Examensarbete. C-uppsats inom fastighetsvetenskap
Fallgropar vid teknikupphandling enligt
LOU
- en fallstudieSusan Schüler
Christel Nordberg Allouko
MALMÖ HÖGSKOLA EXAMENSARBETE 10P
Teknik & Samhälle VT 2005
Fastighetsföretagande, 120P
FALLGROPAR VID TEKNIKUPPHANDLING
- En fallstudie av en överprövning enligt LOU
Susan Schüler Handledare:
Christel Nordberg Allouko John Sandblad
Adj Professor Fastighetsvetenskap
Förord
Detta examensarbete är en vetenskaplig rapport som är skrivet av Susan Schüler och Christel Nordberg Allouko, studerande på programmet Fastighetsföretagande 120 poäng på Malmö Högskola.
Under våren 2005 var vi på ett studiebesök hos Region Fastigheter i Malmö där vi träffade projektchef Klas Göran Björk. Anledningen till besöket var att få en ökad förståelse för
problematiken vid en överprövning av en upphandling enligt Lagen om offentlig upphandling, LOU (SFS 1992:1528). Detta inspirerade oss att forska vidare inom ämnet.
Överprövning av upphandling enligt LOU är något som har blivit vanligare sedan premisserna ändrades 2002 då tillägget med tidsfristen på 10 dagar tillkom. Tidigare var det tillåtet för den upphandlande enheten att skriva kontrakt direkt med den anbudsgivare som man ansåg hade lägst pris eller det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Detta gjorde det meningslöst för anbudsgivare att överklaga då risken fanns att få betala för den andre partens rättskostnader vid eventuell förlust i tingsrätten. Med det nya tillägget i LOU ändrades förutsättningarna för anbudsgivare som ansåg sig ha lidit eller skulle komma att lida skada av den upphandlade enhetens beslut om vem som tilldelats uppdraget. . Med detta i åtanke har vi skrivit detta arbete som är en fallstudie och förhoppningen är att detta skall bidra med en ”aha” upplevelse för de upphandlande enheterna.
Sammanfattning
Denna fallstudie handlar om en överprövning av en offentlig upphandling där parterna i målet är ett kommunalt fastighetsbolag, Björnekulla Fastighets AB i Åstorp och TAC ett styr och regler företag i Helsingborg. Vi har undersökt vilka fallgroparna har varit och har funnit att utvärderingen av anbuden varit bristfälliga, misstag har gjorts i arbetsgången och ett dåligt juridiskt språk har använts. Vi anser att detta troligen beror på kompetensbrist när det gäller att upphandla enligt LOU.
Genom att identifiera fallgroparna i denna fallstudie vill vi tydliggöra den problematik som kan råda vid en upphandling enligt LOU. För att minimera risken för missförstånd mellan den upphandlande enheten och anbudsgivare är det enligt oss viktig att poängtera behovet av eftertanke vid utformning av förfrågningsunderlag och vid utvärdering av anbud.
Abstract
Difficulties in technical procurement according to The Act of Public
Procurement – a case study
The case study deals with a reconsideration of procurement, the parties in this case is a local government real estate company, Björnekulla Fastighets AB in Åstorp and TAC, a supplier of integrated systems for building automation in Helsingborg. In this case study we have looked in to what the difficulties have been.
According too what we found, the assessment of the offers has been defective, mistakes has been done in the procedure of work and a bad legal language has been used. Our belief is that this is the main reason for the causes of their difficulties. This is outmost depending on lack of competence when it comes to procure according too The Public Procurement Act in Sweden.
By identifying the pitfalls in this case study we want to distinct the complexity of the problems that can exist with procure according to the Public Procurement Act. To minimize the risk for misunderstanding between the procuring unit and the tender we want to point out the need for reflection when drawing up the contract documents and evaluating the tenders.
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
Förord ... 2 Sammanfattning ... 3 Abstract ... 4 1. Inledning ... 7 1.1 Bakgrund ... 7 1.2 Statistik för överprövning ... 8 1.3 Ämnesval ... 8 1.4 Syfte ... 8 1.5 Problemställning ... 9 1.6 Metod ... 9 1.7 Avgränsningar ... 10 1.8 Litteratur ... 10 1.9 Intervjuer ... 11 1.10 Reservation ... 112. Lagen om offentlig upphandling - LOU ... 11
2.1 Inledning ... 12
2.2 EG-rättsliga principerna ... 12
2.3 Offentlighet och sekretess ... 13
2.4 Samhällsekonomiska aspekter ... 14
3. Upphandlingsprocessen vid en förenklad ... 15
3.1 Förfrågningsunderlag ... 16
4. Domstolsprövning ... 18
4.1 Länsrätten ... 18
4.2 Överprövning ... 18
5. Fallstudie ... 20
5.1 Förfrågningsunderlag och annonsering... 20
5.2 Kvalificering av leverantör ... 20
5.3 Prövning/utvärdering av anbud ... 21
6. Domarna ... 22
6.1 TAC:s ansökan om överprövning ... 22
6.2 Interimistiskt beslut från länsrätten ... 23
6.3 BFAB:s yttrande till länsrätten ... 23
6.4 Yttrande från TAC till länsrätten ... 24
6.5 Länsrättens dom i mål 138060-04 E ... 24
6.6 Överklagande till kammarrätten mål nr 6633-04 ... 24
6.7 Föredragning i kammarrätten i mål nr 13860-04 ... 25
6.8 Komplettering till kammarrätten av TAC ... 25
6.9 Föredragning i kammarrätten den 30 december 2004 ... 25
6.10 Komplettering till kammarrätten från TAC ... 26
6.11 BFAB:s yttrande till kammarrätten ... 26
6.12 Yttrande till kammarrätten av TAC ... 26
6.13 Svar på överklagan i kammarrätten av BFAB ... 27
6.14 Beslut från kammarrätten den 25 april 2005 ... 27
6.15 Sammanställning av det juridiska händelseförloppet ... 27
7.1 Förfrågningsunderlag upprättas ... 28
7.2 Anbud infodras via annons ... 28
7.3 Utskick av förfrågningsunderlag ... 29
7.4 Anbud mottas och öppnas ... 29
7.5 Kvalificering av leverantören ... 29
7.6 Prövning/utvärdering av anbud ... 30
7.7 Förhandlingar med anbudsgivare... 30
7.8 Beslut om val av leverantör ... 30
7.9 Upplysning om tilldelningsbeslut ... 31
7.10 Tiodagarsfrist ... 31
7.11 Upphandlingskontrakt ... 31
8. Reflektioner ... 32
8.1 Inledning ... 32
8.2 Syfte och problemställning ... 32
8.3 Slutsats ... 32 9. Efterskrift ... 34 10. Referenser ... 36 10.1 Litteratur ... 36 10.2 Publikationer ... 36 10.3 Internetkällor ... 36 10.4 Upphandlingsdokument ... 37 10.5 Muntliga källor ... 37 Begreppslista ... 37
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Efter en genomgång av alla tillgängliga domslutsakter på länsrätten i Malmö i april månad 2005 fann vi ett antal intressanta domslut, detta resulterade i att vi fick kontakt med
Björnekulla Fastighets AB i Åstorp. VD Mikael Fors var positivt inställd till att dela med sig av sina erfarenheter gällande en av deras upphandlingar enligt LOU som gått vidare till överprövning.
