Örebro universitet
Akademin för juridik, psykologi och socialt arbete Kandidatuppsats HT 2009: Rättveteskap
Handledare: Anders Lagerstedt
Författare: Niklas Wangson
I
NTERNATIONELLA
BOLAGSFÖRVÄRV OCH FUSIONER
– Innebörden av ett Letter of Intent
Sammanfattning
Dagens affärsklimat ställer höga krav på bolag beträffande strategiska val på en allt mer globaliserad marknad. I uppsatsen föreslås att denna eskalerande globalisering kan vara associerad med bolagens framgång. Internationella bolagsförvärv och fusioner samt de initiala avsiktsdeklarationer som förkommer vid dessa transaktioner blir då centrala faktorer att beakta för bolagen, i sökandet efter förbättrade resultat. Baserat på detta skildrar uppsatsen innebörden av en initial avsiktsdeklaration, närmare bestämt ett Letter of Intent (LOI). Uppsatsen belyser innebörden av ett LOI ur ett strukturellt, juridiskt och praktiskt perspektiv. Den strukturella och praktiska innebörden av ett LOI återges genom två, för uppsatsen, exklusiva undersökningar. Den första undersökande delen beskriver strukturen för ett LOI genom att betrakta praktiska exempel som använts, vid bolagsförvärv och fusioner, i publika aktiebolag. Resultatet visar att strukturen samt de klausuler som ingår i ett LOI till viss del varierar. Oräknat det återfinns generaliserat, i undersökningen, följande klausuler i ett LOI: Bakgrund, Syfte, Villkor, Förbehåll, Sekretess, Exklusivitet, Due Diligence (DD), Tidplan, Avslut, Ersättning, Lagval samt Skiljedom. Den andra undersökande delen, om den praktiska innebörden av ett LOI, är baserad på intervjuer med personer som är aktiva ledamöter i bolagsledningen för större publika aktiebolag. Undersökningens sammanvägda resultat pekar på att ett LOI bör innehålla klausuler och preciserade villkor för en tilltänkt affär. I praktiken torde ett LOI innebära en framtida utfästelse om att ingå avtal eller samarbete mellan bolag. Vidare kan den juridiska innebörden emellertid antas vara begränsad till att en part som medvetet bryter mot villkoren eller uppträder svekligt kan ådra sig ett skadeståndansvar. I näringslivet anser respondenterna att ett LOI allmänt innebär en första signal om att två parter avser att söka träffa ett avtal. Sammanfattningsvis kan ett LOI effektivisera processerna i samband med bolagens globalisering, därigenom kan ett LOI dessutom främja bolagens presumtiva framgång i dagens affärsklimat.
Innehållsförteckning
Sammanfattning ...
1 Ökad efterfrågan på internationella bolagsförvärv och fusioner ... 1
1.1 Syfte och undersökningsfrågor ... 3
1.2 Disposition ... 3
2 Vetenskaplig metod ... 4
3 Den strukturella och juridiska innebörden av ett Letter of Intent ... 7
3.1 Vad är ett Letter of Intent? ... 7
3.2 Vilka klausuler kan återfinnas i ett Letter of Intent? ... 9
3.2.1 Rubrik och parter ... 9
3.2.2 Bakgrund och syfte ... 11
3.2.3 Villkor och förbehåll ... 13
3.2.4 Sekretess och exklusivitet ... 15
3.2.5 Due Diligence och tidplan ... 18
3.2.6 Avslut och ersättning ... 20
3.2.7 Lagval och skiljedom ... 22
3.3 Om den strukturella och juridiska innebörden av ett Letter of Intent ... 23
4 Den praktiska innebörden av ett Letter of Intent ... 26
5 Om innebörden av ett Letter of Intent ... 29
Källförtäckning ... 34 Bilaga 1 - LETTER OF INTENT... Bilaga 2 - INTERVJUFRÅGOR ...
1
1 Ökad efterfrågan på internationella bolagsförvärv och fusioner
Dagens affärsklimat ställer höga krav på bolag beträffande strategiska val på en allt mer globaliserad marknad. Ett gemensamt drag hos framgångsrika bolag är att de kontinuerligt utvärderar sin internationella strategi. Det har till följd att tidigare nationella bolag i allt större utsträckning blir globala aktörer aspirerande på framgång och förbättrade resultat.1 När marknadsandelarna minskar på bolagens ursprungliga marknader, genom ökad konkurrens, sjunker även intäkterna. Intäkterna blir således i högre grad beroende av konkurrensen på marknaden och bolagen måste anpassa sina kostnader till de reducerade intäkterna. Detta ger incitament att söka sig till nya marknader för att balansera befintliga kostnadsstrukturer och generera nya intäktsströmmar åt bolagen. Till det eskalerar ständigt kraven på ledningen, från ägarna, att finna nya vägar för förbättrade resultat.2 I det här fallet kan en internationell expansion på en ny marknad vara ett lämpligt tillvägagångssätt för bolagen att möta ökade krav på tillväxt och bli framgångsrika.3
En internationalisering reflekteras i ett ökat antal internationella transaktioner. I dag genomför bolag från hela världen dagligen transaktioner, bolagsförvärv eller fusioner med motparter i andra länder.4 Det som präglat det traditionella synsättet på bolagens globala exponering har varit en strävan mot att öka intäkterna. Det har ofta skett genom att relansera eller exponera befintliga produkter för nya marknader och således nå nya konsumentgrupper. En åtgärd som ofta ägt rum gemensamt med ett kontinuerligt arbete att utvärdera bolagets kostnader samt anpassa dessa till förändringen i inkomsterna. Kostnaderna reduceras genom att bolagen flyttar sin produktion till lågkostnadsländer, vilket genererar stordriftsfördelar. Stordriftsfördelarna kan urskiljas i flera led. Minskade kostnader för produktion samt en kostnadseffektivare distributionskedja för produkterna är två exempel på en effektivare resursallokering genom stordrift. Gemensamt i det traditionella synsättet, på bolagens internationella exponering, blir således att söka sig utanför nationella gränser för att nå ökad tillväxt.5
I en mera icke-traditionell åskådning på den internationella expansionen söker bolag ny kunskap från andra aktörer. Ny kunskap om marknader, produkter, produktutveckling, affärsmodeller och varumärken kan bli högt värderad när bolagsledningen eftersträvar ökade intäkter och en stabil, långsiktig tillväxt åt sina ägare. Ett fenomen som kan bevittnas genom att det idag är mer ordinärt att bolag från utvecklingsländer förvärvar etablerade bolag i industriländer för att få just sådan elementär kunskap. På liknande sätt blir även här en internationell expansion förknippad med nya möjligheter till framgång för bolagen.6
Förutsättningarna på marknaden kan snabbt skifta. Den extensiva finanskris vi nu upplever i världsekonomin påverkar i högsta grad bolagens eventuella framgång. Strategiska val kan vara helt avgörande för hur bolagen klarar sig genom krisen. I en artikel från Harvard Business Review hävdar författarna att en hög exponering på få marknader kan vara ödesdiger för bolagen i krisen. Däremot föreslås en detaljerad prognos, över kostnader och intäkter, samt en balanserad internationell 1 Ghemawat (2007) 2 Kumar (2009) 3 Ghemawat (2007) 4 Svernlöv (2003) s 19 5 Kumar (2009) 6 Kumar (2009)
2 exponering vara faktorer som är förknippade med att bolagen går starkare ur krisen.7 Även i detta fall kan man urskönja en viss grad av globalisering som kan antas vara förknippad med en kommande framgång.
Baserat på beskrivningarna i inledande exempel kommer uppsatsen vidare att beskriva möjliga juridiska aspekter på en internationell expansion av bolag, då dessa beskrivningar framhåller att ett bolagsförvärv eller en fusion kan vara en möjlig väg till förbättrade resultat för bolag i dagens affärsklimat. Enligt min mening är globaliseringen en produkt av ekonomiskt initierade handlingar, då handlingarna gemensamt syftar till att ge bolagen en starkare position på marknaden, således även tillväxt och framgång. Frågeställningen blir då att vidare belysa vad som kan vara centralt att beakta i början av ett internationellt samarbete mellan bolag. Det är ett resonemang som jag vidare kommer att konkritisera i uppsatsen genom att belysa en juridisk aspekt av bolagens globala expansion. Närmare bestämt på den initiala dokumentation som kan förekomma i samband med internationella bolagsförvärv eller fusioner 8.
