J U R I D I C U M
Barnmisshandel
- 3 kap. 5 § BrB och barnets rätt till skydd mot våld
Hanna Lindsten
HT 2017JU101A Examensarbete inom Juristprogrammet, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
2
Sammanfattning
FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) förordar en nolltolerans mot våld och annan kränkande behandling mot barn. Konventionsåtagandet innebär en skyldighet för Sverige att vidta lämpliga åtgärder för att tillgodose barnets rättigheter. Barnet har dels rätt att skyddas mot våld, dels rätt till upprättelse när det har utsatts. Barnets skydd tillgodoses bland annat genom att våld mot barn är straffbart enligt misshandelsbestämmelsen 3 kap. 5 § Brotts-balk (1962:700). Strafflagstiftningen ger barnet ytterligare skydd genom att det vid bedöm-ningen av misshandelsbrottets straffvärde och svårhetsgrad finns möjlighet att beakta att brottet riktats mot ett barn i försvårande riktning. I domstolarnas tillämpning av lagen har det dock framkommit tvetydiga tendenser och antalet ogillade åtal om barnmisshandel är påtagligt högt. I vissa fall intar domstolarna ett klart barnperspektiv och tillämpar försvårande omständigheter med beaktande av barnets skyddslöshet och sårbarhet. I andra fall intas ett föräldraperspektiv vilket medför att domstolen bagatelliserar och ursäktar våldshandlingar som riktats mot barn. Barnrättighetsutredningen konstaterade i SOU 2016:19 att ogillande domar delvis beror på det föräldraperspektiv som råder samt att smärtrekvisitet i misshandelsbestämmelsen inte ansetts uppfyllt när barn inte förmått beskriva smärtan de upplevt. I syfte att åtgärda problemet att barn har sämre skydd mot våld än vuxna föreslogs därför en särkriminalisering av barnmisshandel där smärtrekvisitet tas bort. Efter en analys av den beskrivna problematiken i uppsatsen dras slutsatsen att en sådan utvidgning av det straffbara området visserligen kan vara effektivt men samtidigt mycket problematiskt. Särkriminaliseringen skulle medföra sänkt beviskrav och för-sämrad förutsebarhet av vilka handlingar som faller under misshandelsbestämmelsen. Dessu-tom har området på senare tid varit föremål för skärpande åtgärder från lagstiftarens sida och det finns ett behov av vägledande praxis som speglar dagens rättsläge. Det är av stor vikt att barn ges ett likvärdigt skydd mot våld, men för att tillgodose barnets skydd och uppfylla de krav som uppställs i barnkonventionen bör andra åtgärder än kriminalisering vidtas.
3
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 2 Förkortningar ... 5 1 Inledning ... 6 1.1 Barnmisshandel ... 61.2 Syfte och frågeställning ... 7
1.3 Metod och material ... 7
1.4 Avgränsningar och terminologi ... 8
1.5 Forskningsläge ... 9
1.6 Etiska överväganden ... 10
1.7 Disposition ... 10
2 Det våldsutsatta barnets intressen och rättigheter ... 11
2.1 Inledning ... 11
2.2 Från uppfostringsmetod till brottslig handling ... 11
2.3 Barnet som brottsoffer ... 13
2.4 Barnets rättigheter enligt barnkonventionen ... 14
2.4.1 Grundläggande principer ... 15
2.4.2 Artikel 19 och 37(a) barnkonventionen... 16
2.5 Sammanfattning ... 17
3 Den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn ... 18
3.1 Inledning ... 18
3.2 Straffrättsliga utgångspunkter ... 18
3.3 Misshandelsbestämmelsen 3 kap. 5 § BrB ... 18
3.3.1 Brottets svårhetsgrader ... 19
3.3.2 Föräldrar och vårdnadshavares särskilda ansvar ... 20
3.4 Straffvärdebedömning vid misshandel ... 20
3.4.1 Försvårande omständigheter ... 21
3.4.2 Förmildrande omständigheter ... 22
3.4.3 Förhållandet mellan svårhetsgrader och straffvärde ... 22
3.5 Förhållandet mellan 3 kap. 5 § BrB och barnagaförbudet ... 22
3.6 Sammanfattning ... 23
4 Straffrättstillämpningen i mål om barnmisshandel ... 24
4.1 Inledning ... 24
4.2 Friande domar ... 24
4
4.4 Rättsfall om grov barnmisshandel ... 28
4.5 Tendenser i praxis och den generella lagföringen ... 29
4.6 Sammanfattning ... 29
5 Särkriminalisering av barnmisshandel ... 31
5.1 Inledning ... 31
5.2 Kriminalisering - principer och utgångspunkter ... 31
5.2.1 Förutsättningar för kriminalisering ... 32
5.2.2 Begränsningar i kriminalisering ... 32
5.2.3 Brottsofferperspektivet på kriminalisering ... 32
5.3 Förslaget om införande av 3 kap. 5 a § BrB ... 33
5.3.1 Remissvar ... 35
5.3.2 Tidigare utredningar och lagförslag ... 35
5.4 Sammanfattning ... 36
6. Sammantagen analys och slutsats ... 37
6.1 Inledning ... 37
6.2 Det våldsutsatta barnets intressen och rättigheter ... 37
6.3 Den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn ... 38
6.4 Straffrättstillämpningen i mål om barnmisshandel ... 40
6.5 Särkriminalisering av barnmisshandel ... 42
6.6 Slutsats och avslutande kommentarer ... 44
Källförteckning ... 46 Offentligt tryck ... 46 Litteratur ... 46 Rättsfall ... 49 Internationellt material ... 49 Elektroniska källor ... 50
5
Förkortningar
BK FN:s konvention om barnets rättigheter BrB Brottsbalk (1962:700)
BRÅ Brottsförebyggande rådet
EKMR Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen FB Föräldrabalk (1949:381) FN Förenta nationerna HD Högsta domstolen HovR Hovrätt JT Juridisk Tidskrift NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop. Proposition
RF Regeringsform (1974:152) RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning
TR Tingsrätt
6
1 Inledning
1.1 Barnmisshandel
Våld mot barn har till skillnad från våld som riktats mot vuxna inte alltid varit brottsligt. Tvär-tom var den svenska straffrätten länge präglad av uppfattningen att föräldrars våld mot barn, i vart fall som utövats i bestraffningssyfte, var acceptabelt. Barnagan som uppfostringsmetod legitimerades av kulturella och religiösa normer i samhället som fick genomslag även i lagstift-ningen. Att tukta sina barn genom fysiskt våld ankom på föräldrarna som en rättighet men också som en skyldighet. Gränsen för vad som är straffbart våld har emellertid förflyttats och idag finns ingen lagstadgad rätt att bestraffa sina barn med våld. Som ett resultat av brottsofferrörel-sen och barnets stärkta rättigheter under 1900-talet blev Sverige år 1979 först i världen med att införa ett totalförbud mot barnaga som uppfostringsmetod.1 Genom införandet av förbudet fast-slogs att en bestraffningsåtgärd mot barn är brottslig, om motsvarande handling mot en vuxen är straffbar som misshandel enligt 3 kap. 5 § Brottsbalk (1962:700) (BrB).2
Numera ska barn och vuxna således ha ett likvärdigt skydd mot våld. Undersökningar om all-mänhetens attityd angående våld mot barn som gjorts före och efter införandet av barnagaför-budet tyder på att lagändringen medförde en stor attitydförändring emot våld.3 Sedan dess har även antalet polisanmälningar ökat kraftigt. Mellan åren 1981-1998 femdubblades antalet an-mälningar om misshandel mot små barn4 och antalet anmälningar om misshandel mot både yngre och äldre barn har fortsatt stiga.5 Utvecklingen är sannolikt inte ett resultat av att mängden misshandelsfall har ökat, snarare ger den uttryck för en förhöjd anmälningsbenägenhet.6 Någon motsvarande ökning i antalet åtal eller lagföring har däremot inte skett.7 Den låga lagförings-graden i fall av barnmisshandel har väckt kritik mot såväl lagstiftningen som rättstillämpningen. I samband med att barnrättighetsutredningen lämnade förslag i SOU 2016:19 till hur FN:s kon-vention om barnets rättigheter (barnkonkon-ventionen) (BK) ska bli svensk lag föreslogs en ny straffbestämmelse som tar sikte på barnmisshandel begånget av en närstående vuxen. I betän-kandet uppmärksammas en rad brister vid beivrande av barnmisshandel vilket man menar har resulterat i att barn har ett sämre skydd mot våld än vuxna.
