J U R I D I C U M
De partibus commutationem
En rättslig analys av byte av leverantörer, upphandlande myndighet samt
underleverantörer inom offentlig upphandling.
Emma Andersson
HT 2020
[JU101A] Examensarbete inom juristprogrammet, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Abstract
Public procurement is an area that is strongly regulated by law and has been so since the 20th century at national as well as EU-level. The focus of the essay is, as the title reveals, on changing parties in public procurement in the classical sector. The main rule is that no
significant changes may take place during the procurement process or later in the execution of the contract. The parties relevant to the exchange are suppliers, subcontractors and authorities. All actors may be replaced, but under different circumstances in different situations. The situations in question are during a procurement procedure and during the contract period. Suppliers may be replaced under the circumstances specified in Chapter 17, Section 13 LOU and in cases where the shift does not contravene the basic principles. During the procurement process, the problem is more intricate as the area is unregulated. The bottom line is that the basic principles thus govern, and it is up to the individual case to make that assessment. Furthermore, the change may also take place in the form of a subcontractor taking the place of the suppliers, which is problematic and means a gap in the law. As far as subcontractors are concerned, it is once again up to the individual case to make the assessment. As a result of case law from the Court of Justice of the European Union, a change of subcontractor is considered to be a significant change in the event that the subcontractor's participation was a key factor in the award. When changing authority, one ends up in a discussion about what a significant change is and what the change means for the contract. In a situation where there is only a restructuring in the authority, this should not mean a significant change. The contract may not be extended or amended in such a way that other tenderers could have been the subject of assessment. It is subsequently not permitted for a shopping center to add call-offs afterwards to a framework agreement. The purpose of these rules and guidelines is to allow the actors to be dynamic and make the necessary changes without compromising the basic principles. Change of supplier, for example, is always a significant change, but it is later a permissible one after the Court of Justice of the European union has ruled on the matter. With regard to all the above circumstances, it is always the circumstances in the individual case that are to form the basis for an examination, while what is reported is rather considered to be a guide of applicable law.
Sammanfattning
Offentlig upphandling är ett område som är starkt reglerat i lag och har varit det sedan 1900-talet på nationell såväl som EU-nivå. Uppsatsens fokus ligger, som titeln avslöjar, på byte av parter inom offentlig upphandling. Huvudregeln är att det inte får ske några väsentliga förändringar under upphandlingsprocessen eller senare i utförandet av kontraktet. De parter som är relevanta för utbyte är leverantörer, underleverantörer och myndigheter. Samtliga aktörer får i stora drag bytas ut men under olika omständigheter i olika situationer. De olika situationerna är under ett upphandlingsförfarande samt under avtalstiden. Leverantörer får bytas ut under de omständigheter som anges i 17 kap 13 § LOU samt för de fall skiftet inte strider mot de grundläggande principerna. Under upphandlingsprocessen är problemet mer intrikat då området är oreglerat. Kontentan blir således att de grundläggande principerna styr och det blir upp till det enskilda fallet att göra bedömningen. Vidare får även bytet ske i form av att en underleverantör träder in i leverantörens ställe, vilket är problematiskt då innebär i praktiken en sorts lucka i lagen. Vad beträffar underleverantörer är det återigen upp till det enskilda fallet att göra bedömningen. Till följd av praxis från EU-domstolen anses ett byte av underleverantör kunna utgöra en väsentlig förändring för det fall underleverantörens medverkande varit en bärande faktor i tilldelningen. Vid byte av myndighet hamnar en i en diskussion kring vad en väsentlig förändring är och vad bytet innebär för avtalet. Vid en situation där det enbart sker en omstrukturering i myndigheten torde detta inte innebära en väsentlig förändring. Kontraktet får inte utvidgas eller ändras på sådant sätt att andra anbudsgivare hade kunnat vara föremål för bedömning. Det är sedermera inte tillåtet för en inköpscentral att lägga till avropsberättigade i efterhand på ett ramavtal. Syftet med dessa regler och riktlinjer är att låta aktörerna vara dynamiska och göra nödvändiga förändringar utan att kompromissa med de grundläggande principerna. Byte av leverantör är exempelvis alltid en väsentlig förändring, men det är sedermera en tillåten sådan efter att EU-domstolen uttalat sig i frågan. Vad beträffar samtliga ovanstående omständigheter så är det alltid förhållandena i det enskilda fallet som ska ligga till grund för en prövning medan det redogjorda anses snarare vara en vägvisare av gällande rätt.
Förord
Jag vill tacka Region Örebro läns avdelning för offentlig upphandling för en
givande och lärorik praktik som givit mig verktyg och minnen för livet. Jag vill
även tacka Borås Stads Koncerninköp för att de gav mig chansen att prova på
offentlig upphandling efter att min utbytestermin blev abrupt förkortad.
Jag vill även tacka min handledare Andrea Sundstrand för visa ord, motivation
och väldigt bra vägledning då det är med hennes hjälp och kunskap som har jag
tagit mig igenom juristprogrammets sista termin.
Tack även till mina nära och kära som stöttat mig under min studietid och även
alla de fantastiska människor jag fått äran att träffa under min tid i Örebro. Utan
er hade detta inte varit möjligt.
Örebro 2021
1
Innehållsförteckning
INNEHÅLLSFÖRTECKNING ... 1
FÖRKORTNINGSLISTA ... 3
KAPITEL 1 INLEDNING ... 4
1.1 SYFTE OCH BAKGRUND ... 4
1.1.1RÄTTSFRÅGAN ... 6
1.2METOD OCH MATERIAL ... 7
1.3DISPOSITION ... 11
1.4AVGRÄNSNINGAR ... 12
1.5ETISKA ÖVERVÄGANDEN ... 12
1.6 DEFINITIONER ... 12
KAPITEL 2 JURIDISK BAKGRUND ... 14
2.1KORTFATTAT OM LOU... 14
2.2JURIDISK BAKGRUND TILL RESONEMANGET OM BYTE AV PARTER ... 15
KAPITEL 3 BYTE AV LEVERANTÖR ... 19
3.1ALLMÄNNA FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR BYTE AV LEVERANTÖR ... 19
3.1.1INNEBÖRDEN AV FÖRETAGSOMSTRUKTURERINGAR ... 20
3.2BYTE AV LEVERANTÖR UNDER UPPHANDLINGSFÖRFARANDET ... 21
3.3BYTE AV LEVERANTÖR EFTER TILLDELNING AV KONTRAKT ... 25
3.4BYTE AV LEVERANTÖR EFTER TECKNANDE AV KONTRAKT ... 26
KAPITEL 4 UNDERLEVERANTÖRER ... 30
4.1ALLMÄNT OM UNDERLEVERANTÖRER ... 30
4.2BYTE AV UNDERLEVERANTÖR ... 31
2
4.3BYTE TILL UNDERLEVERANTÖRER ... 32
4.4KONSORTIUM ... 33
KAPITEL 5 BYTE AV UPPHANDLANDE MYNDIGHET ... 35
5.1ALLMÄNNA FÖRUTSÄTTNING FÖR BYTE AV UPPHANDLANDE MYNDIGHET ... 35
5.2BYTE AV MYNDIGHET ... 36
5.3TILLÄGG AV AVROPSBERÄTTIGADE MYNDIGHETER PÅ RAMAVTAL ... 37
5.4SLUTSATS OM BYTE AV MYNDIGHET ... 38
KAPITEL 6 BYTE AV PARTER UNDER ICKE-DIREKTIVSTYRDA UPPHANDLINGAR ... 39
KAPITEL 7 SAMMANFATTANDE SLUTSATS ... 40
7.1DE LEGE LATA ... 40
7.2DE LEGE FERANDA ... 43
3
Förkortningar
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol
EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
KamR Kammarrätten
LOU Lag (2016:1145) om offentlig upphandling
LOU-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG Text av betydelse för EES
LUF Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUK Lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner
SKR Sveriges kommuner och regioner (tidigare Sveriges kommuner och landsting)
UrT Upphandlingsrättslig Tidskrift
4
1. Inledning
1.1.
Syfte och bakgrund
Denna uppsats kommer att behandla frågan om möjligheten att byta parter under den offentliga upphandlingens olika stadier. De tre parterna som kan bli relevanta för utbyte är leverantören, underleverantören samt den upphandlande myndigheten.1 Uppsatsen kommer även beröra de
grundläggande rättsprinciper inom upphandling som riskerar att bli träda för när vid ett utbyte av parter.
