Örebro Universitet
Institutionen för juridik, psykologi och socialt arbete
Rättsvetenskapliga programmet med internationell inriktning Rättsvetenskap C, RV4460
Kandidatuppsats 15 hp VT14
Örebro universitet
ATGs monopol
Är den svenska lagstiftningen förenlig med EU-rätt
Författare: Linn Andersson
Handledare: Elisabeth Aronsson
Sammandrag
Spel förknippas av många människor som en spännande krydda i livet. V75 är Sveriges näst största spelform och anordnas av bolaget Aktiebolaget Trav och Galopp (ATG), vilket beviljats ensamrätt att anordna spel på hästtävlingar i Sverige. Med Sveriges medlemskap i Europeiska Unionen (EU) har Sverige förbundit sig att avskaffa alla handelshinder mellan sig och andra medlemsstater. Spel ses som en tjänst vilken omfattas av Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) vilket innebär att möjligheterna för ett medlemsland att inskränka den fria rörligheten är begränsade. EU-kommissionen anser inte att Sverige uppfyller villkoren för att rättfärdiga inskränkningarna medan Sverige hävdar motsatsen. Uppsatsen utreder gällande EU-rätt och analyserar därefter den svenska spellagstiftningen i ljuset av den. Författaren har analyserat framför allt rättspraxis, lagförarbeten och offentliga utredningar samt granskningsrapporter från statliga organ.
I en uppmärksammad dom år 2012 fann Svea Hovrätt, efter att ha inhämtat
förhandsavgörande från EU-domstolen, att sanktionerna till främjandeförbudet i lotterilagen var diskriminerande. Hästspelmarknaden, som Sverige reglerat så att ATG beviljas ensamrätt, består idag även av flertalet internetbaserade aktörer etablerade i andra länder vilka därmed fritt kan erbjuda sina tjänster på den svenska spelmarknaden. Det innebär att syftet med det statligt inrättade monopolet inte längre på ett effektivt sätt kan uppnås med hjälp av
monopolet och att detta därför inte längre kan anses motiverat med hänsyn till artiklarna 49 och 56 FEUF. Uppsatsen finner därmed inte ATGs monopol förenligt med EU-rätten. En stor del av EUs medlemsländer har de senaste åren förändrat sina lagstiftningar, i huvudsak genom införande av licenssystem. Det går redan att skönja viss praxis i hur dessa bör utformas för att anses förenliga med EU-rätten. EU-kommissionen har uppmanat Sverige att vidta åtgärder så den nationella lagstiftningen överensstämmer med EU-rätt genom att inleda ett överträdelseförfarande. Sverige hävdar den nationella lagstiftningen är förenlig med EU-rätt, men har tillsatt en utredning som ska vara klar våren 2015.
Abstract
Games are associated by many people as something to spice things up. V75 is Sweden's second largest form of gambling and organized by the company Aktiebolaget Trav och Galopp (ATG), which granted the exclusive right to organize gambling on horse races in Sweden. Due to Sweden's membership of the European Union (EU), Sweden is committed to eliminate all trade barriers between Sweden and the other Member States. Games are seen as a service, which is covered by the Treaty on the Functioning of the EU. This means that the possibility for a Member State to restrict the freedom of movement is limited. The European Commission does not believe that Sweden qualifies to justify restrictions, while Sweden claims the contrary.
This paper will address the Swedish gaming legislation in the light of current EU law. The author has analyzed mainly case law, draft legislation and government reports, and inspection reports from state agencies.
In a notable ruling in 2012 the Svea Court of Appeal found,after obtaining a preliminary ruling from the European Court of Justice , that the penalties for the promotion prohibition in the Lotteries Act was discriminatory. Sweden has granted ATG exclusivity in the Horse betting market. A majority of the market also consist of Internet-based operators established in other countries and thus are free to offer their services on the Swedish gaming market. This means that the purpose of the state- created monopoly no longer effectively can be achieved by means of monopoly and that it therefore can no longer be justified in regard to Articles 49 and 56 TFEU. The paper therefore considers that the ATG's monopoly is not. A large part of the EU members have in recent years changed their laws, primarily through the introduction of licensing. We can already discern certain practices in how they should be designed to be compatible with EU law. The European Commission has urged Sweden to take action to make the national legislation compatible with EU law, by initiating an infringement procedure. Sweden maintains the compatibility of national legislation with EU law, but has set up a commission to be completed in spring 2015.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1 Bakgrund, syfte och frågeställningar ... 1
1.2 Metod och material ... 3
1.3 Avgränsningar ... 4
1.4 Disposition ... 5
2. EU-rätten ... 6
2.1 Unionsrättens överordnande över nationell rätt och villkoren på den inre marknaden ... 6
2.1.1 Möjligheterna att inskränka rörelsefriheten ... 8
2.2 En praxis växer fram ... 9
2.2.1 Proportionalitetsprincipen ... 10
2.2.2 Sammanhängande och systematisk lagstiftning ... 11
2.2.3 Lagens syfte ... 12
2.2.4 Kanaliseringsargumentet ... 16
2.2.5 Accessoriska syften ... 18
2.3 Sammanfattning av gällande EU-rätt ... 19
3. Redogörelse för svensk rätt ... 20
3.1 Gällande rätt ... 20
3.1.1 Ett spelmonopol? ... 20
3.1.2 ATG ... 21
3.2 EU-kommissionens inledda överträdelseförfarande mot Sverige ... 22
3.3 Den svenska spelmarknaden idag ... 23
3.4 EU-kommissionens motiverade yttrande och Sveriges svar på detsamma ... 24
3.5 Har lagstiftningen det syfte den anför, är den sammanhängande och systematisk samt vid varje inskränkning proportionerlig? ... 25
3.5.1 Hur farligt är det att spela på hästar? ... 25
3.5.2 Spelomsättningens intäkter ... 26
3.5.3 Statens åtgärder för att hjälpa spelmissbrukare ... 27
3.6 Sammanfattning och analys av den svenska lagstiftningens förenlighet med EU-rätten ... 27
4. Internationell utblick, två olika vägar: Att strama upp monopolet eller
införa licenser ... 31
4.1 Att strama upp monopolet ... 31
4.2 Licenssystemets utformning ... 32
4.2.1 Skattesatserna ... 33
4.2.2 Krav på licenstagarna ... 34
4.2.3 4.2.3 Stora friheter i utformningen av licenssystemet ... 34
4.2.4 4.2.4 Icke godkända inskränkningar i licenssystemet ... 34
4.3 Att beakta vid en förändring av den svenska lagstiftningen ... 36
4.4 Sammanfattning och analys av licenssystemen ... 37
Förkortningar
Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Fördraget eller FEUF.
Aktiebolaget Trav och Galopp ATG
1
1. Inledning
1.1 Bakgrund, syfte och frågeställningar
Spelande uppfattas av många som en spännande krydda i livet. I alla moderna samhällen omfattas spelandet av speciell reglering, det betraktas som en potentiellt farlig
konsumtionsvara. Måttlöst spelande verkar ha förekommit i alla kulturer där spel förekommit, men har uppfattats på olika sätt. I västerlandet har den allmänna uppfattningen ändrats från att betrakta den måttlösa spelaren som syndfull och depraverad, till att senare se honom som obildad och irrationell, till att idag anse att han eller hon lider av en sjukdom: patologiskt spelande.1
Att låta hästar mäta sina krafter och tävla i vem som är bäst på att köra dem har människan funnit glädje i sedan antiken. Tävlingar med häst förekommer idag i många olika former över stora delar av världen. Som med de flesta tävlingsmoment har det också funnits ett stort intresse av att på förhand försöka lista ut vem som kommer vinna och slå vad med andra människor om det. Spelandet på tävlande hästar kan alltså antas vara nästan lika gammalt som förseelsen att tävla med dem. Bestämmelser om lotterier har funnits i Sverige sedan
åtminstone år 1844.2 Ända sedan den första regleringen av lotterier har gällt att överskottet
från spel- och lotteriverksamheten ska gå till allmännyttiga ändamål och inte till privata vinstintressen. På så vis har spelverksamheten även kommit att bli en viktig inkomstkälla för föreningslivet och folkrörelserna. Således har även ekonomiska hänsyn, åtminstone delvis, legat bakom den nuvarande regleringen.3
I sin moderna form tog spel på hästar i Sverige sin början redan år 1923 då totalisatorn kom till Sverige och det blev tillåtet att anordna vadhållning. År 1974 startades bolaget
Aktiebolaget Trav & Galopp (ATG) vilket ägs av trav- och galoppsporten och har till uppdrag och ansvar att tjäna pengar till trav- och galoppsporten.4 ATG är ända sedan dess det enda bolag som beviljats tillstånd att tillhandahålla spel på hästar i Sverige.5
1 Binde, P. Spel ur ett antropologiskt perspektiv. Socialt perspektiv 1 (2005): 7-24. 2 SOU 2006:11. Finansdepartementet. Spel i en föränderlig värld., sid. 49.