Följande framställning tar sin utgångspunkt i den problematik som har lyfts fram vad gäller barnmisshandel. Straffrättssystemet har till uppgift att skydda vissa intressen genom att krimi-nalisera skadliga handlingar.8 Ett sådant intresse som statsmakten ansett särskilt angeläget att skydda är barns rätt att inte drabbas av våld.9 Barnets integritet är inte endast ett av straffrätten
1 Bergenlöv, Drabbade barn s. 12. 2 Prop. 1978/79:67 s. 6.
3 Bergenlöv, Drabbade barn s. 145. 4 BRÅ, Rapport 2000:15 s. 23.
5 Mellan åren 2005-2010 ökade antalet polisanmälningar om misshandel mot små barn begånget av en bekant med omkring 140 procent, BRÅ, Rapport 2011:16 s. 19 ff. Antalet anmälningar om misshandelsbrott mot barn upp till 15 år gamla utan beaktande av vem som varit förövare uppgick år 1981 till 954, en siffra som år 2011 uppgick till 12 200, Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 275.
6 SOU 2001:18 s. 38 och Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 275. 7 BRÅ, Rapport 2011:16 s. 9 och Leviner, JT 2013/14 s. 595.
8 Jfr. Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 31 och 40.
7 skyddat intresse, det är likaså en rättighet för barnet enligt internationella dokument såsom barnkonventionen. Det är därför viktigt att det svenska rättssystemet förmår skydda barn från att utsättas för våld genom adekvat kriminalisering. Frågan om våld mot barn tangerar både området barnrätt och straffrätt, varför ämnet kan betecknas som barn(straff)rätt.10 Barnperspek-tivet, som i denna uppsats kommer att anläggas på straffrätten, tjänar härmed som ett medel att analysera straffrätten. Detta innebär inte ett ensidigt tillvaratagande av barnets intressen, snarare är det oundvikligt att diskutera och hantera de intressekonflikter som uppstår i förhållande till andra av straffrätten skyddade intressen.11
1.2 Syfte och frågeställning
I uppsatsen beskrivs och analyseras rättsregler och rättstillämpning gällande misshandel av barn begånget av närstående vuxna. Barnets skydd mot våld återfinns i 3 kap. 5 § BrB och garanteras i artikel 19 och 37(a) BK. Uppsatsen syftar till att klarlägga barnets skydd och intressen enligt två skilda rättsområden – straffrätt och barnrätt. Avsikten är att lyfta intressekonflikter på om-rådet samt diskutera vilken påverkan barnrätten bör ha på straffrätten. I sammanhanget kommer därför förslaget på införande av en särkriminalisering av barnmisshandel att diskuteras. Med anledning av att både barnagaförbudet och förslaget på nykriminalisering tar sikte på närståen-dekretsen är uppsatsen begränsad till att behandla barnmisshandel begånget av en närstående vuxen. Huvudfrågeställningen är om straffrätten tillgodoser barnets rätt att inte drabbas av fy-siskt våld från närstående vuxna.
För att besvara huvudfrågeställningen behöver följande problemfrågeställningar utredas: - Vilka rättigheter och intressen har det våldsutsatta barnet enligt barnkonventionen och
i egenskap av brottsoffer?
- Vad har barnet för skydd mot våld enligt straffrättsregleringen?
- Hur avspeglas barnets rättigheter och skyddslösa ställning i domstolarnas bedömning av påföljd och rubricering när ett barn har utsatts för våldsbrott?
1.3 Metod och material
I uppsatsen används den rättsdogmatiska metoden som innebär att fastställa gällande rätt. Fast-ställandet innefattar dels en beskrivning av gällande rätt, dels en systematisering. Det senare innebär att identifiera samband, likheter och principer.12 Metoden inkluderar rättskälleläran som medför att analysen och argumentationen är begränsad till rättskällorna och deras inbördes normhierarki. Lagstiftningen är den viktigaste rättskällan följd av förarbeten, praxis och dokt-rin.13 Den rättsdogmatiska metodens exakta innebörd är omdiskuterad i doktrinen. Somliga rättsdogmatiker menar att metoden är begränsad till att fastställa gällande rätt och att det därför inte finns utrymme för att rikta kritik eller rekommendera lösningar.14 Enligt andra är begreppet bredare och innefattar såväl normativa som analytiska moment.15 Uppsatsens syfte går utöver
10 Asp, Barn(straff)rätt s. 68. 11 Jfr. Asp, Barn(straff)rätt s. 69.
12 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 43.
13 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 31-32 och Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 43 och 40. 14 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära s. 36 och Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 45. 15 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära s. 36 och Peczenik, SvJT 2005 s. 249-250.
8 uppgiften att endast fastställa gällande rätt kring barnmisshandel; den har också till syfte att analysera rättsreglerna och resonera kring om gällande rätt bör ändras. Metoden som används kan därför jämväl klassificeras som rättsanalytisk respektive rättspolitisk.16
Bekämpande av barnmisshandel har varit en prioriterad fråga under lång tid och därför finns en rad förarbeten och utredningar på området. Betänkandet SOU 2016:19 ligger delvis till grund för uppsatsens frågeställning och om förslaget antas i den fortsatta lagstiftningsprocessen kom-mer betänkandet att bli en viktig rättskälla. I dagsläget har SOU 2016:19 och andra betänkanden ett stort värde som analysmaterial eftersom de innehåller beskrivningar av gällande rätt, kart-läggningar och probleminventeringar.17 Betänkandet SOU 2016:19 har remitterats och några av dessa remissvar kommer att redogöras för i analyserande syfte. Urvalet har här gjorts på grundval av remissinstansernas tyngd och yttranden kring förslaget om införande av en ny straffbestämmelse.
Det finns ett fåtal prejudicerande domar från Högsta domstolen (HD) som rör barnmisshandel. Utöver dessa behandlas därför också underrättspraxis från hovrätterna (HovR). Även om domar från hovrätterna inte har prejudicerande värde har de en styrande effekt i förhållande till tings-rätterna (TR).18 Den underrättspraxis som tas upp har valts utifrån de domar som nämns i dokt-rinen.
Barnkonventionen är ett internationellt traktat som inte har ställning som lag i svensk rätt. Det är däremot ett bindande dokument som konventionsstaterna har åtagit sig att uppfylla. Den när-mare innebörden av konventionsåtagandet kommer att redogöras för senare i uppsatsen (2.4). Som hjälpmedel vid tolkningen av konventionens artiklar finns allmänna kommentarer från FN:s barnrättskommitté (barnrättskommittén). Barnrättskommittén har till uppgift att granska och vägleda konventionsstaterna i att förstå innebörden av rättigheterna.19 Med anledning av konventionens abstrakta karaktär är dessa kommentarer av stor vikt för förståelsen av konvent-ionsstaternas skyldigheter. De allmänna kommentarerna är inte juridiskt bindande men de har en relativt stark ställning som tolkningsunderlag.20
1.4 Avgränsningar och terminologi
I uppsatsen förekommer olika begrepp såsom misshandel, våld, kränkningar och övergrepp. Begreppet barnmisshandel används ofta som ett samlingsbegrepp för fysiskt och psykiskt våld samt sexuella övergrepp.21 Uppsatsen tar sikte på fysiskt våld som riktar sig mot ett barn och med begreppet barnmisshandel åsyftas därför denna typ av våld. Därmed utesluts sexuella över-grepp mot barn som regleras i 6 kap. BrB. Psykisk misshandel tas upp i den del det påverkar straffvärdesbedömningen av en fysisk våldshandling. Handlingar som enbart innebär en psy-kisk misshandel, till exempel när barn bevittnar våld mot närstående, omfattas inte av uppsat-sen.
16 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 45-48. 17 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 119.
18 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 140. 19 Art. 43-45 BK och SOU 2016:19 s. 95. 20 SOU 2016:19 s. 97.
9 Avseende de straffrättsliga bestämmelserna är uppsatsen begränsad till brotten i 3 kap. 5 § BrB och 4 kap. 7 § BrB samt straffmätningsbestämmelserna i 29 kap. 1-3 §§ BrB. Detta innebär att våldshandlingar mot barn genom oaktsamhet utelämnas. Misshandel och andra handlingar som utgjort ett led i en upprepad kränkning mot en närstående, som till exempel upprepat våld mot barn i familjen, kan rubriceras som grov fridskränkning enligt 4 kap. 4 a § BrB. Misshandel är ett led i denna brottstyp men av utrymmesskäl saknas möjlighet att utreda detta område. I fråga om påföljdsbestämning tas endast straffvärdesbedömningen upp. Straffmätningen i övrigt och påföljdsvalet behandlas inte eftersom det faller utanför syftet med uppsatsen.
Rättigheterna som tillkommer barn och brottsoffer följer av en rad internationella dokument. Bland dessa kan nämnas FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna, FN:s de-klaration om grundläggande rättsprinciper för offer för brott och maktmissbruk (FN:s brottsof-ferdeklaration), lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (europakonventionen) (EKMR), EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna och Europaparlamentets och rådets direktiv om fast-ställande av miniminormer för brottsoffers rättigheter och för stöd till och skydd av dem samt om ersättande av rådets rambeslut 2001/220/RIF (EU:s brottsofferdirektiv). Motsvarande rät-tigheter återfinns i stort sett i barnkonventionen som till skillnad från övriga dokument är inrik-tad på barns rättigheter. Därför kommer andra internationella överenskommelser endast att be-handlas ytligt i den mån de är relevanta.