Vid förhandlingar om bolagsförvärv och fusioner förekommer initial dokumentation som reglerar de villkor som skall tillämpas under avtalsförhandlingens inledande skede. I praktiken används varierande beteckningar på dessa avsiktsdeklarationer. I Sverige benämns de bland annat som Avsiktsförklaring, Principavtal eller Principöverenskommelse. Internationellt används en mångfald av beteckningar som: Letter of Intent, Letter of Understanding, Memorandum, Memorandum of Understanding, Protocol, Term Sheet, Preliminary Agreement, Heads of Agreement eller Agreement in Principal. 9 Fortsättningsvis benämns dessa initiala avsiktsdeklarationer gemensamt i uppsatsen för Letter of Intent (LOI), då fokus är att beskriva skriftliga avsiktsförklaringar i internationella förhållanden, mellan bolag, och Letter of Intent är en accepterad term för dessa dokument 10. De talrika beteckningarna tillsammans med avsaknaden av direkta, formella krav för dessa avtal leder till uppsatsens två undersökningsfrågor det vill säga: Vad är ett LOI? Vilka klausuler kan återfinnas i ett LOI?
Vidare kan ett LOI, i vissa fall, medföra juridiska förpliktelser för parterna11. Enligt min tes är det en marknadsekonomisk initierad handling som även kan komma att reflekteras i en eventuell juridisk förpliktelse, förutsatt att ett LOI används vid den materiella transaktionen. Av den anledningen ägnas uppsatsen vidare åt att belysa om det finns klausuler i ett LOI som kan medföra juridiska förpliktelser för parterna innan ett materiellt avtal är upprättat. Avslutningsvis erbjuds dessutom, genom intervjuer, ett exklusivt och praktiskt perspektiv på LOI. Det övergripande syftet med intervjuerna är att belysa LOI ur ytterligare ett perspektiv, nämligen det praktiska perspektivet i näringslivet. I uppsatsen ämnar jag således att bidra med en exklusiv argumentation, om den praktiska innebörden av ett LOI, ur ett kommersiellt perspektiv. Frågeställningarna och syftet ämnar gemensamt att ge läsaren en inblick i den strukturella, juridiska och praktiska innebörden av ett LOI för bolag i dagens affärsklimat.
7
Baghai (2009)
8
Ramberg (2007) s 40 f se även Wallgren (1983) s 10
9
Ramberg (2007) s 40 f se även Wallgren (1983) s 10
10 Ramberg (2007) s 40 ff, se även Holmgren (1988) s 34 samt Wallgren (1983) s 10 11 Ramberg (2007) s 40 f
3
1.1 Syfte och undersökningsfrågor
Uppsatsen ämnar belysa innebörden av ett Letter of Intent; strukturellt, juridiskt och praktiskt. Av den anledningen kommer första delen av uppsatsen att beskriva möjlig struktur för ett LOI. Till respektive klausul framställs dessutom juridiska aspekter på klausulen. Strukturen är baserad på praktiska exempel på LOI hämtade från publika aktiebolag i näringslivet. Med bakgrund i ovanstående blir således följande frågeställningar centrala för uppsatsens undersökande del:
1) Vad är ett LOI?
2) Vilka klausuler kan återfinnas i ett LOI?
Syftet är även att ge ett exklusivt och praktiskt perspektiv på ett LOI. Av den anledningen skildrar den andra undersökande delen av uppsatsen ett praktiskt perspektiv av ett LOI genom intervjuer. Intervjuerna har genomförts med personer som är aktiva ledamöter i bolagsledningen inom publika aktiebolag.
1.2 Disposition
Kapitel 1 Beskriver bakgrunden till undersökningsområdet samt ger en motivering till varför ett LOI är ett intressant område att studera. I kapitlet beskrivs uppsatsens syfte.
Kapitel 2 Skildrar det vetenskapliga angreppssätt som applicerats på uppsatsen samt hur insamlat material har hanterats för att säkerställa undersökningens tillförlitlighet.
Kapitel 3 Beskriver uppsatsens undersökningsfrågor, därtill belyser kapitlet strukturella- och juridiska aspekter på ett LOI tillsammans med uppsatsens analys.
Kapitel 4 Skildrar den praktiska innebörden av ett LOI samt dess betydelse i näringslivet genom intervjuer med VD och styrelseledamöter i större, publika aktiebolag.
Kapitel 5 Beskriver uppsatsens resultat och reflekterar över undersökningen, i en diskussion om den praktiska innebörden av ett LOI för bolag i dagens affärsklimat.
4
2 Vetenskaplig metod
Bakgrunden till uppsatsen är att uppmärksamma ett presumtivt samband mellan en global expansion av bolagens verksamhet och eventuella juridiska aspekter det kan medföra. Den globala expansionen har sitt ursprung i ett ständigt sökande efter nya vägar till högre tillväxt och resultat. Enligt min mening är detta en ekonomiskt initierad handling som kan komma att speglas i en juridisk förpliktelse, förutsatt att parterna använder ett LOI vid förhandling om samarbetet. Rättsekonomi är en forskningsgren inom nationalekonomin som studerar förhållandet mellan rättssystemet och ekonomiskt handlande12. Likartat studerar uppsatsen sambandet mellan ekonomiskt handlande och tänkbara juridiska konsekvenser av ett LOI. Med bakgrund i ovanstående kan den här uppsatsen, enligt min mening, tillskrivas en rättsekonomisk inriktning.
Jag anser att ett tillförlitligt resultat är viktigt, ett tillförlitligt resultat förutsätter att arbetet är systematisk och rationellt samt en metod som är passande för ämnet som betraktas13. Följande kapitel redovisar det tillvägagångssätt som applicerats vid insamling av det empiriska material som ingår i uppsatsen. Avsikten är att generera en högre tillförlitlighet för arbetets resultat genom att även redovisa grunden för resultatet. Det metodiska tillvägagångssättet kan variera beroende på vilket vetenskapligt ämnesområde som studerats14. Den här uppsatsen är författad inom det vetenskapliga ämnesområdet juridik.
Juridik som vetenskap omfattar traditionellt analys och bearbetning av lagregler, domstolsavgöranden och annat material som beskriver hur rättsreglerna kan förväntas användas15. Det är ett synsätt på juridik som applicerats i uppsatsen genom att den utgår, i bearbetningen, av juridiskt material från flera rättskällor. En rättskälla som använts är Sven Holmgrens bok om Letter of Intent. Det är en rättskälla som nyttjats tillsammans med annan doktrin. Valet av Sven Holmgrens bok utgår från att även Högsta Domstolen (HD) brukat boken som stöd i avgöranden om LOI16. Anledningen till att doktrin blir central är att LOI:s inte primärt är reglerade i lagstaganden17. Detta hindrar dock inte att i beskrivande och analyserande delar, av uppsatsen, använda lagregler, domstolsavgöranden och annat material för att belysa juridiska aspekter på ett LOI. Dessutom används paralleller till avtalsrätt och köplagar för att vidare belysa den juridiska innebörden av ett LOI, vilket är förenligt med uppsatsens syfte om att belysa den juridiska innebörden av ett LOI. Intentionen med vissa domstolsavgöranden är att kortfattat reflektera innebörden av ett LOI, ur ett internationellt perspektiv. Dessa exempel är, i hög grad, inhämtade från Sven Holmgrens bok. Juridiken kan dessutom betraktas som en statisk eller som en dynamisk företeelse, där en statisk approchering uppmärksammar systemet vid en viss tidpunkt18. I arbetet appliceras ett synsätt på juridiken som ett statiskt fenomen, då doktrin och rättsfall sammanfattningsvis skall stödja uppsatsens argumentation om den juridiska innebörden av ett LOI, vid denna tidpunkt. Till det innehåller uppsatsen två exklusivt undersökande delar baserade på primärdata. 12 www.ne.se 13 Sandgren (2007) s 34 14 Burrell (1979) s 2 f 15 Strömholm (1988) s 9 16 NJA 1990 s 745 17 Holmgren (1988) s 34 f 18 Hellner (1994) s 12
5 Den första undersökande delen av uppsatsen beskriver med hjälp av praktiska exempel en möjlig struktur för ett LOI. Strukturen som används i beskrivningen skall dock inte betraktas som universellt giltig för ett LOI. Den bör således, med bakgrund i uppsatsen syfte, betraktas som ett exempel på att hypotetiskt beskriva vilka klausuler som kan ingå, vilket dessutom är förenligt med en av uppsatsen undersökningsfrågor, om vilka klausuler som kan återfinns i ett LOI. Vidare är beskrivningen av ett LOI:s möjliga klausuler främst inhämtad från publika aktiebolag. Det är även exempel som är förenliga med de kriterier som nämns inledande, för en avsiktsdeklaration, samt förenligt med vad som internt i bolagen benämns för LOI. Totalt har fem exempel på LOI betraktats i uppsatsen. Exempel på bolag som medverkat i undersökningen är Tele2 AB och Ahlstrom Abp19. Till undersökningen hör även ett exempel på ett LOI som används vid undervisning på universitetsnivå20. Avsikten med den senare åtgärden är att säkerställa undersökningens kvalité genom att jämföra strukturen för dessa dokument. Genom åtgärden kan avvikande exempel i undersökningen elimineras från uppsatsens resultat. Detta har dock inte varit nödvändigt. Vidare har ett exempel på LOI som ingår i undersökningen fogats som bilaga till uppsatsen, se bilaga 1. Avsikten med det är att ge läsaren en möjligt att kortfattat ta del av undersökningens empiriska material.