Bakgrunden till valet av uppsatsämne har bland annat sin grund i de omständigheterna uppkomna till följd av den globala pandemin av viruset Covid-19 (SARS-CoV-2). På grund av pandemin har flertalet leverantörer haft det svårt ekonomiskt och vid säkerställandet av tillgång av råvaror vilket har senare lett till konkurser. Det har vidare även lett till svårigheter för kommuner och regioner att få sitt behov av varor och tjänster tillfredsställt. Mest kritiskt var det under våren år 2020 med fokus på den bristande tillgången av förbrukningsvaror till sjukvården. Myndigheter och leverantörer har på grund av detta varit i behov av legala möjligheter att alternera sina kontrakt till följd av företagsomstruktureringar. Vidare krävs det även att myndigheter har tydliga besked för att kunna känna att de handlat korrekt i en given situation.
Sedermera råder det ännu mer oklarheter kring huruvida den upphandlande myndigheten får bytas ut som kontraktspart. I praktiken har det tillsynes verkat som en icke-fråga eftersom det sällan påtalats i doktrinen samt att det verkat fått ske i sin naturliga gång. Detta torde inte vara förenligt med kravet på förutsägbarhet utan det krävs att det finns tydliga riktlinjer för hur en upphandlade myndighet bör agera. Det råder även vissa oklarheter kring huruvida en myndighet får läggas till som avropsberättigad på ett ramavtal. Svenska inköpscentraler upphandlar årligen flertalet ramavtal där andra myndigheter blir avropsberättigade. På dessa ramavtal kan det i efterhand förekomma andra myndigheter som vill bli avropsberättigade.
Det är av dessa anledningar som det är av yttersta vikt att förse området med klarhet över vad det rådande rättsläget innebär i praktiken, samt vilka förändringar som måste komma till stånd 1 I uppsatsen behandlar endast bestämmelserna i LOU, som reglerar upphandling inom den s.k. klassiska
sektorn. Övriga upphandlingslagar innehåller liknande bestämmelser, men de kommer av utrymmesskäl inte att behandlas här.
5 för att verksamheterna ska kunna hålla sig flytande vid en liknande situation som pandemin av Covid-19, men även för att myndigheter och leverantörer ska handla i enlighet med lagen under normala omständigheter.
Inom offentlig upphandling kan förhållandet mellan myndigheter och leverantörer te sig byråkratiskt och stelbent men i praktiken är det tvärt om. Även om båda parter är bundna av andra lagar och regler än den privata sektorn är förhållandet lika affärsmässigt och måste därför vara dynamiskt och öppna upp för möjligheter till förändringar under avtalets löptid. Offentlig upphandling är en konstant balansgång mellan olika intressen. Några av intressena kan till exempel vara medborgarnas intresse av att få mest ut av sina skattepengar, företagens och myndigheternas intresse av att kunna anpassa avtalen efter interna och externa förändringar och myndigheternas skyldighet att upprätthålla god konkurrens på marknaden samt respektera de grundläggande rättsprinciperna. Resultatet av balansgången är en huvudregel − det får inte ske några väsentliga förändringar vare sig under upphandlingens gång eller i sedermera tecknade kontrakt.2 Från alla juridiska huvudregler finns dock även undantag, en av dem är möjligheten
till byte av leverantör. Det är i dag oklart om det finns motsvarande möjlighet att byta ut en upphandlande myndighet i upphandlingslagstiftningen. Det är därför viktigt att poängtera att det lagstadgade undantaget i 17 kap. 13 § LOU enbart rör leverantörsbyte och inte byte av myndighet.
Vid byte av leverantör finns det relativt tydlig lagstiftning och praxis men frågan drogs till sin spets när HFD i september 2020 begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Detta är andra gången som HFD har beslutat att begära hjälp att tolka upphandlingsrätten.3 Frågan
handlar om möjligheten att byta leverantör i ett tecknat kontrakt och i vilka fall en ny leverantör kan anses ha trätt in i den ursprungliga leverantörens ställe. Besked i frågan kommer inte komma från EU-domstolen innan denna uppsats är färdigställd, men rättsfrågan ska analyseras utifrån rättsläget i dag.
Vid byte av underleverantör finns det betydligt mer vägledning men det delikata spörsmålet uppkommer kring när möjligheten öppnats för att en underleverantör kan kliva in i en
2 17 kap 14 § LOU.
3 Upphandlingsmyndigheten, Högsta förvaltningsdomstolen begär förhandsavgörande från EU-domstolen,
https://www.upphandlingsmyndigheten.se/aktuellt/hogsta-forvaltningsdomstolen-begar-forhandsavgorande-fran-eu-domstolen/, 18 september 2020, hämtad 30 oktober 2020.
6 leverantörs ställe, tillsynes villkorslöst. Denna step-in rättighet måste klargöras för att undvika möjligheterna till ett kringgående av LOU men samtidigt bevara en dynamisk marknad.
Vid byte av myndighet finns det betydligt mindre vägledning att hitta i de traditionella rättskällorna. I både LOU och i upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn saknas det regler om byte av myndighet.4 En av situationerna när byte av myndighet kan komma att
aktualiseras är om ett kommunalt bolag slås ihop med ett annat kommunalt bolag där det ursprungliga bolaget har exempelvis ett entreprenadavtal med en leverantör. Ett annat exempel är den stora användningen av inköpscentralers ramavtal där vissa kommuner och regioner har specificerats; finns det något hinder för att inkludera andra kommuner eller regioner som i efterhand vill göra avrop från ramavtalet?
I uppsatsen kommer frågor om såväl byte av leverantör som byte av upphandlande myndighet att behandlas samt byte av underleverantör. Fokus kommer ligga på upphandlingar över tröskelvärdena men det kommer göras en kortare analys av byte av parter för icke-direktivstyrda upphandlingar. Det är yttersta vikt att detta klargörs för att undvika onödiga rättsprocesser, främjandet av en konkurrenskraftig och dynamisk marknad samt förspillande av svenska skattemedel.
Rättsfrågan
För att klargöra möjligheten att byta parter i offentlig upphandling kommer följande rättsfrågor att utredas:
o vad är syftet med bestämmelserna om byte av leverantör i upphandlingslagstiftningen? o under vilka förutsättningar kan parter bytas ut under en upphandlingsprocess?
o under vilka förutsättningar kan parter bytas ut i ett avtal tilldelat genom offentlig upphandling?
o vilka brister finns i regleringen av byte av parter i LOU och hur skulle regleringen istället kunna utformas?
4 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och
7
1.2.
Metod och material
Uppsatsen präglas av den svenska tillämpningen av den rättsdogmatiska metoden. Nedan kommer en redogörelse följa för vad detta innebär samt för vilken relevans den besitter i uppsatsen.
Genom valet av metod ska uppsatsen inte fastna i enbart klargörandet av gällande rätt. Uppsatsens uppdrag är istället att systematisera, analysera samt kritiskt granska det rådande rättsläget. Gällande rätt är bara utgångspunkten för att sedan vidareutveckla de läror, principer, begreppsapparater och argument som redan finns på området som uppsatsen berör.
Gällande rätt som koncept kan te sig problematiskt i sig självt om en inte innan definierar vad detta innebär. En kan argumentera för att gällande rätt är inte en oberoende entitet, som den ofelbara auktoriteten ser, utan snarare ett resultat av en juridisk och rättsdogmatisk analys. Gällande rätt kan inte ses som statisk, som till exempel naturrätten, utan istället en dynamisk slutsats som förändras i takt med att rättskällornas innehåll som analyseras förändras.5
För att redogöra för metoden krävs det en förklaring om vad den innebär i grunden. Dogmatiskt har under tidens gång förändrats men dess grund vilar på en idé om att det finns en fördunklad sanning som bara den med ofelbar auktoritet kan föra in i ljuset. Senare har dogmatiken förknippats med ovetenskaplighet vilket är en uppfattning som fortfarande finns kvar även om den kan motbevisas.6 Den rättsdogmatiska metoden är en metod där den fördunklade sanningen
kring den juridiska frågeställningen hittas i de allmänt accepterade juridiska källorna. Frågan måste ställas kring vilken hierarkisk ordning tillämpar en på de juridiska källorna samt vilken hierarkisk ordning kommer återfinnas i denna uppsats? Det finns fyra olika ordningar som tillämpas i praktiken. Prejudikatinstansernas, doktrinens, de praktiserande juristernas eller rättskälleläran som tillämpas på första instans som är påverkad av andra faktorer. Denna uppsats kommer tillämpa den hierarkiska och traditionella rättskälleläran som idag används av de praktiserade juristerna. Lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten samt den juridiska doktrinen. För att kunna göra detta bör rättskällors relevans förtydligas.7
5 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk? TfR 2005 s. 648. 6 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk? TfR 2005 s. 648.