1.5 Forskningsläge
Mängden doktrin som tar sikte på den straffrättsliga hanteringen av föräldrars våld mot barn får anses vara knapphändig. Forskning på området och en kartläggning av brottmålsdomar har fö-retagits av Kaldal och Andersson, vars arbete ligger till grund för förslaget om nykriminali-sering i SOU 2016:19.22 Resultaten från kartläggningen har varit av stor betydelse för uppsat-sens problemformulering. Bland dem som har behandlat den straffrättsliga hanteringen av våld mot barn i doktrinen kan nämnas Diesen & Diesen och Forsman.23 Det finns ett antal artiklar som behandlar olika delfrågor som är relevanta på området. Rörande de olika aspekterna av barns rättsliga ställning och rättigheter såsom brottsoffer har verk skrivna av bland annat Wer-gens och Schiratzki använts.24 Asp har bland annat bidragit med texter som behandlar barnkon-ventionen och andra folkrättsliga dokuments påverkan på straffrätten.25 Teorier om kriminali-seringens begränsningar och principer återfinns huvudsakligen i doktrinen där Lernestedt och Jareborg tillhör dem som utrett ämnet mer utförligt.26
22 SOU 2016:19 s. 242-244.
23 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn och Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn.
24 Wergens, Barn som brottsoffer och Schiratzki, Barnrättens grunder. 25 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten och Asp, Barn(straff)rätt.
26 Lernestedt, Kriminalisering och Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, som innehåller en omarbetad version av kapitel 1 i Jareborg, Allmän kriminalrätt.
10
1.6 Etiska överväganden
Materialet som ligger till grund för uppsatsen är främst lagtext, förarbeten, doktrin och dom-stolspraxis. Domarna är offentliga och därmed tillgängliga för allmänheten. Eftersom rättsfallen behandlar verkliga händelser och människoöden är etiska överväganden nödvändiga i arbetet. I domarna förekommer ofta känsliga uppgifter såsom de inblandade personernas namn. Likaså återges platsen där brottet begicks, vilket är problematiskt eftersom brottsplatsen i de om-nämnda rättsfallen inte sällan är de inblandades bostadsadress. För att skydda identiteten har de inblandade avpersonifierats genom att de benämns med fingerade initialer. Andra uppgifter som kan röja deras bostadsort och andra personliga förhållanden har inte skrivits ut eftersom de saknar saklig betydelse för behandlingen av rättspraxis. Brottsoffrens ålder har däremot tagits upp eftersom det är nödvändigt för förståelsen av rättsfallen.
1.7 Disposition
Uppsatsen består av sex kapitel som i sin tur är indelade i underavsnitt. Genomgående beskrivs det skydd som barnet har mot våld från närstående vuxna i enlighet med barnkonventionen och straffrätten. Regleringen och straffrättstillämpningen avseende barnmisshandel kommer att analyseras fortlöpande i uppsatsen.
I detta inledande kapitel har uppsatsens ämne, metod och material, avgränsningar, forsknings-läge samt etiska överväganden beskrivits. I kapitel två behandlas barnets rättigheter och intres-sen i egenskap av såväl barn som brottsoffer. Kapitlet tjänar som en utgångspunkt för efterföl-jande analys och jämförelser. Inledningsvis presenteras den historiska rättsutvecklingen i Sve-rige gällande barnmisshandel, sedan beskrivs brottsoffrets och barnets rättigheter med särskilt fokus på kraven i barnkonventionen.
Kapitel tre handlar om den straffrättsliga regleringen och ambitionen har härmed varit att klar-lägga barnets skydd mot våld i straffrätten. I detta kapitel beskrivs relevanta principer, straff-bestämmelser och straffvärdesregler både generellt och med fokus på just barnmisshandel. I anslutning till detta undersöks barnagaförbudets förhållande till 3 kap. 5 § BrB.
Det fjärde kapitlet söker besvara frågan vilken betydelse barnets rättigheter och skyddslösa ställning får i domstolarnas bedömning av gärningens straffbarhet, rubricering, svårhetsgrad och straffvärde. Härefter behandlas ett antal rättsfall som kategoriserats som friande domar, mål om svårhetsgrader och mål om grov misshandel. Därefter diskuteras vad som i doktrinen be-tecknats som generella tendenser i domstolarna.
Kapitel fem behandlar frågan om särkriminalisering. Först redogörs för kriminaliseringens för-utsättningar och begränsningar. Sedan presenteras förslaget om särkriminalisering i SOU 2016:19. Därtill tas ett antal remissvar och tidigare överväganden om särkriminalisering upp. Uppsatsen avslutas med ett sjätte kapitel som innehåller en sammantagen analys och slutsats. I detta kapitel analyseras vad som framkommit i uppsatsen och avsikten är att besvara frågeställ-ningarna. Kapitlet är i pedagogiskt syfte uppdelat på samma sätt som uppsatsen, samtidigt som uppsatsens olika delar här jämförs och integreras för att fullfölja syftet.
11
2 Det våldsutsatta barnets intressen och rättigheter
2.1 Inledning
I centrum för uppsatsen står barnet som rättighetsbärare och brottsoffer. Detta kapitel ägnas därför åt att beskriva barnets rättigheter och rätten till skydd som barn har mot våld från sina föräldrar. Först kommer den historiska rättsutvecklingen gällande barnmisshandel att redogöras för (2.2). Den historiska bakgrunden är betydelsefull för förståelsen av syftet bakom dagens reglering och varför den straffbara gränsen för barnmisshandel har förflyttats. I nästföljande avsnitt behandlas barnets rättigheter i egenskap av brottsoffer (2.3). Sedan riktas fokus mot de rättigheter och det skydd mot våld som tillkommer barnet enligt barnkonventionen. Därutöver lyfts frågan om barnkonventionens påverkan på den nationella straffrätten (2.4). Avslutningsvis ges en sammanfattning av vad framkommit i kapitlet (2.5).
2.2 Från uppfostringsmetod till brottslig handling
”[…] barnet af föräldrar, eller annan, under hwars wård och lydnad det står, med aga hemma i huset rättas skall […]” 5 kap. 1 § 1864 års strafflag.
Rätten för föräldrar att aga sina barn har under en lång tid varit en del i uppfostran. Under 1500- och 1600-talet var Sverige ett av de mest teokratiska länderna i Europa och kristendomen hade en stor påverkan både i samhället och på lagstiftningen.27 Barnaga var en av flera uppfostrings-metoder som förordades i de bibliska texterna.28 Agan skulle utföras med kärlek och omtanke om barnets bästa och målsättningen med att aga var att fostra barnet till gudsfruktan, ära och duglighet.29 Det var däremot inte tillåtet att i vredesmod använda våld mot barn. Våld som utförts av någon annan än den med fostransansvar ansågs heller aldrig acceptabelt.30 Mellan 1700- och 1900-talet humaniserades straffrätten och religionen blev mer en privatsak än en statsangelägenhet.31 Rätten att aga sina barn kvarstod dock vid införandet av 1864 års strafflag och föräldrar hade en rentav skyldighet att aga sina barn. I det fall barnet begått en brottslig handling kunde föräldern åläggas att aga barnet som straff.32 I svårare fall skulle det ske i när-varo av en myndighetsperson.33 Om ett barn inte åsamkats svårare än ringa skador vid uppfost-ringsaga var handlingen straffri för föräldern.34 Dessa regler som undantog våld mot barn från det straffbara området var gällande ända in på 1900-talet.35 Hur hård agan fick vara var oklart i lagstiftningen men det tycks ha funnits ett relativt stort utrymme för föräldrar att slå sina barn.36 I mål där agan lett till allvarliga skador blev straffen mycket lindriga.37 Enligt en analys av
27 Bergenlöv, Drabbade barn s. 29 och 53 samt se Lernestedt, Kriminalisering s. 41 ff., om det religiösa inflytan-det över straffrätten.
28 Bergenlöv, Drabbade barn s. 20-21. 29 Bergenlöv, Drabbade barn s. 29 och 39-40. 30 Bergenlöv, Drabbade barn s. 29-31. 31 Bergenlöv, Drabbade barn s. 126.
32 SOU 2001:72 s. 107 och Bergenlöv, Drabbade barn s. 58-59. 33 Bergenlöv, Drabbade barn s. 126.
34 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB.