Björnekulla Fastighets AB är ett kommunägt fastighetsbolag i Åstorp som förvaltar bland annat bostäder, skolor och offentliga lokaler. I maj 2004 påbörjades upphandlingen avseende styr- och driftövervakning för fem av deras fastigheter denna skulle enligt anbudsinbjudan ha varit färdigställd i slutet av oktober 2004. Tanken med upphandlingen var att den skulle fungera som referensobjekt inför kommande tekniska upphandlingar.
Björnekulla Fastighets AB utvärderade totalt sju anbud. Den 28 oktober fick samtliga
anbudsgivare ta del av tilldelningsbeslutet där det framgick att Axell Styrsystem AB:s anbud funnits fördelaktigast. 1 TAC motsatte sig detta beslut och lämnade in en ansökan om
överprövning till länsrätten den 12 november 2004.
1
1.2 Statistik för överprövning
På NOU:s hemsida framgår det att antalet fall i länsrätten ökat drastiskt sedan 2002, vilket i sin tur har lett till att de ej har möjlighet att bevaka dessa fall i samma utsträckning som tidigare.
År Inkomna mål
Totalt antal avgjorda mål 2000 113 180 2001 153 150 2002 343 299 2003 865 841 2004 1124 1143
Statiskt över antalet överprövade offentliga upphandlingar i länsrätten 2
1.3 Ämnesval
Vi anser att LOU är en viktig lag för Sverige med tanke på att den offentliga upphandlingen uppgår till cirka 400 miljarder kronor per år. Enligt Bosse Ringholm motsvarar detta ungefär 16 procent av den svenska bruttonationalprodukten. I sitt tal den 31 mars 2004 säger
finansminister Bosse Ringholm att ”En väl fungerande offentlig upphandling är bra för Sveriges ekonomi”.3 Sammanfattningsvis menar Bosse Ringholm i ovanstående tal att två saker måste förbättras, förfrågningsunderlagen måste bli tydligare samt att
upphandlingsförfarandet måste förenklas.3
1.4 Syfte
Syftet med examensarbetet är att identifiera fallgroparna vid teknikupphandling enligt LOU.
2 www.nou.se/pdf/ar2004.pdf, 2005-05-20 3 www.regeringen.se, 2005-05-12
1.5 Problemställning
Förhoppningen med detta arbete är att besvara följande frågor:
- Hur kan den upphandlande enheten minimera risken för att utsättas för fallgropar? - Kan kvaliteten på offentlig upphandling förbättras med hjälp av överprövning?
1.6 Metod
Vi har valt att göra en smal men djup undersökning genom detta arbetssätt definieras undersökningsområdet snävt och ger utrymme för preciseringar och detaljer. Genom vårt arbetsupplägg har vi funnit att den deskriptiva undersökningsmetoden har varit lämpligast. Enligt Patel och Davidsons bok, Forskningsmetodikens grunder: att planera, genomföra och rapportera en undersökning från 2003, är detta en undersökningsansats som lyfter fram vissa specifika och intressanta aspekter. Dessa aspekter presenteras sedan utförligt var för sig eller genom att visa att ett visst samband råder mellan dem.
I boken Vetenskaplig metod för projektarbete från 2002 beskrivs de två arbetssätten explorativt och hypotesprövande. Vi anser att inget av arbetssätten varit tillämpbara. Det explorativa undersökningssättet används ofta när man vill finna grundläggande kunskap som ska leda till vidare studier inom området. Eftersom överprövning av upphandling enligt LOU tillkom först 2002 anser vi att kunskapen inte är tillräcklig för att vara hypotesprövande.4
Som undersökningsansats har vi valt att göra en fallstudie. Denna ansats används för att beskriva ett händelseförlopp eller en verklighet utan att göra en stor undersökning eller forskning. Nackdelen med att välja ett specifikt fall är att det inte går att dra några generella slutsatser av fallstudiens resultat.5
4 Ejvegård, Rolf; Vetenskaplig metod för projektarbete; 2002
5 Patel, Runa, Davidson, Bo; Forskningsmetodikens grunder – Att planera, genomföra och rapportera en
Metoden vi använt för de utförda intervjuerna har varit kvalitativa, vilket innebär att båda parter är medskapande i ett samtal. Vi valde detta tillvägagångssätt eftersom vi har velat ha en dialog och inte ett styrt och strukturerat förhållningssätt i intervjuerna. Skillnaden mellan en strukturerad och ostrukturerad intervju är att i en ostrukturerad intervju är inte frågorna planerade i förväg, vilket ger den intervjuade större frihet att svara på frågorna. 6
1.7 Avgränsningar
Avgränsningen i detta arbete är att vi har valt att basera fallstudien på endast en överprövning eftersom vi anser oss ha tillräckligt med material för att göra arbetet intressant. Denna
överprövning bygger på en upphandling som ligger över beloppet för direktupphandling men under tröskelvärdet.
1.8 Litteratur
Vi inledde detta arbete med att läsa relevant litteratur men ganska snart upptäckte vi att litteraturen oftast var inaktuell och tog inte upp någon problematik kring
överprövningsförfarandet. Därigenom fann vi att det var till vår fördel att begränsa denna litteratur och istället studera lagen för att göra vår egen tolkning. För att få en mer aktuell information har vi även studerat publikationer från NOU:s hemsida.7
Utgångspunkten för våra litteraturstudier har varit en dokumentpärm som Björnekulla Fastighets AB sammanställt till oss. Denna pärm innehåller anbudsinbjudan,
förfrågningsunderlag innehållande de administrativa föreskrifterna och teknisk beskrivning, anbudsförteckning, anbudsutvärdering, TAC:s anbud, all kommunikation mellan parterna samt domstolshandlingar.
6 Patel, Runa, Davidson, Bo; Forskningsmetodikens grunder – Att planera, genomföra och rapportera en
under-sökning; 2003
1.9 Intervjuer
Våra intervjuer har inte utförts i direkt analyserande syfte utan snarare i ett egensyfte och har varit av en lågt strukturerad grad för att ge möjlighet till ett avslappnat klimat där den
intervjuade får förtroende för intervjuaren. Vi valde att intervjua Dario Kozlovic på TAC för att få en förståelse för hur han tänkte vid överprövningen av Björnekulla Fastighets AB:s tilldelningsbeslut, Ulf Fred på länsrätten intervjuades för att vi skulle få en större insikt i hur länsrätten arbetar med överprövningar av upphandlingar enligt LOU samt Mikael Fors och Bengt Svensson på Björnekulla Fastighets AB som intervjuades för att få en förståelse för deras upphandlingsprocess samt deras syn på upphandling enligt LOU.
1.10 Reservation
Vi reserverar oss från möjligheten att det material som vi fått tillgång till av Björnekulla Fastighets AB kan vara partiskt.
2. Lagen om offentlig upphandling - LOU
Lagen om offentlig upphandling innefattar även EG-direktiven och har totalt 7 kapitel. Detta arbete koncentrerar sig till tre av lagens kapitel:
1 kap - Gemensamma regler och definitioner.
