ISRN-‐nr: LIU-‐IEI-‐FIL-‐G-‐-‐15/01273-‐-‐SE
Konkurrensrättens påverkan på företagsförvärv
inom sociala medier
The influence of competition law on corporate acquisitions in
social media
Julia Wykman
Sofia Puusepp
Vårterminen 2015
Handledare: Åsa Hellstadius
Kandidatuppsats i Affärsrätt
Affärsjuridiska programmet med Europainriktning
Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling
Sammanfattning
De konkurrensrättsliga reglerna finns till för att skydda både konsumenter och företag mot bland annat förbjudna avtal som påverkar handeln mellan EU:s medlemsstater. EU- kommissionen granskar företagskoncentrationer och kan förbjuda sammanslagningar av företag, om de strider mot EU:s konkurrensregler. En marknad som växer i hela världen är internet, där finns produktmarknaden sociala medier, där bland annat företagen Facebook och WhatsApp agerar. Företaget Facebook fick i oktober 2014 ett godkännande av EU-kommissionen att köpa upp kommunikationsappen WhatsApp.
I denna uppsats har författarna granskat EU-kommissionens bedömning av uppköpet, och även undersökt vilken relevans produktmarknaden har vid bedömning av företagskoncentrationer. Författarna har även undersökt vilken betydelse storleken har för en företagskoncentration vid bedömning av huruvida den är att anse som konkurrensbegränsande.
Facebooks uppköp ansågs inte strida mot EU:s konkurrensregler och EU-kommissionen bedömde att uppköpet skulle godkännas på den grunden att produktmarknaderna är olika dvs. att företagen tillhandahåller olika tjänster. När EU-kommissionen granskar företagskoncentrationer tas hänsyn till vilka produktmarknader företagen agerar på. Dock har produktmarknaden endast betydelse om företagen som sammanslås saknar konkurrenter. Det är inte storleken på företagskoncentrationerna som är av största relevans vid bedömning från EU-kommissionen, utan det är den relevanta marknaden som har betydelse och som undersöks i varje enskilt fall. Inom den relevanta marknaden finns en produktmarknad och en geografisk marknad.
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 4 1. Inledning ... 5 1.1 Problembakgrund ... 5 1.2 Problemformulering ... 6 1.3 Syfte ... 61.4 Metod och material ... 7
1.5 Avgränsningar ... 7
1.6 Disposition ... 7
2. Allmänt om sociala medier ... 8
2.1 EU:s digitala inre marknad ... 10
3. Konkurrensrätt ... 11
3.1 Historia ... 11
3.2 Den inre marknaden ... 11
3.3 EU-kommissionen ... 12
4. Dominerande ställning ... 13
4.1 Definition av begreppet företag ... 13
4.2 Dominerande ställning ... 14
4.2.1 Den relevanta marknaden ... 15
4.2.2 Produktmarknaden ... 15
4.2.3 Geografiska marknaden ... 16
4.3 Missbruk av dominerande ställning ... 17
4.4 Sammanfattning ... 18
5. Företagsförvärv ... 19
5.1 Företagskoncentration ... 19
5.2 EU-dimension ... 19
5.3 Kontroll av koncentrationer ... 20
5.4 Böter eller vite ... 21
6. Facebook-beslutet ... 22
6.1 Liknande mål ... 23
7. Analys ... 26
7.1 Vilken betydelse har storleken av en företagskoncentration, vid bedömning av huruvida den är att anse som konkurrensbegränsande enligt artikel 102 FEUF och Koncentrationsförordningen? ... 26
7.2 Vilken betydelse har produktmarknaden vid bedömning av en företagskoncentration? .. 27
7.3 Varför bedömde EU-kommissionen att Facebooks uppköp av WhatsApp inte ansågs strida mot EU:s konkurrensrättsliga regler? ... 28
7.4 Slutsats ... 32
Förkortningar
EU Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
Kommissionen EU-‐kommissionen
1. Inledning
1.1 Problembakgrund
I dagens Europa använder sig 502 miljoner människor av internet varje dag. Internet är ett stort växande område inom den Europeiska unionen (EU). På internet finns produktmarknaden social medier, som är är en växande marknad. I oktober 2014 beslutade EU-kommissionen att företaget Facebook fick köpa upp företaget WhatsApp. Det kan ifrågasättas om Facebooks uppköp stred mot EU:s konkurrensregler, eftersom det endast finns ett fåtal liknande aktörer inom samma produktmarknad som Facebook. Facebook hade redan vid uppköpet en dominerande ställning och på grund av uppköpet blev ställningen starkare och Facebook skulle därför lättare kunna missbruka sin ställning.1
Såväl den EU-rättsliga som den svenska konkurrensrätten vilar på ekonomiska och ideologiska grunder, till exempel att EU ska ha en gemensam marknad med fri rörlighet och att det inte ska förekomma konkurrensbegränsade avtal. Huvudsyftet med konkurrensrätten är dock att skydda konsumenterna mot exempelvis oskäliga prissättningar.