3 Riksrevisions rapport 2012:15; Staten på spelmarknaden- når man målen? Bilaga 1: Bakgrund till riksdagens
mål.
4Https://www.atg.se/omatg (besökt 2014-03-20).
5 I prop. 1973:113 framgår villkoren mellan staten och trav- och galoppförbundet. Förbunden förbehålls rätten
att arrangera trav- och galopptävlingar och anordna, via totalisator, spel på dessa. ATG ägs av förbunden och startades i syfte att ge allt sitt överskott till sporten. ATG är därmed de facto det enda bolag som kan beviljas
2
Som medlem i den Europeiska Unionen (EU) får Sverige inte förhindra den fria handeln mellan medlemsstaterna.6 Spel- och lotteriverksamhet utgör tjänster7 i EU-rättslig mening
som i princip ska kunna omsättas fritt på EU:s inre marknad.8 Alla handelshinder mellan
medlemsstaterna ska därmed avskaffas.9 Vissa inskränkningar i den fria rörligheten går dock att rättfärdiga i enlighet med Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).10 EU-domstolen har sedermera utvecklat en rättspraxis om vilka inskränkningar som är tillåtna vad gäller speltjänster. Europakommissionen har vid två tillfällen, år 2007 och år 2013, begärt att Sverige ska ändra sin lagstiftning då kommissionen ansåg den ej vara förenlig med gällande EU-lagstiftning.11 Sverige har hela tiden hävdat att den nationella lagstiftningen varit och är förenlig med gällande EU-rätt.12
Syftet med uppsatsen är att utreda ehuru den svenska lagstiftningen gällande spel på hästar är förenlig med EU-rätten och, om inte, hur en reglering skulle kunna se ut. Domstolen har fastslagit att olika spel kan innebära olika risker. Kärnan inom EU-rätten är att ingen inskränkning får gå utöver vad som är proportionerligt. Domstolen har fastslagit att varje spelform ska utredas för sig för att säkerställa att varje inskränkning är minsta möjliga för att uppnå syftet.13 Det är därför helt i enlighet med gällande rätt att endast utreda den delen av lagstiftningen som behandlar spel på hästar. En central del för uppsatsens syfte är därför om just spelet på hästtävlingar behöver omfattas av en så stor inskränkning som ett
monopolsystem i den fria rörligheten.
Ett monopol inom ett område där EU fastslagit fri rörlighet ska råda är en stor inskränkning i den fria rörligheten. Varje medlemsstat avgör själv graden av skyddsnivån, vilket innebär att ett monopol kan vara en godtagbar åtgärd. Kärnan ehuru inskränkningen kan rättfärdigas är om inskränkningen verkligen tjänar det syfte den anför. Legitima syften är att skydda allmänheten, konsumentskydd, särskilt förebyggande av problematiskt spelande, skydd av
tillstånd att anordna spel på hästkapplöpningar i Sverige. Ensamrätten regleras även i bilaga till regeringsbeslut 2014-01-23. Avtalet mellan staten och förbunden Svensk Travsport och Svensk Galopp, 8 §.
6 Artikel 26.2 FEUF.
7 Dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler. 8 Artikel 56 FEUF.
9 Artikel 26.2 FEUF. 10 Artikel 52.1 FEUF.
11 Europakommissionens pressrelease 27 juni 2007, IP/07/909.
12 Svar på kompletterande motiverat yttrande angående vissa bestämmelser i lotterilagen KOM:s ref. SG-Greffe
(2013) D/19197, ärendenummer 2004/4087.
13 Dom av den 8 september 2010 i målen C ‑ 316/07, C ‑ 358/07–C ‑ 360/07, C ‑ 409/07 och C ‑ 410/07, Markus
3
minderåriga samt förebyggande av brott och bedrägerier.14 Sverige rättfärdigar
inskränkningen med hänsyn till skydd av folkhälsan. Det i sig är ett legitimt skäl till att rättfärdiga inskränkningen, men det ställer krav på att lagstiftningen är sammanhängande och systematisk.15 Uppsatsen har redan konstaterat att ekonomiska skäl delvis legat bakom den nuvarande regleringen. Hur ställer sig EU-rätten till det syftet? Grundar sig den svenska lagstiftningen ett legitimt skäl? Nästkommande fråga är om, i det fall den gör det, lagstiftningen tjänar syftet den anför?
Domstolens resonemang i de tidiga domarna inom området var att åtgärderna skulle åsyfta att minska spelandet. Resonemanget har i senare praxis kompletterats med ett accepterat
kanaliseringsbegrepp. Därmed utreds frågan ehuru syftet med ATGs monopol är att minska det totala spelandet, eller att kanalisera konsumenterna till ATG från oreglerade aktörer? Det står klart att även om en medlemsstat finner behov av att kanalisera spelandet till lagliga aktörer får marknadsföringen inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att nå målet om medlemsstaten ska kunna legitimera inskränkningen. Att överskottet av spelandet tillfaller allmännyttiga ändamål utgör inte ett legitimt skäl för att inskränka den fria rörligheten.
Snarare kan det få motsatt effekt. Är syftet att minska spelandet utgör vikten av restriktiv marknadsföring en väsentlig del av bedömningen. Är det de facto spelandet som finansierar en hel näring kan det försvåra medlemsstatens argument om behovet av marknadsföring för att kanalisera. Frågan att utreda är således huruvida inskränkningen är proportionerlig?
1.2 Metod och material
Jag har använt en rättsvetenskaplig metod med komparativa inslag. Syftet är att utreda gällande rätt vilket i inledningskapitlet klargjordes vara EU-rätten. Den nationella
lagstiftningen ska harmoniseras med EU-rätten, vilket EU och Sverige har delade meningar ehuru den är. Analysen sker därför löpande genom uppsatsen för att läsaren ska få förståelse för vad gällande rätt innebär och för att lättare kunna förstå den svenska lagstiftningen i ljuset av EU-rätten. EU-domstolen har fastslagit att inget medlemsland är identiskt med något annat, varvid EU-domstolens praxis i stor utsträckning kräver en syftestolkning: vad är
lagstiftningens syfte?
14 Meddelande från kommissionen, den 23 oktober 2012, SWD (2012) 345 final: En övergripande europeisk ram
för onlinespel.
15 Dom av EU-domstolen den 8 september 2010 i målen C ‑ 316/07, C ‑ 358/07–C ‑ 360/07, C ‑ 409/07 och C ‑
4
Lotterilagen (1994:1 000) är den svenska spellagstiftningens ramverk. Spelet på hästtävlingar regleras i koncessionen mellan staten och ATG. För att få förståelse för lagstiftarens
intentioner har jag läst delar av förarbetena till lotterilagen och ett urval av de statliga offentliga utredningarna och granskningsrapporterna statliga organ genomfört på området. Spellagstiftningen är starkt förknippad med kulturella inslag och värderingar. Det innebär att ämnet är nära besläktat med rättssociologin. Eftersom uppsatsens syfte, frågeställningar och metod är rent rättsvetenskapliga var mitt fokus hela tiden på att värdera argumentens
rättsvetenskapliga kraft- de sociologiska faktorernas värde analyserades inte ur annat än ehuru de kan anses efterlevas i praktiken och därigenom ha ett reellt rättsvetenskapligt värde. För att utreda europarätten har jag använt mig av Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (vidare kallat FEUF) och den praxis som finns på området främst genom ett antal domar och de motiverade yttranden EU delgett Sverige. Till allra största del grundar sig gällande rätt på lagtext och omfattande domstolspraxis. Jag har analyserat domar från
svenska, utländska och överstatliga domstolar för att utreda vad som är gällande rätt och hur den fria rörligheten kan inskränkas. Domstolspraxisen på området har utvecklats snabbt på senare år. Den doktrin som finns på området är därmed till stor del inaktuell. Även de
vetenskapliga artiklar som skrivits inom området är till största delen skrivna vid tidpunkter då gällande rätt ännu inte var lika välutvecklad. Materialet består därför inte av någon doktrin eller vetenskapliga artiklar.