En juridisk metod kan vara baserad på intervjuer21. Mot bakgrund av det baseras den andra undersökande delen av uppsatsen på intervjuer. Intervjuerna avser att skildra det praktiska perspektivet på användandet av LOI vid internationella bolagsförvärv och fusioner. Respondenterna är personer som är aktiva ledamöter inom bolagsledningen i större, publika aktiebolag. För en närmare presentation av respondenterna se inledningen till kapitel 4. Vid intervjuerna har jag använt en intervjuguide. Genom att använda en intervjuguide har respondenterna erbjudits en möjlighet att på förhand sätta sig in i de frågor som intervjuerna grundats på samt syftet med undersökningen. Detta ser jag som en möjlighet för att få ett bättre underlag för en diskussion i samband med intervjuerna.Ur ett vetenskapligt perspektiv, kan en strukturerad mall för frågor vid intervjuer också bidra till en högre tillförlitlighet för undersökningen22. Intervjuguiden är även den fogad som bilaga till uppsatsen, se bilaga 2.
Uppsatsens undersökande delar har avgränsats mot publika aktiebolag. En avgränsning som skall ge undersökningen, det vill säga insamlingen av LOI exempel och intervjuerna, en enhetlig plattform att betrakta undersökningen emot. Avgränsningen är således inte grund för slutsatser och kommer inte i fortsättningen att vara central. Till uppsatsen redovisas dock inte samtliga exempel på LOI som betraktas i undersökningen, på grund av platsbrist. Det är möjligt att se detta som en kvalitetsreducerande åtgärd. Genom att uppmärksamma den ovan nämnda problematiken har den också betraktas med syfte att reducera presumtiva avvikelser i undersökningens resultat, då en bilaga av ett LOI har bifogats samt ett undervisningsexempel av ett LOI även har betraktats, för att säkerställa undersökningens reliabilitet. Vidare för att undvika missvisande resultat har den fiktiva strukturen för ett LOI granskats av min handledare för att valideras.
Grund för urvalet av respondenter har varit att det skall vara personer som är aktiva i bolagsledningen för större publika aktiebolag. Ett urval som skett med bakgrund i uppsatsens övergripande syfte, att
19
www.tele2.com samt www.ahlstrom.com
20
Undervisnings material för Associations- och Handelsrätt vid Stockholms- och Örebro universitet, Anders Lagerstedt
21 Sandgren (2007) s 39 22 Saunders (2003) s 253 ff
6 belysa innebörden av ett LOI i näringslivet och inte att statuera universella slutsatser. Det är även ett urval, som jag ser, som mycket väl förenligt med uppsatsen syfte samt ambition att bidra med en exklusiv argumentation. Möjligen kan det påpekas en brist i genusaspekten på urvalet av respondenter. Men då detta ej är föremål för frågeställnig eller undersökning ser jag inte att det påverkat uppsatsens resultat, om den praktiska innebörden av ett LOI ur ett kommersiellt perspektiv.
Sammantaget har uppsatsen en kvalitativ ansats till frågeställningen och undersökningen. En kvalitativ ansats syftar till att uppnå en djupare förståelse och inte att pröva om informationen har generell giltighet 23. Detta är en ansats som är förenligt med juridiskt arbete som i först hand är kvalitativt 24. Flera åtgärder för att säkerställa en högre tillförlitlighet för uppsatsens resultat har vidtagit, som beskrivits ovan. Trots detta tvivlar jag på den fullständigt objektiva undersökningens existens. En förklaring till det och dessa implikationer är att individuella värderingar påvekar undersökningar genom att vara grunden för vårt handlingsmönster 25. Detta är, enligt mig, en faktor som kan bidra till en avvikelse i studiens undersökning. För att överbygga denna eventuella företeelse har jag här noga redovisat det tillvägagångssätt som tillämpats i uppsatsen. Genom det ges läsaren själv slutligen en möjlighet att bedöma arbetets trovärdighet.
23
Saunders (2003) s 377 f
24 Sandgren (2007) s 41 25 Argyris (1999) s 395 ff
7
3 Den strukturella och juridiska innebörden av ett Letter of Intent
Titeln Letter of Intent framhäver kanske inte att det rör sig om ett definitivt bindande avtal utan anspelar snarare på intentioner till ett uppköp eller samarbete.26 I följande kapitel skildas de inledande frågeställningarna om; vad är ett LOI samt vilka klausuler kan återfinnas i ett LOI. Först ur ett övergripande perspektiv, senare genom mer detaljerade, strukturella och juridiska beskrivningar av ett LOI för att mer djuplodat belysa frågan om innebörden av ett LOI.
3.1 Vad är ett Letter of Intent?
Begreppet Letter of Intent härstammar från angloamerikansk rätt och har sitt ursprung inom amerikansk avtalspraxis. Trots det språkliga vanställandet antas termen Letter of Intent vara ett accepterat begrepp även inom svenskt näringsliv, vilket medför en befogad fråga om vad som avses med ett LOI. Den generella åsikten förmodas vara att skriftligen tydligöra en framtida intention om att ingå avtal, då avtal kan reglera framtida köp27. Trots det råder det avsaknad på standardiserade modeller för hur ett LOI skall utformas, vad det skall innehålla eller hur det bör rubriceras. En anledning kan vara att näringslivets regler inte alltid är sammanbundna i lagar och rättsregler, utan i högre grad är baserade på ekonomiska intressen.28
Ekonomiska intressen varierar i olika affärsklimat.29 Det gör även innebörden av ett LOI, då somliga marknader formellt kan kräva att ett LOI används. I Kina krävs det exempelvis att den myndighet som reglerar intresseområdet, vilket infattas av förhandling, godkänner ett LOI för att en pågående förhandlingen skall få fortlöpa. I USA ger myndigheter förhandsbedömningar om framtida exportlicenser, för underleverantörer, baserat på ett LOI.30 Det är även fullt möjligt att initierar andra typer av samarbeten med ett LOI, mer ickekommersiella, så som internationella samarbeten mellan landsting eller försvar.31
Den allmänt accepterade innebörden av ett LOI torde vara att det uttrycker en avsikt om att ingå avtal i framtiden 32, ett avtal som avser att reglera parternas inbördes relationer givet en viss situation.33 I uppsatsens frågeställning är det främst en global expansion genom ett bolagsförvärv eller en fusion som är slutmålet med avtalet. Innan det materiella avtalet uppstår tillkommer ofta en förhandling, mellan parterna. Stora avtalsförhandlingar är många gånger komplexa.34 Det innebär att det praktiskt kan vara svårt att inse när avtalet uppstått. Här kan ett LOI användas för att beskriva hur och när, i förhandlingen, avtalsbundenhet skall uppstå för parterna.35 Ett LOI beskriver dessutom ofta vilken lag som skall tillämpas om en rättslig tvist uppstår.36 Sammantaget blir ett LOI, ur detta perspektiv, ett medel för att reglera större förhandlingar samt uppkomsten av ett materiellt avtal mellan parterna.37 26 Ramberg (2002) s 86 27 Hellner (1991) s 44 f 28 Holmgren (1988) s 34 29 Bryce (2007) 30 Holmgren (1988) s 34 31
Prop. 2007/08:135, Prop. 2008/09:140, Prop. 2000/01:42, samt NJA 1995 s 586
32 Holmgren (1988) s 34 33 Adlercreutz (2001) s 9 34 Grönfors (1995) s 11 ff 35 Ramberg (2002) s 86 36 Svernlöv (2003) s 27 ff 37 Sandström (2005) s 332
8 Bolagsförvärv och fusioner innefattar många gånger ett stort antal frågeställningar. Här kan ett LOI användas som ett löpande dokument för att nedskriva beslut som fattas under förhandlingen. Till följd kan det således utgöra ett stöd, samt bidra till ett stabilare klimat, i förhandlingen. Dokumentet åsyftar här till att reglera en stegvis låsning i förhandlingen, tack vare att avklarade frågeställningar nedtecknas för att utgöra grunden i ett eventuellt framtida avtal.38
Ett annat delsyfte kan vara att skapa exklusivitet. I dessa fall kommer ett LOI reellt att utgöra en form av konkurrensklausul. En konkurrensklausul kan berättiga parternas exklusivitet, vid förhandlingar, genom att föreskriva att förhandlingar med utomstående parter är förbjudet och kan medföra påföljder för parterna. Med det förhindras parterna från att förhandla med en tredje part under pågående förhandlingar.39 En annan del av syftet med ett LOI kan vara att reglera viken lag som skall tillämpas vid en eventuell tvist, då en redan föreskriven lag kan förenkla markant vid en tvist. Vidare är det inte osannolikt att ett internationellt förhållande medför vissa komplikationer beträffande tolkning av dokument och avtal.40 Dessutom kan man särskilja två typer av LOI, ensidiga och ömsesidiga. En ensidig utformning av ett LOI innebär att strukturen är gjord av en av parterna ställt mot en ömsesidig utformning som är utformad av parterna gemensamt.41
Tillika med en varierande utformning kan mångfalden av syften och delsyften bidra till att innehållet i ett LOI varierar markant. Till det saknas krav på formalitet, struktur och rubricering för ett LOI, vilket beskrivits. Det medför att graden av förpliktelse som uppstått i ett LOI kan skilja sig avsevärt. I somliga fall hävdas en total avsaknad av förpliktelse, i andra fall tillskrivs ett LOI en nästintill fullt förpliktande karaktär. Huruvida ett LOI skall anses som juridiskt förpliktande är även beroende på omständigheterna vid tillkomsten, tillsammans med det språkliga innehållet.42 Det framhålls på grund av detta, av vissa jurister, att språklig formulering och tolkningen av innehållet är centralt i frågan om en juridisk förpliktelse uppstått i ett LOI.43 Fortsättningen av uppsatsen kommer att fokusera på den strukturella utformning och de omständigheter som kan påverka att en juridisk förpliktelse uppstår i ett LOI.