Inom konkurrensrätten finns det olika regler, exempelvis för hur företagskoncentrationer får genomföras eller när ett företag anses ha en dominerande ställning. Företagskoncentrationer är en av delarna i EU-rätten som kontrolleras av EU-kommissionen. Vid behov kan EU- kommissionen förbjuda sammanslagningar som strider mot de konkurrensrättsliga reglerna. Även om EU-kommissionen förbjuder en viss företagskoncentration, kan de berörda företagen överklaga beslutet till domstolen. I vissa fall kan domstolen då ändra EU-kommissionens beslut och godkänna företagskoncentrationen.
Företag får ha en dominerande ställning på en viss marknad, men de får inte missbruka denna ställning. Vid bedömning av missbruk av dominerande ställning tas hänsyn till den geografiska marknaden och produktmarknaden. Missbruk av dominerande ställning är reglerat i artikel 102 FEUF2 och i Koncentrationsförordningen3.
1 Case M.7217, Commission approves acquisition of WhatsApp by Facebook.
2 Art. 102 FEUF, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
3 Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s
Vi kommer att studera ett beslut som gäller Facebook Inc´s uppköp av företaget WhatsApp Inc, båda med säten i USA. Enligt vår mening skulle detta företagsförvärv kunnat ses som att Facebook stred mot EU:s konkurrensregler, framförallt artikel 101 och 102 FEUF. I och med uppköpet skulle Facebook kunnat få en dominerande ställning på den europeiska marknaden, som de i framtiden skulle kunnat missbruka. Ett missbruk skulle kunnat ske på grund av att både Facebook och WhatsApp är verksamma inom samma produktmarknad, dvs. sociala medier. Facebook-beslutet bedömdes av EU-kommissionen på Facebooks egna begäran, eftersom de behövde få en bedömning angående uppköpet. EU-kommissionen uttryckte att uppköpet inte stred mot EU:s konkurrensregler. Vi vill undersöka varför beslutet bedömdes på detta sätt, eftersom vi anser att EU-kommissionen kunde bedömt det på andra grunder och att Facebooks uppköp därmed skulle stridit mot EU:s konkurrensregler.
1.2 Problemformulering
Vilken betydelse har storleken av en företagskoncentration, vid bedömning av huruvida den är att anse som konkurrensbegränsande enligt artikel 102 FEUF och Koncentrationsförordningen?
Vilken betydelse har produktmarknaden vid bedömning av en företagskoncentration enligt Artikel 102 FEUF och Koncentrationsförordningen?
Varför bedömde EU-kommissionen att Facebooks uppköp av WhatsApp inte ansågs strida mot EU:s konkurrensrättsliga regler?
1.3 Syfte
Syftet med uppsatsen är att undersöka hur stora företagsförvärv som företag får göra, utan att företagskoncentrationen anses konkurrensbegränsande. I och med att omfånget för produktmarknaden för sociala medier ökar, vill vi undersöka Facebooks uppköp av WhatsApp mer djupgående. Det finns ett fåtal aktörer inom produktmarknaden sociala medier. Detta bidrar till att om uppköp sker inom sociala medier skulle konkurrensen kunna påverkas negativt. Vi vill därför granska EU-kommissionens beslut gällande Facebooks uppköp av WhatsApp och undersöka om uppköpet verkligen borde godkänts.
