fråga om uttalandet speglar deras avsikt. Dessutom kan hen vägra att ange sådana uttalanden i avtalet. 49
Vid en fastighetsöverlåtelse tillämpas självfallet samma regler, dock är det extra viktigt för en notarie att innan hen utformar ett sådant avtal att förtydliga all fakta, agera opartiskt samt ge rådgivning till parterna för att skydda den oerfarna och okunniga parten. Notarius ska exempelvis råda parterna om att ha med ett betalningsvillkor i avtalet. 50
Notarius har en skyldighet att kontrollera all fakta som är relevant till den tjänst hen ska utföra. Hen är skyldig att informera båda parterna om all information hen upptäcker. 51
47 Ibid, ff.
48 Čl. 81. ZNot FBiH 49 Čl. 81. 2 st. ZNot FBiH
50 Pavlović. M, Sticanje stvarnih prava na nekretninama i upis u zemljišnu knjigu, s. 7-11. 51 Čl. 4. ZNot FBiH
4. Analys
4.1 Opartiskhet
Sverige
I Sverige är mäklarens opartiskhet reglerad i 8 och 11-15 §§ FML. Reglerna kring
opartiskheten talar om att fastighetsmäklaren inte får agera som ombud och att hen måste skydda båda parternas intresse. Dock förekommer det ett undantag där hen har tillåtelse att särskilt beakta, i den ramen som god fastighetsmäklarsed tillåter det, uppdragsgivarens ekonomiska intressen.
Fastighetsmäklarens skyldighet att skydda båda parternas intressen och förbudet att representera endera parten berör fastighetsmäklarens förhållande till de avtalsslutande parterna själva. Dessa regler kan kallas mäklarens inre opartiskhet. Förbud mot handel av fastigheter och från att bedriva verksamhet som kan påverka mäklarens tillförlitlighet berör främst mäklarens förhållande till tredje part och kallas för yttre opartiskhet. Förbudet att köpa en fastighet som fastighetsmäklaren har eller har haft i uppdrag att förmedla samt förmedling till närstående är både inre och yttre opartiskhet. Det är fastställt att fastighetsmäklaren inte får sätta sig i en sådan position där det finns risk att hen kommer agera opartiskt, därför tittar man inte på vad som faktiskt händer, utan vad som kan hända.
Federationen Bosnien och Hercegovina
Notarius i FBiH ska framträda som en oberoende tredje part med uppgift att lika skydda båda parternas intressen. Det är visat genom praxis att det inte är tillåtet för notarius att företräda någon av parterna. Principen om opartiskhet gäller för alla aktiviteter där en notarial funktion utförs. Notarius har inte rätt att notera handlingar som hen själv är part i eller som på något sätt innebär rättigheter och skyldigheter mellan honom och en av parterna. Även här finner man inre och yttre opartiskhet. Notarius skyldighet att skydda båda parternas intressen beror de avtalsslutande parterna motsvarar den inre opartiskheten, medan förbudet om att notera handlingar där hen själv är part eller förbudet att köpa objekt där hen medverkat i någon form av notarial funktion motsvarar den externa opartiskheten.
Jämförelse
När det gäller opartiskheten finns det klara likheter mellan de två yrkena. Båda tar tar hänsyn till de avtalsslutande parterna såväl som förhållande till tredje part. Man kan därmed dela in båda yrkena i yttre och inre opartiskhet.
Fastighetsmäklare Notarius
Opartiskhet JA JA
Förbud att agera som ombud/företräda JA JA Förbud av genomförande av tjänst till närstående/en själv JA JA Förbud av handel av fastigheter JA JA
Den märkbara skillnaden mellan länderna är att i FBiH är konsumentskyddet mer kopplat till opartiskheten, då den bland annat innebär en skyldighet att aktivt motverka eventuella obalanser mellan parterna för att stärka den svagare parten.
4.2 Rådgivningsskyldighet
Verifiera fakta
I tidigare kapitel är det visat att både den svenska fastighetsmäklaren och notarius i FBiH måste verifiera den fakta de har fått tag på. Det är även visat att, när det gäller notarius att skyldigheten att kontrollera fakta är av stor vikt vid handlingar gällande fastighetsöverlåtelse, självklart även för den svenska fastighetsmäklaren. Skillnaden mellan de två skyldigheterna ligger i tillvägagångssättet. Den svenska mäklaren har FML att förhålla sig till där plikten specificeras i olika informationskategorier, medan lagarna i FBiH fastställer plikten som en allmän princip för att kontrollera giltigheten av faktan. Likheterna är främst gällande inteckningar, om fastigheten tillhör giftorättsgods samt kontrollera vem som har förfoganderätt av fastigheten.