Som det tidigare beskrivits kan ett LOI innehålla allt från en vag intention att upprätta ett avtal till att i det närmaste beskriva ett färdigt avtal och alla förpliktelser detta skall komma att infatta. Det möjliggör en ytterligare uppdelning mellan rena och orena LOI. Med rena LOI avses dokument som endast innehåller en intention eller avsiktsförklaring. Rena LOI är genom det helt fria från klausuler och utformade mer som ett generellt brev. Ett orent LOI innehåller klausuler. Exempel på klausuler som ingår är bland annat ersättnings-, sekretess-, samt skiljeklausuler.44
Ett rent LOI medför generellt inga juridiska förpliktelser, trots att det beskriver en avsikt att sträva mot ett avtal. En anledning antas vara att det inte finns juridiska sanktioner om att bryta mot ett löfte, då kan inte löftet gärna göras juridisk bindande. Här är det lämpligt att notera att gränsen för ett orent kontra rent LOI ibland kan vara mycket subtil, beroende på utformning. Den eventuella juridiska 38 Holmgren (1988) s 36 ff 39 Holmgren (1988) s 36 ff 40 Adlercreutz (2003) s 9 41 Holmgren (1988) s 34 42 Holmgren (1988) s 34 ff 43 Ramberg (2002) s 86, Sandström (2005) s 332 44 Holmgren (1988) s 40 ff
9 förpliktelsen i detta fall kan vara beroende av hur avsikten angivits samt hur den mottagits. Tvister på området beskrivs som ovanliga men det finns ett svenskt rättsfall. Rättsfallet beskriver en internationell tvist mellan Aktiebolaget Saab-Scania och en utländsk medborgare som inlett förhandlingar om att den utländska medborgaren skall bli Saab-Scanias representant i Syrien.45
I rättsfallet beskrivs att Saab-Scania (S) förde förhandlingar med den syriske och libanesiske medborgaren (B) angående hans utseende till representant för Saab-Scania i Syrien. Härefter förklarade sig S i ett brev till B berett att träffa uppgörelse med denne på vissa villkor, varvid tillades att nödvändiga avtal skulle tillställas honom så snart S hade mottagit hans godkännande av brevet. B lämnade begärt godkännande, men några särskilda kontrakt blev ej upprättade.46
I fallet ansåg Högst Domstolen (HD) att en juridisk förpliktelse hade uppstått mellan parterna. Förpliktelsen uppstod genom avsikten samt det brev som skickats av B. I detta brev så uppstod ett bindande avtal.47 Detta rättsfall exemplifierar att en juridisk förpliktelse kan inträda i ett rent LOI. Resultatet är däremot omstritt bland jurister och HD:s motivering till domen innehåller inte ordet Letter of Intent och det finns även perspektiv för att betrakta rättsfallet utifrån. Avsiktsförklaringen från Saab-Scania i rättsfallet beskrivs som ett brev och inte med beteckningen LOI.48 Vidare kan man här, enligt min mening, kortfattat se hur omständigheterna kan vara grundande för huruvida en juridisk förpliktelse kan uppstå i ett initialt skede. Fortsättningen kommer att tillägnas att beskriva orena LOI, då de orena enligt uppdelningen innehåller klausuler.
3.2 Vilka klausuler kan återfinnas i ett Letter of Intent?
I kommande avsnitt redovisas den andra undersökningsfrågan, om vilka klausuler som kan återfinnas i ett LOI, genom avsnittets underrubriker beskrivs en tänkbar struktur för ett LOI. Strukturen i kapitlet är grundad på uppsatsens undersökning av praktiska exempel på ett LOI. Till samtliga rubriker följer en summering, i en analys, av juridiska aspekter, vilket är förenligt med syftet om att ge en inblick i vad som kan avses med ett LOI såväl strukturellt, som juridiskt. Läsare bör här uppmärksamma att den struktur som används för att beskriva ett LOI är generaliserad efter undersökningens resultat. Av den anledningen skall inte strukturen betraktas som universell, utan bättre uttryckt som en tänkbar beskrivning på vilka klausuler som kan ingå i ett LOI.
3.2.1 Rubrik och parter
I undersökningen återfinns inledningsvis generellt en rubricering av dokumentet. Under rubriken beskrivs parterna till dokumentet. Rubriken varierar i undersökningen. De rubriker som återfinns, med undantag av Letter of Intent, är Memorandum of Understanding, Non Disclosure Agreement samt Intention and Confidentiality Agreement. I doktrin beskrivs att rubriceringen på ett LOI kan variera, tillika med fynden i uppsatsens undersökning. Trots det påstås att det sällan förekommer missförstånd. En bidragande faktor sägs vara att den generella avsaknaden av strukturella krav, för ett LOI, medför en större tolerans beträffande rubrik och form. Enligt doktrin är beteckningen sekundär 45 Holmgren (1988) s 40 ff 46 NJA 1977 s 92 47 Holmgren (1988) s 51 48 Holmgren (1988) s 51 ff
10 och innehållet det väsentliga. Även om detta verkar förunderligt för en oinvigd person är bakgrunden att vid komplexa avtalsförhandlingar, kanske även med internationella inslag, kan inte en rubricering få avgöra om innehållet är juridisk relevant eller inte.49 En tes som ges vidare stöd, enligt vissa jurister, som hävdat att avtalsrubriker inte alltid är nödvändiga utan mera ett stöd för läsaren.50
Eftersom det i undersökningen återfinns olika rubriker på de insamlade LOI exemplen, kan jag här se ett exempel på den framställda variationen av rubriker på ett LOI. Enligt beskrivningen i doktrin så är rubriken på dokumentet sekundär och tolkningen av innehållet primärt. Det är därför inte omöjligt att dela uppfattning om en sund prioritering mellan rubrik och innehåll, då det borde, enligt mig, vara mer centralt att se till innehållet före rubriken. Motsatt skulle en rubrik reglera om en juridisk förpliktelse uppstått utan att ta hänsyn till innehållet i dokumentet. Oaktat det ovanstående påståendet anser jag att en rubrik som innehåller just ordet avtal är att betrakta som starkare än en rubrik som beskrivs som en intention, även om rubriken inte blott skall kunna bestämma en eventuell juridisk förpliktelse 51. Anledningen till det är att jag anser att ett avtal som uppkommit korrekt, generellt är att betrakta som juridisk förpliktande. En intentionsförklaring, avsiktsförklaring eller ett LOI kan således inte tillskrivas en likande juridisk innebörd som ett avtal52. Här kan jag se en distinktionsgrad av förpliktelse genom ett tecknande. Om så inte var fallet skulle det inte, enligt min mening, existera en variation av innebörd i rubriceringen. Följaktligen anser jag att det inte kan uteslutas att rubriker på dessa dokument, som innehåller ordet avtal, kan anses som i högre grad förpliktande än rubriker som endast innehåller ordet intention, baserat på den juridiska innebörden av dessa två skilda begrepp.