8 För att kunna tolka lagstiftning och sedermera rättspraxis samt doktrin krävs det en grundläggande förståelse för vilka olika tolkningsmöjligheter som finns till hands för den verksamma juristen i Sverige. Det finns fyra olika variationer av lagtolkning som är accepterade av den svenska rättsmodellen. Lexikalisk, systematisk, teleologisk och analogisk. Lexikalisk tolkning innebär att tolkningen av lagtexten tar sin grund i den språkliga strukturen av texten. Genom att se till det språkliga och grammatiska sammanhanget av texten går det att finna ”ledtrådar” om dess betydelse.8 Systematisk tolkning är en utveckling av den lexikaliska
tolkningen och innebär att lagens mening kan utrönas utifrån systematik genom att respektera lagen som en del av en större enhet. Däremot kan systematisk tolkning stöta på problem då det kan vara ytterst svåranalyserat att avgöra en lagtexts plats i ett större rättssystem. Konsekvenserna av detta kan leda till att tolkningen går emot lagstiftarens intentioner. Grundidén med systematisk tolkning är att systemet är betydlig mer orörligt än själva lagtexten och således ska systemet ha visst företräde.9
Den teleologiska tolkningen syftar till att tolka lagtexten med beaktandet av dess syfte, både tidigare och nuvarande. Tolkningen är uppdelad i två grenar. Den subjektiva och den objektiva. Den subjektiva tolkningsläran hämtar information huvudsakligen ur förarbetena där lagstiftarens vilja med texten presenteras och klargörs. Lagtexten ska sedan tolkas i skenet av detta. Begräsningen som denna lära möts av är den potentiella avsaknaden av förarbeten i en specifikt juridisk kontext. Detta innebär att vägledning snarare får sökas i en gedigen undersökning av vad lagstiftaren torde menat, vilket däremot är ett sluttande plan mot rena gissningar. Objektiv tolkning handlar snarare om att passa in lagtexten i dess nuvarande kontext med viss beaktning av dess syfte men snarare vad dess syfte torde vara givet det nuvarande samhälleliga rättsläget. Problematiken är densamma som med en subjektiv tolkning, att domaren får till uppdrag att fastställa en hypotetisk lagstiftarvilja färgad av sina egna subjektiva värderingar.10
Analogisk tolkning beaktar lagreglering från närliggande områden för att utröna den rätta betydelsen för lagtexten i det givna sammanhanget. Det finns även här två relevanta grenar. Laganalogin och rättsanalogi. Vad beträffar laganalogi så lånar den praktiska juristen sedermera en lösning från en tidigare bestämmelse för att kunna passa in det i det spörsmål som behövs
8 Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Nordstedts juridik, 5 u., 1996, s. 448. 9 Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Nordstedts juridik, 5 u., 1996 s. 452–453. 10 Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Nordstedts juridik, 5 u., 1996 s. 453–456.
9 besvaras. För att kunna tillämpa en laganalogi krävs det att vissa förutsättningar finns för handen. Det ska finnas en redan preciserad regel, det ska finnas ett oreglerat fall som till viss del överensstämmer med regeln samt det ska finnas starka och underbyggda argument för att låna lösningen i regeln. Rättsanalogi handlar däremot inte om en lagregel utan om att en rättsprincip som finns i det tillämpliga rättssystemet ska vara tillämplig i ett fall. Genom att använda sig av en rättsanalogi ges domaren möjligheten att skapa rätt. Domaren skapar en rättsregel utifrån obestämt författningsmaterial och skapar således en rättsprincip som gäller i fallet hen har framför sig.11
Eftersom LOU är inkorporerat i EU-rätten krävs det även en analys av den vägledning som återges på EU-nivå. EU-domstolens tolkning skiljer sig från den svenska domstolstolkningen på grund av de särdrag EU-domstolen har, vilket en bör ta hänsyn till när EU-domar tolkas. EU-domstolens utgångspunkt vid tolkning av en unionsrättslig bestämmelse är att ”inte bara
beakta dess betydelse, utan också dess sammanhang och de syften som eftersträvas med den”.12
Det innebär sedermera att domstolen har en teleologisk tolkning som utgångspunkt jämsides med en lexikalisk. Att tolka domarna och unionsbestämmelsen teleologiskt är således i linje med domstolen egen praxis. Det är viktigt att nämna att EU-domstolen sällan tillämpar analogisk motsatstolkning, e contrario-tolkning. Däremot gäller det motsatta för analogisk tolkning, främst rättsanalogi. Principer inom EU-praxis har alltid tillmätts stor betydelse och det är således av stor vikt att de svenska domstolarna och praktiker på området beaktar detta vid tolkning av EU-domstolens praxis.13
Doktrin är ett annat ord för den juridiska litteraturen och används dels för praktikern att hitta rätt men även till viss del som självständig juridisk källa. Doktrinen kan fungera som en mellanväg för att domaren eller juristen inte ska behöva ”uppfinna hjulet på nytt” utan istället söka vägledning i de skrifter där det juridiska spörsmålet redan diskuterats.14 Doktrin i sig självt
saknar självständig auktoritet men när den hamnar i förhållande till andra juridiska källor, så som prejudikat och lagtext återfår den dignitet som en vedertagen rättskälla i den
11 Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Nordstedts juridik, 5 u., 1996 s. 457–462.
12 Hettne, J., Otken Eriksson, I., EU-rättslig metod, Nordstedts juridik, 2 u., 2011, s. 159. Jfr. dom av den 17
november 1983 i mål 292/82, Merck, REG 1983, s. 3781, punkt 12, och dom av den 17 november 1984 i mål 337/82. St. Nikolaus Brennerei, REG 1984, s.1051, punkt 10.
13 Hettne, J., Otken Eriksson, I., EU-rättslig metod, Nordstedts juridik, 2 u., 2011, s. 165–169. 14 Warling, Conradson, W., Vad är rätt?, Nordstedts juridik, Stockholm, 3u., 2019, s. 76–77.
10 rättsdogmatiska metoden. Metoden i sig skapar ett rättssäkert samhälle genom att den med sin analys ifrån givna källor svarar på ett juridiskt spörsmål även besitter förutsägbarhet.15
Avslutningsvis bör frågan om förarbeten tas upp då det finns olika skolor kring dess användning världen över. I Sverige finns det en gedigen och accepterad användning av förarbeten som rättskälla till skillnad från exempelvis den anglosaxiska rättskulturen. Inom offentlig upphandling går det att hitta vägledning i dessa förarbeten, både från den nytillkomna lagen från år 2016 men även i förarbeten från den tidigare lagen då vissa paragrafer förblivit orörda i dess innebörd. Inom offentlig upphandling så är EU-lagstiftning styrande och överordnad men enligt svensk lagstiftning krävs det en nationell rättsakt för att det ratificerade EU-direktivet ska vara direkt tillämplig i domstolarna då rättsapparaten har valt att adoptera en dualistisk syn och arbetssätt på EU-rätten.16 Genom denna nationalisering uppkommer även möjligheten att
ta del av gedigna nationella förarbeten. Dessa förarbeten underlättar för praktiker och akademiker vid tolkning av de lege lata och de lege feranda av direktivet eftersom lagstiftningen utformats efter den svenska modellen.
Det krävs att en förstår innebörden av de olika rättskällorna och vilken tyngd de tar in i analysen. Offentlig upphandling präglas av legalitetsprincipen vilket innebär att lagstiftningens utformning är av en bärande karaktär men det finns ändock utrymme för olika tolkningar av lagtexten. Det finns större utrymme vid bedömning av de fyra grundläggande principerna där vägledning snarare får sökas i förarbeten och doktrin när rättsläget ter sig oklart. Inom offentlig upphandling är även överprövningsbenägenheten hög vilket har resulterat i en gedigen katalog av rättspraxis inom de olika områdena under upphandling som huvudområde. För att göra en rättsdogmatisk analys på området måste en analysera de olika källorna i rättskälleläran för att kunna landa i en representativ tolkning av rättsläget idag i det konkreta fallet.17
Uppsatsen kommer även präglas av en vissa empiriska antaganden som har sitt ursprung i den praktik som gjorts under sommaren och terminen på olika upphandlingsavdelningar.