6 kap - Upphandling under tröskelvärdena samt B-tjänster oavsett värde m.m. 7 kap - Överprövning och skadestånd m.m.
Vid upphandling enligt LOU kan det även vara lämpligt att använda sig av sekretesslagen, förvaltningslagen, avtalslagen, köplagen och andra civilrättsliga regler.8
2.1 Inledning
LOU är en förfarande lag som ger direktiv om hur en upphandling ska genomföras, vilket betyder att endast de förhållanden som rör själva upphandlingsförfarandet prövas av domstol.10 Det som är grundläggande för all upphandling är att den skall ske under affärsmässiga förhållanden och med ett utnyttjande av tillgänglig konkurrens där anbudsgivare och anbud skall behandlas objektivt. 11
1998 ändrades LOU så att man inte endast skulle värdera anbudet efter lägsta pris utan även ta hänsyn till det mest ekonomiskt fördelaktiga. Tanken med detta var att man skulle väga in andra värderingskriterier än priset vid offentlig upphandling.12
2.2 EG-rättsliga principerna
De EG-rättsliga principerna likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och transparens gäller vid all upphandling oavsett värde.13
2.2.1 Likabehandling
Den upphandlande enheten får inte anta ett anbud som inte uppfyller de angivna kriterierna i förfrågningsunderlaget, de så kallade skall-kraven enligt 1 kap 20a § LOU.14
Dessa krav är grundläggande vid utvärderingen och skall därför vara tydligt angivna i
förfrågningsunderlaget. Förändringar och kompletteringar får göras under förutsättning att de inte förändrar det ursprungliga uppdraget i upphandlingen enligt 1 kap 21 § LOU.15
10 Norberg, Leif, Israelsson, Merit, Israelsson Björn; Offentlig upphandling: en outnyttjad miljardmarknad:
handbok för leverantörer; 1999
11 NOU; Kort om LOU lagen om offentlig upphandling, 2003
12 Junesjö, Kurt; Offentlig upphandling; en outnyttjad miljardmarknad: handbok för leverantörer; 1999 13 NOU; Upphandling av konsulttjänster enligt 6 kap LOU; 2003
14 Forsberg, Niclas; Offentlig upphandling i praktiken; 1998
15 Norberg, Leif, Israelsson, Merit, Israelsson Björn; Offentlig upphandling: en outnyttjad miljardmarknad:
2.2.2 Icke-diskriminering
Det är direkt eller indirekt förbjudet att diskriminera en leverantör. Den upphandlande enheten får till exempel inte ge ett lokalt företag fördelar på grund av dess läge.
2.2.3 Ömsesidigt erkännande
Ett intyg eller certifikat som har utfärdats i något annat EU-land av behörig myndighet måste godkännas även i de andra medlemsländerna.16
2.2.4 Proportionalitet
I förfrågningsunderlaget får endast de krav som är nödvändiga för den aktuella upphandlingen ställas. Dessa krav får inte på något sätt vara orimliga eller oskäliga gällande det som skall upphandlas.17
2.2.5 Transparens
I ett förfrågningsunderlag skall de krav som ställs, klart och tydligt framgå för att samtliga anbudsgivare skall ges samma förutsättningar inför anbudsgivningen. Upphandlingsprocessen skall för övrigt kännetecknas av en förutsägbarhet och öppenhet.18
2.3 Offentlighet och sekretess
Det står i sekretesslagen (SFS 1980:100) 6 kap 2 § att vid offentlig upphandling får uppgifter rörande anbud eller motsvarande inte i något fall lämnas till annan än den som lämnat anbudet förrän upphandlingen avslutats. De enheter som omfattas av offentlighetsprincipen hänvisas till sekretesslagen, dock omfattas inte statliga och privata bolag av offentlighetsprincipen utan enbart upplysningsskyldigheten som regleras i LOU.
16 www.nou.se, 2005-05-04
17 Forsberg, Niclas; Offentlig upphandling i praktiken; 1998 18 NOU; Upphandling av konsulttjänsterenligt kap 6 LOU; 2003
Av 6 kap 1 § LOU följer att upplysningsskyldighet skall tillämpas vid förenklad upphandling. En upphandlande enhet måste på begäran inom 15 dagar lämna upplysningar till samtliga anbudsgivare om skälen till att deras anbud förkastats.19
2.4 Samhällsekonomiska aspekter
Genom offentlig upphandling skall samhället införskaffa varor och tjänster på ett effektivt och lönsamt sätt för att gynna samhället. I Sverige ligger fokus på vad upphandlaren
företagsekonomiskt tjänar kortsiktigt, vilket kan medföra att det uppstår brister någon annanstans i samhället. Offentlig upphandling är således ett mäktigt vapen för att förbättra samhällsekonomin.20
19 NOU; Kort om LOU lagen om offentlig upphandling; 2002
3. Upphandlingsprocessen vid en förenklad
upphandling enligt LOU
Flödesschema förenklad upphandling 21
21 NOU; Upphandling av konsulttjänster enligt 6 kap. LOU; 2003 Förfrågningsunderlag upprättas
Anbud infordras genom annons
Utskick av förfrågningsunderlag
Anbud mottas och öppnas
Kvalificering av leverantörer
Prövning/utvärdering av anbud
Eventuella förhandlingar med anbudsgivare
Beslut om val av leverantör
Upplysning om tilldelningsbeslut
Tiodagarsfrist Upphandlingskontrakt
3.1 Förfrågningsunderlag
Ett förfrågningsunderlag ska innehålla en beskrivning av den tjänst/vara som ska upphandlas samt de villkor som är gällande inför och under den kommande upphandlingsperioden. Den upphandlande enheten är bunden till de ställda kraven i förfrågningsunderlaget och dessa får inte ändras under upphandlingens gång. Ett välarbetat och detaljerat förfrågningsunderlag underlättar utvärderingen av anbuden samt minskar risken för missförstånd av innehållet. Enhetens krav på anbudsgivare bör vara väl genomtänkt och måste ha ett naturligt samband med den aktuella upphandlingen. Har anbudsgivaren blivit godkänd i prövningsfasen av utvärderingen kan denne inte i ett senare skede diskvalificeras på grund av ett
kvalifikationskrav.22
Ett förfrågningsunderlag bör åtminstone bestå av: - kravspecifikation
- kommersiella villkor
- administrativa föreskrifter (ADF) - utvärderingskriterier
- kvalifikationskrav på anbudsgivare23
3.1.1 Krav
Det finns två typer av krav, skall-krav som måste uppfyllas och bör-krav som är önskemål. I förfrågningsunderlaget skall det klart och tydligt framgå hur dessa kommer att utvärderas. Den upphandlande enheten får inte anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav.24
3.2 Prövning av anbudsgivare och anbud
I prövningsfasen granskas anbudsgivarnas lämplighet enligt de kvalifikationskrav som ställts i förfrågningsunderlaget. Prövning/utvärdering av anbud sker därefter utifrån de
22 NOU; Upphandling av konsulttjänsterenligt kap 6 LOU; 2003 23 NOU; Kort om LOU lagen om offentlig upphandling; 2002 24 NOU; Upphandling av konsulttjänster enligt 6 kap. LOU; 2003
utvärderingskriterier som är angivna i förfrågningsunderlaget. Vid förenklad upphandling sker dessa två moment ofta vid ett och samma tillfälle. Den upphandlande enheten är skyldig att beakta samtliga efterfrågade krav, främst för att kunna garanterar anbudsgivarna att deras anbud bedöms objektivt och på lika grunder. Om det skulle förekomma ett uppenbart fel i anbudet får den upphandlande enheten medge att detta rättas. För att upprätthålla de EG-rättsliga principerna bör resultatet av anbudsprövningen sammanställas i ett
utvärderingsprotokoll där det tydligt framgår på vilka villkor det vinnande anbudet har antagits.