Vidare anser jag att det slutgiltiga avgörandet om den juridiska förpliktelsen bör hänföras till en generell tolkning av innehållet i dokumentet, samt vilka omständigheter som föreligger vid tecknandet. Påståendet grundas delvis i HD:s bedömning, av Saab Scania fallet, där rubriken inte är central genom att den ej omtalas i domskälet. Avgörande blir partens handlande och omständigheterna för uppkomsten av handlingen, även om rubriceringen på en avsiktsdeklaration är sekundär, tillsammans med avsaknaden på formella krav för ett LOI 53. Det kan enligt min mening leda till missförstånd, om vad som avses med ett LOI. I undersökningen kan jag se att de exemplar som innehåller ordet avtal i rubriken, skiljer sig från övriga undersökningsexemplar. Dessa är i regel mer konkreta i sin reglering av sekretess och lagval, samt mindre precisa i sin reglering av själva affären och faktorer kring denna. Det kan således föreligga en viss komplexitet om vad som anses med ett LOI, då dessa exempel genom undersökningens kriterier representerar avsiktsdeklarationer och inte avtal.
I undersökningen kan det dessutom urskiljas att exemplen initialt innehåller partbeskrivning. Parterna beskrivs med varierande tydlighet. I vissa fall med fullständiga bolagsnamn inklusive vilken associationsform som föreligger, exempelvis XXX AB (publ). I andra fall endast enklare med bolagsnamn. Till ett avtal krävs att det finns parter, parterna är ofta beskrivna i ett skriftligt avtal förutsatt att ett sådant föreligger 54. Tidigare framställde jag att ett LOI inte är synonymt med att det föreligger ett avtal mellan parterna, dock är det frågan om ett skriftligt dokument. I anslutning till det ser jag inte några hinder mot att parterna till dokumentet skall vara väl beskrivna, då ett incitament till 49 Holmgren (1988) s 34 ff 50 Svernlöv (2003) 51
Ramberg (2002), samt Holmgren (1998)
52
Ramberg (2002), samt Holmgren (1998)
53 Holmgren (1988) s 34 ff 54 Ramberg (2002) s 23
11 att teckna ett gemsamt LOI bör medföra en gemensam strävan att undvika missförstånd. Därför torde det enligt min mening även vara önskvärt att ha en explicit beskrivning av parterna framför en summarisk, för att undvik missförstånd.
Enligt min mening är det dessutom inte omöjligt att en utförlig partbeskrivning syftar till att indikera storleken på aktiekapitalet i bolaget. Då publika aktiebolag har ett större aktiekapital kan detta indikera ett bättre skydd mot bolagens borgenärer 55. Detta torde dock bli irrelevant när bolagets storlekt ökar och bolaget blir mera välkänt. Även om parallellen här kan hända vara långsökt kan den, enligt mig, ge en viss första indikation om bolagens storlek. En indikation som möjligtvis inte är helt ointressant vid bolagsförvärv och fusioner. I takt med att den allmänna kännedomen om bolaget stiger, som i fallet med Saab-Scania, kan man anta att majoriteten av företagare i Sverige känner till bolaget. En då intressant fråga att ställa sig är hur det ser ut ur ett internationellt perspektiv. Är Saab-Scania ett bolag som majoritet känner till? Förvisso kan det antas att de parter som har initierat ett samarbete har kunskap om motparten, men det är inte omöjligt att så inte är fallet i alla transaktioner. Det finns således inte, enligt min mening, något som talar för att ej beskriva bolaget ingående i inledningen av ett LOI, ponerat att detta hypotetiskt kan vara den första kontakten mellan bolagen samt att beskrivningen medför vidare att parterna, till dokumentet, tydligt kan fastställas.
3.2.2 Bakgrund och syfte
Nästkommande klausuler i undersökningen är bakgrund och syfte. Utformning av bakgrunden till ett LOI varierar. I en del fall är den mycket ingående och beskriver i detalj vad som dokumentet skall syfta till. I andra exempel har den varit obestämt formulerad och erbjuder endast en hint om den bakomliggande orsaken. I ett av de mer detaljerade exemplen beskrivs ingående i vilket land bolagen som avser tecknar detta LOI är registrerade, samt vilka affärsområden som kan komma att innefattas av en potentiell transaktion. Till det beskrivs likaledes storleken på aktiekapitalet i bolagen samt i hur många reella aktier som kapitalet har fördelats. Detta ger, enligt min mening, en mycket god överblick av bolagen vilken jag tidigare beskrev som positiv. Det är en överblick som dessutom sannolikt prefereras om ett LOI är en initial kontakt mellan bolagen. I resterande exemplar återfinns betydlig mer vaga formuleringar som exempelvis endast beskriver sakfrågan mycket summariskt. Det kan då endast stå att bolag X och bolag Y kommer att använda detta dokument i samband med diskussioner om frågan Q. I ett specifikt exemplar återfinns en inledande del med tydliga definitioner till de begrepp som ingår i dokumentet. Något som jag ser som förmånligt om avsikten är att undvika missförstånd, språkliga avvikelser och variation i begrepps innebörd, mellan parterna i rent semantiska spörsmål.
Givet syftet ser jag även att bakgrunden kan variera med avsikten av ett LOI. Det går dessutom att ställa sig frågan hur relevant en bakgrund är i de enskilda fallen, och om inte syftet är mera relevant än bakgrunden. Då det rör sig om ett initialt dokument som skall reglera ett framtida bolagsförvärv eller en fusion, påstår jag inte att bakgrunden är irrelevant. Jag anser dock att bakgrundens omfattning kan variera med syftet, genom att en mer komplex affär, som ett bolagsförvärv eller en fusion, kan kräva en mer detaljerad bakgrund för att förstå affärens helhet samt tolka det juridiska innehållet och innebörden i ett LOI, vilket vidare kommer att beskrivas i avsnittet efter en genomgång av syftet.
12 Baserat på undersökningen kan syftet med ett LOI växla. I somliga fall skildrar syftet tydligt avsikten med dokumentet. I ett av exemplen beskrivs att detta dokument endast ligger till grund för parternas fortsatta diskussioner och förhandlingar om ett specifikt projekt. I ett annat exempel framställs tydligt att syfte med dokumentet är en framtida bolagsfusion. Här kan det urskönjas olika målsättningar med ett LOI baserat på undersökningens praktiska exempel. Närmare bestämt syftar två av de praktiska exemplen att, i högre grad, reglera sekretess och lagval i samband med ett eventuellt framtida uppköp eller samarbete. Medan övriga tre exempel, i viss utsträckning, även reglerar delar av den materiella transaktionen. Detta indikerar att det, i undersökningen, kan urskiljas två kategorier av LOI. En kategori är kortfattad beskrivning av sakens natur, sekretess i samband med sekretess och lagval vid en eventuell tvist. Å andra sidan återfinns en kategori av LOI som ingående reglerar detaljer i den kommande transaktionen mellan bolagen. Det är då, enligt mig, möjligt att se den första kategorin även som mer renodlade sekretessavtal, å andra sida finns det inget krav på innehåll eller rubrik på ett LOI, vilket tidigare beskrivits. Genom det är det inte heller, enligt min mening, felaktigt att benämna dessa exempel för LOI, då dessa exempel torde vara att föredra om affären är av en enklare karaktär.