15 Korling, F., Zamboni, M., Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Stockholm, 5 u., 2015, s. 27. 16 Hettne, J., Otken Eriksson, I., EU-rättslig metod, Nordstedts juridik, 2 u., 2011, s. 174.
11
1.3.
Disposition
Uppsatsens syfte är att analysera frågan när och om det går att byta parter i offentlig upphandling. Det kommer att göras genom att bryta ner frågan i olika, som vardera representerar ett kapitel. Inledningsvis kommer det även ges en kort juridisk bakgrund i kapitel 2 där en förståelse för varför området är problematiserat. Bakgrunden kommer redogöra för den senaste utvecklingen på området samt vad som föranlett denna.
Kapitel tre kommer i sin tur redogöra för den ena partens möjlighet till byte, leverantörssidan. I kapitlet kommer även frågan om företagsomstruktureringars olika utseenden tas upp och vidare för vilka förhållanden som gör det möjligt för byte av leverantör utan ny upphandling.
I kapitel fyra kommer en analys göras av underleverantörers roll inom offentlig upphandling i förhållande till byte av parter.
I kapitel fem kommer myndigheternas möjlighet till byte analyseras och olika aspekter kommer lyftas.
Genom samtliga ovan nämnda kapitel kommer aspekter berörande om bytet sker under eller efter upphandlingsprocessen. Det är även relevant att avgöra vad som är en väsentlig förändring. Detta kommer definieras under den juridiska bakgrunden samt under respektive kapitel utifrån leverantörs-,underleverantörs-,samt myndighetsperspektivet. De grundläggande rättsprinciperna kommer att genomsyra analysen och behandlas utifrån de olika relevanta omständigheter som lyfts.
Det kommer kort att redogöras för icke-direktivstyrda upphandlingar i kapitel sex vilket blir ett betydligt kortare men det faller sig mest naturligt att detta spörsmål skulle få ett eget kapitel.
Slutsatsen kommer i kapitel sju där ovan redogjorda summeras och en slutsats kommer dras. Författarens egna resonemang kommer således framställas här men även såväl löpande i analysen.
12
1.4
Avgränsningar
Uppsatsen kommer inte beröra LUF eftersom lagstiftningen är näst intill identisk i frågan om byte av leverantör och för enkelhetens skull utesluts den aspekten. Det kommer inte heller göras en komparativ studie om tillämpningen av relevanta bestämmelser i andra medlemsstater då detta arbete skulle vara för omfattande. Uppsatsen kommer slutligen inte ta hänsyn till utomeuropeiska aspekter då ämnet har sin grund i EU-lagstiftning samt i nationell lagstiftning. Vid frågan om underleverantörer kommer inte samarbete i enlighet med LUK analyseras.
1.5
Etiska överväganden
Etiska överväganden görs för att skydda bland annat privatpersoner mot någon sorts kränkning. I frågan om byte av parter agerar alla aktörer inom ramen för offentlighetsprincipen vilket innebär att all information i grunden är öppen för allmänheten att ta del av. Däremot krävs det ändå att en gör en viss avvägning för hur information och källor presenteras i sin analys. Uppsatsen kommer såldes använda sig av samma benämning på myndigheter och leverantörer som domstolarna använder sig av vid återgivandet av praxis. Flertalet avgöranden, främst från EU-domstolen, refereras till ett företagsnamn och eftersom det är etablerat praxis inom området kommer uppsatsen använda sig av samma namn som är vedertagna. Däremot kommer enskilda aktörer på marknaden inte att pekas ut i de fall det inte är relevant för läsarens förståelse utan beskrivningarna ska i största möjliga mån hållas generella i den löpande analysen.
1.6
Definitioner
Act of God innebär en händelse som är en oförutsägbar händelse bortom mänsklig kontroll, så
som pandemi eller naturkatastrof.
Inköpscentral är en statlig upphandlande myndighet som tillhandahåller centraliserad
inköpsverksamhet.18
13
Innan tilldelning innebär att anbudstiden gått ut och att upphandlingen är i en process att
utvärdera anbuden men ingen leverantör har blivit tilldelad kontraktet och vunnit upphandlingen.
Inre marknad är benämning på EU-ländernas gemensamma marknad med fri rörlighet över
gränserna för personer, varor, tjänster och kapital.
Klassiska sektorn omfattar sådana myndigheter som stat, kommun och regioner.
Tröskelvärden är de beloppsgränser där upphandlingen måste annonseras för hela EU och
EES. Dessa värden revideras vartannat år.
Upphandlingsdokument är alla de handlingar som skickas ut innan leverantörer kan komma att
skicka in handlingar. I upphandlingsdokumenten måste samtlig information kring upphandlings objektet finnas samt kontraktsvillkoren.19
14
2. Juridisk bakgrund
2.1
Kortfattat om LOU
LOU är den styrande lagstiftningen på området för offentlig upphandling inom den klassiska sektorn. Den har föranletts av ett behov av att strukturera och reglera avtal mellan myndigheter och privata aktörer. Redan under 1800-talet förekom det regler inom offentlig upphandling men det är inte förrän 1920 som dessa regler strukturerades till en förordning. 1952 utformades och förändrades lagstiftningen till de rättsregler som vi kan komma att känna igen idag. 1994 infördes 1992 års lagstiftning efter en stor modernisering vilket var ett direkt resultat av Sveriges inträde i EU.20 Efter Sveriges inträdande i EU har LOU-direktivet reviderats två
gånger vilket har resulterat i två stora svenska reformer av LOU. En som föranlett 2008 års lagstiftning och sedermera en som trädde i kraft den 1 januari 2017. Offentlig upphandling och EU är starkt sammankopplade eftersom det rör sig om konkurrens på en gemensam marknad, den Inre marknaden, speciellt när värdet på upphandlingen överstiger tröskelvärdena. En av EU:s grundidéer är att främja den ekonomiska tillväxten som enhet och i medlemsstaterna. Genom att påverka ett verktyg som offentlig upphandling kan EU påverka konkurrensen på ett gynnsamt sätt för den gemensamma marknaden i syfte att kunna uppnå sitt mål. Det ligger därför i allas intresse att följa de direktiv och avgöranden som faller in under EU-rättens upphandlingsområde.21
Vid samtliga reformer har dess hårda kärna bevarats genom att de viktiga grundläggande principerna förblivit orörda i sin helhet. Dessa fem grundläggande rättsprinciper är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet samt ömsesidigt
erkännande.22 De grundläggande rättsprinciperna är vitala för att kunna åstadkomma fri
rörlighet för varor och tjänster samt en jämlik och rättvis marknad. Kortfattat så innebär principen om likabehandling att alla leverantörer ska ha rätten till samma förutsättningar inför och under en upphandling. Detta vilket är fundamentalt inom upphandlingsrätten och sedermera huvudsyftet med att iaktta samtliga principer. Vidare finns även kravet på öppenhet vilket innebär att de potentiella och befintliga anbudsgivarna måste ha tillgång till så pass mycket
20 Jermsten, R., Anförande av Rikard Jermsten under upphandlingsdagarna 2018,
https://www.konkurrensverket.se/globalassets/press/tal-artiklar/180131-anforande-rikard-jermsten-upphandlingsdagarna-2018.pdf, 31 januari 2018.
21 Hane, J., Förbudet mot väsentlig ändring av offentliga kontrakt och den traditionella ändringsdispensen inom entreprenadrätten, Europarättslig tidskrift, häfte nr 2, 2017.
22 Konkurrensverket, Grundläggande principer för offentlig upphandling,
https://www.konkurrensverket.se/upphandling/om-lagstiftningen/uppphandlingsprinciperna/, 18 april 2019, hämtad 15 december 2020.