35 SOU 2001:72 s. 107 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 36 Bergenlöv, Drabbade barn s. 54.
12 domstolspraxis från 1800-talet gjord av Bergenlöv tycks barnets behov av skydd ha varit un-derordnat andra intressen trots att grova övergrepp begåtts.38
1900-talet brukar kallas för brottsoffrets och barnets århundrade. Intresset för individen och integriteten förstärktes och situationen för brottsoffer började uppmärksammas inom forskning och lagstiftning.39 Från att vara biträden till sina föräldrar, började barn få ett egenvärde och betraktas som bärare av rättigheter.40 Barnet synliggjordes alltmera i rättssystemet och en skyddslagstiftning infördes.41 Under 1940-talet riktade forskare in sig på att studera barns ut-veckling vilket resulterade i att konsekvenserna av våld mot barn uppdagades. Föräldrars våld mot barn lyftes som ett samhällsproblem och det allmänna motståndet mot barnaga stärktes.42 År 1957 upphävdes den straffrättsliga bestämmelsen som gav föräldrar straffrihet då barnet endast åsamkats lindriga skador genom aga och även ringa barnmisshandel kunde nu lagföras.43 Året därpå infördes ett förbud mot all användning av aga i skolorna.44 Föräldrars rätt att aga sina barn fanns kvar i familjelagstiftningen fram till dess barnagan ströks som uppfostringsme-tod i föräldrabalken år 1966. I och med dessa ändringar likställdes våld i form av aga och miss-handel. Ändringen i föräldrabalken innebar att det inte längre fanns någon föreskrift som berät-tigade föräldrar att utsätta barn för fysiskt våld i uppfostringssyfte. Det fanns emellertid inte heller någon bestämmelse som uttryckligen förbjöd sådan barnaga.45 Otydligheten i lagen an-sågs resultera i att åtal om barnmisshandel ogillades och i rättstillämpningen påtalades tvek-samheter kring den straffrättsliga räckvidden av 1966 års ändring.46 Diskussionerna om en ny lagstiftning ledde till en ytterligare ändring i föräldrabalken och år 1979 var Sverige det första landet i världen att införa ett totalförbud mot fysiska bestraffningar av barn.47 Lagstiftarens ändamål var delvis att påverka allmänhetens inställning till fysiska bestraffningar mot barn.48 Attitydundersökningar som gjorts före och efter ändringen visar på att lagstiftningen verkar ha uppnått åsyftad effekt.49 Samhällets syn på våld mot barn förändrades påtagligt vilket får anses innebära lagändringen i detta avseende var framgångsrik. Utöver detta syftade barnagaförbudet till att tydliggöra att en handling mot ett barn är brottslig, om en likvärdig handling som begåtts mot en vuxen är straffbar som misshandel.50 Idag återfinns barnagaförbudet i 6 kap. 1 § Föräld-rabalk (1949:381) (FB) där det stadgas att inget barn får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
38 Bergenlöv, Drabbade barn s. 101. 39 SOU 2013:38 s. 380.
40 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn s. 273. 41 SOU 2001:72 s. 107-108.
42 SOU 2001:72 s. 108 och Bergenlöv, Drabbade barn s. 142-143. 43 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB.
44 SOU 2001:72 s. 109.
45 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB.
46 Bergenlöv, Drabbade barn s. 144 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 47 Bergenlöv, Drabbade barn s. 12.
48 Prop. 1978/79:67 s. 4 ff.
49 SOU 2001:18 s. 13 och Bergenlöv, Drabbade barn s. 144-145. 50 Prop. 1978/79:67 s. 6.
13
2.3 Barnet som brottsoffer
Med det ökade brottsofferperspektivet tillkom ett större fokus på reglering och kriminalisering till skydd för kvinnor och barn, en utveckling som fortfarande synes pågå.51 Barn är en av flera grupper som man benämner som särskilt sårbara brottsoffergrupper som är i behov av särskilt stöd och hjälp för att få sina rättigheter tillgodosedda. Dessa särskilt sårbara grupper har varit föremål för särskild uppmärksamhet från statsmakten.52 Införandet av barnagaförbudet och särkriminalisering av sexualbrott mot barn i 6 kap. BrB är exempel på åtgärder som vidtagits för att motverka och förebygga våld mot barn. Barnets rättigheter som brottsoffer följer av bland annat barnkonventionen, europakonventionen, FN:s brottsofferdeklaration och EU:s brottsof-ferdirektiv. Innebörden av rättigheterna kan sammanfattas med att individer har rätt till skydd mot skadegörande handlingar såsom våld,53 tillgång till rättvisa och rättvis behandling samt kompensation och hjälp av staten när de har utsatts.54 I brottsofferdirektivet och barnkonvent-ionen slås fast att barn är särskilt utsatta och att staten ska säkerställa att det finns förutsättningar för att skydda dem.55 Det är svårt att exakt definiera vad som krävs av konventionsstaterna för att de ska anses uppfylla de internationella överenskommelserna om mänskliga rättigheter. Detta har att göra med att förhandlingarna bakom överenskommelserna präglas av kompromis-ser. Formuleringarna blir därför ofta vaga och av allmän art och bedöms därför på olika sätt.56 Individers rätt att skyddas mot brott och skadliga beteenden benämns som den enskildes rätt till rättsskydd och rättstrygghet.57 Dessa innefattar förutom skydd mot brott också rätt till upprät-telse. I upprättelse inkluderas att gärningspersonen fälls och att brottsoffret får möjlighet att erhålla ersättning för sina kostnader och lidande med anledning av brottet.58 Eftersom våld och övergrepp anses som kränkningar av barnets mänskliga rättigheter är möjligheten till upprät-telse en viktig del i barnets rättighetsskydd.59 Enligt Burman bör upprättelse ses som det cen-trala brottsofferintresset i straffrätten. Innebörden av upprättelse är dock svårdefinierad och hänger samman med vilket perspektiv man anlägger på straffrätten. Burman menar att man bör se upprättelse som en aspekt av vad som kallas straffrättsligt klander. Med detta menas att man ser straffrätten som ett system som värnar om intressen genom att utesluta eller värdera klander. I straffrätten tilldelas en gärningsperson klander för att denne dels brutit mot lagen, dels skadat ett av straffrättens skyddade intressen och därmed kränkt den individ som varit bärare av
51 Jfr. Tham, Brottsoffrets uppkomst och utveckling som offentlig fråga i Sverige s. 23-25 och SOU 2013:38 s. 379-380.
52 Lindgren m.fl., Brottsoffer s. 96 ff. och Granström & Mannelqvist, Brottsoffer s. 13.
53 Wergens, Barn som brottsoffer s. 110 ff. och till exempel art. 19 och 37 BK samt art. 3 EKMR.
54 Jfr. Wergens, Brottsoffers rättigheter s. 165 ff., och till exempel art. 13 EKMR samt art. 4-7 FN:s brottsoffer-deklaration.
55 Wergens, Barn som brottsoffer s. 112 och p. 9 i inledningen till barnkonventionen samt p. 17 EU:s brottsoffer-direktiv.
56 Wergens, Barn som brottsoffer s. 114. 57 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 27. 58 Bring & Diesen, Förundersökning s. 75. 59 Wergens, Barn som brottsoffer s. 112-113.
14 tresset. Med upprättelse menar Burman därför att brottsoffrets ska ges möjlighet att få sin kränk-ning erkänd och värderad på ett rättvist sätt, det vill säga att man dessutom beaktar brottsoffrets perspektiv på kränkningen.60
2.4 Barnets rättigheter enligt barnkonventionen
Barnkonventionen antogs år 1989 av FN:s generalförsamling och året därpå var Sverige en av de första staterna i världen att ratificera konventionen.61 Idag är konventionen ratificerad av alla världens länder förutom USA.62 I konventionen tillerkänns barn status som individ och rättig-hetsbärare och det finns en betoning på barnets sårbarhet och behov av skydd och stöd. Barnet har rätt till respekt för sin mänskliga värdighet, fysiska integritet och lika skydd.63 Rättigheterna är universella och garanteras alla barn under 18 år enligt art. 1 BK. Det finns inga sanktioner knutna till barnkonventionen.64 För att bevaka att konventionsstaterna respekterar barnkonvent-ionen finns FN:s barnrättskommitté som riktar kritik och utger allmänna kommentarer om hur konventionens artiklar ska tolkas, se art. 43-44 BK.65 Som nämnt är kommentarerna inte juri-diskt bindande, men de har likväl en viktig funktion som tolkningsunderlag.66 Barnkonvent-ionen är en folkrättslig överenskommelse som är bindande för konventionsstaterna.67 Lagstif-taren ska beakta barnkonventionen vid stiftandet av lag, art. 4 BK. I Sverige ska ett barnper-spektiv tillämpas på lagstiftningsnivå. Detta perbarnper-spektiv bygger på två grundsatser; det ena är att barn tillerkänns mänskliga rättigheter och det andra är att barn är sårbara och är därför i behov av stöd.68 Ett barnperspektiv innebär därtill att barnet ses som en självständig individ med rätt till inflytande över beslut som rör det enskilda barnet och samhället.69 Uttrycket barnperspektiv är relativt, grunden är emellertid att man respekterar barnets människovärde och integritet till fullo.70
Gällande straffrättstillämpningen får folkrättsliga överenskommelser, såsom barnkonvent-ionen, relevans genom tre olika sätt. Det första sättet är att traktatet inkorporeras genom kon-kreta hänvisningar i den nationella rätten till vad som gäller enligt den internationella överens-kommelsen.71 Eftersom Sverige har ett dualistiskt förhållningssätt till internationell respektive nationell rätt krävs en inkorporering för att konventioner ska få ställning som svensk lag.72 Europakonventionen har inkorporerats i sin helhet med svensk rätt och är gällande som svensk lag.73 Barnkonventionen har inte inkorporerats med svensk rätt men som nämnt har barnrättig-hetsutredningen lämnat ett förslag på hur detta ska genomföras.74 Däremot har ett antal artiklar