I doktrin framställs att syftet med ett LOI kan variera. Det kan vara allt från att parterna vill initiera en förhandling, till att huvudfrågan i förhandlingen är avgjord och parterna är nära att teckna ett slutgiltigt avtal. 56 Vidare beskriver ofta det enskilda dokumentet ett preciserat syfte för att förtydliga just det LOI som är aktuellt vid en specifik typ av transaktion.57 Förtydligat skiftar syftet med hänsyn till bakgrunden för att ett LOI har upprättats, det vill säga genom den affär eller händelse som ligger till grund för ett LOI. I bakgrunden betraktas, förutom de faktorer som ligger till grund för tecknandet, bland annat i vilket stadium av en förhandling som ett LOI införs för att bättre förstå dess syfte.58 Tidigare beskrevs även hur den språkliga formulering och tolkningen av innehållet i ett LOI är centrala i frågan om huruvida en juridisk förpliktelse uppstått i ett LOI.59
Bakgrunden och syftet utgör gemsamt en del av innehållet i dokumentet. Följaktligen kan de mycket väl ligga till grund för om en juridisk förpliktelse har uppstått i ett LOI. Däremot ser jag inga nackdelar att fraktionera delarna enligt följande. Ett syfte bör ligga till grund för avsikten med ett LOI och en bakgrundsbeskrivning bör, i högre grad, stödjas i parternas intressen att omtala om varför ett LOI introducerats, en uppdelning som, enligt mig, inte ter sig helt ologisk om man djupare betraktar innebörden av begreppen.
I ett flertal domstolsavgörande från HD meddelas uttryckligen i domskälen att ett LOI, eller en avsiktsförklaring, kan anses innefatta en för framtiden bindande utfästelse. Därför skall de lösas enligt vanliga principer för avtalstolkning, varvid inte bara olika nyanser i förklaringens lydelse utan även omständigheterna vid tillkomsten och vad som kan utrönas om parternas avsikter kan få betydelse.60 Således kan bakgrunden senare vara till hjälp vid en tvist för att utröna omständigheterna vid tillkomsten av ett LOI, genom att HD beskriver det som central i frågan om den juridiska innebörden av ett LOI. Tillika framställer HD i rättsfallen att man söker förståelse om parternas avsikter. En faktor som jag då ser som central är syftet. Alltså kan den tidigare av mig utförda fraktioneringen, av syfte och bakgrund, gemensamt sägas utgöra en inte oviktig del av bedömningen huruvida ett LOI är 56 Holmgren (1988) s 39 f 57 Wallgren (1983) s 11 58 Holmgren (1988) s 39 f
59 Ramberg (2002) s 86, samt Sandström (2005) s 332 60 NJA 1992 s 375, NJA 1994 s 204 samt NJA 1995 s 586
13 juridisk förpliktigande eller ej. Det blir således centalt att betrakta strukturella frågor om bakgrund och syfte som två fragment i frågan om en juridisk förpliktelse kan inträda i ett LOI. Innbörden av ett LOI blir genom ovanstående, enligt min mening, beroende av bakgrunden och syftet. Nästkommande klausuler i ett LOI härrör från villkor och förbehåll i ett LOI.
3.2.3 Villkor och förbehåll
I undersökningens exempel återfinns klausuler som mer specifikt reglerar villkoren inför den eventuella transaktionen. Klausulerna har dock en varierande utformning i de olika exemplen. I ett fall beskrivs mycket ingående framtida villkor för en transaktion, vilket även ses i exemplet som fogats som bilaga 1. Här statueras villkoren för en presumtiv affär tämligen detaljerat. Exempelvis beskrivs hur aktierna skall förflyttas samt vad priset skall vara för dessa. Vidare framställs att köparen har rätt att utföra en total Due Diligence (DD) innan köpet. Förutom detta regleras också framtida positioner i det nya bolaget, närmare bestämt vem som skall vara VD efter transaktionen. Dessutom stadgas för att underteckna detta LOI krävs uttryckligen ett godkännande från bolagets styrelse, ett fenomen som förekommer i ytterligare ett exempel. I det senare fallet genom skrivningen, företrädaren i förhandlingen skall äga befogenhet att ingå i den överkommelse om framtida avtal som regleras i ett LOI. I det sistnämnda förtydligas dock att signerandet av ett LOI inte är grundande för några finansiella omfördelningar mellan bolagen, beträffande bolagens tillgångar eller vinster, förrän avtal har uppstått.
Vidare kan det skönjas, i undersökningen, att en kortfattad nedskrivning i slutet av klausulen avser att tydligöra vilka klausuler som är juridisk förpliktigande, vilket är ett exempel på ett förbehåll61. Skrivningen är endast ett summariskt tillägg i klausulen såsom denna paragraf är juridisk förpliktigande eller ej. I ett annat LOI beskrivs att det dessutom skall reglera historiska mellanhavanden, närmare bestämt sekretess mellan parterna. Genom att signera detta LOI förbinder sig parterna att för en period av 5 år inte avslöja några fakta som kommer parterna tillkänna under förhandlingarna.
Ett LOI kan innehålla villkor men det är inget krav att de måste göra det. I doktrin beskrivs att villkor i ett LOI kan till exempel behandla om en part, som inträder i en förhandling, är behörig att teckna avtal för bolaget. Om så inte är fallet kan ett villkor om att styrelsens godkännande infogas. Innebörden av detta villkor kan dock anses som relativt vagt, baserat på följande antaganden, vilket dessutom beskrivs i doktrin. För att det skall uppstå ett avtal krävs sannolikt styrelsens godkännande. Då kan, enligt ovanstående exempel, en företrädare som tvingas ha styrelsens godkännande även uppfattas som en skrivning av icke befogenhet för företrädaren. Således kan styrelsen frångå att senare vara tvingad att genomföra affären, genom att inte godkänna villkoren. Att acceptera ett villkor av denna typ, eller andra vaga villkor, ger således motparten mer utrymme att själv statuera förutsättningarna.62 I det specifika fallet, om befogenheten att teckna avtal, ser jag att frågan om behörighet borde kunna undvikas genom att förhandla direkt med VD eller styrelsen, då det är VD och styrelsen som har den högsta befogenheten att teckna firman 63. Avviker man utanför det och förhandlar med andra representanter för bolaget är det inte omöjligt att anta att det finns en risk att VD och styrelsen kan avbryta affären. Logiskt sett är detta fallet om förhandlingen sker direkt med VD och styrelsen.
61
Holmgren (1988) s 45
62 Holmgren (1988) s 44 63 Sandström (2005) s 223 ff
14 Skillnaden här torde bli att bolagsledningen direkt är involverad i förhandlingen, vilket jag inte kan se som en nackdel om det rör sig om en större affär av internationell karaktär.
Vidare vill jag här påpeka en möjlig analogi till avtalsrätten, med avseende på avtalsvillkor mellan näringsidkare. Syftet är att generellt belysa frågan om villkor då det exemplifierades i undersökningen att villkoren i ett LOI kan variera. Det har dessutom tidigare nämnts att ett LOI kan vara grunden för ett framtida avtal, av den orsaken ser jag analogin som skälig. I lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare (avtalsvillkorslagen) stadgas i 1 § att om ett villkor, i ett avtal mellan två näringsidkare, är oskäligt kan villkoret förbjudas i framtiden. I 2 § stadgas att vid bedömningen huruvida villkoret är oskäligt särskilt skall beaktas om en part har en underlägsen ställning i förhållandet. I en vidare undersökning av förarbetena till lagens 2 § uttrycks att, det knappast är möjligt eller lämpligt att försöka ge några detaljanvisningar om och när ett visst villkor skall bedömas som oskäligt. Även vid tidigare förarbeten till 1972 års avtalslagvillkorslag var man mycket återhållsam med att precisera oskäliga villkor. Emellertid poängteras omständigheter som kan ha en särskild betydelse för oskälighetsbedömningen av avtalsvillkor. En omständighet är obalans i styrkeförhållandet mellan parterna. Förslagsvis om den ena parten är ett leverantörsföretag med marknadsdominerande ställning, medan motparten är en lokal detaljhandlare med ringa omsättning föreligger en obalans i styrkeförhållandet.I frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt är man, enligt min mening vag. Här beskrivs att bedömningen skall ta sikte på om ett villkor typiskt sett är otillbörligt mot de parter som villkoret är avsett att användas. Den senare formuleringen beskrivs vara en möjlighet att ingripa mot villkor av standardkaraktär, särskilt om dessa förekommer i avtalsformulär med en vidsträckt användning.64
I uppsatsens undersökning förekommer flera exempel som innehåller standardvillkor, då flera av undersökningens exempel är baserade på en standardmall för ett LOI. Således ser jag en risk att om parterna senare baserar ett avtal, i det här fallet mellan två näringsidkare, på detta LOI, kan det eventuellt föreligga en risk att avtalsvillkoret kan anses som oskäligt, förutsatt att det framtida villkoret betraktas i ljuset av beskrivningen i förarbetet, om att ingripa mot villkor av standardkaraktär. Detta är en av flera faktorer som jag ser kan inverka på graden av juridisk förpliktelse i ett LOI, förutsatt att detta LOI senare är grund för ett avtal, i denna analogi. En annan faktor är om styrkeförhållandet mellan partarna är i obalans. Sammantaget ser jag här att följande faktorer bör beaktas om ett LOI senare skall medföra för avtal. Har motparten behörighet att teckna firman, hur ser styrkeförhållandet ut mellan parterna, samt föreligger det oskäliga villkor. Ömsesidigt bör parterna, enligt mig, betrakta ovanstående faktorer vid införandet av ett LOI, tillsammans med faktorn att dokument i vissa fall är standardiserat. Ett standardavtal kan ofta även anses vara ett hjälpmedel 65. Trots det kan det här ge upphov till ett oskäligt villkor i avtalet, i överensstämmelse med förarbetet till 2 § i lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Baserat på det, anser jag, att de omtalade faktorerna kan komma att påverka innebörden och en framtida juridisk förpliktelse genom tecknande av ett LOI.