3.3 Förhandling med anbudsgivare
Den upphandlande enheten kan välja att förhandla med anbudsgivarna dock måste principen om affärsmässighet följas. Vid förhandling med flera anbudsgivare bör ett
förhandlingsunderlag upprättas för att få ett så likartat förlopp som möjligt. Det är viktigt att all betydelsefull information som framkommer under ett upphandlingsförfarande
dokumenteras, eftersom den upphandlande enheten har en skyldighet att visa att alla regler har följts.
3.3.1 Fördröjning
Vid fördröjning av en upphandling skall den upphandlande enheten begära om förlängning av anbudstiden, detta får dock inte medföra att till exempel startpunkten för uppdraget
senareläggs. Vid en förlängning av anbudstiden måste alla anbudsgivare få samma information vid samma tillfälle, med hänsyn till likabehandlingsprincipen.25
3.4 Tidsfrist
Tidsfristen på 10 dagar börjar löpa dagen efter det att den upphandlande enheten utsänt tilldelningsbeslutet till samtliga anbudsgivare. Den upphandlande enheten får därmed inte avsluta upphandlingen förrän tidsfristen har löpt ut, det vill säga dag 11. Kontrakt får därefter
tecknas under förutsättning att länsrätten inte har fattat ett interimistiskt beslut eller att upphandlingen skall rättas till eller göras om.
Om kontrakt skulle skrivas innan upphandlingen avslutats kan den upphandlande enheten bli skadeståndsskyldig om en förvaltningsdomstol tar beslutet att upphandlingen skall rättas till eller göras om. Denna situation kan dock undvikas genom att ett villkorat avtal med vald anbudsgivare upprättas under tiden mellan tilldelningsbeslut och upphandlingens
avslutande.26
4. Domstolsprövning
Enligt 7 kap i LOU finns det i ett upphandlingsärende två olika möjligheter till
domstolsprövning. Detta kan göras genom överprövning via länsrätten under en pågående upphandling eller genom skadeståndsbegäran via tingsrätten efter avslutad upphandling.
4.1 Länsrätten
Länsrätten är en förvaltningsdomstol som styrs av den svenska förvaltningsprocesslagen. För att lämna in en ansökan om överprövning till länsrätten krävs det att den skall vara i skriftlig form. I ansökan skall de bevis som åberopas styrkas eftersom domen grundas på vad som uppges i ansökan.27
4.2 Överprövning
Överprövning är ett rättsmedel vars syfte är att komma till rätta med problem under en upphandlings tidiga stadium så att eventuella skador begränsas eller inte uppkommer alls.28 Ansökan om överprövning lämnas hos länsrätten i det län där den upphandlande enheten hör
26 www.nou.se/tilldelning.html, 2005-05-23
27 Norberg, Leif, Israelsson, Merit, Israelsson Björn; Offentlig upphandling: en outnyttjad miljardmarknad:
handbok för leverantörer; 1999
hemma och som en första prövning jämförs upphandlingen med de gällande kraven i 1 kap 4 § LOU.
Begäran om överprövning kan göras under följande förutsättningar:
- att det sker under pågående upphandling
- att det begärs av en anbudsgivare som berörs av upphandlingen
- att anbudsgivare anser att han/hon har lidit skada eller kan komma att lida skada om
upphandlingen genomförs.
Det är från och med den 1 juli 2002 obligatoriskt för den upphandlande enheten att avvakta med att teckna kontrakt med utvald anbudsgivare fram tills dess att en överprövnings frist på 10 dagar har förflutit. En ansökan om överprövning kan göras fram till den tidpunkt då upphandlingskontraktet tecknas. 29
Vid överprövning till länsrätten står parterna endast för sin egen kostnad oavsett utgången av domstolsprocessen. Om länsrätten anser att det finns risk för att en anbudsgivare kan komma att lida skada genom upphandlingens genomförande, kan länsrätten fatta följande beslut:
- att upphandlingen får avslutas efter rättelse - att upphandlingen ska göras om
- att överprövningen inte ska bifallas
Länsrätten får däremot låta bli att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrättens dom kan överklagas till kammarrätten om en part är missnöjd med denna. 30
29 NOU; Kort om LOU lagen om offentlig upphandling; 2002
30 Norberg, Leif, Israelsson, Merit, Israelsson Björn; Offentlig upphandling: en outnyttjad miljardmarknad:
5. Fallstudie
5.1 Förfrågningsunderlag och annonsering
Björnekulla Fastighets AB (fortsättningsvis kallat BFAB) har valt att göra en förenklad upphandling i enlighet med kapitel 6 i LOU där anbudsgivningen har skett genom
annonsering i anbudsjournalen den 10 maj 2004. Anbudstiden för upphandlingen löper fram till den 28 juni 2004 och datum för besiktning av entreprenaden är satt till den 30 oktober 2004.
Förfrågningsunderlag och tekniskbeskrivning har utformats av konsulterna KN VVS Ingenjörer AB och Styrtec Control. Upphandlingen avser material och installation av fastighetsautomationssystem för styrning och driftövervakning av fem fastigheter inom BFAB:s fastighetsbestånd i Åstorps kommun. Styrsystemet är uppdelat i två entreprenader med separat förfrågan för det över- och underordnade styrsystemet, detta har gjorts för att få ett kompatibelt och oberoende styrsystem. Förhoppningen med denna uppdelning är att få en större konkurrenssituation vid framtida upphandlingar.31
5.2 Kvalificering av leverantör
Enligt BFAB:s förfrågningsunderlag skall de aktuella anbudsgivarna kvalificeras genom krav på finansiell och ekonomisk styrka, teknisk kompetens, tidigare erfarenheter, referenser samt registrering för redovisning, betalning av mervärdesskatt med mera.32
31 Björnekulla Fastighets AB; Anbudsinbjudan; 2004 32
5.3 Prövning/utvärdering av anbud
Enligt BFAB:s utvärderingskriterier skall det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt väljas genom att utvärdera poäng, pris, flexibilitet och företagets kompetens i sin
utvärderingsmall.
En jämförelse har gjorts av BFAB:s utvärderingsmall före samt efter komplettering av TAC:s anbud, denna avser anbud 6 (TAC) och anbud 7 (Axell styrsystem AB).
Nedanstående tabell är tagen från BFAB:s reviderade utvärderingssammanställning för att påvisa de förekommande felaktigheterna.