Avslutningsvis gjorde uppsatsen en internationell utblick där andra EU-medlemsländernas lagstiftningar sågs över. De flesta medlemsländerna har förändrat sina lagstiftningar det senaste åren och jag fann det intressant att se över vilka likheter det finns. Jag använde framför allt rapporter från Lotteriinspektionen för att skaffa mig en bild av hur en framtida svensk lagstiftning kan komma att se ut.
1.3 Avgränsningar
Spellagstiftningen baseras till stor del på såväl rättssociologiska som rättspolitiska aspekter. Jag har valt bort att analysera de sociologiska aspekterna av dessa då de inte är förenliga med min rättsvetenskapliga metod. Lagstiftarens intentioner kan speglas av den politiska riktning landet vid tidpunkten präglades av. Jag avgränsar mig helt från den typen av resonemang. Staten omnämns konsekvent som staten utan någon hänsyn till vilka politiska vindar som blåst vid olika tidpunkter. De rättspolitiska aspekterna är således så långt som möjligt
5
borttagna av skälet att min metod är rättsvetenskaplig och ett rättspolitiskt perspektiv skulle behövt att jag antog en statsvetenskaplig utgångspunkt.
Trav- och galoppsporten omgärdas av ett stort regelverk, bland annat en omfattande djurskyddslagstiftning. Det kan råda delade uppfattningar ehuru det är etiskt och i enlighet med djurens bästa att tävla med djur. Uppsatsen har helt valt bort att redogöra för sportens regelverk då detta inte på något vis är föremål för EU:s synpunkter om den svenska spellagstiftningen.
Huruvida den svenska staten gjort sig skyldig till avtalsbrott i och med att de inte upprätthåller ATGs ensamrätt att anordna spel är onekligen en intressant fråga, men den ligger tyvärr inte inom ramen för uppsatsens syfte och frågeställningar.
1.4 Disposition
För att förstå ämnet förklaras delar av bakgrunden till spellagstiftningen redan i inledningskapitlet. I introduktionen förklaras kort hur både EU-rätten och den svenska lagstiftningen ser ut och vilka frågeställningar det mynnar ut i tillsammans med uppsatsens syfte. Det andra kapitlet utreder gällande EU-rätt. Som tidigare fastslagit är EU-rätten gällande rätt inom området. Syftet att lägga det avsnittet före avsnittet om den nationella rätten är för att ge läsaren en större möjlighet att förstå den praxis som växt fram för att enklare kunna förstå vilka delar av den nationella rätten som sedan är relevanta att utreda. rätten tar sin utgångspunkt i fördragen och arbetar sedan igenom den praxis som EU-domstolen utarbetat. Domstolspraxis lämnar alltid visst utrymme för tolkning då inget mål är till fullo likadant som ett tidigare. Fokus är därför att här verkligen analysera domarna för att reda ut det relevanta delarna för uppsatsens område.
Det tredje kapitlet behandlar den svenska lagstiftningen. Spellagstiftningen omgärdas av tydliga syften och mål och en historisk tillbakablick är nödvändig för att få förståelse för statens inställning till spel idag. Varje del av gällande EU-rätt analyseras mot den svenska lagen för att utreda om den nationella rätten är förenlig med EU-rätten. Kapitlet avslutas med en slutsats om ehuru den svenska lagstiftningen bedöms vara förenlig med gällande EU-rätt. I det fjärde kapitlet görs en internationell utblick. Ett stort antal medlemsländer har förändrat sina lagstiftningar de senaste åren. EU-kommissionen har gett synpunkter på flertalet av lagstiftningarna varför en viss praxis redan går att skönja. Uppsatsen ser därför över andra
6
medlemsländers nya lagstiftningar för att ge en bild av hur en ny svensk hästspellagstiftning skulle kunna komma att se ut.
Analysen sker fortlöpande genom uppsatsen med en sammanfattning i slutet av varje kapitel. I det femte och sista kapitlet summeras uppsatsen tillsammans med en avslutande analys vars syfte är att knyta ihop uppsatsen. Efter detta ska läsaren ha fått en förståelse för vad som är gällande rätt på spelmarknaden, ehuru den svenska lagstiftningen är förenlig med EU-rätten och hur en framtida spelmarknad skulle kunna regleras.
2. EU-rätten
2.1 Unionssrättens överordnande över nationell rätt om villkoren på den inre marknaden
Liksom vid all internationell rätt kan en sammanslutning av stater inte tillskansa sig mer makt än vad de suveräna staterna givit den. EU har olika makt inom olika områden. Reglerna om den inre marknaden är överenskomna av samtliga medlemsstater i och med underskrivandet av funktionsfördraget. Medlemsstaterna har därigenom överlåtit beslutbestämmandet inom området till EU och förbundit sig att lojalt acceptera EUs beslut. ”De fyra friheterna” är kärnan i EU-samarbetet. Den inre marknaden ska omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördragen.16 Medlemsstaterna ska säkerställa att statliga handelsmonopol anpassas på sådant sätt att ingen diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor föreligger mellan medlemsstaternas medborgare. Dessa bestämmelser ska även tillämpas på monopol som staten överlåtit på andra.17 Inom ramen för dessa bestämmelser ska inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten.18 I
Schindler-målet19 år 1994 fastställde EU-domstolen för första gången att lotteriverksamhet utgör ekonomisk verksamhet i fördragets mening. Domstolen konstaterade att spel i många medlemsländer hade en annan position i samhället än andra, vanliga ekonomiska aktiviteter.
16 Artikel 26.2 FEUF. 17 Artikel 37.1 FEUF. 18 Artikel 56 FEUF.
7
Även om det är en annorlunda ekonomisk aktivitet i många avseenden, till exempel genom att överskottet antingen tillfaller statskassan eller allmännyttan, motiverar det inte att
verksamheten som sådan inte ska omfattas av fördraget. Eftersom deltagarna i ett lotteri har åtföljande möjlighet till att vinna, ska lotterier således ses som en ekonomisk aktivitet i fördragets mening. Lotteriverksamhet är därmed att betrakta som en tjänst i EU-rättslig mening. Därmed faller verksamheten under fördragets frihetsregler och omfattas av dess diskriminerings20- och proportionalitetsprinciper21.
Tjänster omfattas av samma fria rörlighet som etableringar. Grundprincipen är att de ska kunna omsättas fritt på den inre marknaden, men definitionen av dem är olika och de skiljs åt i fördraget. Den stora skillnaden mellan en tjänst och en etablering är att en tjänsteutövare förutsätts normalt vara baserad i ett annat medlemsland än där tjänsten utförs och
tillhandahållandet sker då på ett temporärt och mindre varaktigt sätt.22 De internetaktörer som erbjuder svenska konsumenter sina speltjänster är samtliga etablerade i andra medlemsländer. Domstolens praxis är därmed tillämplig på denna uppsats. Fördraget ställer inte upp något krav på allmän etableringsfrihet för företag och enskilda näringsidkare. Huvudregeln är istället likhet i etableringsreglerna, det vill säga att det ska råda likhet mellan inhemska och utländska rättssubjekt beträffande att få etablera sig eller erbjuda tjänster. EU-domstolens praxis har gått utöver kravet på icke-diskriminering och i många fall är det således inte längre tillåtet för ett land att kräva av utländska tjänstegivandeföretag att de ska uppfylla alla de villkor och krav som landet ställer på motsvarande inhemska företag.23 Rätten att erbjuda
tjänster skulle lätt kunna urholkas ifall de tilltänkta mottagarna på olika sätt kunde hindras att ta emot tjänsterna. Domstolen har därför tolkat in rätten att ta emot tjänster så som en del av
20 Medlemsstaterna får under inga som helst omständigheter göra åtskillnad på inhemska och utländska
aktörer, vare sig i lag eller med andra åtgärder vilka innebär samma effekt, vid gränsöverskridande handel. FEUF artikel 37.1. Icke-diskrimineringsprincipen är en av de mest grundläggande rättsprinciperna i det europeiska samarbetet. Diskrimineringsförbudet är en kodifiering av den generella likabehandlingsprincipen i artikel 18.1 FEUF och har direkt effekt. Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, fjärde upplagan. Norstedts juridik AB, 2010, sid. 273.
21 Proportionalitetsprincipen är utvecklad av EU-domstolen och genomsyrar nära nog alla delar av EU-rätten.
Genom praxis har testet utformats till att innefatta tre delar som alla måste vara uppfyllda för att åtgärden ska anses proportionerlig: är åtgärden ägnad att tillgodose det (legitima) ändamålet? Är åtgärden nödvändig för att uppnå ändamålet eller finns det mindre inskränkande alternativ? Står den fördel åtgärden tillgodoser i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan förorsaka för de berörda? Proportionalitetsprincipen innebär kort sagt att varje åtgärd måste innebära minsta möjliga inskränkning för att uppnå det legitima ändamålet för att anses vara proportionerlig. Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, fjärde upplagan. Norstedts juridik AB, 2010, sid. 118-119.