1.4 Metod och material
Vi kommer använda oss av aktuell lagtext inom EU-rätten, såsom Lissabonfördraget. Vi har valt att inrikta oss på primärrätten, men även på sekundärrätten genom olika förordningar och beslut. Artikel 101 FEUF och artikel 102 FEUF är de artiklar som vi mestadels kommer koncentrera oss på inom primärrätten, medan inom sekundärrätten kommer vi främst att fokusera på Koncentrationsförordningen. Vi kommer därtill att studera doktrin och praxis samt analysera bedömningen från EU-kommissionen gällande Facebook-beslutet och diskutera dess utfall. Dessutom kommer vi att använda oss av andra beslut från EU-kommissionen, för att på bästa sätt förstå bedömningen av Facebok-beslutet. Vi kommer inte bara använda oss av rättskällor, utan även av internetkällor. Med hjälp av internetkällorna kommer vi att granska fakta och statistik.
1.5 Avgränsningar
I uppsatsen begränsar vi oss till EU-rätten och till företagskoncentrationer inom konkurrensrätten. Vi undersöker därtill när företagskoncentrationer missbrukar sin dominerande ställning. Vi kommer även att inrikta oss på en viss produktmarknad och undersöka företagskoncentrationer inom denna. Den produktmarknaden vi har valt att inrikta oss på är sociala medier. Inom denna marknad kommer vi att studera Facebook-beslutet.
1.6 Disposition
Vår uppsats är uppdelad i sju kapitel, som inleds med problembakgrund och syftet med uppsatsen. Det första kapitlet är avsett att ge läsaren en förståelse för innehållet i uppsatsen. Kapitel två förklarar vad sociala medier är, för att läsaren ska få en bra inblick i ämnet. Under kapitel tre har vi redogjort för konkurrensrättens grunder. Sedan följer kapitel fyra där det klargörs vad dominerande ställning innebär och när den kan missbrukas. I kapitlet därefter förklarar vi mer ingående vad företagsförvärv är. I det sjätte och sista kapitlet i faktadelen, granskas olika beslut från EU-kommissionen. Uppsatsen avslutas med kapitel sju, i form av analys och slutsats, där vi avser att besvara problemformuleringarna i uppsatsen.
2. Allmänt om sociala medier
Cirka 65 % av befolkningen inom EU använder sig av internet varje dag. Användningen sker genom elektroniska enheter såsom datorer, surfplattor eller smarttelefoner. 65 % av befolkningen motsvarar ungefär 502 miljoner människor.4 Av dessa 502 miljoner är det
ungefär 293 miljoner som använder sig av sociala medier varje dag.5
Sociala medier är ett samlat begrepp för användning av tjänster över internet, en så kallad digital mötesplats. Det är användarna som skapar tjänstens innehåll, men det är företagen som tillhandahåller tjänsten och samlar information om användarna. Oftast krävs ett medlemskap och en inloggning för att kunna agera på de digitala mötesplatserna. Kontakten kan exempelvis ske genom att användarna delar bilder, skriver meddelande till varandra eller lägger upp videoklipp, medlemskapet och inloggningen på de sociala medierna är oftast gratis. Huvudsyftet med sociala medier är att på ett enkelt sätt kunna överföra information mellan olika personer världen över. Sociala medier används även för marknadsföring, förmedling av nyheter och för nöje.6
Några exempel på sociala nätverkstjänster är Facebook, bloggar, Wikipedia, Youtube, Snapchat och Instagram. Facebook är det sociala nätverk som flest personer använder sig av, cirka 79 % av Europas befolkning 7. Företag som konkurrerar med Facebook är bland annat Twitter, Google+, Snapchat och Kik. En blogg är en dagbok på internet, där andra kan kommentera användarens inlägg. Personen som innehar bloggen kan även lägga upp fotografier. Twitter anses vara en mikroblogg, där användaren max får skriva 140 tecken per inlägg. Wikipedia är ett internetbaserat uppslagsverk, där användarna tillsammans bygger upp fakta om olika ämnen. På Faceboook kan användaren utbyta bilder, meddelanden, kommentera andras bilder eller skapa intressegrupper med andra användare. På Youtube kan användaren dela videoklipp till andra användare som sedan kan kommentera dessa
4 Eurostat Press Office, One out of every five individuals in the EU28 used the cloud to save files, 2014-12-16, www.ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/6343581/4-16122014-BP-EN.pdf/b4f07b2a-5aee-4b91-b017-65bcb6d95daa (2015-04-20).