60 Burman, Brottsoffer i straffrätten s. 289-290. 61 Prop. 1989/90:107.
62 UNICEF, Hur många länder har skrivit under barnkonventionen?. 63 CRC/C/GC/13 p. 3 och CRC/C/GC/14 p. 16.
64 Schiratzki, Barnrättens grunder s. 31.
65 Hodgkin m.fl., Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child s. 640 f. 66 SOU 2016:19 s. 97.
67 Malekian, The Child as an Autonomous Subject of Justice s. 26. 68 Wergens, Barn som brottsoffer s. 109.
69 SOU 2001:72 s. 92. 70 SOU 2001:72 s. 94.
71 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 63-64. 72 Schiratzki, Barnrättens grunder s. 24 ff.
73 Ehrenkrona, Kommentaren till europakonventionen. 74 SOU 2016:19 s. 67 ff.
15 införts i svensk rätt, till exempel har erinringar om barnets bästa enligt art. 3 BK införts i famil-jerättslagstiftning och socialrättslig lagstiftning.75 Någon sådan erinran finns varken i straffrät-ten eller straffprocessrätstraffrät-ten. Det andra sättet är att folkrätstraffrät-ten indirekt används som tolknings-datum för att tolka innehållet i nationell rätt som införts i syfte att genomföra en internationell överenskommelse. Det tredje sättet är att folkrätten allmänt används som ett tolkningsdatum vid bedömning av nationell rätt.76 Detta sker genom att man tolkar den nationella lagen på ett sätt som är förenligt med de internationella åtagandena, vilket kallas för en konventionskonform tolkningsmetod.77 Ett exempel på barnkonventionens indirekta verkan är NJA 2013 s. 1241 som rörde utmätning av en familjs bostad. HD framhöll i domskälen att hänsyn skulle tas till barn-konventionen och därmed tydliggjordes barnbarn-konventionens betydelse i den svenska rättstill-lämpningen. I straffrätten får barnkonventionen främst en indirekt betydelse såsom tolknings-datum. Samtidigt måste man beakta att straffrättens särart och principer begränsar möjligheten att ta hänsyn till internationella konventioner. En sådan begränsning sätts av legalitetsprincipen som bland annat innebär att man inte får straffas för en handling som inte är uttryckligen för-bjuden enligt den nationella rätten (se avsnitt 5.2.2).78 Sammantaget ska barnkonventionen be-aktas i straffrättstillämpningen genom en konventionskonform tolkningsmetod och inom ramen för den svenska lagens ordalydelse, oaktat att en inkorporering ännu inte skett.79
2.4.1 Grundläggande principer
En utgångspunkt för förståelsen av barnkonventionen är att konventionens artiklar inte ska tol-kas var för sig utan de ska ses i ett helhetsperspektiv.80 Det finns fyra grundprinciper i konvent-ionen som är av särskild vikt.81 För det första har alla barn samma rättigheter och inget barn får diskrimineras på grund av etnicitet, språk, ålder och kön med mera, se art. 2 BK. Diskrimine-ringsgrunder som inte uppräknas i artikeln kan till exempel vara att barn behandlas olika bero-ende på var de bor.82 I fråga om barnmisshandel innebär diskrimineringsförbudet att barn inte får diskrimineras på så sätt att lagen inte ger lika skydd mot våld för alla barn, däribland små barn.83 För det andra ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla beslut som rör barn, art. 3 BK. Det anses särskilt viktigt att beakta barnets bästa när det gäller barn som fallit offer för våldsbrott.84 Principen om barnets bästa kan inte användas för att rättfärdiga våld mot barn eftersom en sådan tolkning skulle strida mot andra artiklar i barnkonventionen som förbjuder våld.85 Vid tolkningen av barnets bästa kan man tala om barnets bästa i inskränkt respektive utvidgad bemärkelse. Det senare innebär att garantera barns förmåner som rättssubjekt, vilket ofta sker genom pedagogisk lagstiftning. Barnets bästa i inskränkt bemärkelse innebär att barnet
75 Se exempelvis 6 kap. 2a § FB, 1 § lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga och 1 kap. 2 § Socialtjänstlag (2001:453).
76 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 63-64. 77 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 68 ff. 78 Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 68-69.
79 Jfr. Asp, Folkrätten och den svenska straffrätten s. 68-69 och Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn s. 76.
80 CRC/GC/2003/5 p. 18. 81 CRC/GC/2003/5 p. 12.
82 Hodgkin m.fl., Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child s. 25. 83 CRC/C/GC/7 p. 11.
84 CRC/C/GC/13 p. 3.
16 ska skyddas mot straffbara handlingar och inskränkningar i sina rättigheter. Till skillnad från barnets bästa i utvidgad bemärkelse, är barnets bästa i inskränkt bemärkelse knutna till sankt-ioner i bland annat strafflagstiftningen.86 För det tredje har varje barn rätt till liv, överlevnad och utveckling, art. 6 BK. Våld anses ha en förödande och skadlig effekt för barn, något som riskerar barnets rätt till utveckling i art. 6 BK. Den fjärde och sista grundläggande principen är att varje barn har en rätt att bli hörd i frågor som rör den själv och få sin åsikt respekterad, art. 12 BK.
2.4.2 Artikel 19 och 37(a) barnkonventionen
När barnkonventionen skrevs var det inte politiskt möjligt att införa en artikel med ett uttryck-ligt förbud mot barnaga.87 Sveriges agaförbud var banbrytande i internationellt perspektiv och än idag är det endast 53 av världens drygt 200 länder som har ett totalförbud mot aga.88 Istället berör art. 19 och 37(a) BK frågan. Enligt den senare artikeln har konventionsstaterna en skyl-dighet att tillse att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig, förnedrande behandling eller bestraffning. Stadgandet kompletteras av art. 19 BK där det föreskrivs att sta-terna ska vidta lämpliga lagstiftnings-, administrativa och sociala åtgärder för att skydda barn mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada, övergrepp, vanvård, försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande av föräldrar eller annan som har hand om barnet. Barnrättskom-mittén har uttalat att stadgandet innebär att det inte är acceptabelt för konventionsstaterna att legalisera våld mot barn i någon form.89 Med kroppslig eller fysisk bestraffning menas alla former av bestraffning som innebär fysiskt våld som är avsett att orsaka smärta eller obehag. Detta gäller oavsett hur ringa smärtan eller obehaget är. Enligt barnrättskommittén inbegriper kroppslig bestraffning alltid en förnedring för barnet. Även icke-fysiska bestraffningsmetoder såsom förödmjukelse, hot och förlöjligande är förnedrande och därmed oförenliga med kon-ventionen.90
Konventionsåtagandet innebär en skyldighet för staterna att förebygga och bemöta våldet.91 Konventionsstaterna ska förhindra våld, skydda brottsoffer, utreda och straffa de ansvariga samt ge brottsoffer tillgång till upprättelse när deras rättigheter har kränkts.92 Barnrättskommittén har framhållit att barn, med anledning av sin utsatthet och ständiga utveckling, är i behov av mer – och inte mindre – lagstadgat skydd mot våld.93 Skyldigheten för stater att vidta lämpliga åtgärder enligt art. 19 BK innebär att åtgärderna som vidtas måste ha en faktisk verkan.94 Barn-rättskommittén har uttryckt en oro för att domstolar i vissa konventionsstater, trots att den nat-ionella lagstiftningen förbjuder det, visar en traditionell acceptans när det gäller föräldrars våld
86 Schiratzki, Barnrättens grunder s. 36 och 46. 87 SOU 2001:72 s. 112.
88 Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children, States which have prohibited all corporal pun-ishment. 89 CRC/C/GC/8 p. 18 och CRC/C/GC/13 p. 17. 90 CRC/C/GC/8 p. 11-12. 91 CRC/C/GC/13 p. 39. 92 CRC/C/GC/13 p. 5 och CRC/C/GC/13 p. 41. 93 CRC/C/GC/8 p. 21. 94 CRC/C/GC/13 p. 39.