22 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, fjärde upplagan. Norstedts juridik AB, 2010, sid. 276. 23 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, fjärde upplagan. Norstedts juridik AB, 2010, sid. 272-275.
8
den fria rörligheten.24 Därmed är tillhandahållandet av speltjänster att se som en tjänst som
fritt ska kunna omsättas på den inre marknaden.
2.1.1 Möjligheterna att inskränka rörelsefriheten
Definitionen av spel som en tjänst i fördragets mening är i sig okontroversiell. De rättsliga tvisterna rör uteslutande möjligheterna till inskränkning vilka en medlemsstat, under vissa förutsättningar, har.
Medlemsstaterna är fria att själva fastställa målsättningarna för sin spelpolitik och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån.25 I Gebhard-målet, och det som senare kom att kallas Gebhard-testet26 slog domstolen fast att ”nationella åtgärder som kan hindra eller göra
det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheterna som garanteras av fördraget” ska uppfylla fyra förutsättningar för att vara tillåtna:
vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt,
framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse27,
vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem, samt
inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning (proportion).28
Ett monopol kan vara en godtagbar åtgärd.29 Kärnan är om inskränkningen verkligen tjänar det (legitima) syfte den anför. Huvudsakliga syftet med regleringen måste vara ett trängande allmänintresse. Ett trängande allmänintresse kan vara att skydda allmänheten, särskilt
förebyggande av problematiskt spelande, skydd av minderåriga samt förebyggande av brott och bedrägerier.30 Alla spellagstiftningar måste under alla omständigheter vara utformade på ett icke-diskriminerande vis.31 Direkt diskriminerande regler kan endast rättfärdigas med stöd av de snävt tolkade artiklarna 51 och 52 FEUF, via artikel 62 FEUF när det rör tjänster.
24 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, fjärde upplagan. Norstedts juridik AB, 2010, sid. 278. 25 Dom av den 6 mars 2007, de förenade målen C-338/04, C-359/04, Placanica.
26 Mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s I-4165. Citerad i Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, fjärde
upplagan. Norstedts juridik AB, 2010, sid. 282.
27 Doktrinen kallas även för doktrinen om tvingande hänsyn (Objective justification på engelska). Svenska
institutet för europapolitiska studier 2005:6; EU och svenska monopol– teori, verklighet och framtid.
28 Mål C-55/94, Gebhard, punkt 37.
29 Dom av den 21 september 1999, mål C-124/97, Läärä m.fl.
30 Meddelande på kommissionen, den 23 oktober 2012, SWD (2012) 345 final: En övergripande europeisk ram
för onlinespel.
9
Indirekt diskriminering går att rättfärdiga på fler sätt vilka arbetats fram genom praxis.32
Domstolen har tydligt uttalat att friheten att erbjuda tjänster endast kan begränsas av regler som är icke-diskriminerande, kan rättfärdigas utifrån trängande allmänintresse och under förutsättning att detta intresse inte redan skyddades genom kontroll hos tjänstegivarens hemland.33 En av EU:s principer är att ömsesidigt erkännande normalt råder: en produkt som är godkänd i ett medlemsland ska därmed också vara godkänt i ett annat. Vad gäller
speltjänster går domstolspraxis således utöver den principen när den tillåter medlemsländerna att välja en högre skyddsnivå än medlemslandet där tjänsteutövaren är etablerat.
Inom EU-rätten finns ingen harmonisering vad gäller lagstiftningen kring spel. EU har arbetat fram en grönbok34 för att nå en första samstämmighet inför en eventuell harmonisering på området.35 Tills vidare är tidigare rättspraxis primär rättskälla. EU-kommissionen meddelade år 2012 en övergripande ram baserad på tidigare domar från EU-domstolen.36
Det är alltså icke-diskriminerande och proportionerligt som är kärnan för att rättfärdiga
inskränkningarna men med ett tydligt rekvisit om att syftet är ett trängande allmänintresse och att varje åtgärd måste ha till syfte att säkerställa målet. Vad detta då faktiskt innebär för hur en lagstiftning kan vara utformad har växt fram genom domstolspraxis.
2.2 En praxis växer fram
När domstolen år 1994 fastslog att spel var att se som en ekonomisk verksamhet i fördragets mening var internet inte särskilt utbrett. Frågan var därför knappast särskilt betydelsefull för EU och domstolen lämnade med sitt resonemang ”kunde inte bortse från de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter som finns i samtliga medlemsstater när det gäller lotterier”37 en öppning för att medlemsstater kan begränsa sina spelmarknader. Allt eftersom
den tekniska utvecklingen gått framåt har domstolen kommit att utveckla sin praxis genom att
32 En indirekt diskriminering kan vara en regel vilken de facto missgynnar utländska aktörer men är objektiva i
sitt förhållande till sitt ändamål och baserade på annat än den drabbade ekonomiska verksamhetens nationella ursprung. Lyckas medlemsstaten visa att diskrimineringseffekten är en ren tillfällighet bedöms det inträffade inte vara en diskriminering. Mål C-49/98 m.fl. Finalarte. Citerad i Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, fjärde upplagan. Norstedts juridik AB, 2010, sid. 281.
33 Mål C-76/90, Säger mot Dennemeyer & CO.
34 En grönbok är ett samrådsdokument som kommissionen utarbetar inom ett politikområde i början av ett
lagstiftningsförfarande. Protokoll och förklaringar som ska fogas till EU:s fördrag i enlighet med Lissabonfördraget. Protokoll om de nationella parlamentens roll i Europeiska unionen (2007), artikel 1.
35 Grönbok om onlinespel på den inre marknaden, KOM (2011) 128 slutlig.
36 Meddelande på kommissionen, den 23 oktober 2012, SWD (2012) 345 final: En övergripande europeisk ram
för onlinespel.
10
olika spellagstiftningar blivit föremål för EU-domstolen. EU-domstolen har kommit att utveckla fem nyckelbegrepp av relevans för att klargöra EU-rätten inom spel.
2.2.1 Proportionalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen är en primär rättskälla inom EU-rätten och innebär kort sagt att varje åtgärd måste innebära minsta möjliga inskränkning för att uppnå det legitima ändamålet för att anses vara proportionerlig. Vad det innebär inom spelområdet har prövats i flertalet mål.
I målet Läärä38 behandlade EU-domstolen för första gången ett spelmonopolsystem. Målet
gällde spelautomater och domstolen prövade om Finland kunde förbehålla spelautomatverksamheten till en enda aktör, alltså huruvida ett monopol var en
proportionerlig åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Domstolen underströk att den i
Schindler39 framhållit att de nationella myndigheterna skulle ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässig bedömning när det gällde att bestämma omfattningen av skyddet inom sitt territorium. Domstolen påpekade att ”omständigheten att en medlemsstat valt ett annat skyddssystem än en annan medlemsstat kan inte påverka bedömningen av de bestämmelser som har antagits på området är nödvändiga och proportionerliga”.40 Domstolen klargjorde
därmed att varje medlemsstat är unik och att var och en har rätt att reglera sina egna
spelmarknader. Domstolen lämnade stort utrymme för medlemsstaterna att själva välja graden av skydd, utan att en annan medlemsstats nivå skulle påverka bedömningen ehuru det var att se som vägledande för vad som var nödvändigt och proportionerligt i ett annat medlemsland. Proportionalitetsbedömningen har, som den primära rättsprincip den är, löpt som ett rättesnöre genom den domstolspraxis som kommit att utvecklas. I målet Gambelli41 (se kapitel 2.2.3)
ansåg domstolen det vara tveksamt om det var förenligt med proportionalitetsprincipen att hindra bolag som är börsnoterade i andra medlemsstaterna, av just den anledningen, från möjligheten att erhålla koncessioner för att organisera sportvadhållning, eftersom det finns andra medel för att kontrollera sådana bolags bokföring och verksamhet. I Placanica42 (se kapitel 2.2.4.) förtydligade domstolen sitt resonemang genom att fastställa att varje
38 Dom av Vasa hovrätt (Finland) den 21 september 1999, mål C-124/97, Läärä m.fl., efter att ha inhämtat
förhandsavgörande från EU-domstolen.