15 information att de ska kunna välja om de vill lägga anbud och hur anbuden ska utformas. Informationen ska framkomma klart och tydligt i upphandlingsdokumenten.23
Icke-diskriminering handlar om att de upphandlande myndigheterna inte får uppställa krav som innebär att en part missgynnas på grund av exempelvis dess geografiska placering för det fall det inte är kritiskt för utförandet av tjänsten. Ömsesidigt erkännande innefattar kravet att om ett certifikat eller intyg är utfärdat och giltigt i en medlemsstat, ska det ses som giltigt i en annan medlemsstat inom EU eller EES.24 Principen om kravet på proportionalitet ska ses som ett
paraply som täcker in samtliga principer. I det flesta fall går det att inskränka samtliga principer, så länge det kan anses vara proportionerligt för upphandlingens syfte eller objekt.
2.2
Bakgrund till resonemanget kring byte av parter
Ovan har det kortfattat beskrivits om bakgrunden och syftet med LOU. Det är av yttersta vikt att LOU respekterats och tillämpas korrekt eftersom den utformats för att gynna en hälsosam och dynamisk inre marknad. Det som gör att marknaden blir dynamisk är de förändringar som kan ske. Förändringar som de aktiva aktörerna både kan påverka, sker på grund av en tredje part eller de som sker till följd av an act of god. Förändring skapar förändring, vilket är ett naturligt led av att aktörerna kontinuerligt måste anpassa sig för att kunna agera som en konkurrenskraftig part eller för att garantera att svenska skattemedel förvaltas på bästa sätt. Lagstiftaren, på både nationell och EU-nivå, har insett detta behov och sedermera agerat i en riktning för att underlätta eller i alla fall förtydliga rättsläget för byte av parter under årens gång som EU och Sverige agerat harmoniskt.
Innan det senaste direktivet tillkom har rättsfrågan, byte av parter, inte lexikaliskt besvarats av lagtexten utan har istället tolkats fram av domstolarna, både nationellt och på EU-nivå i ljuset av de grundläggande principerna och i förhållande till frågan om vad som klassificeras som tillåtna väsentliga förändringar.25 Syftet med detta torde vara att bevara gällande rätt i harmoni
med hur den inre marknaden förändras tills dess att det blir aktuellt med en ny reformering i form av ett nytt direktiv.
23 Hettne,J., Montin,S., Politik och juridik inom offentlig upphandling, Statsvetenskaplig tidskrift, 2018, s. 118. 24 Konkurrensverket, Grundläggande principer för offentlig upphandling,
https://www.konkurrensverket.se/upphandling/om-lagstiftningen/uppphandlingsprinciperna/, 18 april 2019, hämtad 15 december 2020.
25 Hane, J., Förbudet mot väsentlig ändring av offentliga kontrakt och den traditionella ändringsdispensen inom entreprenadrätten, europarättslig tidskrift, häfte nr 2, 2017, s. 328.
16 De nationella domstolarna har tidigare varit restriktiva kring tillåtandet av byte av parter inom ramen för om det skulle vara en väsentlig förändring eller inte.26 Denna restriktivitet har lett till
ett behov av ett förtydligande för att gynna företagens möjligheter till affärsmotiverade förändringar i sin infrastruktur.
Något klargörande har tidigare inte funnits i direktiven eller den nationella lagstiftningen kring ändring av kontrakt och främst byte av leverantör utan detta är nytillkommet i det senaste LOU-direktivet. 72.1 första stycket d i LOU-direktivet har ställt upp de krav som nu gäller för det ska vara tillåtet att byta leverantör, vilket Sverige har implementerat genom LOU. Själva kraven har sin grund i den välkända domen Pressetext, där några omständigheter som ett leverantörsbyte får ske definierades.27 Domen bröt ny mark eftersom det klargjordes att byte av
leverantör kan vara en tillåten ändring, se avsnitt 3.1.28 Domen väckte också kritik eftersom det
uppstod oklarheter kring dess prejudicerande tillämpning. Det rådde en viss förvirring kring när och hur byte av leverantör skulle vara tillåtet i andra fall än det som berörts av domstolen. 72.1 i direktivet sågs därför som en välkomnad kodifiering av detta rättsfall. En av de uttryckta anledningarna till det nya direktivet var behovet av en kodifiering av EU-domstolens praxis av ändring av kontrakt.29 I beaktandesatsen 110 till det nya LOU-direktivet skriver kommissionen
följande:
”I överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet bör inte en utvald anbudsgivare kunna ersättas med en annan ekonomisk aktör, exempelvis om ett kontrakt avslutas på grund av brister i fullgörandet, utan att kontraktet konkurrensutsätts på nytt. Den utvalda anbudsgivaren som fullgör kontraktet bör dock, särskilt om kontraktet har tilldelats fler än ett företag, kunna genomgå vissa strukturella förändringar under fullgörandet av kontraktet, exempelvis rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv eller insolvens. Sådana strukturella förändringar bör inte automatiskt kräva nya upphandlingsförfaranden för alla offentliga kontrakt som den anbudsgivaren fullgör.”
26 Hård Af Segerstad, V., Ändringar av offentligt upphandlande avtal och effekter av otillåtna ändringar, UrT.
2018 s. 227 – 238.
27 Dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351.
28 Upphandlingsmyndigheten, Ändringar av kontrakt och ramavtal, Rapport 2017:4, s. 11.
29 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och
17 Det är med bakgrund av detta som 17 kap 13 § bör läsas. Det vore tämligen orimligt att en leverantör inte skulle få genomgå vissa strukturella förändringar under avtalstiden. Den svenska tillämpningen av direktivet har även medfört ett förtydligande av vilka kontraktsformer som får byta leverantör då direktivet enbart tar sikte på kontrakt. Den svenska tolkningen innefattar kontrakt såväl som ramavtal. 30
Vidare har den svenska lagstiftaren även valt att utforma lagtexten för att även omfatta byte av leverantör när en underleverantör träder in i dess ställe vilket är mer extensivt än vad direktivet medger. Den svenska lagstiftaren har således gjort en annan tolkning av vad som kan bokstavstolkas i upphandlingsdirektivet. I direktivet framkommer det att leverantörens rättigheter och skyldigheter ska kvarstå även om underleverantören utför uppdraget. Den svenska lagstiftaren har däremot gjort bedömningen att kravet på ansvar från den ursprunglige leverantören inte behöver kvarstå genom att helt ta bort denne ur ekvationen. Vid ett fullgörande av ett kontrakt kan det uppstå situationer där den upphandlande myndigheten och leverantören kommer överens om att ersättning ska betalas till underleverantören istället för den leverantör som står som kontraktspart samt att skyldigheter övergår från en part till en annan så länge den ursprunglige leverantörens ansvar kvarstår. Regeringen förslog därigenom att hela ansvaret ska kunna övergå till underleverantören, dels eftersom direktivet berör frågan under paragrafen rörande byte av leverantör.31 Regeringen gjorde således en systematisk tolkning av direktivet.
Dess effekter kommer redogöras för mer ingående i kapitel fyra.
EU-domstolen har även tidigare uttalats sig i frågan om underleverantörer men detta har inte kodifierats i den nya lagstiftningen.32
Frågan om byte av myndighet berörs inte i lagtexterna utan i förarbeten och till viss del genom praktiskt hanterande av sådana frågor. Det krävs således en analys av vad rättsläget är när det inte finns klassiska källor som bär svaret på spörsmålet. Det finns idag två aspekter vad beträffar byte av myndighet att analysera. Dels finns det klassiska ändringen av avtalspart gentemot en leverantör, där en myndighet ändras till en annan på grund av exempelvis omstruktureringar. Sedermera finns det även förekomsten av förändringar i vilka parter som är avropsberättigade på ett större ramavtal framtaget och tilldelat av en inköpscentral Där blir det inte ett byte av
30 Inköpsrådet, Leverantörsbyte kan vara tillåtet, 2020-08-20, hämtar 2020-10-29. 31 Prop. 2015/16:195, Nytt regelverk om offentlig upphandling, s. 849.
18 parter i dess rätta mening men en förändring i partsstrukturen som kan resultera i konsekvenser för leverantören. Under den sistnämna omständigheten har EU-domstolen avkunnat en dom där vägledning kan dras ifrån även om dess direkta tillämpning innefattade en fråga om takvolym på ett ramavtal, även refererat till som Coopservice. Vidare beskrivs i kapitel fem.33
19
3. Byte av leverantör
3.1
Allmänna förutsättningar för byte av leverantör
Bestämmelserna om leverantörsbyte återfinns i 17 kap. 13 § LOU där de beskrivs enligt följande:
”Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om
1. den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och
2. det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet. Ett byte av leverantör enligt första stycket förutsätter att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket och att den uppfyller de
kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 1–5 §§. En underleverantör till leverantören får utan en ny upphandling också inträda i
leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören.”