17 mot barn i uppfostringssyfte. Domstolarna legitimerar våldet genom att hänvisa till att föräld-rarna har utövat sin rätt att använda måttlig bestraffning. Med anledning härmed har barnrätts-kommittén framhållit att om det inte räcker med att endast upphäva lagar som legitimerar våld, kan det krävas att stater inför civil- och/eller strafflagstiftning som uttryckligen förbjuder kroppslig bestraffning.95 När strafflagstiftningen tillämpas fullt ut skyddas barnet mot kroppslig bestraffning oavsett vem förövaren är.96
Barnrättskommittén framhåller vidare att barn ska ha samma skydd mot övergrepp som vuxna. Följaktligen krävs inte att varje fall av kroppslig bestraffning ska föranleda att föräldrarna åta-las. I detta hänseende hänvisar barnrättskommittén till principen om de minimis; att lagen inte befattar sig med obetydliga frågor. Ringa övergrepp som vuxna begår mot andra vuxna ska endast föras inför domstol under speciella omständigheter. Detsamma bör gälla ringa övergrepp som begåtts mot barn. Enligt barnrättskommittén är straff inte det verktyg som ska tas till i första hand, istället ska andra typer av stöd och åtgärder vidtas för att förhindra att föräldrar använder våldsamma bestraffningar.97 Barnrättskommittén menar också att förbudet inte tar sikte på då föräldrar på grund av sitt föräldraansvar nödgas använda visst mått av våld för att skydda barnet.98
2.5 Sammanfattning
Synen på våld mot barn i hemmet av en närstående har genomgått en stor förändring både i samhället och i lagstiftningen. Numera anses ett barn som utsatts för våld som ett brottsoffer vars mänskliga rättigheter har kränkts. I straffrätten är det därför relevant att anlägga ett barn- och brottsofferperspektiv på frågan om våld mot barn. Barnet har rätt till ett grundläggande skydd mot övergrepp och kränkningar samt rätt till upprättelse när det utsatts för brott. Denna rätt till skydd följer av barnkonventionen och flera andra internationella överenskommelser. Barnrättskommittén har konsekvent påtalat att barnkonventionen innefattar en nolltolerans mot våld och att likaså kränkande behandling är oförenligt med konventionsåtagandet. Det enda undantaget från denna regel är att föräldrar har ett utrymme att agera inom sin uppsiktsskyldig-het. De minimi-principen sätter en lägre gräns för vilka ageranden som får anses straffbara. Barnrättskommittén har framhållit att andra insatser än straffrättsliga framförallt är påkallade för att tillgodose barnets rätt till skydd. Konventionsåtagandet innebär för straffrättstillämp-ningen att man ska bedöma den nationella rätten i ljuset av barnkonventionen. En konventions-konform tolkning får dock inte resultera i att man överskrider vad som är tillåtet med beaktande av straffrättens grundläggande principer.
95 CRC/C/GC/8 p. 33-34. 96 CRC/C/GC/8 p. 35. 97 CRC/C/GC/8 p. 40. 98 CRC/C/GC/8 p. 13-14.
18
3 Den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn
3.1 Inledning
Straffrätten syftar till att skydda intressen och en grupp som ansetts vara i särskilt behov av sådant skydd är barn. Följande framställning söker besvara delfrågeställningen vad barnet har för skydd i strafflagstiftningen. Nedan behandlas den straffrättsliga regleringen avseende våld mot barn. Inledningsvis beskrivs straffrättens särdrag och utgångspunkter (3.2). Därefter riktas fokus mot vilka handlingar som kan betecknas som misshandel respektive ofredande. I detta avsnitt behandlas också misshandelsbrottets svårhetsgrader och de särskilda regler som gäller då föräldrar använt våld mot barn (3.3). I linje med uppsatsens frågeställning kommer straff-värdesbedömningen i fråga om våld mot barn att utredas (3.4). Det femte avsnittet avser att förklara förhållandet mellan föräldrabalkens barnagaförbud och den straffrättsliga regleringen (3.5). Till sist ges en sammanfattning av kapitlet (3.6).
3.2 Straffrättsliga utgångspunkter
Barn är skyddslösa, de saknar erfarenhet och behöver vuxnas stöd och hjälp för att överleva. På grund av sin skyddslöshet har barn ett extra skydd i lagstiftningen.99 Det finns goda skäl till att barn ska berättigas ett starkare skydd. Straffrättens funktion är att skydda intressen och dessa intressen påverkas av faktorer såsom den utsattes position, förmåga och svagheter.100 Straffrät-ten kan sägas vara den statliga makStraffrät-tens yttersta medel för att uttrycka klander och avståndsta-gande gentemot en gärning som en medborgare begått.101 Kriminalisering möjliggör för den statliga makten att påtvinga medborgare lidande och obehag, till exempel fängelsestraff. Det är därför av största vikt att detta inte sker på ett godtyckligt sätt. Man uppställer därför höga krav på rättssäkerhet som sammanfattningsvis innebär ett skydd mot att utsättas för övergrepp be-gånget av staten. Samtidigt har samhället ett uppdrag att skydda individer från att bli utsatta för brott och skadliga beteenden och som tidigare berörts kallas detta för rättsskydd och rättstrygg-het.102 Rätten till rättsskydd och rättstrygghet tillkommer brottsoffret, medan rättssäkerheten är ett skydd för den misstänkte. Likabehandling och förutsebarhet är två viktiga komponenter i rättssäkerheten. Med förutsebarhet menas att personer måste ha en möjlighet att förutse de straffrättsliga konsekvenserna av ett konkret beteende. Någon absolut likabehandling går inte att uppnå. Det är upp till den enskilde domaren att i varje fall tolka och tillämpa rättsreglerna, och vid exempelvis påföljdsbestämningen finns stort utrymme för lämplighetsbedömningar.103 Hur detta sker kommer att tydliggöras nedan.
3.3 Misshandelsbestämmelsen 3 kap. 5 § BrB
I strafflagstiftningen rubriceras uppsåtligt våld mot annan person som misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB. Misshandel är ett brott mot liv och hälsa som innefattar en kränkning mot den enskilda
99 Jfr. Asp, Barn(straff)rätt s. 77 ff. 100 Asp, Barn(straff)rätt s. 80.
101 Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn s. 295. 102 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 27.
19 personens integritet. Kriminaliseringen har här till syfte att skydda människors rätt att inte drab-bas av fysisk skada.104 I 3 kap. 5 § BrB föreskrivs att den som tillfogar en annan person kropps-kada, sjukdom, smärta eller försätter personen i vanmakt eller något annat sådant tillstånd döms för misshandel. Misshandel är ett uppsåtsbrott, om gärningen orsakats av oaktsamhet är det istället att betrakta som vållande till kroppskada, se 3 kap. 8 § BrB. Beträffande rekvisitet till-fogande av kroppskada kan nämnas tilltill-fogande av sår, svullnad, försämrad syn eller hörsel.105 Med överförande av sjukdom avses både psykisk och fysisk sjukdom.106 Vanmaktsfallet inne-bär att man försätter någon i ett medvetslöst tillstånd eller orsakar fullständig eller partiell för-lamning eller bedövning av offret.107 Även om misshandeln inte orsakat någon av dessa följder kan gärningen anses som misshandel om handlandet orsakat smärta som inte är alltför obetyd-lig. Om offret varken förorsakats kroppskada eller sjukdom krävs det att smärtan inte varit allt-för lindrig eller hastigt övergående allt-för att misshandelsbrott ska anses allt-föreligga. Mindre kropps-ligt obehag, såsom störande ljud, faller inte inom misshandelsbegreppet. Gärningar som innebär en kroppsförnärmelse men som inte orsakar någon skada, sjukdom eller smärta är att betrakta som ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB.108 Typiska handlingar som anses vara ofredande är att knuffa, nypa, rycka eller tillfälligt hålla fast.109 Det kan också röra sig om mer systematiska trakasserier såsom mobbning eller psykisk misshandel.110
3.3.1 Brottets svårhetsgrader
Misshandelsbrottet är uppdelat i fyra svårhetsgrader. Ringa brott och brott av normalgraden regleras i 3 kap. 5 § BrB medan grov misshandel respektive synnerligen grov misshandel åter-finns i 3 kap. 6 § BrB. Vid bedömningen av brottets svårhetsgrad ska samtliga omständigheter och inte endast skadans svårhet beaktas.111 Misshandel som förefaller bagatellartad och som endast orsakat smärta eller skada av lindrig art bedöms i regel som ringa.112 En örfil är ett typexempel på en handling som ofta anses som ringa brott. Att misshandel föregåtts av en pro-vokation är ett annat exempel på ett förhållande som kan föranleda att brottet bedöms som ringa.113 Vid avgörandet om brottet är grovt ska man enligt 3 kap. 6 § BrB särskilt beakta om gärningen varit livsfarlig eller om gärningspersonen tillfogat svår kroppskada eller allvarlig sjukdom eller på annat sätt visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Misshandel av barn är sådant som kan betraktas som särskild hänsynslöshet eller råhet.114 Vid bedömningen om brottet tillhör den allvarligaste svårhetsgraden, synnerligen grov misshandel, ska särskilt beaktas om kropps-kadan är bestående eller om gärningen orsakat synnerligt lidande eller om gärningspersonen visat synnerligen hänsynslöshet, se 3 kap. 6 § 2 st. BrB. Grovt våld som riktats mot ett barn kan
104 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 17. 105 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 29. 106 Dahlström m.fl., Brott och påföljder s. 94.