39 Dom av den 24 mars 1994 i mål c-275/92, Schindler, REG 1994, s. I-1039.
40 Dom av Vasa hovrätt (Finland) den 21 september 1999, mål C-124/97, Läärä m.fl., punkt 36, efter att ha
inhämtat förhandsavgörande från EU-domstolen.
41 Dom av den 6 november 2003, mål C-243/01, Piergiorgio Gambelli m.fl. 42 De förenade målen C-338/04, C-359/04, Placanica.
11
inskränkning som föreskrivs i den nationella lagstiftningen ska undersökas särskilt om den är ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som den aktuella medlemsstaten har åberopat, och om den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Domstolens praxis från Placanica är idag gällande EU-rätt på området.
2.2.2 Sammanhängande och systematisk lagstiftning
Syftet med uppsatsen är att separera lagstiftningen som reglerar spel på hästar från de övriga reglerade spelformerna på den svenska marknaden. Det är helt i linje med den praxis som utarbetas i två mål, vilket började med att EFTA-domstolen43 ville se närmare på Norges spellagstiftning.44 Domstolen fann intresse av att utreda olika spelformers olika farlighetsgrad vad gäller risk för att utveckla ett spelberoende.
En norsk lagändring, vilken introducerade ett monopol för spelautomater som var i strid med artiklarna 31 och 36 i EES-avtalet, vilka motsvarar artiklarna 49 och 56 FEUF, väckte EFTA-domstolens intresse. Domstolen konstaterade att det inte var stridigt i målet att den nya norska regleringen var en inskränkning i den fria rörligheten och den nya lagstiftningen var icke-diskriminerande. Frågan i målet var om den norska lagstiftningen kunde rättfärdigas på objektiva grunder. Domstolen fastslog att begränsningar baserade på tvingande hänsyn av allmänintresset måste framstå som konsekventa och sammanhängande med liknande åtgärder som redan vidtagits. Av särskilt intresse var därför om lagstiftningen var att anse som
systematisk och sammanhängande för att begränsa spelandet. Rekvisitet ”ett
sammanhängande och systematiskt sätt som tillgodoser behovet av att uppnå målen” har senare bekräftats av EU-domstolen.45
Vad gäller domstolens intresse för att utreda olika spels farlighetsgrad för att utveckla ett spelberoende kom domstolen fram till att andra spel av norsk tippning, exempelvis oddset, inte var på en jämförbar skala som automatspel. Slutsatsen blev att marknadsföring och utveckling av andra spel inte var relevant när undersökningen rörde kravet på systematik och sammanhållande av lagstiftningen.
43 EFTA-domstolens behörighet omfattar de EFTA-stater som är medlemmar av EES-avtalet; Island,
Liechtenstein och Norge. EFTA-domstolens behörighetsområde motsvarar i huvudsak EG-domstolens behörighet beträffande EU:s medlemsstater. Http://www.regeringen.se/sb/d/11048/a/119730, besökt 2014-05-17. EFTA-domstolen och EU-domstolen har olika behörighetsområden och därför ingen skyldighet att följa varandras domstolspraxis. Frihandelskriterierna baseras dock på samma artiklar och omfattas av samma icke-diskriminerings- och proportionalitetsprincip, varför EFTA-domstolens resonemang ändå är intressant.
44 Dom av EFTA-domstolen den 14 mars 2004, mål E-1/06, Norge.
12
EFTA-domstolens resonemang kom senare att bekräftas av EU-domstolen även i målen
Markus Stoß m.fl.46 Målen rörde tyska myndigheters beslut att förbjuda Markus Stoß m.fl. att
bedriva verksamhet i syfte att möjliggöra eller underlätta för företag med hemvist i andra medlemsstater än Tyskland att anordna vadhållning som rör sporttävlingar. I Tyskland drevs de spelformer som bedöms som farligast i offentlig regi, medan vadhållning på exempelvis hästar kunde, och kan, bedrivas av privata aktörer med tillstånd. Domstolen tog fasta på att olika spel innebär olika risker för spelberoende vilket kan utgöra att vissa spelformer omfattas av ett statsreglerat monopolsystem medan andra av system med tillstånd som kan beviljas privata aktörer. Att regelverken skiljer sig åt i så hög grad kan inte påverka huruvida ett statligt monopol är en lämplig åtgärd för att uppnå medlemsstatens eftersträvade skyddsnivå i spelformen som omfattas av det.47
Det är därigenom att anse det vara utrett att gällande EU-rätt åtskiljer olika spelformer utifrån dess olika farlighetsgrad när en utredning om en spellagstiftnings legitimitet är att avgöra. Det är också helt i linje med proportionalitetsprincipen att varje inskränkning ska utredas för sig.
2.2.3 Syftet med inskränkningen
Målet Zenatti48 rörde den italienska spelregleringen som ger vissa aktörer rätt att efter särskilt
tillstånd (koncession) tillhandahålla vadhållningstjänster. Zenatti hade inget sådant tillstånd utan bedrev förmedlingsverksamhet i Italien på uppdrag av ett i London etablerat bolag. Målet
Zenatti är intressant därför att det var första gången EU-domstolen behandlade ett så kallat
koncessionssystem, på vilket sätt ATG har tillstånd att anordna spel på hästtävlingar.49 Frågan
var om den nationella lagstiftningen verkligen hade det syfte, att minska det totala spelandet, den anförde eller om det egentligen handlade om att skydda den nationella spelmarknaden från konkurrens utifrån. Domstolen hänvisade till Lärää att den omständigheten att
vadhållningen inte var totalförbjuden inte i sig var tillräckligt bevis för att lagstiftningen i själva verket hade ett annat syfte än den anförde. Att tillåta spel i begränsad omfattning, genom att vissa organisationer ges särskilda rättigheter, vilket har de fördelarna med sig att avkastningen kan användas för allmännyttiga ändamål kan vara ett led i att uppnå ett
46 Dom av den 8 september 2010 i målen C ‑ 316/07, C ‑ 358/07–C ‑ 360/07, C ‑ 409/07 och C ‑ 410/07, Markus
Stoß m.fl.
47 Dom av den 8 september 2010 i målen C ‑ 316/07, C ‑ 358/07–C ‑ 360/07, C ‑ 409/07 och C ‑ 410/07, Markus
Stoß m.fl.
48 Dom av den 21 oktober 1999, mål C-67/98, Zenatti.
49 Det italienska koncessionssystemet har dock gett flera aktörer tillstånd att bedriva spelverksamhet, medan
ATG är beviljat ensamrätt. Det italienska systemet är därmed mer att likna vid ett licenssystem, medan det svenska är ett monopolsystem (se kap. 3.1.2).
13
godtagbart syfte med inskränkningen. Domstolen slog fast att tillåta spel i begränsad omfattning kan vara ett medel för att uppnå syftet att minska risken för att verksamheten används för bedrägerier och brott. Domstolen tillade dock att en sådan begränsning endast var tillåten om den, för det första, verkligen tjänade syftet att minska spelmöjligheterna och om finansieringen av de sociala aktiviteter endast utgjorde en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som fördes. Domstolen underströk att en begränsning endast var tillåten om den verkligen tjänade syftet att minska
spelmöjligheterna.50
Piergiorgio Gambelli51 och 137 andra personer förmedlade i Italien spelinsatser via internet till den engelska bookmakern Stanley International Betting. I Storbritannien finns, och fanns inte då heller, något spelmonopol utan i stället kan licenser utfärdas till privata ”bookmakers” med stöd av engelsk lag. I Italien är däremot spelverksamhet förbehållen staten eller av staten bemyndigade koncessionshavare. Åtal väcktes mot Gambelli och de andra personerna för att de hade bedrivit förbjuden vadhållning och upptagit spelinsatser. Gambelli hävdade att de italienska bestämmelserna stred mot de gemenskapsrättsliga principerna om etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster. Den italienska domstolen begärde att EU-domstolen skulle meddela ett förhandsavgörande i målet. EU-domstolen underströk att det huvudsakliga syftet med regleringen måste vara en tvingande hänsyn, t.ex. behovet av att begränsa
spelmöjligheterna. Den framhöll också att syftet att erhålla intäkter för att stärka statskassan inte kan motivera en inskränkning i etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster. Domstolen fastslog också att: ”Om en medlemsstat uppmuntrar till att delta i lotterier,
hasardspel eller vadhållning, i syfte att erhålla intäkter, kan denna stat inte åberopa hänsyn till behovet av att bevara ordningen i samhället för att motivera inskränkande åtgärder.”52
Även syftet med den svenska spellagstiftningen har utretts i ljuset av EU-rätten. År 2004 behandlade Regeringsrätten målet Wermdö krog. 53 Restaurangföretaget tog på uppdrag av ett
brittiskt vadhållningsföretag, som innehade erforderliga tillstånd att bedriva sådan verksamhet i Storbritannien, emot och förmedlade vadhållningsinsatser dit. Lotteriinspektionen förelade restaurangföretaget att vid äventyr av vite upphöra med verksamheten. Lotteriinspektionens
50 Dom av den 21 oktober 1999, mål C-67/98, Zenatti.
51 Dom av den 6 november 2003. Mål C-243/01, Piergiorgio Gambelli m.fl.
52 Dom av den 6 november 2003. Mål C-243/01, Piergiorgio Gambelli m.fl., punkt 69.
14
föreläggande fastställdes i samtliga domstolsinstanser innan Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) prövade målet.