DUC - entreprenad
Max
poäng Anbud 1 Anbud 2 Anbud 3 Anbud 4 Anbud 5 Anbud 6 Anbud 7
Pris 50 40 40 45 20 50 40 45
Erf. tidigare entreprenader 5 5 5 5 3 3 5 5
Kvalitetssystem 5 5 5 5 3 2 5 3 Serviceavtal 5 5 3 5 2 1 2 5 Inställelsetid 5 4 3 5 5 5 5 4* (5) System 30 30 20 25 30 30 20 25 Summa DUC 100 89 76 90 63 91 77 87 (88) DHC - entreprenad Max
poäng Anbud 1 Anbud 2 Anbud 3 Anbud 4 Anbud 5 Anbud 6 Anbud 7
Pris 40 0 0 0 0 0 40 15
Erf. tidigare entreprenader 5 5 5 5 3 3 5 5
Kvalitetssystem 5 5 5 5 3 3 5 3 Serviceavtal 5 4 2 3 3 2 2** (5) 5** (3) Inställelsetid 5 4 3 5 0 5 5 4* (5) Grafiska bilder 40 35 40 0 0 0 5*** (10) 25 Summa DHC 100 53 55 18 9 13 62 57 DUC+DHC entreprenad 200 142 131 108 72 104 139(147) 144(144)
* = avvikelser BFAB:s värderingsgrund vid prövning av anbud 33
Med stöd av underlaget ”värderingsgrunder vid prövning av anbud” i BFAB:s administrativa föreskrifterna har nedanstående kommentarer gjorts.34
33 Björnekulla Fastighets AB; Tilldelningsbeslut; 2004
* Inställelsetiden 8 – 10 timmar skall ge 5 poäng för anbud 7 (Axell) och inte 4 poäng som redovisats i utvärderingen.
** TAC har kompletterat med nya uppgifter gällande serviceavtal. Dessa innebär att 6 % av beloppet på 68.000:- skall gälla för DHC systemet 68.000*6 % = 4.080:-. Denna summa ger lägsta pris i utvärderingen och med detta 5 poäng istället för 2 poäng. Detta medföljer att anbud 7 får 3 poäng istället för 5 poäng.
I BFAB:s poängutdelning framgår ej serviceavtalets omfattning, det enda som går att avläsa av denna är själva prisbilden.
***BFAB har i dokument, daterad den 8 november 2004, skrivit att priset på de grafiska flödesbilderna ger 60 % vilket enligt dom ger 5 poäng, enligt AFB.52 skall detta ge 10 poäng.35
Reviderar man utvärderingssammanställningen med dessa avvikelser så finner man att slutresultatet för anbud 6 är 147 poäng och för anbud 7 är 144 poäng.
6. Domarna
I detta kapitel redovisas rättsprocessens arbetsgång i länsrätten och kammarrätten.
6.1 TAC:s ansökan om överprövning
Den 12 november 2004 inkommer TAC med en ansökan om överprövning till länsrätten, mål nr 13860-04. Här yrkar TAC att länsrätten förordnar ett interimistiskt beslut i den aktuella upphandlingen, alternativt att BFAB endast får avsluta upphandlingen sedan rättelse gjorts eller att upphandlingen görs om. TAC hävdar att BFAB tilldelat dem för låg poäng i
anbudsutvärderingen och att denna inte gått korrekt till eftersom BFAB har underlåtit att göra en utvärdering av omfattningen av förslag till serviceavtal. TAC anser även att det vinnande
anbudet ej uppfyller det givna skall-kravet i prekvalificeringsfasen, kvalitetssystem liknande ISO 9001, samt att de har blivit tilldelade för många poäng avseende sitt kvalitetssystem. Dessa omständigheter har enligt TAC lett till att de har gått miste om ett kontrakt och även lidit skada. BFAB har genom sitt agerande brutit mot regler och krav i 1 kap 4 § LOU, gällande principer om transparens, likabehandling och affärsmässighet enligt TAC.
6.2 Interimistiskt beslut från länsrätten
Den 12 november finner länsrätten att TAC:s framställan kan innehålla brister i den aktuella upphandlingen och att det kan finnas skäl att avbryta den påbörjade upphandlingen i avvaktan på att annat beslutas. Länsrätten anser att det interimistiska beslutet inte medför en större skada eller olägenhet för BFAB än den som kan bedömas uppstå för TAC:s del. BFAB får därför inte avsluta upphandlingen enligt 7 kap 2 § andra stycket i LOU innan något annat beslutas.
6.3 BFAB:s yttrande till länsrätten
Den 15 november 2004 inkommer BFAB med ett yttrande till länsrätten där de hävdar att tilldelningsbeslutet som översändes till samtliga anbudsgivare den 1 november 2004 överensstämmer med 1 kap 28 § LOU.
BFAB påpekar dessutom att de följt 7 kap 1 § LOU när de avvaktat med det slutliga
kontraktsskrivandet för att ge anbudsgivarna 10 dagars rätt till överprövning. BFAB menar att anbudsutvärderingen gjorts på ett korrekt sätt även om det förekommit ett par mindre
felaktigheter vid poängsättningen av TAC men att detta korrigerades med ett oförändrat resultat. BFAB menar att det framgår i AFB.52 och AFB.23 att om det på något vis
förekommer oklarheter så är entreprenören skyldig att inkomma skriftligt med kompletterande frågor, vilket ej har gjorts.
BFAB anser att beloppet som TAC angett med augusti 2003 som basmånad medför en prisökning jämfört med andra anbudsgivare efter det att garantitiden gått ut och avtal skall tecknas. Beträffande prissättning och fördelning av serviceavtal mellan DHC och DUC
systemen har TAC inte angett separata priser gällande serviceavtal eller service kostnader på respektive system. Detta har lett till att BFAB har delat priset rakt av och poängsatt därefter utan att begära några kompletterande uppgifter.
Enligt BFAB har anbudsgivaren som fått kontraktet den högsta poängen i utvärderings sammanställningen enligt de administrativa föreskrifterna och det lägsta totalpriset för hela entreprenaden. Av denna anledning yrkar BFAB att länsrätten avslår TAC:s ansökan om överprövning och upphäver det interimistiska beslutet.
6.4 Yttrande från TAC till länsrätten
Den 22 november 2004 inkommer TAC med ett yttrande där de menar att den vinnande anbudsgivaren fått inkomma med kompletteringar av pris avseende serviceavtalet så sent som den 20 oktober 2004.
6.5 Länsrättens dom i mål 138060-04 E
Den 25 november 2004 meddelar länsrätten i Malmö sin dom avseende mål 138060-04 E. Länsrätten bedömer att det framgår tydligt i förfrågningsunderlaget att anbud skall ges på två olika entreprenader. Länsrätten finner att TAC avviker från det som efterfrågas i
förfrågningsunderlaget och bör därmed diskvalificeras från att delta i den slutliga utvärderingen. De brister som eventuellt har varit förekommande i upphandlingens slututvärdering har därmed ej inneburit skada för TAC:s del. Ansökan om överprövning avslås av länsrätten och leder till att den tidigare domen den 12 november om ett interimistiskt förordnande upphävs.
6.6 Överklagande till kammarrätten mål nr 6633-04
Den 1 december 2004 överklagar TAC länsrättens dom till kammarrätten.