För att undgå frågeställningar om vad som är juridisk förpliktigande eller ej i ett LOI, kan parterna istället utforma den huvudsakliga avtalstexten samt villkora skrivningen. Det sistnämnda är ett exempel på förbehåll.66 I undersökningen exemplifieras delvis detta, parallellt med min tidigare beskrivning, genom att i ett exempel statuera vilka klausuler som skall vara juridisk bindande eller ej.
64
Prop. 1983/84:92
65 Hellner (1993) s 13 66 Holmgren (1988) s 45
15 Vidare beskrivs i doktrin att parterna trots detta kan ådra sig juridiska förpliktelser. Det centrala här blir då att avgöra vad som är huvudfrågan i förhandlingen samt vad som är detaljer. Ur ett internationellt perspektiv anser generellt en amerikansk domstol att när parterna är överens om huvudfrågan föreligger ett juridiskt förpliktigande avtal. En argumentation som baseras på ett antagande om att när parterna förhandlar om detaljerna har de åskådliggjort att en överenskommelse i huvudfrågan är nådd. Detaljerna får således inte förhindra avtalet. Engelska och Nordiska domstolar, eller Skiljedomstolar, föreslås vara mer försiktiga med att definiera en gemensam partvilja genom att endast huvudfrågorna är reglerade.67 Trots det finns det i ett internationellt rättsfall, avgjort i Sverige, där man ansett att det förelegat ett avtal trots förbehåll om att det återstår detaljer.68
Här kan jag, genom exemplen, se att det delvis är förbehållets uppgift att reglera huruvida ett juridiskt avtal uppstår genom ett LOI. Jag ser även att ett förbehåll, om icke förpliktelser, kanske inte är att betrakta som ett starkt skydd mot sådana, baserat på beskrivningen att en reglerad huvudfråga eller huvudfrågor, mellan parterna, kan medföra ett avtal även om det återstår detaljer, speciellt i internationella förhållanden. Dock borde ändå beskrivningen om ett förbehåll kunna förtydliga den juridiska innebörden av ett LOI. Exempelvis genom skrivningen att ett LOI uttryckligen inte skall vara förpliktigande före ett avtal har uppkommit. Det senare är, enligt mig, ett exempel att stipulera den gemensamma viljan om huruvida en icke juridisk förpliktelse skall uppstå innan huvudfrågorna är avgjorda i ett avtal. Det är då inte heller osannolikt att detta kan ligga till grund för en senare bedömning om förpliktelser, genom tolkning, då man vid fastställande av innebörden i ett LOI, genom tolkning, noga bör klargöra parternas syfte 69.
Ett annat spörsmål blir då vad som ska betraktas som detaljer, samt hur förhållandet mellan huvudfrågor och detaljer skall tolkas. Här ser jag inga hinder till att parterna, i ett LOI, bokstavligen kan beskriva vad som är huvudfrågan, vilket även kan ses i undersökningens exempel. Genom dessa åtgärder borde man således kunna utröna att entydigt definierade huvudfrågeställningar kan påverka den juridiska innebörden i ett LOI, genom att när dessa är avgjorda kan det föreligga ett juridiskt förpliktigande avtal.
3.2.4 Sekretess och exklusivitet
Trots att en förhandling inte leder fram till ett avtal kan den förorsaka vissa juridisk förpliktelser för parterna, då ett sådant ansvar inte nödvändigtvis måste grundas på ett existerande avtal, utan kan vara baserat på utomkontraktuella eller andra avtalsrättsliga principer. Ett juridiskt ansvar kan därmed uppstå exempelvis om parterna, under en avtalsförhandlig, har avgett ett löfte om att iaktta sekretess eller avstå från parallella förhandlingar med andra parter (exklusivitet). I detta fall kan juridiska förpliktelser uppkomma trots att ett materiellt avtal inte föreligger. Ansvaret kan här uppstå om den ena parten vilseleder den andra parten, avsiktligt eller vårdslöst, på latin benämnt dolus och culpa in
contrahendo, vilket kan medföra ett juridiskt ansvar, i form av skadestånd för parterna.70 Genom
beskrivning kan det redan nu skönjas att dessa klausuler, i ett LOI, kan medföra juridiska förpliktelser. Intressant för den juridiska innebörden bli då, enligt mig, att mera ingående se vilka konsekvenserna
67
Holmgren (1988) s 47 f
68
NDS 1957 s 385 beskrivet genom Holmgren (1988) s 47
69 Ramberg (2002) s 86 70 Ramberg (2002) s 83
16 kan bli samt om det finns analogier i rättsfall. Men först beskrivs dock undersökningens iakttagelser i samband med sekretess- och exklusivitetsklausuler.
Baserat på undersökningens resultat beskrev jag tidigare, i avsnitt 3.2.1, en möjlig uppdelning mellan olika typer av LOI. Fraktioneringen grundades i att de exemplar som innehåller ordet avtal i rubriken, skiljer sig från undersökningens övriga exemplar, då dessa i regel är mer konkreta i sin reglering av sekretess och lagval, samt mindre precisa i sin reglering av själva affären och faktorer kring transaktionen. För att exemplifiera det sistnämnda innehåller ett av dessa exemplar följande rubriker relaterade till sekretess: Sekretess beträffande konfidentiell information, Användande av konfidentiell information, Medgivet avslöjande av konfidentiell information, Kopiering och återgivande av konfidentiell information samt Sekretess beträffande förhandlingar. Det stipulerar således, enligt mig, en tämligen ingående reglering av just sekretess i anslutning med förhandlingen om en affär. Paradoxalt är inte det andra exemplet på ett LOI, av denna mer konkreta typ, i närheten så detaljerat. Undersökningen uppvisar därmed ingen trend genom att de i mer summariska sekretess- och lagvalsavtalen är entydigt mer detaljerade, beträffande tystnadsplikt. Perplext nog kan man, i bilaga 1, se ett exempel på en avsiktsdeklaration med rubriken LOI som har en tämligen ingående beskrivning av sekretess, trots att detta dokument även reglerar själva affären. En gemensam nämnare är dock, genom min tidigare fraktionering, att de i högre grad renodlade sekretess- och lagvalsavtalen i regel är mera kortfattade och inte innehåller skrivningar om exklusivitet. Exklusivitet stipuleras, i undersökningens exempel, genom att parterna åtar sig att förhandla exklusivt med motparten för en period av X veckor eller X månader. Med detta uttrycker parterna en gemensam vilja att begränsa den andra parten från att förhandla med en tredje, utomstående part, under förhandlingen eller tills detta LOI är hävt.