Domstolen ansåg att målets centrala fråga var den nationella lagstiftningens reella syfte. Domstolen förde flertalet resonemang som senare fått stark kritik.54 Dels gjorde den
bedömningen att de reglerade spelbolagens stundom aggressiva marknadsföring kunde vara ett led i en kanaliseringsprocess. Kanaliseringsargumentet var vid tidpunkten endast nämnt i
Zenatti och Regeringsrättens slutsats var därmed till stor del en egen tolkning av begreppet.
Men framför allt förefaller Regeringsrättens syn på proportionalitetsprincipen tämligen svagt. Domstolen nöjde sig med att konstatera EU-domstolens tidigare lotteridomar fastställde att en utredning av lagens verkliga syfte skulle ligga i fokus, och fastslog att den svenska
lagstiftningen uppfyllde EUs krav för att legitimera inskränkningar i den fria rörligheten utan att ens göra ett proportionalitetstest.
Regeringsrätten fastslog att det svenska monopolet totalt sett var förenligt med EU-rätt, men pekade på vissa tveksamheter, framför allt myndigheternas överseende med spelbolagens stundom aggressiva marknadsföring. Regeringsrätten påtalade att EU-domstolen ålagt
medlemsländerna att säkerställa att den nationella lagstiftningen vid varje tillfälle var förenlig med EU-rätten. Budskapet var att statsmakterna var tvungna att följa rättsutvecklingen i framtiden då Regeringsrättens bedömning kan komma att förändras.55
Med hänvisning till senare praxis anser författaren att Regeringsrättens dom ska lämnas utan avseende då den inte är överensstämmande med gällande rätt.
I målet Sjöberg och Gerdin56 fastslog EU-domstolen att det kan anses oacceptabelt att tillåta att privata vinstintressen drar nytta av ett socialt gissel eller spelares svaghet och olycka. Mot denna bakgrund är det emellertid viktigt att de statliga bolagen och de ideella organisationer som erhållit tillstånd agerar på den inhemska marknaden på ett ansvarfullt sätt. Aktörerna på den inhemska marknaden bör i synnerhet inte agera på ett sätt som tyder på att det finns ett underliggande intresse av vinstmaximering.57 I centrum för målet var främjandeförbudet i lotterilagen 38 §, vars sanktioner, lotterilagen 54 §, EU-domstolen fann diskriminerande.
54 Riksrevisions rapport 2012:15; Staten på spelmarknaden- når man målen? Bilaga 9; Statens roll på den
svenska spelmarknaden- ett EU-perspektiv.
55 Regeringsrättens dom av den 26 oktober 2004, mål nr 5819-01, RÅ 2004 ref. 95, Wermdö krog.
56 Dom av Högsta domstolen den 21 december 2012 mål B-3559-11, Sjöberg och Gerdin, efter ha inhämtat
förhandsavgörande från EU-domstolen: dom av den 8 juli 2010, de förenade målen C-447/08 och C-448/08, Sjöberg och Gerdin.
15
Under perioden november 2003-augusti 2004 publicerade Expressen och Aftonbladet reklamannonser, riktade till den svenska allmänheten, för lotterier som presenterades på webbplatser tillhörande bolagen Expekt, Unibet, Ladbrokes och Centrebet. Åtal väcktes mot dåvarande chefredaktörerna för tidningarna, Otto Sjöberg och Anders Gerdin, med stöd av 54 § andra stycket lotterilagen för att olovligen i förvärvssyfte uppsåtligen ha främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier. De dömdes av Stockholms tingsrätt för brott mot
lotterilagen till 50 dagsböter på vardera 1 000 svenska kronor. Målet vandrade genom de svenska instanserna innan Svea Hovrätt vände sig till EU-domstolen för ett
förhandsavgörande år 2010. Domstolen fann främjandeförbudet i lotterilagens 38 § som diskriminerande då straffet för brotten mot denna, vilka föreskrivs i lotterilagens 54 §, riskerar att döma utländska aktörer hårdare än inhemska. Svea Hovrätt gick på EU-domstolens linje och friade chefredaktörerna. Åklagaren överklagade domen till Högsta Domstolen vilken slutligen fastställde Hovrättens dom år 2012.58 Främjandeförbudets sanktioner (LotteriL 54 §) är därmed diskriminerande och strider mot EU-rätt vilket gör främjandeförbudet (LotteriL 38 §) verkningslöst. Det innebär att utländska aktörer är fria att marknadsföra och erbjuda sina speltjänster till personer bosatta i Sverige.59
Domstolens dom har även tolkats som att EU i princip godkände den svenska spellagstiftningen.60 Författaren delar den tolkningen då domstolen påpekade att
tillhandahållandet av tjänster för arrangörer av hasardspel, kan motivera inskränkning i den fria rörligheten eftersom det kan anses oacceptabelt att tillåta att privata vinstintressen drar nytta av ett socialt gissel eller spelares svaghet och olycka. Författaren vill dock göra gällande att domstolen i flera mål61 vid samma tidpunkt tydligt stramade upp reglerna genom att visa
stort intresse för lagstiftningarnas egentliga syfte och att olika spelformer medför olika hög risk för att utveckla ett spelberoende. Domen kan därmed inte ses som gällande praxis ehuru det svenska hästspelmonopolet är förenligt med nu gällande EU-rätt.
Sammanfattningsvis har EU-domstolen fastslagit att syftet måste vara att en inskränkning ska medföra en begränsning av det totala spelandet. Är syftet att minska spelandet utgör vikten av
58 Dom av den Högsta domstolen den 21 december 2012, mål B-3599-11; Sjöberg och Gerdin.
59 EU-domstolens dom av den 8 juli 2010 i de förenade målen C-447/08 och C-448/08, Sjöberg och Gerdin.
Senare fastslagen i Högsta Domstolens dom av den 21 december 2012 i mål B 3559-11.
60 Riksrevisions rapport 2012:15; Staten på spelmarknaden- når man målen? Bilaga 9; Statens roll på den
svenska spelmarknaden- ett EU-perspektiv.
61 Bland andra dom av den 3 juni 2010, mål C-258/08, Ladbrokes Betting och Stichting de Nationale.
och dom av den 8 september 2010, målen C ‑ 316/07, C ‑ 358/07–C ‑ 360/07, C ‑ 409/07 och C ‑ 410/07, Markus Stoß m.fl.
16
restriktiv marknadsföring en väsentlig del av bedömningen. Domstolen har visat sig finna intresse av att utreda var intäkterna av spelet går.62 Ett inskränkande system där staten erhåller
intäkter i syfte att stärka statskassan kan inte motivera en inskränkning. Av intresse blir därmed att utreda vad staten gör med sina intäkter. Domstolens tidigare resonemang medför att författaren når slutsatsen att det är troligt att den bör finna att en stat som aktivt arbetar mot ett överdrivet spelande och bidrar väsentligt till att hjälpa spelmissbrukare i högre grad kan accepteras att inskränka den fria rörligheten.