5 Kemp, Simon, Social, Digital & Mobile in Europe in 2014, 2014-02-05,
www.wearesocial.net/blog/2014/02/social-digital-mobile-europe-2014/ (2015-04-20).
6 Johansson, Hanna, Fakta om sociala medier, 2013-02-07, www.skolverket.se/skolutveckling/resurser-for-larande/kollakallan/kallkritik/sociala-medier/fakta (2015-04-14).
7 Eurostat Press Office, One out of every five individuals in the EU28 used the cloud to save files, 2014-12-16, www.ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/6343581/4-16122014-BP-EN.pdf/b4f07b2a-5aee-4b91-b017-65bcb6d95daa (2015-04-20); Kemp, Simon, Social, Digital & Mobile in Europe in 2014, 2014-02-05, www.wearesocial.net/blog/2014/02/social-digital-mobile-europe-2014/ (2015-04-20).
videoklipp. Snapchat är en meddelandeapp, där användaren skickar tidsinställda fotografier till andra användare och appen kan bara användas på smarttelefoner. Instagram är en webbaserad fotodagbok, som köptes upp av Facebook år 20128, där användaren delar bilder som sedan andra användare kan kommentera.
De flesta sociala nätverkstjänsterna används genom applikationerna, även benämnda appar. Dessa appar är program som installeras till en elektronisk enhet via internet. Apparna kan användas på de elektroniska enheterna datorer, surfplattor och smarttelefoner. Facebook är ett exempel på en sådan app som används på alla dessa enheter. En del appar kan dock endast användas på smarttelefoner. Ett exempel på en app som endast kan användas på smarttelefonen är WhatsApp. De olika elektroniska enheter, som konsumenterna kan använda apparna på, benämns som konsumenternas kommunikationstjänster.9
Marknaden sociala mediers omfång ökar och kan därför delas in i flera olika produktmarknader. Vissa sociala medier erbjuder exempelvis kommunikationsfunktioner, medan andra erbjuder exempelvis fotofunktioner. Kommissionen har antytt i tre beslut, som kommer att beskrivas nedan, att marknaden för sociala medier ska delas in i olika produktmarknader. Kommissionen har även uttryckt att introduceras en ny nätverkstjänst på marknaden, som anses bättre än den gamla, är det lätt för kunderna att byta ut den gamla tjänsten mot den nya. När en tjänst är utbytbar mot en annan tjänst uttrycker EU:s konkurrensregler att företaget inte snedvrider konkurrensen.
En del företag inom sociala medier, som till exempel Facebook och bloggar, erbjuder online-reklamtjänster, på sin webbplats. Reklamtjänsterna kan vara riktad reklam, som innebär att annonsörerna får sparade uppgifter från företaget om användarna, såsom ålder, kön, bostadsort och intressen. Genom den riktade reklamen kan annonsören nå sin specifika målgrupp. Företagen som erbjuder reklamplatser till annonsörerna gör detta, eftersom reklamtjänsterna är en stor inkomstkälla för företagen. Annonsörerna betalar företagen för att
8 Kederstedt, Daniel, Facebook köper Instagram, 2012-04-09, www.svd.se/facebook-koper-instagram_6984889, (2015-05-22).
9 Henriksson, Sten, Nationalencyklopedin applikation,www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/applikation, (2015-06-01).
få en reklamplats på den digitala plattformen. Reklamen kan bestå i text, bild eller ljud som riktar sig mot den potentiella köparen.10
2.1 EU:s digitala inre marknad
Eftersom internet är ett stort växande område vill EU skapa en digital inre marknad. Bilder, musik och spel är de mest populära aktiviteter på den digitala inre marknaden och det förutspås att detta område kommer att växa med cirka 12 % de fem kommande åren.11 Den digitala inre marknaden är ett nytt och lovande område inom EU, som utvecklas snabbt. Inom området finns möjligheter att stärka EU:s ekonomi genom handel över internet, marknadsföring och tillgänglighet. I och med digitaliseringen finns möjlighet att få information och kunskap lättare, genom att kunna vara tillgänglig var som helst och vid alla tidpunkter på dygnet. Denna snabbt växande marknad kräver således regler som gynnar utvecklingen av “datormoln, gränslös mobildataanslutning och förenklad tillgång till information och innehåll, med garantier för personlig integritet, personuppgifter, it-säkerhet och nätneutralitet”12. EU:s inre marknad bygger på att få ett Europa utan inre gränser och den digitala inre marknaden syftar till detsamma, dvs. att få bort internationella hinder för olika transaktioner som sker över internet. EU har infört en 2020-strategi, som innebär att vissa mål ska vara uppnådda år 2020. I denna strategi finns ett digitalt program som uttrycker att användning av informations- och kommunikationsteknik behövs för att uppnå dessa mål.13 Ett av Kommissionens mål är att förtroendet för onlinetjänster ska bli större och att det ska bli enklare att förstå de olika plattformarnas betydelse, som till exempel sociala medier och appbutiker.14
10 Nationalencyklopedin, sociala medier, www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/sociala-medier, (2015-04-29).