6.7 Föredragning i kammarrätten i mål nr 13860-04
TAC yrkar i sin överklagan att kammarrätten interimistiskt förordnar att BFAB:s upphandling inte får avslutas. Den 3 december håller kammarrätten föredragning i målet och beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats samt att vid ett senare tillfälle ta ställning till frågan om eventuellt prövningstillstånd.
6.8 Komplettering till kammarrätten av TAC
TAC inkommer den 3 december med en komplettering av sin ansökan om överprövning av länsrättens dom i mål 13860-04 E. De hävdar att länsrätten grundat sin dom genom att ex officio fört fram att TAC inte har lämnat ett komplett anbud och därmed borde ha
diskvalificerats vid utvärderingen. Länsrätten har inte gett TAC möjligheten att yttra sig i denna fråga och har därigenom stridit mot 7 kap LOU. TAC anser att länsrätten genom sitt agerande måste ha utgått ifrån att deras anbud aldrig kunde ha godtagits ens efter
kompletteringar och förtydligande efter begäran av BFAB.
Enligt TAC så har länsrätten ej tagit hänsyn till att den vinnande anbudsgivaren Axell Styrsystem AB har givits möjligheten att komplettera sitt anbud. Enligt 6 kap 8 § LOU får detta endast göras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. TAC anser därför att BFAB har brutit mot LOU.
6.9 Föredragning i kammarrätten den 30 december 2004
Den 30 december 2004 fattar kammarrätten beslut om prövningstillstånd efter föredragning av målet. Beslutet får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291) inte överklagas. Enligt kammarrättens beslut den 3 december 2004 gäller fortfarande att den aktuella upphandlingen inte får avslutas innan något annat bestämts.
6.10 Komplettering till kammarrätten från TAC
TAC inkommer med ett yttrande den 2 februari 2005 avseende BFAB:s inlaga daterat den 14 januari 2005. TAC vidhåller i sitt yrkande att upphandlingen inte får avslutas alternativt att interimistiskt beslut fattas tills annan domstol ändrat detta beslut eller att kammarrättens dom i detta mål vunnit laga kraft. TAC kompletterar även sitt yttrande med att ta upp brister som de anser sig finna i det vinnande anbudet gällande bland annat deras serviceavtal och
indexuppräkning. De anser att på grund av dessa brister borde Axell Styrsystem AB
diskvalificeras och inte ges möjligheten att delta i upphandlingen alternativt att BFAB inte får fortsätta upphandlingen utan att rättelse gjorts eller att upphandlingen skall göras om.
6.11 BFAB:s yttrande till kammarrätten
Den 16 februari 2005 inkommer BFAB med en inlaga till kammarrätten där de anser att länsrätten bör häva sin dom gällande det interimistiska beslutet. BFAB anser att TAC givits samma möjligheter som det vinnande anbudet att lämna prisuppgifter efter anbudstidens utgång vilket de även har gjort.
Enligt BFAB har TAC inte uppfyllt alla de ställda kraven i förfrågningsunderlaget gällande DHC-systemet och de vidhåller att ingen särbehandling har gjorts av anbudsgivarna. BFAB delar länsrättens bedömning avseende att TAC lämnat ett avvikande anbud och borde därför inte ha gått vidare till upphandlingens slututvärdering.
6.12 Yttrande till kammarrätten av TAC
Den 8 mars 2005 yttrar TAC sig över BFAB:s inlaga den 16 februari 2005. TAC anser att BFAB inte gör någon skillnad mellan förtydliganden av anbud och komplettering av anbud vilket i själva verket utgör ett nytt anbud.
6.13 Svar på överklagan i kammarrätten av BFAB
BFAB lämnar den 16 mars 2005 in ett yttrande där de anser att deras utvärderingsmall ej har inneburit att TAC lidit skada eller riskerar att lida skada. TAC har enligt BFAB inte varit kvalificerade för att delta i den slutliga utvärderingen.
BFAB vill få en slutlig behandling av ärendet så att upphandlingen kan slutföras de väljer därför att inte bemöta TAC:s senaste påståenden.
6.14 Beslut från kammarrätten den 25 april 2005
Kammarrätten i Göteborg anser att länsrätten har bedömt att TAC:s anbud borde
diskvalificerats istället för att pröva BFAB:s överträdelser av LOU. De anser att länsrätten borde, i sin dom tagit hänsyn till att BFAB inte tillämpat sitt kvalificeringskrav avseende kvalitetssystem, avlämnande av anbud efter anbudstidens utgång samt underlåtit att utvärdera omfattning och kvalitet på serviceavtal. BFAB har inte upprätthållit likabehandlingsprincipen eftersom Axell Styrsystem AB ej diskvalificerats från upphandlingen trots sitt ofullständiga anbud.
Kammarrätten anser att länsrättens dom skall upphävas och åter hänvisas till länsrätten för ny prövning. Upphandlingen får därmed inte avslutas innan nytt beslut inkommit och beslutet kan ej överklagas enligt 34 § andra stycket förvaltningsprocesslagen.
6.15 Sammanställning av det juridiska händelseförloppet
Den 12 november 2004 lämnar TAC in en ansökan om överprövning till länsrätten i Skåne län. Denna avser BFAB:s överträdelse mot 1 kap 4 § LOU, gällande principen om
transparens, likabehandling och affärsmässighet vid upphandling enligt LOU.
Länsrätten fattar ett interimistiskt beslut och meddelar att upphandlingen inte får avslutas förrän annat beslutats.
Den 25 november avslår länsrätten överprövningen med anledning av att TAC:s anbud avviker från det efterfrågade i anbudet och bör därmed diskvalificeras. TAC överklagar länsrättens dom hos kammarrätten som efter föredragning av ärendet beslutar att det interimistiska beslutet skall stå fast tills annat beslutats. Kammarrätten meddelar en månad senare sitt beslut om prövningstillstånd.
Den 25 april beslutar kammarrätten att upphäva länsrättens domslut för en ny prövning. Detta eftersom länsrätten har baserat sitt domslut på omständighet som ej berörts av de involverade parterna. Det interimistiska beslutet står därmed fast.
7. Analys
I analysen ställs de EG-rättsliga principerna och LOU mot de identifierade fallgroparna i fallstudien. Fallgroparna har delats upp i kronologisk ordning som följer flödesschemat på sidan 15 för att ge en större översikt av händelseförloppet.
7.1 Förfrågningsunderlag upprättas
BFAB har investerat i ett professionellt förfrågningsunderlag som har upprättats av konsulter med framtida upphandlingar i åtanke. Detta har gjorts för att få ett så detaljerat
förfrågningsunderlag som möjligt och för att undvika missförstånd vid anbudsgivning. BFAB:s förfrågningsunderlag är utformat i enlighet med LOU.
7.2 Anbud infodras via annons
BFAB inbjuder till anbudsgivning i anbudsjournalen den 10 maj 2004, detta görs i enlighet med LOU.
7.3 Utskick av förfrågningsunderlag
Utskick av anbudsinbjudan och förfrågningsunderlag görs efter visat intresse från leverantör dock senast den 3 juni 2004. I anbudsinbjudan framgår det dock inte hur de angivna kraven kommer att utvärderas.