2.2.4 Kanaliseringsargumentet
Redan i tidigare redogjorda målet Zenatti nämnde domstolen, vad som i senare praxis ska komma att kallas ”kanaliseringsargumentet”,63 vilket sedan kom att accepteras fullt ut av domstolen i målet Placanica.64 Efter kritik från Europeiska kommissionen och EU-domstolen i målen Zenatti och Gambelli ändrades år 2002 den italienska spelregleringen så att alla kapitalassociationer, oberoende av i vilken form de bedrevs, fick delta i anbudsförfaranden för beviljande av spellicenser. De tillstånd som hade meddelats drogs emellertid inte tillbaka och något nytt anbudsförfarande anordnades inte. Frågan som uppstod var om det i detta läge var möjligt att åtala den som samarbetade med spelföretag som, även om de har tillstånd att utöva sådan verksamhet i sin ursprungsstat, inte hade det i Italien, eftersom ett nytt
anbudsförfarande inte hade ägt rum. Det italienska koncessionssystemet var till att börja med inte öppet för utländska börsnoterade bolag. Den här gången fokuserade domstolen på att förtydliga redan tidigare fastslagen praxis. Domstolen fastslog att även om medlemsstaterna är fria att fastställa målsättningarna med sin politik och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån, ska de inskränkningar som föreskrivs likväl uppfylla de krav på proportionalitet som följer av domstolens rättspraxis. Domstolen förtydligade sitt resonemang genom att fastställa att varje inskränkning som föreskrivs i den nationella lagstiftningen ska undersökas särskilt om den är ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som den aktuella medlemsstaten har åberopat, och om den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Under alla omständigheter ska dessa inskränkningar
tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.65
62 Bland andra Dom av Vasa hovrätt (Finland) den 21 september 1999, mål C-124/97, Läärä m.fl., efter att ha
inhämtat förhandsavgörande från EU-domstolen.
63 Dom av den 21 oktober 1999, mål C-67/98, Zenatti, punkt 35.
64 Dom av den 6 mars 2007, de förenade målen C-338/04, C-359/04, Placanica. 65 Dom av den 6 mars 2007, de förenade målen C-338/04, C-359/04, Placanica.
17
Kanaliseringsargumentet innebär att domstolen godtog att en nationell spelreglering inte behöver ha till syfte att minska det totala spelandet i ett medlemsland. Spelandet kan öka så länge spelare lockas över från olagliga till lagliga spelalternativ. Resonemanget bygger på att det finns bra och dåliga aktörer och att syftet därigenom är att konsumenterna ska lockas över från aktörer som använder sin verksamhet i bedrägliga eller brottsliga syften.66
Kan EU måhända upplevt att medlemsstaterna tagit för lätt fri frihetsbegreppet och slentrianmässigt ansåg sina spellagstiftningar vara förenliga med EU-rätten? Tveklöst är
Placanica att se som en uppstramning av reglerna då den klargör att varje inskränkning ska
undersökas särskilt om den är ägnad att säkerställa förverkligandet av målsättningen medlemsstaten åberopat.
EU-domstolen har efter Placanica ännu en gång fått anledning att pröva
kanaliseringsargumentet. I målet Ladbrokes Betting och Stichting de Nationale67 klargjorde
domstolen rekvisitet för hur bedömningen ska göras för att den ska godta argumentet. Målet
Ladbrokes Betting och Stichting de Nationale kom att bli föremål för EU-domstolen sedan
den nederländska domstolen hade beslutat om interimistiska åtgärder som innebar att det brittiska företaget Ladbrokes ålades att hindra tillgång till sin hemsida på internet för personer som var bosatta i Nederländerna och dessutom skulle göra det omöjligt för dessa personer att delta i vadhållning över telefon. Domstolen klargjorde vikten av att en nationell lagstiftning var tvungen att anses som sammanhängande och systematisk, när de tillåtna bolagen tilläts bedriva en expansiv politik på området. Domstolen slog fast att ”eftersom syftet att skydda konsumenterna mot spelberoende i princip är svårförenligt med en expansiv politik för hasardspelsområdet, som bl.a. kännetecknas av att nya spel införs och att det görs reklam för dem, kunde en sådan politik endast anses vara sammanhängande om de olagliga
verksamheterna hade en avsevärd omfattning och de åtgärder som vidtogs syftade till att kanalisera konsumenternas spellust till lagliga former.”68
Kanaliseringsargumentet har efter det utvecklats ytterligare en gång i målet Markus Stoß
m.fl.69 Domstolen fann inte den tyska politiken sammanhängande och systematisk på grund av
66 ”[…] målet att bekämpa kriminalitet genom att underkasta de aktörer som är verksamma inom detta område
kontroll och genom att styra in hasardspelsverksamheten i kontrollerade banor.” De förenade målen C-338/04, C-359/04, Placanica, punkt 52.
67 Dom av den 3 juni 2010 i mål C-258/08, Ladbrokes Betting och Stichting de Nationale.
68 Dom av den 3 juni 2010 i mål C-258/08, Ladbrokes Betting och Stichting de Nationale, punkt 30.
69 Dom av den 8 september 2010 i målen C ‑ 316/07, C ‑ 358/07–C ‑ 360/07, C ‑ 409/07 och C ‑ 410/07, Markus
18
hur den marknadsfördes. Syftet med inrättandet av monopolet angavs vara för att motverka att allmänheten lockades till överdrivna utgifter för spel och att bekämpa spelberoende.
Domstolen ansåg inte att marknadsföringen av verksamheten begränsades på ett
sammanhängande och systematiskt sätt vilket skulle leda till att målet skulle uppnås. Därmed var monopolet inte längre ett effektivt sätt för att uppnås det angivna syftet och därför inte längre kunde anses motiverat med hänsyn till artiklarna 43 EG och 49 EG (nu artiklarna 49 och 56 FEUF).
Domstolen framhöll att den reklam som innehavaren av ett statligt monopol eventuellt gör för sitt utbud måste vara måttfull och inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att styra konsumenterna till tillåtna spel. Reklamen får i synnerhet inte uppmuntra konsumenternas naturliga benägenhet att roas av spel genom att locka dem till aktivt deltagande, såsom genom att banalisera spelandet eller ge det en positiv image genom att hänvisa till att spelintäkterna går till verksamhet av allmänintresse eller genom att förstärka spelens dragningskraft med anslående reklambudskap där stora spelvinster förespeglas.
Kanaliseringsargumentet är inte att se som en överskrivning av tidigare fastslagen praxis utan som ett komplement till densamma. Argumentet måste vara att det finns både ”bra” och ”dåliga” aktörer på marknaden och de ”bra” ges då ett större utrymme att marknadsföra sina produkter. Det åligger alltså på medlemsstaten som vill rättfärdiga inskränkningen att visa att det finns dåliga aktörer på marknaden och att de reglerade bolagen måste tillåtas
marknadsföra sina produkter på ett sätt så de kan konkurrera ut dessa. Det står klart att även om en medlemsstat finner behov av att kanalisera spelandet till lagliga aktörer får
marknadsföringen inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att nå målet om medlemsstaten ska kunna legitimera inskränkningen.
2.2.5 Accessoriska syften till inskränkningar av den fria rörligheten
Några år efter Placanica meddelade EU-domstolen dom i tidigare nämna målet Ladbrokes
Betting och Stichting de Nationale. Domstolen påminde om att finansieringen av sociala
verksamheter med intäkter som härrör från tillåtna hasardspel inte utgjorde en godartad bieffekt utan var den verkliga motiveringen för den restriktiva politik som fördes av denna medlemsstat. En sådan politik kunde därför inte på ett sammanhängande och systematiskt sätt anses begränsa hasardspelsverksamhet och var därför inte ägnad att säkerställa syftet att begränsa spelberoende hos konsumenterna.
19
Även i Markus Stoß m.fl. resonerade domstolen kring lotterimonopolinnehavarens
reklamkampanjer för sitt utbud i vilka det betonats att intäkterna från denna verksamhet går till oegennyttig verksamhet eller verksamhet av allmänintresse. Domstolen påpekade att även om det inte är likgiltigt huruvida spel om pengar på ett avgörande sätt kan bidra till
finansieringen av allmännyttig verksamhet, så kan ett sådant skäl inte i sig anses utgöra ett objektivt berättigande till inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Sådana inskränkningar är nämligen endast tillåtna om exempelvis finansieringen av sådan social verksamhet utgör en positiv bieffekt och inte det verkliga skälet till den restriktiva politiken på området, vilket den nationella domstolen måste förvissa sig om. Ett resonemang domstolen fört redan i Zenatti.
Att spel kan finansiera en allmännytta fastslog domstolen redan i Schindler år 1994. Det har kommit att bli föremål för EU-domstolen flera gånger efter det. Att överskottet av spelandet tillfaller allmännyttiga ändamål utgör inte ett legitimt skäl för att inskränka den fria
rörligheten. Snarare kan det få motsatt effekt. Finansierar spelet sporten blir det svårt för medlemsstaten att motivera inskränkningar i den fria rörligheten med hänsyn till att den vill begränsa spelandet.