107 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 29 och Dahlström m.fl., Brott och påföljder s. 88-89 och 95.
108 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB.
109 Jareborg m.fl. Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 63. 110 Prop. 1992/93:141 s. 32.
111 Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 112 NJA 2003 s. 537.
113 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 30.
114 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 32, NJA 1992 s. 85, NJA 2000 s. 612 och NJA 2003 s. 174.
20 vara en omständighet som gör att brottet är att anse som synnerligen grov misshandel. Gränsen mellan särskild och synnerligen hänsynslöshet är inte helt klar och därmed svår att dra.115
3.3.2 Föräldrar och vårdnadshavares särskilda ansvar
Misshandelsbrott kan förövas genom aktivt handlande men också genom underlåtenhet. Om en person i garantställning underlåter att ingripa när någon drabbas av smärta eller kroppskada kan denne dömas för misshandel. Föräldrar och vårdnadshavare befinner sig i garantställning i för-hållande till sina barn och har därmed en skyldighet att skydda barnen.116 Föräldrar och vård-nadshavare har därutöver en uppsiktsskyldighet över sina barn enligt 6 kap. 2 § FB. Uppsikts-skyldigheten kan i vissa situationer påkalla att man använder ett visst mått av våld mot barnet för att undvika att barnet skadar sig själv eller andra. Trots att handlingen orsakar barnet skada eller smärta och därmed faller under misshandelsbegreppet kan den sålunda vara tillåten såsom en nödhandling.117
3.4 Straffvärdebedömning vid misshandel
När man har funnit att ett brott har begåtts ska påföljden för brottet bestämmas. Utgångspunkten för påföljdsbestämningen är den tillämpliga straffskalan för brottet och brottslighetens straff-värde. Syftet med att bedöma det enskilda brottets straffvärde är att det ska föreligga ekvivalens och proportionalitet mellan brottet och den straffrättsliga sanktionen.118 Brottslighetens straff-värde kan sägas vara ett uttryck för brottets grad av förkastlighet.119 Vid straffvärdebedöm-ningen ska domstolen göra en samlad bedömning av alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet.120 Att lika fall ska behandlas lika är ett av flera rättssäkerhetskrav eftersom det är en förutsättning för en enhetlig och förutsebar rättstillämpning. Vid påföljdsbestämningen finns dock ett stort utrymme för domstolen att göra olika lämplighetsbedömningar.121
I 29 kap. 1 § BrB stadgas en legaldefinition av straffvärde och bestämmelsen anger ett antal omständigheter som ska beaktas vid bedömningen. De objektiva kriterierna som hänsyn ska tas till är den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. Vidare ska man beakta vad gärningspersonen insett, borde ha insett och vad denne haft för motiv och avsikt med handlan-det. Dessa kriterier kallas för de subjektiva och tar sikte på gärningspersonens mått av skuld.122 Bestämmelsen 29 kap. 1 § BrB kompletteras av 29 kap. 2 och 3 §§ BrB som stipulerar exemp-lifierande omständigheter som ökar respektive minskar straffvärdet.123 I prop. 2009/10:147 framgår att förmildrande och försvårande omständigheter ska ges ökat genomslag vid straffvär-desbedömningen av brott i allmänhet.124 I förarbetet anges att det finns ett stort utrymme att ta
115 Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 33. 116 NJA 2013 s. 588 och Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 116.
117 Prop. 1978/79:67 s. 7 och Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 29.
118 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 149 och Dahlström m.fl., Brott och påföljder s. 489. 119 Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära s. 105.
120 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 182.
121 Dahlström m.fl., Brott och påföljder s. 489 och Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 27. 122 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 149-150.
123 Sandahl, Kommentaren till 29 kap. 2 § BrB p. 1134 och Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 181.
21 hänsyn till att brottet begåtts mot ett barn i skärpande riktning, både i fråga om straffvärde och svårhetsgrad. Ändringarna i propositionen innebar en ytterligare höjning av straffvärdet när brottet begåtts mot ett barn.125 Enligt HD:s uttalande i NJA 2011 s. 89 påverkade lagändringarna inte endast straffvärdet utan medförde dessutom en förskjutning av de olika svårhetsgraderna av bland annat misshandelsbrottet.
Som nämnt anses upprättelse vara ett centralt brottsofferintresse och Burman menar att klander häri är en central aspekt. Detta innebär inte att brottsofferintresset påkallar att gärningspersonen ska straffas så hårt som möjligt. Enligt Burman är intresset däremot av vikt vad gäller straff-värde. Författaren menar att det är en viktig rättvisefråga för brottsoffret att straffvärdesbedöm-ningen inte sker på ett sätt som är fördomsfullt eller okunnigt ur brottsoffrets perspektiv. Det är inte möjligt att bortse från brottsoffret vid bedömningen av straffvärdet eftersom den innefattar stora inslag av både objektiva och subjektiva moment. Burmans slutsats är att brottsofferper-spektivet fordrar att man utvecklar och tydliggör hur bedömningarna kan ske med beaktande av brottsoffrets intresse av upprättelse.126
3.4.1 Försvårande omständigheter
I 29 kap. 2 § BrB uppräknas försvårande omständigheter som påverkar bedömningen i straff-värdeshöjande riktning. Uppräkningen är inte uttömmande.127 I punkterna 2, 3 och 8 återfinns de omständigheter som är av mest betydelse i fall där barn har utsatts för våld av en närstående vuxen. Att gärningspersonen visat stor hänsynslöshet är liksom vid gradindelningen en faktor som anses försvårande, 29 kap. 2 § 2 p. BrB. Vidare är det försvårande om gärningspersonen utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårigheter att värja sig, 29 kap. 2 § 3 p. BrB. Bestämmelsen avser brott som förövats mot barn, handikappade och äldre.128 Att gärningsper-sonen uppsåtligen har utnyttjat att offret befinner sig i en skyddslös ställning bör tillmätas sär-skild betydelse i fråga om övergrepp mot barn.129 Enligt HD anses systematiskt användande av våld som en uppfostringsmetod som ett klart försvårande förhållande.130 År 2003 infördes en ny straffvärdeshöjande omständighet som tar sikte på då brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person, 29 kap. 2 § 8 p. BrB. Även innan 2003 års ändring kunde punkt 3 tillämpas när en förälder genom att utöva våld inte endast skadade och kränkte barnet, utan också riskerade barnets tillit och trygghet i hemmet.131 Lagändringen syftade till att tydliggöra att brott mot närstående barn ofta bör föranleda ett högre straffvärde just på grund av att barnet riskerar att berövas sin trygghet.132 Bestämmelsen om-fattar både fallet då brottet förövats mot ett närstående barn och när brottet begåtts i närvaro av
125 Prop. 2009/10:147 s. 29.
126 Burman, Brottsoffer i straffrätten s. 293-294.
127 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 182. 128 Prop. 1987/88:120 s. 83.
129 Sandahl, Kommentaren till 29 kap. 2 § BrB p. 1139 och NJA 2003 s. 174. 130 NJA 2003 s. 537.
131 NJA 2004 s. 437. 132 Prop. 2002/03:53 s. 71.
22 ett närstående barn. Närståendekretsen består av föräldrar, fosterföräldrar, föräldrars sambo el-ler andra som barn normalt har en nära och förtroendefull relation till.133
3.4.2 Förmildrande omständigheter
En icke-uttömmande uppräkning av straffvärdeminskande omständigheter stadgas i 29 kap. 3 § BrB. Det kan till exempel röra sig om att gärningen föranletts av stark medkänsla, provokation genom grovt kränkande beteende eller att gärningspersonen av någon anledning haft en nedsatt förmåga att inse gärningens innebörd. I förarbetena anges att man kan beakta icke-uppräknade förmildrande omständigheter i större utsträckning än vad man kan gällande försvårande om-ständigheter som inte föreskrivs i 29 kap. 2 § BrB.134 Exempel på sådan icke-uppräknad om-ständighet som framkommit i praxis är om någon begått gärningen under inflytande av plötslig och stark affekt eller att händelseförloppet varit kortvarigt.135
3.4.3 Förhållandet mellan svårhetsgrader och straffvärde
Samma omständigheter som tagits upp här i fråga om straffvärde kan ha betydelse vid gradin-delningen av misshandelsbrottet (se avsnitt 3.3.1). Omständigheter som har betydelse för grad-indelningen och som anges i straffbestämmelsen betecknas som brottsinterna faktorer medan faktorer som anges i 29 kap. 2-3 §§ BrB benämns som brottsexterna faktorer. Om en försvå-rande omständighet både kan vara brottsintern och brottsextern är det viktigt att inte räkna om-ständigheten dubbelt. Har omom-ständigheten att barnet varit skyddslöst medfört att brottet be-dömts som grov misshandel, ska den alltså inte beaktas ytterligare en gång vid straffmätningen. Anledningen är att om den försvårande omständigheten redan ingått i bedömningen av brottets svårhetsgrad saknas det ofta anledning att beakta omständigheten vid straffmätningen inom gradens föreskrivna straffskala.136 Då samma omständigheter kan falla under gradindelningen och straffvärdebedömningen kommer begreppen försvårande respektive förmildrande omstän-digheter fortsättningsvis att användas som samlingsbegrepp för både brottsinterna och brotts-externa faktorer.