7.4 Anbud mottas och öppnas
Sista inlämningsdag för anbud är den 28 juni 2004 och anbudsöppningen sker som beräknat den 29 juni i närvaro av tre anställda hos BFAB.
7.5 Kvalificering av leverantören
Den upphandlande enheten har en skyldighet att beakta samtliga kvalificeringskriterier som är angivna i förfrågningsunderlaget. Kriterierna skall vara utformade så att samtliga
anbudsgivare uppfattar dom på samma sätt och att bedömningen kan göras objektivt och på lika grund. En leverantör som blir godkänd i prövningsfasen av utvärderingen kan inte i ett senare skede diskvalificeras på grund av ett bristande kvalifikationskrav.36
Enligt de administrativa föreskrifterna skall anbudsgivaren redogöra för sina
kvalitetsstyrnings rutiner, dessa ”skall motsvara krav i ISO 9001”. 37 Axell Styrsystem AB har blivit godkända av BFAB trots att de har ett eget kvalitetsstyrningssystem som inte uppfyller de angivna prekvalificeringskraven. Motiveringen till detta godkännande är enligt BFAB att Axell Styrsystem AB använder sig av delvis samma tekniska komponenter som TAC, vilka är ISO 9001 certifierade. Vi ifrågasätter denna motivering eftersom det inte är anbudsgivarens tekniska komponenter som är avgörande för hur deras kvalitetssystem är uppbyggt.
36 NOU; Upphandling av konsulttjänster enligt 6 kap LOU; 2003 37
7.6 Prövning/utvärdering av anbud
BFAB valde att använda sig av sina interna kunskaper vid utvärdering av de inkomna anbuden trots att konsulter utformat förfrågningsunderlaget. Vid utvärdering av anbud så är det viktigt att vidhålla samtliga krav som ställts i förfrågningsunderlaget för att få en så korrekt bedömning som möjligt.
I BFAB:s förfrågningsunderlag står specificerat att separat pris skall lämnas för det över- och underordnade styrsystemet. TAC:s anbud är ej utvärderingsbart eftersom de endast lämnat ett totalpris för hela styrsystemet och borde av denna anledning förkastas.
7.7 Förhandlingar med anbudsgivare
Förhandling får ske vid förenklad upphandling om likabehandlingsprincipen upprätthålles. Detta har ej gjorts då BFAB inte har gett samtliga anbudsgivare samma möjlighet till förtydligande och komplettering av anbud.
Det vinnande anbudet inkom den 20 oktober 2004 med komplettering på pris avseende serviceavtalen. Den upphandlande enheten får begära in förtydliganden och kompletteringar under förutsättning att detta sker utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning enligt 6 kap 8 § LOU.
7.8 Beslut om val av leverantör
BFAB har valt leverantör genom att välja det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet efter utvärdering av följande kriterier: poäng, pris, flexibilitet, användarvänlighet och företagets kompetens.
7.9 Upplysning om tilldelningsbeslut
Tilldelningsbeslutet översändes till anbudsgivarna den 28 oktober 2004 tillsammans med utvärderingskommentarerna, dock framgår det inte hur kriterierna viktats. BFAB:s
tilldelningsbeslut är juridiskt otydligt och inkorrekt formulerat eftersom de har uttryckt sig på följande sätt ”Efter sammanställning och utvärdering har företaget Axell Styrsystem AB:s anbud funnits fördelaktigast.” 38 Enligt LOU skall tilldelningsbeslutet innehålla väsentliga fakta om varför det vinnande anbudet valts och varför det anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detaljerade fakta i samtliga anbud är dock skyddade av sekretess fram till dess att kontrakt är tecknat.
7.10 Tiodagarsfrist
TAC lämnade in sin ansökan om överprövning till tingsrätten under tiodagarsfristen.
7.11 Upphandlingskontrakt
Kontrakt har ännu inte tecknats.
38
8. Reflektioner
8.1 Inledning
Förhoppningen med detta arbete har varit som tidigare nämnts att bidra med en ”aha” upplevelse för de upphandlande enheterna. Genom identifieringen av fallgroparna i denna studie vill vi föra fram den problematik som faktiskt förekommer i upphandlingar enligt LOU.
Under arbetets gång har vi genomgått en utvecklande process gällande förståelsen för hur viktigt det är att upphandla med eftertanke i den offentliga sektorn. LOU är till stor hjälp vid utformande av förfrågningsunderlag om den följs korrekt. Meningen med lagen är att den skall fungera som en grund att utgå ifrån vid upphandling och inte något som skall anpassas till upphandlingen.
8.2 Syfte och problemställning
Syftet med detta examensarbete har varit att identifiera fallgroparna vid teknikupphandling enligt LOU. Genom vår problemställning har vi försökt att finna svar på hur den
upphandlande enheten kan minimera risken för att utsättas för fallgropar samt om kvaliteten på offentlig upphandling kan förbättras med hjälp av överprövning.
8.3 Slutsats
Ett felsteg som anses vara obefintligt av den upphandlande enheten kan leda till konsekvenser både ekonomiskt och tidsmässigt. För att minimera risken att utsätts för de identifierade fallgroparna är det viktigt att den upphandlanden enheten går strategiskt tillväga i upphandlingsprocessen vilket kan göras genom att till exempel:
- Den upphandlande enheten är väl insatt i upphandlingens innehåll vid utformning av förfrågningsunderlag. Detta eftersom otydligheter och feltolkningar kan leda till felaktig utvärdering där anbudsgivarna blir orättvist behandlade.
- Den upphandlande enheten beaktar alla de angivna kvalifikationskraven vid kvalificering av anbudsgivare. Om detta ej görs kan anbudsgivaren inte i ett senare skede diskvalificeras. Felstegen i kvalificeringen kan således leda till följdeffekter i resterande arbetsgång.
En förenklad upphandling kan ta mellan 2-3 veckor att göra om, vilket är en tidsbesparande åtgärd jämfört med en överprövningsprocess. Vid all upphandling är det därför viktigt att det i tidsplanen finns utrymme för eventuella komplikationer.
För att göra om en upphandling bör man gå tillväga på följande sätt: - Avbryt upphandlingen.
Det kan vara en tidsbesparande åtgärd att göra om en upphandling där förfrågningsunderlaget är otydligt eller anbuden är ofullständiga. - Meddela samtliga anbudsgivare.
Ange skälen till varför upphandlingen görs om exempelvis:
dålig kvalitet på de inkomna anbuden, dålig konkurrens på grund av för få lämnade anbud, fel i anbud eller att man på väsentliga punkter inte tillämpat
kvalificeringskraven i förfrågningsunderlaget. - Ny anbudsinbjudan.
Ett befintligt förfrågningsunderlag som är otydligt eller ofullständigt kan efter rättelse användas.
- Sekretessbelägg de gamla anbuden.
För att möjliggöra en rättvis upphandling så måste det råda fullständig sekretess till dess att den nya upphandlingen är avslutad.
För att besvara frågan om kvaliteten på offentlig upphandling kan förbättras med hjälp av överprövning så är det viktigt att blicka tillbaka på varför rätten till överprövning finns.