Inledningsvis bör det kort klargöras vad en väsentlig förändring är. En väsentlig förändring är en förändring som påverkar den ekonomiska jämnvikten i avtalet till förmån för leverantören, som utvidgar avtalet betydligt eller som inför nya villkor som hade bjudit in fler leverantörer att lämna anbud.34 Listan är inte uttömmande utan agerar som en vägvisare. Efter Pressetext
fastställdes det att byte av leverantör kommer alltid att vara en väsentlig förändring i sig. Däremot finns det ändock utrymme för att ett byte ska kunna ske i enlighet med LOU så länge kraven i 17 kap 13 § är uppfyllda och det föreligger ingen annan väsentlig förändring i samband med leverantörsbytet.35 Vidare måste även den nya leverantören uppfylla samma krav som den
ursprunglige leverantören. Någon obligatorisk uteslutningsgrund får därigenom inte föreligga
34 Se 17 kap 14 § LOU.
20 för den nya leverantören samt att denne måste även uppfylla samtliga obligatoriska krav uppställda i de ursprungliga upphandlingsdokumenten.36
EU, genom EU-domstolen, agerar som en avgörande och rådgivande institution i fråga om hur direktiven ska tolkas. Samtliga medlemsstater har, som nämnts under 1.3, olika sätt att förhålla sig till EU-rätten. I Sverige implementeras först direktivet in i dess nationella lagstiftning, för att den nationella lagstiftningen sedan ska tolkas i ljuset av EU-rätten. Eftersom rättsprocessen är relativt tidskrävande i de nationella domstolarna, för att ta sig från första instans till sista, och sedan invänta ett beslut från EU-domstolen finns det enbart ett fåtal avgöranden som korresponderar med det nya direktivet. Den senaste revideringen av LOU tillkom för bara fyra år sedan vilket innebär att även de nationella domstolarna fortfarande arbetar med att tolka lagstiftningen i ljuset av direktivet.37
EU-domstolen har tidigare berört frågan i domen Pressetext, där det klargjordes under vilka omständigheter som ett leverantörsbyte får ske.38 Målet handlade om ett leverantörsbyte från
ett moderbolag till ett helägt dotterbolag. Domstolen var nödda att beakta två viktiga frågeställningar att för att avgöra om likabehandlingsprincipen trätts för när. Ändringen fick inte medföra att andra leverantörer hade kunnat lämna anbud om informationen varit given från start i upphandlingsdokumenten och ändringen får inte ändra tjänstens utsträckning eller den ekonomiska jämnvikten. Det ansågs vara en tillåten företagsomstrukturering och domstolen ställde även upp under vilka omständigheter som leverantörsbyte är tillåtet. Domen bröt ny mark eftersom det klargjordes att byte av leverantör kan vara en tillåten ändring även om det anses vara en väsentlig förändring i sig själv.39
3.1.1 Innebörden av företagsomstruktureringar
Företagsomstruktureringar är ett begrepp som förekommer i lagstiftningen utan någon medföljande legal begreppsapparat. Lagstiftaren listar endast upp några omständigheter som kan tillmätas betydelse men fastställer även att listan inte är uttömmande. Det som framkommer som exempel i lagtexten är uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens. Vikt torde
36 Hård Af Segerstad, V., Ändringar av offentligt upphandlande avtal och effekter av otillåtna ändringar, UrT
2018 s. 232.
37 Hettne, J., Montin, S., Politik och juridik inom offentlig upphandling, Statsvetenskaplig tidskrift, 2018, s. 116. 38 Dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351.
21 läggas på att den juridiska personen i kontraktet byter karaktär då vissa omstruktureringar kan ske utan att den juridiska personen inte byts ut. Om den juridiska personen förblir den samma bör inte en omstrukturering har skett i lagstiftningens bemärkelse då det är samma juridiska person som vidhåller sina skyldigheter som leverantör. Vid ett uppköp av till exempel aktier så kvarstår organisationsnumret och företaget i sin helhet, förändringen som sker är således enbart i bakgrunden i form av ägarbyte. Avtalet med myndigheterna står sedermera kvar mellan samma parter och torde därför inte innebära en väsentlig förändring.40
Insolvens innebär att leverantören hamnar på obestånd och riskerar således att försättas i konkurs. Insolvens är inte synonymt med konkurs. Frågan som bör ställas är om insolvens i sig själv utgör en grund för att överlåta kontraktet till en annan leverantör, och under vilka omständigheter bytet sedermera får ske. Den springande punkten här är att om ett företag blir insolvent eller försatt i konkurs ankommer det inte den upphandlande myndigheten att fritt byta ut leverantören. Den gamla leverantören, myndigheten och den nya leverantören måste komma överens om en sorts verksamhetsövergång, en företagsomstrukturering, för att det ska gå att byta leverantör. Den nya leverantören måste även uppfylla kvalificeringskraven, för att undgå att en ny upphandlingsprocess krävs i enlighet med LOU.41
Frågan som behövs klargöras är varför lagstiftaren inte valt uttrycket konkurs utan istället valt insolvens, vilka omständigheter är det som försökts ringas in? Det mest sannolika vore att det ska gå att överlåta kontrakt som i ett led att undvika konkurs. Om en leverantör går igenom ett konkursförfarande kan det resultera i att myndigheten står utan leverantör under en längre och kännbar period. Att då istället har möjlighet att i ett tidigare skede, när en leverantör är insolvent, göra dessa förändringar kan underlätta för en leverantör att åter komma på fötter.
3.2
Byte av leverantör under upphandlingsförfarandet
I detta uppsatshänseende så fortlöper upphandlingsförfarandet till dess att ett tilldelningsbeslut anslagits i upphandlingen men efter att anbudstiden gått ut. Frågan är således om det går att
40 Mora, T., Thomsen, A., 2019, Att tänka på vid partsbyte, [PowerPoint-presentation], Kammarkollegiet, https://www.avropa.se/contentassets/d13d49c2fc6748a1870ed67de340c109/att-tanka-pa-vid-partsbyte-slutlig.pdf.
41 Upphandlingsmyndigheten, Ersättare för entreprenör som gått i konkurs,
https://frageportalen.upphandlingsmyndigheten.se/org/upphandlingsmyndigheten/d/ersattare-for-entreprenor-som-gatt-i-konkurs/, 25 maj 2018, rev. 5 maj 2020, hämtad 10 november 2020.
22 byta leverantör under denna process och om det är skillnad på om leverantörerna slagits ihop efter att båda lämnat anbud eller om en tredje part som inte lämnat anbud i det inledande skedet tar över en anbudsgivares plats som leverantör. Själva lagstiftningen tar enbart sikte på redan skrivna kontrakt och det råder delade meningar om lagtextens innebörd kan tänjas så långt att det även involverar ett anbudsförfarande.
Inom området för offentlig upphandling finns mycket av vägledningen i kammarrättsavgöranden. Inom vad beträffar specifikt frågan byte av leverantör under upphandlingsprocessen måste vägledning sökas i praxis då det saknas lagstiftning för den givna situationen och det blir således upp till domstolarna att tolka bestämmelserna utifrån LOU i sin helhet och avgörande från EU-domstolen. Det finns två olika argumentationslinjer som förts inom rättspraxis kring huruvida det är tillåtet med byte av leverantör innan tilldelning av ett kontrakt. För båda dessa linjer finns det två sidor av myntet vilket har visat sig när domstolar dömt olika i liknande fall. Det finns ännu inget avgörande från HFD vilket gör att de analyser som skett enbart gjorts av domstolar som saknar prejudicerande verkan men dess tankesätt är fortfarande relevanta i ett analyserande syfte.