3.5 Förhållandet mellan 3 kap. 5 § BrB och barnagaförbudet
I 6 kap. 1 § FB stadgas att barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Barnagaförbudet återfinns således i familjelagstiftningen och som framkommit ovan finns ingen särskild straffbestämmelse som tar sikte på just barnmisshandel.137 Syftet med lagändringen i föräldrabalken var pedagogiskt. I och med införandet av barnagaförbudet i för-äldrabalken skulle det inte råda någon osäkerhet kring att en bestraffningsåtgärd mot barn är brottslig, om motsvarande handling mot en vuxen person är straffbar som misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB. Barnagaförbudet tar endast sikte på våld och kränkande behandling som förövats i bestraffningssyfte. Bestraffning definieras i förarbetena som våld mot barnet i efterhand på
133 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 189. 134 Prop. 1987/88:120 s. 85.
135 NJA 1995 s. 464.
136 Borgeke & Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott s. 181-182 och Sandahl, Kommentaren till 29 kap. 2 § BrB p. 1136.
23 grund av något som barnet gjort eller underlåtit att göra.138 Likt vad som gäller enligt den straff-rättsliga regleringen och barnkonventionen, faller handlingar som föranletts av föräldrars upp-siktsskyldighet utanför förbudet.139
Som framgår av 6 kap. 1 § FB innefattar förbudet inte endast fysisk bestraffning utan också kränkande behandling såsom psykisk misshandel. I förarbetena nämns som exempel på sådan behandling att man förlöjligar eller fryser ut barnet.140 Med kroppslig bestraffning menas inte bara handlande som omfattas av misshandelsbestämmelsen, utan dessutom handlingar som end-ast lett till smärta som varit helt lindrig eller hend-astigt övergående.141 Barnagaförbudet är alltså mer omfattande än vad som är straffbart. I den del barnagaförbudet överskrider det straffbara området syftar 6 kap. 1 § FB främst till att vara ett pedagogiskt medel för att övertyga föräldrar om att inga former av våld får ingå i barnets uppfostran.142 I linje med det normativa syftet placerades förbudet i föräldrabalken utan någon kopplad sanktion. Man kan alltså konstatera att mildare form av barnaga är osanktionerad samtidigt som den är otillåten.143 I förarbetena fram-hölls i sammanhanget att det skulle vara olyckligt om det allmänna ingrep eller kunde ingripa med lagföring mot varje ringa överträdelse av ett förbud mot aga. Man fann därför att det inte var nödvändigt att straffbelägga överträdelser av barnagaförbudet utöver vad som omfattades av brottsbalken.144
3.6 Sammanfattning
Barnagaförbudet är inte knutet till någon särskild straffbestämmelse utan barns skydd mot att bli slagna av sina föräldrar återfinns i 3 kap. 5 § BrB. Förändringen av synen på våld mot barn har lett till att det inte längre anses vara en förmildrande omständighet att våldet sker inom familjen i ett uppfostringssyfte. Tvärtom får barnet ett ytterligare skydd mot våld än vuxna på flera sätt i strafflagstiftningen. Föräldrar har en skyldighet att avvärja faror för barn eftersom de befinner sig i garantställning. Med tanke på barnets skyddslöshet och behov av en trygg uppväxt anses våld mot barn generellt sett som hänsynslöst och mer straffvärt. Detta märks inte minst vid bedömningen av brottets svårhetsgrad och straffvärde. Att beakta straffvärdet ur ett brottsofferperspektiv kan vara en särskilt viktig del i brottsoffrets rätt till upprättelse. Föräldra-balken ger ett ännu vidare skydd för barn än vad straffrätten erbjuder. Den del barnagaförbudet överskrider 3 kap. 5 § BrB är emellertid osanktionerad och ges endast en pedagogisk betydelse. Våld som inte uppfyller rekvisiten för misshandel, till exempel fall där smärta inte ansetts be-visat, kan istället rubriceras som ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB. Kränkande behandling såsom psykisk misshandel, omfattas inte av misshandelsbestämmelsen men kan få betydelse vid straff-värdesbedömningen genom att man genom en fysisk handling har skadat barnets tillit och känsla för trygghet.
138 Prop. 1978/79:67 s. 6-7. 139 Prop. 1978/79:67 s. 7. 140 Prop. 1978/79:67 s. 6-8.
141 Prop. 1978/79:67 s. 7 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 142 Prop. 1978/79:67 s. 34 och Berggren m.fl., Kommentaren till 3 kap. 5 § BrB. 143 Leviner, JT 2013/14 s. 590.
24
4 Straffrättstillämpningen i mål om barnmisshandel
4.1 Inledning
I tidigare kapitel har barnets rättigheter och den straffrättsliga regleringen i fråga om barnmiss-handel klarlagts. Följande framställning tar sikte på att analysera straffrättstillämpningen på området. Ett antal rättsfall kommer tas upp som antingen är ledande prejudikat eller som kan tjäna som exempel på domstolens rättstillämpning i mål om barnmisshandel. Till att börja med kommer fallen att presenteras och sedan följas av en kort analys om vad som kan utläsas ur domarna. Inledningsvis behandlas praxis där åtal helt har ogillats (4.2) varefter praxis tas upp där domstolarna bedömt svårhetsgraden av misshandelsbrott (4.3). Sedan berörs mål som rör straffmätningen för grov misshandel av barn (4.4). I sammanhanget behandlas de tendenser i dömandet som man i doktrinen menar finns i domstolarna (4.5). Kapitlet avslutas med en sam-manfattning av vad som framkommit om rättstillämpningen (4.6).
4.2 Friande domar
I följande avsnitt behandlas två fall där åtal om barnmisshandel av olika anledningar har ogil-lats. Domstolarna ställdes i dessa fall inför uppgiften att bedöma gränsen mellan vad som anses vara straffbart respektive straffritt våld. Det första fallet från HD rör omskärelse av pojkar utan bedövning. Vid tiden för prövningen i HD saknades lagstiftning som reglerade denna situation. Efter att målet avgjorts infördes en ny lagstiftning om omskärelse av pojkar.145 Rättsfallet be-handlar inte direkt barnmisshandel begånget av en närstående vuxen. Domen är likväl av bety-delse i den bemärkelsen att den rör en avvägning mellan barnets intresse av att skyddas mot våld och andra av rättsstaten skyddade intressen. En annan intressant aspekt är vilken hänsyn domstolen tar till barnets intresse och rättigheter när det har utsatts för ett våldsbrott.
I NJA 1997 s. 636 hade sex muslimska pojkar mellan 1 ½ och 7 år gamla omskurits utan bedövning. HD ställdes inför frågan huruvida vårdnadshavarnas samtycke befriade perso-nen som utfört ingreppet, A., från ansvar. HD anförde att samtycke vanligtvis friar från ansvar endast i fall av ringa misshandel. Ansvarsfrihet kan också föreligga om gärningen är social adekvat, det vill säga ett annat intresse föreligger som kolliderar med det straff-skyddade intresset. För att social adekvans ska föreligga krävs att det finns ett relevant samtycke till handlandet. Föräldrar är behöriga att med ansvarsbefriande verkan ge sam-tycke för sina barns räkning. HD framhöll att det finns många religiösa grupper i Sverige som tillämpar omskärelse, varför ingreppet kan anses vara socialt adekvat. Vid social ade-kvans har det ingen betydelse om misshandeln är ringa eller av normalgraden. Ansvarsfri-het med hänsyn till social adekvans är dock villkorat med att ingreppet utförs på ett sätt så att barnet inte utsätts för onödig smärta eller hälsorisker. HD konstaterade att om man skulle uppställa ett krav på bedövning, skulle det i praktiken innebära att ingreppet endast får utföras av personal inom hälso- och sjukvården. Detta skulle innebära ett brott mot såväl judiska som muslimska traditioner. Om barnet upplever alltför stor smärta vid omskärelse utan bedövning måste dock traditionerna ge vika. Utredningen i målet visade inte på att så