Avslöja information
Både fastighetsmäklaren och notarius har en skyldighet att avslöja information som de tagit del av och som kan antas vara av betydelse för parterna. Man kan dock argumentera för att skyldigheten är av större vikt för en köpare då den gäller fastighetsmäklaren. En
fastighetsmäklare befinner sig “ute i fältet” medan notarius endast sitter på kontoret. Detta gör att fastighetsmäklaren troligen har mer relevanta uppgifter, exempelvis om den särskilda fastigheten. Notarius roll i transaktionen kräver inte att hen besöker fastigheten, alltså kan man dra slutsatsen att hen inte vet något om fastighetens skick, mer än vad säljaren har, med egen vilja, berättat.
Skillnaden mellan parterna är att principen att avslöja information för notarius är mer absolut än för fastighetsmäklaren. Lagen tar inte hänsyn till hur kunnig en part är, utan notarius måste berätta all information som hen finner, medan fastighetsmäklaren inte behöver informera för sådant som kan antas hamna utanför ramarna för vad som kan tänkas ha betydelse för överlåtelsen.
Råd
Syftet med att ge råd är likvärdiga för båda länderna, att se till att parterna har förstått konsekvenserna av den aktuella transaktionen. Hur detta ska uppnås, har lämnats till fastighetsmäklaren och notarius att bestämma. Undantaget för fastighetsmäklaren är regeln om att hen måste skriftligen lämna information om köparens undersökningsplikt till denne. Det finns alltså inga förutbestämda krav som dikterar vilka råd som ska ges, men undantaget som nämns ovan. Men i båda fallen är den allmänna regeln att de måste bedöma situationen och bestämma vilka råd som ska ges.
Skillnaden ligger i vilken form av kompetens yrkena besitter och vilka råd de kan ge utefter den. En fastighetsmäklare förväntas ha kunskap inom byggteknik, medan samma inte kan förväntas av en notarius. En fastighetsmäklare förväntas även ha särskild kunskap om fastigheten, såsom fastighetens skick medan även det inte förväntas av en notarius. Med det sagt är det säkert att säga att, vid fastighetsöverlåtelser, är det till fördel att ta del av
För notarius är det obligatoriskt att ge skatterådgivning, medan för en fastighetsmäklare är det frivilligt. Dock, om en fastighetsmäklare väljer att ge råd, måste det vara korrekt. Rättspraxis visar att fastighetsmäklaren kommer hållas ansvarig för felberäkningar och felaktig
information kring skattefrågor som hen väljer att svara på. Notarius är även skyldig att kontrollera kring fastighetens skatteskulder, samt informera om dessa, vilket
fastighetsmäklaren inte är.
Kontraktskapande
När det gäller upprättande av avtal, har fastighetsmäklaren och notarius praktiskt taget samma uppgifter. I båda fallen ska de vara vaksam med avseende på risker och potentiella problem, presentera lösningar, formulera lösningarna på ett adekvat sätt så att de uppnår sitt avsedda mål och minimera risken för tvister och ge adekvat råd om handlingarna. Yrkena har en plikt att utöva noggrannhet och försiktighet, identifiera risker och problem och ge adekvat
rådgivning vilket även gäller vid kontrakt skapande och andra nödvändiga dokument. Både fastighetsmäklaren och notarius har en skyldighet att ha med en låneklausul i avtalet.
Rådgivningsplikten
Likheterna mellan den svenska fastighetsmäklaren och notarius i Federationen Bosnien och Hercegovina är anmärkningsvärda. Det är dels deluppgifterna som delar flest likheter:
1. fastställa fakta, främst den som är relevant vid fastighetsöverlåtelser 2. avslöja information,
3. att ge adekvat rådgivning, inte bara normativ rådgivning utan också att se till att parterna har förstått de fulla konsekvenserna av transaktionen, samt
4. sammanställa nödvändiga dokument och skräddarsy dem till den aktuella transaktionen.
5. Slutsats
Med tanke på vad som har kommit till hands i denna studie är mina slutsatser följande. 1. Den svenska fastighetsmäklaren och notarius i Federationen Bosnien och
Hercegovina är skyldiga till opartiskhet.