LOU som bygger på de EG-rättsliga principerna anger att all upphandling skall ske under affärsmässiga förhållanden och med ett utnyttjande av tillgänglig konkurrens oavsett ekonomiskt värde. Den upphandlande enheten fastställer i förfrågningsunderlaget vilka
ges samma förutsättningar vid anbudsprövning. Detta ger den upphandlande enheten en större möjlighet att utvärdera anbuden och finna det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet.
En överprövning är ett rättsmedel vars syfte är att rätta till eventuella problem under
upphandlingsprocessen. Trots detta så har överprövningarna i länsrätten ökat drastiskt under de senaste åren enligt NOU.39 Det är med detta i åtanke som vi ställer oss frågan om
kompetensen verkligen är adekvat och tillräcklig inom de upphandlande enheterna.
Enligt länsrätten har överprövningsärenden förtur med anledning av de samhällsekonomiska effekter som en fördröjd upphandling kan leda till, trots detta kan ett överprövningsärende bli en utdragen process. Vi tycker därför att det är viktigt att poängtera att LOU och rätten till överprövning är till för att effektivisera den offentliga upphandlingen och inte för att göra det svårare för de involverade parterna.
För att en förändring och förbättring skall kunna ske av den offentliga upphandlingen är det därför viktigt att anbudsgivarna tar sitt ansvar och reagerar samt ställer frågor vid otydligheter i förfrågningsunderlaget. Genom detta förfarande anser vi att den upphandlande enhetens brister tydliggörs vilket bör leda till en kvalitetsförbättring.
9. Efterskrift
Den juridiska resan avslutades i länsrätten den 27 maj 2005, 12 månader efter det att
upphandlingen annonserades i anbudsjournalen och 7 månader efter det att TAC överprövade tilldelningsbeslutet från BFAB.
Länsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först efter det att rättelse har blivit gjord i utvärderingen av anbuden. Det vinnande anbudet från Axell Styrsystem AB skall enligt länsrättens dom diskvalificeras från upphandlingen eftersom BFAB har accepterat och utvärderat deras kompletterande anbud efter anbudstidens utgång. Länsrätten anser att BFAB
trots sina brister i handling och agerande har handlat enligt kravet i LOU gällande affärsmässighet, krav på likabehandling, förutsägbarhet och transparens.
BFAB anser att en ny utvärdering inte skulle gynna den klagande parten TAC. De har därför efter överläggning med sina jurister beslutat att lägga ner upphandlingen för att på detta sätt undvika ytterligare en överprövning. För att undvika att komma i samma situation ytterligare en gång kommer BFAB att vid framtida upphandlingar minimera kriterierna i
10. Referenser
10.1 Litteratur
Ejvegård, Rolf; Vetenskaplig metod för projektarbete; Studentlitteratur, Upplaga 2:1, 2002, Lund
Forsberg, Niclas; Offentlig upphandling i praktiken; Nordstedts juridik AB, 1998, Stockholm
Patel, Runa, Davidson, Bo; Forskningsmetodikens grunder – Att planera, genomföra och rapportera en undersökning; Studentlitteratur, Upplaga 3:1, 2003, Lund
Norberg, Leif, Israelsson, Merit, Israelsson Björn; Offentlig upphandling: en outnyttjad miljardmarknad: handbok för leverantörer; Industrilitteratur AB, 1999, Stockholm
10.2 Publikationer
Junesjö, Kurt; Offentlig upphandling effektivisering eller social dumpning?; LO:s välfärdsprojekt; 2000; Stockholm
NOU; Upphandling av konsulttjänster enligt 6 kap. LOU; 2003, Stockholm
NOU; Kort om LOU lagen om offentlig upphandling; 2002, Stockholm
10.3 Internetkällor
NOU:s hemsida; http://www.nou.se/pdf/ar2004.pdf, 2005-05-20, Årsredovisning för 2004
NOU:s hemsida; http://www.nou.se, 2005-05-04 om vilka principer som styr den offentliga upphandlingen
Nationalencyklopedins hemsida; http://www.ne.se, 2005-05-04
Regeringens hemsida; http://www.regeringen.se, Bosse Ringholms tal, 2005-05-12
10.4 Upphandlingsdokument
Björnekulla Fastighets AB; Anbudsinbjudan; 2004-05-10, Åstorp, finns att tillgå hos författarna
Björnekulla Fastighets AB; Tilldelningsbeslut; 2004-10-28, Åstorp, finns att tillgå hos författarna
Björnekulla Fastighets AB; Administrativa föreskrifterna; 2004-05-10, Åstorp, finns att tillgå hos författarna
10.5 Muntliga källor
Dario Kozlovic, TAC, Helsingborg, Ombud, 2005-05-17
Bengt Svensson, Björnekulla Fastighets AB, Åstorp, fastighetsingenjör, 2005-04-12
Mikael Fors, Björnekulla Fastighets AB, Åstorp, VD, 2005-04-12
Ulf Fred, Länsrätten, Malmö, föredragare/jurist, 2005-04-21
Begreppslista
Begreppen är hämtade från NOU:s och Nationalencyklopedins hemsida.40
40 www.nou.se, www.ne.se 2005-05-04
Anbudsgivare: Är den som lämnar anbud. Ex-officio: Å ämbetets vägnar.
Förenklad upphandling: En förenklad upphandling görs vid belopp under tröskelvärdet men
över beloppet för en direktupphandling. Anbuden i förenklad upphandling infordras genom annonsering och den upphandlande enheten är skyldig att lämna ut förfrågningsunderlag till alla leverantörer som begär detta. Anbudsgivarna skall ges en skälig tid att lämna sina skriftliga anbud.
Förfrågningsunderlag: Skriftligt underlag för anbud, som skall erhållas från den
upphandlande enheten.
Inhibition: Beslut där den domstol som skall pröva ett överklagande, förordnar att inga
åtgärder får vidtas för att verkställa det överklagande avgörandet.
Inlaga: Innehållet i en dokumentpärm.
Interimistiskt beslut: Beslut där domstol, innan ett mål eller ärende är slutgiltigt, bestämmer
vad som skall gälla tills att ett avgörande i domstol har vunnit laga kraft.
Kvalifikationskrav: Krav på leverantörens finansiella och ekonomiska ställning samt
tekniska förmåga och kapacitet.
LOU: Lagen om offentlig upphandling
NOU: Nämnden för offentlig upphandling, är en statlig myndighet, den har som syfte att ha
tillsyn över den offentliga upphandlingen i Sverige enligt LOU.
Prövning av anbud: : I förfrågningsunderlaget skall det stå hur prövning av anbuden skall gå
till.
Tröskelvärden: Vid upphandling av tjänster enligt kap 6 LOU gäller olika tröskelvärden för
olika typer av upphandlare. Tröskelvärdena (exklusive mervärdesskatt) för kommuner, landsting och offentligt ägda bolag är ca 1,8 miljoner kronor. För statliga myndigheter är summan ca 1,4 miljoner kronor Tröskelvärdena för enheter inom försörjningssektorn är på ca 3,6 miljoner kronor.
Upphandlande enhet: Upphandlande enheter är statliga, kommunala och andra myndigheter,
beslutande församlingar i kommuner och landsting samt sådana bolag, föreningar,