2.3 Sammanfattning av gällande EU-rätt
Spel är en tjänst i fördragets mening som ska kunna omsättas fritt på den inre marknaden. En medlemsstat har dock rätt att inskränka den fria rörligheten på området. Varje åtgärd i
inskränkningen ska utredas för sig. Den ska vara ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som den aktuella medlemsstaten har åberopat, och den får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Under alla omständigheter ska dessa
inskränkningar tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Vad som kan anses vara
proportionerligt är inte helt klarlagt utan varje inskränkning ska utredas för sig för att klargöra om det är den minsta möjliga inskränkande åtgärden för att uppnå det legitima syftet.
Regeringsrätten har konstaterat att EU-domstolen har fastslagit att den godtar nationella spelmonopol om de har en konsekvent och icke diskriminerande utformning.70
Resonemanget i Zenatti att åtgärderna ska åsyfta att minska spelandet har i senare praxis kompletterats med ett accepterat kanaliseringsbegrepp. Kanalisering kan ses som en
godtagbar inskränkning om det finns både bra och dåliga aktörer på marknaden och statens syfte är att kanalisera konsumenterna till de goda alternativen. Är bedömningen att det finns
20
dåliga aktörer och statens syfte är att kanalisera konsumenterna till det lagliga alternativet finns ett större utrymme att tillåta viss marknadsföring. Är analysen att det inte finns dåliga alternativ på den svenska spelmarknaden får ATGs endast marknadsföra i syfte att upplysa konsumenterna om de produkter de tillhandahåller och är en spelreglering som inte syftar till att minska spelandet strider mot fördraget. Det bör dock påpekas att det får anses helt utrett att i denna fråga är proportionalitetsprincipen en primär rättskälla. Varje åtgärd måste vara den minsta möjliga inskränkande. Centralt blir därmed vilka åtgärder staten vidtagit för att kanalisera spelandet? Utan tvekan är en utestängning för att sedan själv svara för en offensiv marknadsföring en mycket sträng åtgärd. En expansionistisk marknadsföringspolitik vars syfte är att skapa en tillväxt av den globala spelmarknaden är inte tillåtet för ett spelföretag som beviljats ensamrätt på spel i en medlemsstat.71 Oavsett om en medlemsstat vill rättfärdiga en inskränkande lagstiftning för att syfta till att minska det totala spelandet eller att kanalisera konsumenterna till den ”goda” aktören, ska lagstiftningen anses sammanhängande och
systematisk.
3. Redogörelse för svensk rätt
3.1 Gällande rätt
Riksdagens och regeringens mål för den svenska spelpolitiken bygger på riksdagens beslut 2002, enligt vilket målen även fortsättningsvis var:
”… en sund och säker spelmarknad där sociala skyddsintressen och efterfrågan på spel tillgodoses under kontrollerade former. Överskott från spel bör värnas och alltjämt vara förbehållet det allmänna eller allmännyttiga ändamål, dvs. föreningslivet, hästsporten och staten. Inriktningen bör som hittills vara att prioritera sociala skyddshänsyn samtidigt som intresset av ett varierat spelutbud och risken för bedrägerier och olagligt spel beaktas.”72
71 Dom av den 15 september 2011 i mål C-347/09, Jochen Dickinger och Franz Ömer. 72 Prop. 2002/03:93. Vissa frågor inom spelområdet m.m.
21
3.1.1 Ett spelmonopol?
Sverige har ett spelmonopol73 och lotterilagen (1994:1 000) samt kasinolagen (1999:355) utgör den rättsliga ramen för den svenska spelregleringen. Lotterilagen är en
förbudslagstiftning som bygger på principen att alla lotterier kräver tillstånd och att alla tillstånd står under offentlig kontroll. Lagens syften är att förhindra kriminalitet, motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar, skydda konsumenterna och att styra överskottet.74 Anordning av alla typer av lotterier kräver tillstånd.75 Tillstånd får ges till en svensk juridisk person, som har till syfte att främja allmännyttigt ändamål inom landet, bedriver verksamhet som huvudsakligen tillgodoser dessa ändamål, inte vägrar någon medlemskap och för sin verksamhet behöver lotteriinkomster.76 Regeringen får meddela särskilt tillstånd att anordna lotteri i andra fall och av annan ordning än vad som anges i denna lag.77 I avtalet mellan staten och ATG beviljas ATG ensamrätt på att anordna vadhållning om pengar för allmänheten i samband med hästtävlingar.78 Det får därmed anses utrett att ATG har monopol på att anordna vadhållning om pengar i samband med hästtävlingar.
ATGs rätt att bedriva spel på hästtävlingar regleras i avtalet mellan svenska staten, via regeringen, och förbunden Svensk Travsport och Svensk Galopp, vilka äger ATG.79 Lotterilagen är ramen för avtalet för mellan staten och förbunden. Spel på hästtävlingar är dock undantaget lotterilagen enligt dess 4 §. Att lotterilagen är ramen för avtalet mellan staten och ATG går ändå att skönja av avtalets innehåll.
3.1.2 ATG
I förarbetena till 1973 års lag, vilken ledde till att ATG startades, konstaterade
departementschefen att intresset för trav- och galoppsport var stort. Sporten hade en bred förankring hos det svenska folket. Sportens betydelse som näring kunde belysas genom antalet anställda. Antalet heltidssysselsatta personer uppskattades till 1 400. Därtill kom den deltidsanställda personalen som uppgick till nära 4 000 personer. Sporten var ekonomiskt
73 Ett monopol är ett företag med rätt eller makt att utan konkurrens utöva en ekonomisk verksamhet.
http://www.svenskaakademien.se/svenska_spraket/svenska_akademiens_ordlista/saol_pa_natet/ordlista, besökt 2014-05-19.
74 Riksrevisions rapport 2012:15; Staten på spelmarknaden- når man målen? Bilaga 9; Statens roll på den
svenska spelmarknaden- ett EU-perspektiv.
75 LotteriL 9 §. 76 LotteriL 15 §. 77 LotteriL 45 §.
78 Bilaga till regeringsbeslut 2014-01-23. Avtalet mellan staten och förbunden Svensk Travsport och Svensk
Galopp, 8 §.
22
beroende av den totalisatorvadhållning som de tävlingsanordnande organisationerna fick arrangera.80
Departementschefen ansåg vidare att med hänsyn till bolagets befogenheter vad gäller totalisatorverksamheten fann departementschefen det vara riktigt att staten skulle få det avgörande inflytande i bolagets styrelse. En av bolagets främsta uppgifter skulle bli att fördela sportens andel av totalisatormedlen mellan arrangörerna. Departementschefen ville slutligen framhålla att avsikten skulle vara att bolaget skulle komma att bedriva sin verksamhet på sådant sätt att ekonomiska insatser från statens sida till trav- och galoppsporten i
fortsättningen inte skulle bli behövliga. Statens majoritetsinflytande i bolaget har kommit att innebära att staten tillsätter hälften av bolagets ledamöter inklusive ordföranden i ATGs styrelse.81
Syftet med bildandet av ATG var alltså att ge trav- och galoppsporten en stabil grund så de kunde utveckla verksamheten utan statligt stöd. Sporten som kollektiv behövde få utökade befogenheter i fråga om totalisatorverksamheten då utvecklingen av sporten inte gått i den takt som önskats. Redan år 1973 fastslogs således att spelomsättningen var direkt nödvändig för sportens utveckling. Koncessionen har sedan dess skrivits på något år i taget och har därmed omförhandlats många gånger. Genom att läsa det nuvarande avtalet i ljuset av förarbetena till 1973 år lag går att skönja hur den ursprungliga andemeningen kvarstår.
3.2 EU-kommissionens inledda överträdelseförfarande mot Sverige
Kommissionen har vid två tillfällen, år 2006 och år 201382, uppmanat Sverige att harmonisera
sin lagstiftning med gällande EU-rätt. Inget av yttrandena rör specifikt ATGs monopol utan hänvisar till det statligt ägda Svenska Spels monopol. Kommissionens utredningar omfattar gränsöverskridande tillhandahållande av idrottsrelaterad vadhållning och pokertjänster på internet. Sverige uppmanas således av kommissionen att vidta åtgärder för att uppnå full överensstämmelse med EUs regler.
En oreglerad marknad är givetvis svår att utreda. Att det i stor utsträckning förekommer spel från Sverige till utlandsstationerade bolag verksamma på internet är dock ostridigt. Innan
80 Prop. 1973:113, Proposition med förslag till riktlinjer för totalisatorverksamheten vid trav- och
galopptävlingar, m.m.
81 Prop. 1973:113, Proposition med förslag till riktlinjer för totalisatorverksamheten vid trav- och
galopptävlingar, m.m.