Den första argumentationslinjen tar sin början i att avgöra om 17 kap 13 § kan tillämpas analogt på byte av leverantör innan tilldelning. 17 kap 13§ kan därigenom anses vara en rättsprincip som kommit till uttryck. För det fall det sker en företagsomstrukturering under pågående upphandling och denna enbart är av formell karaktär, alltså att exempelvis ett dotterbolag som lämnat anbud absorberas av sitt moderbolag, där moderbolaget senare vill stå som ansvarig för anbudet, torde det inte finnas något hinder mot detta. Genom att även beakta de grundläggande principerna kan det anses vara svårt att motivera varför ett sådant leverantörsbyte inte skulle vara tillämpligt i ett givet fall. Syftet med denna tolkning är att företagsomstruktureringar som är kommersiellt motiverade och civilrättsligt bindande inte ska hindras av en upphandlingsprocess så länge det går att fastställa att den nya leverantören uppfyller de krav ställda i upphandlingsdokumenten.42 Detta kan anses som en välkomnad tolkning eftersom den
öppnar upp för kommersiellt motiverade omstruktureringar. Det viktiga här är således att det
23 råder en viss kvarvarande identitet hos anbudsgivarna och inga andra väsentliga ändringar sker. Denna bedömning skulle vara den mest fördelaktiga för den öppna konkurrensen.43
I direkt motsatt tolkning kan det även göras en bedömning att det inte torde finnas någon möjlighet i lagrummet att acceptera en analogisk tolkning. Lagrummet klargör klart och tydligt att det ska föreligga ett kontrakt för att det ska kunna gå att tillämpa. Under en upphandlingsprocess finns det inget kontrakt tilldelat och således är inte paragrafen tillämplig analogt samt att det kan likväl anses saknas skäl för att tillämpa paragrafen analogt såväl som att det finns skäl för det.44
Det som är viktigt att analysera är att om det skulle finnas möjlighet att tillämpa 17 kap 13 § analogt måste en ha förståelse för att lagrummet är en möjlighet för myndigheterna och leverantören att komma överens om ett byte. Det är således ingen tvångsbestämmelse i den bemärkelsen att myndigheten måste gå med på ett byte av leverantör om denne går igenom företagsomstruktureringar. För de fall som myndigheten väljer att förkasta ett anbud som alternerats genom ett byte av leverantör torde detta vara i enlighet med paragrafen om den skulle tillämpas analogt. En leverantör skulle således aldrig vinna framgång i att föra den argumentationslinjen för de fall de blivit förkastade av myndigheten på grund av ett leverantörsbyte vid en företagsomstrukturering.
För att summera den första argumentationslinjen är det mest sannolikt att det enbart är möjlighet för en myndighet att vinna framgång för de fall en annan förlorande anbudsgivare klagar på beslutet att tilldela kontraktet till en leverantör som bytt juridisk person innan tilldelning om 17 kap 13 § kan tillämpas analogt.
Den andra argumentationslinjen tar sikte på de grundläggande principerna och om det är förenligt med dessa att tillåta ett byte av leverantör innan tilldelning. Som nämnt flertalet gånger måste en myndighets agerande under en upphandlingsprocess vara likabehandlade, öppet och proportionerligt. Genom att tillåta ett byte av leverantör under processen kan det uppstå en situation där det skapas en konkurrensfördel för en av anbudsgivarna. Anledningen till detta
43 Hellström, J., Fritt fram för anbudsgivare att organisera om under pågående upphandling, Foyen,
https://www.foyen.se/fritt-fram-for-anbudsgivare-att-organisera-om-under-pagaende-upphandling_nb/, 2018, hämtad 17 december 2020.
24 kan uppkomma för det fall det saknas möjlighet för myndigheten att bedöma den nya leverantören i förhållande till kvalificeringskraven uppställda i upphandlingsdokumenten. Om den nya leverantören kan undvika en kvalificeringsprocess vore detta inte likabehandlande gentemot de andra anbudsgivarna.45
Skulle det däremot gå att bedöma den nya leverantören utifrån kvalificeringsgrunderna tyder det på att det inte föreligger någon konkurrensfördel i och med ett byte av leverantör, menat att det inte heller ska finnas någon annan fördel för den leverantör som byter juridisk person. I EU-domstolens mål, C-396/14, ansågs det inte föreligga anledning att förkasta ett anbud där en företagsgrupp tillsammans lämnat in ett anbud, för att sedan ändra sin gruppstruktur, där ett av företagen försattes i konkurs vilket det andra företaget skriver under anbudet för eget namn. I detta fall ansågs inte detta utgöra en sådan förändring som skulle strida mot de grundläggande principerna då det fortfarande gick att utvärdera anbudet i förhållande till kvalificeringskraven.46 Principen som kan härledas ur rättsfallet anses vara denna:
”… för det fall en företagsgrupp som valts ut för att delta i denna egenskap upplöses, är det möjligt för en av de två ekonomiska aktörerna som var medlemmar i gruppen att ersätta företagsgruppen och fullfölja förfarandet, utan att principen om likabehandling åsidosätt, förutsatt att det kan fastställas att den kvarvarande ekonomiska aktören på egen hand uppfyller de krav som ursprungligen uppställts av den upphandlande myndigheten och att dess fortsatta deltagande i förfarandet inte leder till att konkurrenssituationen för övriga anbudsgivare försämras.” 47
Det finns således möjlighet, att utifrån de grundläggande principerna, göra en bedömning i frågan om leverantörsbyte under upphandlingsförfarandet för det fall likabehandlingsprincipen inte åsidosätts. Som det är med många spörsmål inom offentlig upphandling handlar det många gånger om att bedöma situationen utifrån det enskilda fallet. För att kunna göra denna bedömning bör alltså några aspekter tas hänsyn till. Stärker leverantören sin kapacitet och ekonomiska ställning eller försämras den? För det fall den försämras bör en, i de situationer där anbudsgivare bjudits in till att lämna anbud, utröna om denne fortfarande skulle fått chansen att
45 KamR i Göteborgs dom mål 4847–11.
46 Dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347. 47 Dom av den 11 juli 2019, Telecom Italia SpA, C-697/17, ECLI:EU:C:2019:599.
25 bli inbjuden eller inte. Påverkar ändringen de andra anbudsgivarna negativt i form av en konkurrensnackdel? Går det att bedöma den nya leverantören utifrån kvalificeringskraven? 48
Ytterligare en aspekt som bör beröras är frågan om insolvens hos en leverantör under upphandlingsförfarandet. Insolvens är en grund för uteslutning vilket torde innebära att även om det sker en omstrukturering på grund av insolvens kan/måste den upphandlande myndigheten förkasta anbudet för att inte kränka likabehandlingsprincipen.49
För att summera ovan redogjorda finns det utrymme enligt rättspraxis för att byta leverantör under upphandlingsprocessen men rättsläget saknar en huvudregel att det alltid går att byta leverantör om kraven i 17 kap 13 § är uppfyllda. Huvudregeln torde vara att det är förenligt med gällande rätt att byta leverantör under processen om förutsättningarna enligt 17 kap 13 § är uppfyllda. 17 kap 13 § ger uttryck för en vilja av lagstiftaren att öppna upp för kommersiellt motiverade förändringar i den enskilda verksamheten så länge konkurrensen inte blir lidande. Att en leverantör som uppfyller kraven träder in i den ursprunglige leverantörens ställe är inte skadligt för konkurrensen eftersom denne fortfarande måste uppfylla samma krav samt stå till svars för anbudet. Däremot kan lagstiftningen tolkas på sådant sätt att det ger myndigheten en möjlighet att neka ett leverantörsbyte eller annullera kontraktet vilket torde innebära att en myndighet kan förkasta ett anbud där leverantör byts ut under processen om rättsregeln ska tillämpas analogt.
3.3
Byte av leverantör efter tilldelning av kontrakt
Efter att ett kontrakt tilldelas föreligger det en avtalsspärr till dess att ett kontrakt ska tecknas. Denna avtalsspärr är normalt satt till tio dagar.50 Om tilldelningsbeslutet överprövas kan
avtalsspärren förlängas under tiden för överprövning. Tiden det tar innan en laga kraftvunnen dom fastställs kan dröja beroende på handläggningstid och antalet prövande instanser. Under denna tid kan det uppstå situationer där företag är i behov av omstruktureringar. Frågan här blir mer delikat tillskillnad från ovan redogjorda eftersom det blir en kombination av byte av leverantör under processen men samtidigt har leverantören redan bedömts som att vara
48 Jfr KamR i Stockholm mål nr 1023–20, KamR i Göteborgs dom mål 4847–11, KamR i Stockholm mål nr
5090–18.