2. Både den svenska fastighetsmäklaren och notarius i Federationen Bosnien och Hercegovina har rådgivningsskyldighet. Förpliktelsen innebär att hantera gärningens giltighet och att säkerställa att gärningarna återspeglar alla parters vilja.
3. När det gäller upprättande av kontrakt, är den svenska mäklaren och notarius i Federationen i Bosnien och Hercegovina likvärdiga.
4. Den svenska fastighetsmäklarens och notarius i Federationen i Bosnien och Hercegovina uppdrag vid fastighetsöverlåtelser, består av fyra deluppgifter: 1) Att fastställa fakta, 2) Uppge information, 3) Att ge rådgivning och 4) Utarbeta handlingar som skräddarsys för att passa den aktuella transaktionen.
5. Uppgiften om opartiskhet och skyldighet att ge råd, kan i förmedlingsprocessen anmärkas som en opartisk rådgivningsfunktion.
6. Diskussion
När jag påbörjade denna studie väntade jag mig inte så många likheter mellan den svenska fastighetsmäklaren och notarius i Bosnien och Hercegovina. Eftersom Bosnien och
Hercegovina är ett relativt nytt land förväntade jag inte att lagen skulle vara så detaljerad som den är. Jag tror dock att det beror på att när man skulle utforma lagen för notarius sökte man sig till andra länders rättsregler och försökte efterlikna dem, främst den typ av notariemodell. Att studien visade så många likheter tycker jag är väldigt positivt då jag anser att det tillför en viss säkerhet när man antingen vill köpa eller sälja i Bosnien och Hercegovina.
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt tryck Prop. 1983/84:16 Om fastighetsmäklare Prop. 1994/95:14 Ny fastighetsmäklarlag Prop. 2010/11:15 Ny fastighetsmäklarlag SOU 1981:102 Fastighetsförmedlingslag SOU 1987:230 Äktenskapsbalken SOU 2003:376 SambolagZakon o Notarima, Službene novine. Federacija Bosna i Hercegovina 45/02
Zakona o prometu nepokretnostima u FBiH, Sl. l. SR BiH 38/8, 4/89, 29/90, 22/91, Sl. l. RBiH 21/92, 3/93, 18/94, te Sl. gl. RS 42/98 i 111/09
Pravilnika o radu notara, Službene novine. Federacija Bosna i Hercegovina 61/02 i 36/07.
Litteratur:
Bogdan, Michael 2003. Komparativ rättskunskap, (2 uppl.). Stockholm: Nordstedts Juridik Jingryd, Ola; Segergren, Lotta. 2018, Fastighetsförmedling. (4. uppl.). Lund: Studentlitteratur AB.
Melin, Magnus. 2015, Fastighetsmäklarlagen – En kommentar (4. uppl.). Stockholm: Nordstedts Juridik
Melin, Magnus. 2017, Fastighetsmäklarlagen – En kommentar (4:1. uppl.). Stockholm: Nordstedts Juridik
Uppsatser/avhandlingar
Jingryd, Ola 2012. Impartial Legal Counsel in Real Estate Conveyances. Diss. Malmö University/ Royal Institute of Technology.
Elektroniska källor
Kata Senjak. 2013, Notarijat i izvršnost notarskih akata Vol. 63, No 2, s. 449-482 Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu (Hämtat 2018.04.20)
Meliha Povlakić, 2008 Sticanje stvarnih prava na nekretninama i upis u zemljišnu knjigu, Materijal za seminar Stjecanje stvarnih prava na nekretninama i upis u zemljišnu knjigu, Zakon o vlasnickopravnim odnosima (ZOVO)/Zakon o osnovnim svojinskopravnim odnosima (ZASPO) i Nacrt zakona o stvarnim pravima, Sarajevo (Hämtat 2018.05.02)
Meliha Povlakić. 2012, Nadležnost notara u Bosni i Hercegovini, Vol. 63 No. 2 Svibanj 2013. Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu (Hämtat 2018.04.20)
Merdžana Škaljić, Uloga i znacaj latinskog tipa notarijata u oblasti stvarnih prava u Bosni i Hercegovini, Fondacija Centar za javno pravo (2013) s. 19 (Hämtat 2018.04.20)
Rättspraxis FMN 2012-02-22:2 HovR T 10086–10 KamR 7165-07 NJA 1997 s. 127 I & II RH 1981:157 RH 1997:16 RH 2012:69 RÅ 2006 ref. 53