Vidare till den juridiska innebörden av sekretess och exklusivitet. I doktrin beskrivs att ett skadeståndsansvar mycket väl kan grundas i att en part har förhandlat om ett köp utan avsikten att teckna ett avtal. Den bakomliggande orsaken kan bland annat vara att förhindra eller fördröja en försäljning till andra parter eller, i vissa fall, konkurrenter på marknaden. Följdaktligen kan den vilseledande parten genom exklusivitet, eller genom sekretess, fördröja eller kanske förhindra en försäljning för att tillskansa sig en bättre ställning på marknaden. Ovan beskrivs en avsiktig vilseledning, med syfte ett stärka sin egen position på marknaden. I ett rättsfall från HD ges stöd åt motiveringen att vårdslöshet kan medföra skadeståndsansvar. I rättsfallet har ett bolag (B) givit en part (P) förhoppningar om att denne skulle få representera bolaget som återförsäljare. P har efter det åsamkat sig kostnader för planering i syfte att fullfölja uppdraget enligt överenskommelsen. Trots det uppstod inget avtal mellan B och P, då B ändrat inställning och valt att inte anlita P. HD ansåg att bolaget B var skyldigt att underrätta den presumtive återförsäljaren P snarast efter att man beslutat att inte utnyttjat dennes tjänster, annars är P berättigad till skadestånd. I fallet utgick dock inget skadestånd, då rätten ansåg att ingen finansiell skada uppkommit. Det finns också fler avgöranden som pekar på en skyldighet att underrätta den andra parten om förändringar medför skadeståndsansvar.71
I den inledande beskrivningen, och genom rättsfallen i stycket ovan, kan det således enligt min mening skönjas att dessa klausuler kan bidra till en juridisk förpliktelse i ett LOI. Följaktligen blir det
17 centrala här inte att betrakta hur skrivningen är formulerad, utan snarare hur parterna agerat i förhandlingen, då den juridiska beskrivningen från doktrinen beskrev två begrepp som centrala i frågan, nämligen om en part agerat avsiktligt eller vårdslöst i förhållande till sekretess och exklusivitet. I rättsfallen beskrevs vidare att undanhållande eller underlåtenhet att informera motparten är ett handlande som kan medföra en förpliktelse. Här kan jag även reflektera över ett eventuellt skadestånd, om det rör sig om en förhandling mellan två bolag, där ett sådant torde kunna bli omfattande. Information och bolagsspecifik kunskap som motparten får kännedom om under dessa förhållanden kan ha stor ekonomisk betydelse. I inledningen beskrevs även att denna kunskap kan vara grund för bolagens långsiktiga strategi och genom det också vital. Det är av den anledningen viktigt att informationen, exklusivt, används vid förhandlingen och inte på ett illojalt sätt. Här ser jag dessutom en analogi till lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter.72 I lagens 1 § stadgas: Med företagshemlighet avses sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Alltså är det, enligt min mening, rimligt att anta att lagen tar sikte på just sådan information som kan förekomma i förhandlingar, vilket också förtydligas i förarbetena till lagen. Genom beskrivningen tar lagen sikte på den som missbrukar en företagshemlighet som har anförtrotts en part i en affärsförbindelse 73.
För att vidare beskriva, den juridiska, innebörden av att missbruka information stödjer jag mig mot ett rättsfall från HD. I rättsfallet tvistar ett Konsultbolag (K) med Apple Computer Aktiebolag (A) om frågan huruvida viss information utgör en företagshemlighet. K hävdar att A använt information som kommit den tillhanda genom förhandlingar i eget syfte. I HD:s domskäl beskrivs först de ingående begreppen, information och hemlighållanden, före att eventuella påföljder avhandlas. Vilket också jag ser som relevanta begrepp i den aktuella frågeställningen. Information kan, enligt HD, vara av mer allmänt slag som marknadsundersökningar, marknadsplanering, prissättningskalkyler och planer rörande reklamkampanjer. Även en affärsidé kan således klassas som sådan information. Vad gäller hemlighållandet, eller med ett annat uttryck sekretess, är HD mera vag. Här sägs primärt att hemlighållandet är beroende av att informationen inte sprids utanför en viss krets inom företaget. Den sista frågan beträffande påföljderna, i det här fallet skadestånd, kan analogt med samma lag 6 § och 9 § enligt HD:s motivering i domskälet beskrivas enligt följande. Väsentligt bör vara att skadeståndet inte får bli så lågt att det blir ekonomiskt lönsamt att obehörigen utnyttja någon annans företagshemlighet, än att på ett legitimt sätt förvärva hemligheten.74
I rättsfallet ges genom ovanstående exemplifiering ett visst stöd åt min tidigare reflektion, över storleken på ett eventuellt skadestånd. Vidare kan jag se att HD i sin definiering av begreppet information är tämligen generös, vilket ter sig passande i ljuset av förarbetet. Praktisk borde detta innebära att den information som då regleras, i ett LOI, sannolikt faller innanför HD:s definition om vad som kan kategoriseras som en företagshemlighet. Det ställer krav på parterna att iaktta sekretess beträffande information som blir känd samt att inte sprida informationen utanför bolaget eller utnyttja informationen i bolagets enskilda verksamhet, då detta enligt min mening, samt i överensstämmelse med rättsfallet, kan bidra till en juridisk påföljd genom att det uppstår ett skadeståndsansvar. Avslutningsvis ser jag att i samband med sekretess och exklusivitet är parternas agerande centralt.
72
Holmgren (1988) s 59 f
73 Prop. 1987/88:155 74 NJA 1998 s 633
18 Således kan ett LOI tillsammans med parternas agerande innebära juridiska förpliktelser. I detta fall torde dock inte en förpliktelse att ingå avtal uppstå. Mer troligt är att ett skadeståndsansvar kan uppstå förutsatt att motparten handlat avsiktligt, vårdslöst eller för egen vinning, vilket är ett påstående som till viss del även kan reflekteras i internationella förhållanden 75.
3.2.5 Due Diligence och tidplan
Due Diligance (DD) är ett annat särdrag som beskrivs i undersökningens exempel. En DD innebär att köparens jurister och revisorer erbjuds en möjlighet att undersöka bolagets tillgångar, skulder samt andra eventuella komplikationer som kan tillstå, före ett avtal tecknas. Rent praktiskt är förfarandet många gånger komplext, då bolaget kan ha sin verksamhet spridd över flera länder samt omfattande tillgångar och skulder. Av den anledningen är det brukligt att säljaren sammanställer information för granskning av köparens jurister och revisorer. Målsättningen är att identifiera eventuella risker i anslutning till affären, exempelvis om det finns osäkra fodringar, hotande miljöskandaler, eller andra betänkligheter som ett avtal kan medföra för köparens bolag. Upptäckterna och kunskapen som erhålls vid en DD utgör ofta senare klausuler, om förbehåll eller villkor, som senare överförs till ett eventuellt avtal.76
I undersökningen påträffas beskrivningar i ett LOI om hur en DD skall genomföras. Bland annat skildras att allt relevant material, som ingår i en DD, skall tillhandhållas av säljaren samt göras tillgängligt även för framtiden. Det förtydligas dessutom i skrivningen att säljaren, i samband med en DD, skall framställa korrekt information om bolaget. I ett annat exempel är en DD beskriven endast genom att den ingår som en del av en tidplan för aktiviteterna i samband med transaktionen. I de tidplaner som återfinns i undersökningen, beskrivs ofta start- och slutdatum samt ansvarig person för olika aktiviteter som ingår i transaktionen. Det kan vara aktiviteter som att; anlita en värderingsman, starta en DD, skapa en affärsplan, förbereda avtal samt signera ett avtal. För att beskriva den juridiska innebörden av ett LOI kommer avsnittet fortsatt fokusera på DD klausuler, då tidplanen, enligt min mening, rimligen är mer att betrakta som en aktivitetsplan mellan parterna. Med detta är det inte sagt att tidplanen presumtivt kan vara en del av helhetstolkningen av ett LOI. Men baserat på att produkten av en DD senare kan återkastas i huvudavtalet är det, enligt mig, intressantare för innebörden av ett LOI att här betrakta eventuella rättsvärkningar av ett DD förfarande.
I doktrin skrivs att rättsläget styckvis är oklart, trots det kan man anta att köplagen skall tillämpas vid bolagsförvärv eller fusioner. I kommande analogi utgår jag av den orsaken från köplagen (1990:931). Då en DD många gånger är baserad på uppgifter som köparen får av säljaren, som tidigare beskrivits, blir det relevant att betrakta köplagens felregler i 17-20 §§.77 Allmänt kan det här också förtydligas att det är förenligt med rättsekonomiska principer att den part som har ett informationsövertag, i det här fallet säljaren, skall tillhandhålla korrekt information.78 I propositionen till köplagen beskrivs vidare att syftet med moderniseringen av lagen var att anpassa lagen till den internationella utvecklingen på
75
Holmgren (1988) s 38 ff
76
Sandström (2005) s 149 f
77 Sandström (2005) s 149, se även NJA 1976 s 341 78 Ramberg (2003) s 75