49 Treumer, S., Piga, G., Applied law and economics of public procurement, Taylor and Francis, Oxfordshire,
2013, s. 207.
26 tillräckligt kvalificerad eftersom denne blivit tilldelad ett kontrakt. Det vore således mest rimligt att det bör bedömas utifrån samma principer som i 17 kap 13 § eftersom leverantörer har i praktiken ansetts vara vinnaren av avtalet på samma sätt som efter kontraktsskrivning. Däremot kan det argumenteras för att det ännu inte är försent att tilldela en annan leverantör istället. Denna fråga kan komma att aktualiseras under överprövningsprocesser där det
föreligger en avtalsspärr som intermistiskt blivit förlängd av domstolarna. Skulle processen ta sig upp till HFD kan leverantören bli låst från att göra omstruktureringar under upp till ett – två år i bästa fall. Detta vore att frångå syftet med 17 kap 13 § och det borde därför vara tillåtet för en leverantör att göra omstruktureringar efter det att de blivit tilldelade så länge kraven uppställda i 17 kap 13 § är uppfyllda.
Vidare kan det dras viss vägledning från EU-domstolens mål, C-161/13, som kommer beröras i sin helhet under 4.4. Lärdomen från målen är att om tilldelningen av kontraktet vore
avhängig på leverantören och denne sedan byts ut så vore detta en väsentlig förändring. Det blir således upp till parterna och domstolen i det enskilda fallet att avgöra om ändringen av leverantör efter tilldelning av kontraktet är väsentlig eller om det på något annat sätt strider mot de grundläggande principerna.51
3.4
Byte av leverantör efter tecknande av kontrakt
Att byta leverantör under avtalstiden är den situation som uppkommer mest frekvent i förhållande till ovan nämna situationer och det är även den situation som lagstiftningen tar sikte på. Med kontrakt innefattas både ramavtal och andra typer av tjänst-eller leveransavtal. Det har som nämnt under 3.1 funnits tveksamheter kring när en leverantör får bytas ut och avtalet överlåtas till en tredje part. Efter kodifieringen av Pressetext-domen gavs praktiker några riktlinjer kring huruvida det är tillåtet att byta leverantör. Det råder däremot fortfarande vissa oklarheter kring vilka omständigheter som lagrummet är direkt tillämplig på.
Syftet med lagrummet är att öppna upp för företag att göra nödvändiga förändringar i sin verksamhet utan att riskera att avtalen med myndigheterna faller. Vidare krävs det även att en betonar att förarbetena anger ett krav på att företagsomstruktureringen ska vara nödvändig.52
51 Dom av den 8 maj 2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl., C-161/13, EU:C:2014:307. 52 Prop. 2015/16:195, Nytt regelverk om offentlig upphandling s. 1131.
27 Myndigheterna har ett intresse av att inte försättas i en svår situation om leverantören mitt under en avtalsperiod, när det kan ta upp till ett år att komma till stånd med ett nytt avtal med en ny leverantör, måste säga upp avtalet på grund av omstruktureringar som har blivit oundvikliga och nödvändiga. Däremot kan det finnas incitament för leverantörer och myndigheter att frångå LOU och det är därför viktigt att det finns klara riktlinjer för huruvida det går att byta leverantör.
Under år 2020 har, som ovan nämnt, HFD begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan rör byte av leverantörer och när en leverantör kan anses ha trätt in i en tilldelad leverantörs ställe. Fallet i fråga handlar om att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och därefter överlåtit fyra ramavtal till en ny leverantör. I förvaltningsrätten ansågs det inte föreligga grund för att ogiltigförklara avtalet då den nya leverantören genom att åta sig ansvaret för ramavtalen trätt in i den ursprungliga leverantörens ställe. Förvaltningsrätten påpekar även att den upphandlande myndigheten har visst tolkningsföreträde då det är de som står risken för leverantörsbytet. I kammarrättens mening har den nya leverantören i praktiken inte förvärvat något annat än själva ramavtalet, någon verksamhetsövergång har således inte skett och utfallet blev sedermera att det fanns skäl för ingripande i enlighet med LOU. Kammarrätten ansåg att den nya leverantören varken helt eller delvis trätt in i den ursprungliga leverantörens ställe.
HFD har med anledning av detta ställt följande fråga till EU-domstolen:
”Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d) ii) i upphandlingsdirektivet?”. 53
Anledningen till varför HFD anser att det krävs ett förhandsavgörande är för att det saknas praxis på området som klargör vad som innebär med formuleringen helt eller delvis trätt in i
den ursprunglige leverantörens ställe. Den upphandlande myndigheten i fallet anser att en
leverantör trätt in i den ursprunglige leverantörens ställe om denne tar över rättigheter och skyldigheter mot den upphandlande myndigheten. Den nya leverantörens ska sedermera inte
28 krävas att ta över en del av verksamheten för att det ska kunna vara en legal övergång. Detta skulle resultera i en förminskning av tillämpningsområdet för 17 kap 13 § som skulle vara oönskad på en dynamisk marknad.54
Motparten i målet menar däremot att det vore oförenligt med själva syftet att undvika väsentliga förändringar i avtal om det räcker med att överta rättigheter och skyldigheter för att avtalet ska kunna överlåtas till en ny part. Syftet med att kunna överlåta avtal är inte att fokus ska läggas på avtalen utan huvudsyftet bör vara ett erforderligt behov av en företagsomstrukturering och en effekt av omstruktureringen blir således ett byte av leverantör i kontraktet med den upphandlande myndigheten.55
Den springande punkten är att överlåtelsen har skett på grund av insolvens, som lagrummet tillåter, men frågan som är relevant är huruvida ett företag som enbart tagit över fyra ramavtal kan anses ha trätt in i den ursprunglige leverantörens ställe eller om det finns något krav på att det även ska ske en verksamhetsövergång. Insolvens är accepterat som en giltig företagsomstrukturering och är en situation som en god företagare självmant aktivt undviker. Vid insolvens finns det ett behov för leverantören att införskaffa sig tillgångar samt avveckla icke-lukrativa grenar av sitt företag. Som ovan nämnt är inte insolvens det samma som konkurs och det finns inte heller något som kravställer att det ska finnas en konkursförvaltare involverad för att ett kontrakt ska kunna byta leverantör vid anledning av insolvens. Om en konkursförvaltare är involverad finns det bara ett incitament, frigöra monetära medel för återbetalning av fodringar. Det finns således inget incitament för en konkursförvaltare att kringgå LOU eller gynna den egna verksamheten i det syftet. Med det sagt gives detta ingen relevans i bedömningen då lagrummet öppnar upp för både övergångar som sker med eller utan konkursförvaltare, kravet är endast att leverantören ska vara insolvent.
Fallet landar således i en bedömning kring vad helt eller delvis inträder innebär. Själva lagstiftningen finns inte till för att det ska kunna gå att byta leverantör som ett undkommande av LOU utan finns till för att gynna konkurrensen på marknaden. EU-domstolen är däremot väldigt bokstavstrogen i sin tolkning. Det vore såldes inte orimligt att domstolen gör en tolkning att helt eller delvis torde innebära att det räcker att leverantören träder in i den ursprunglige
54 Begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen i mål om överprövning av avtals giltighet,
HFD mål nr 5807–19.
55Begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen i mål om överprövning av avtals giltighet,
29 leverantörens ställe genom att denne tar över rättigheter och skyldigheterna som den ursprungliga leverantören hade gentemot myndigheten. Att kräva att det sker en sorts verksamhetsövergång kan innebära en för stor inskränkning av rätten till byte av leverantör som EU-domstolen anser oönskad.56
Det är däremot viktigt att tillägga att syftet med lagstiftningens utformning är att inte öppna upp för rena överlåtelser av avtal utan att det även måste ske en nödvändig förändring i leverantörens företagsstruktur. Det är således inte meningen att en ska kunna dela upp företaget och genom det överlåta ramavtal som ett sätt att komma förbli LOU.57
56Sundstrand, A., Byte av leverantör i befintliga kontrakt, Blendow Lexnova, november 2020.
57 Inköpsrådet, Leverantörsbyte kan vara tillåtet, https://inkopsradet.se/upphandling/leverantorsbyte-kan-vara-tillatet/, 20 augusti 2020, hämtad 2 december 2020.