11 EU-kommissionen, www.ec.europa.eu/priorities/digital-single-market/docs/dsm-factsheet_en.pdf, (2015-04-11).
12 Maciejewski, Mariusz, Faktablad om Europeiska Unionen,
www.europarl.europa.eu/aboutparliament/sv/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.9.4.html, (2015-04-13). 13 Ibid.
14 Digitala murar rivs i Europa, Veckans affärer, 2015-03-25, www.va.se/nyheter/2015/03/25/digitala-murar-rivs-i-europa/, (2015-04-13).
3. Konkurrensrätt
3.1 Historia
EU:s konkurrensrätt har sitt ursprung i den amerikanska rätten och är inspirerad av Sherman Act,15 som redan år 1890 förbjöd konkurrensbegränsade avtal och monopolisering i USA. I
Europa förbjöds inte konkurrensbegränsade avtal förrän år 1957,16 när Romfördraget infördes. Innan Romfördraget introducerades ansågs det i Europa vara viktigare med avtalsfrihet än med konkurrensfrihet.17 År 2009 trädde Lissabonfördraget i kraft, som är en utvecklad version av Romfördraget. Tanken med Lissabonfördraget var att utforma ett mer förenklat och överblickbart grundfördrag. Lissabonfördraget innehåller gemensamma regler gällande konkurrensbegränsningar inom EU.
De artiklar som är tillämpliga inom konkurrensrätten är artikel 101 till artikel 109 i FEUF.18 Artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF är de grundläggande artiklarna. Dessa artiklar utgör den primära rätten och fastställer utgångspunkterna inom konkurrensrätten. I artikel 101 FEUF uttrycks det att det är förbjudet inom EU:s inre marknad med:
”[...]företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden”.19
Utöver primärrätten finns sekundärrätten, som bland annat består av ett antal förordningar och beslut. En av dessa förordningar är Koncentrationsförordningen, som till stor del beskriver hur företagskoncentrationer ska genomföras.20
3.2 Den inre marknaden
De konkurrensrättsliga reglerna har nära koppling till den inre marknaden.21 Den inre
marknadens betydelse är att det ska råda fri rörlighet inom hela den Europeiska unionen. Den
15 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 3:1 Uppl, Vällingby: Norstedts Juridik AB, 2011, s. 66. 16 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4:2 Uppl, Mölnlycke, Norstedts Juridik AB, 2010, s. 340.
17 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 3:1 Uppl, Vällingby: Norstedts Juridik AB, 2011, s. 63. 18 Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
19 Art. 101 FEUF, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
20 Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning")
fria rörligheten syftar till fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital. Dessa fyra områdena benämns som de fyra friheterna.22
I artikel 57 FEUF definieras vad en tjänst är. Artikeln uttrycker att:
“[...]prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning det inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer”. 23
EU:s regler om konkurrensrätt är tvingande och EU:s mål med konkurrensreglerna är att sträva efter att skydda konsumenterna och företagen mot en snedvriden konkurrens. Reglerna syftar till att främja fri konkurrens på marknaden. I och med främjandet av fri konkurrens bidrar konkurrensreglerna till effektivitet, lägre priser, bättre kvalité och ett större utbud av varor och tjänster för konsumenterna.24
3.3 EU-kommissionen
Den institution som kontrollerar och bedömer konkurrensen inom den inre marknaden är EU- kommissionen.25 År 1962 var det år som Kommissionen fick befogenhet att utreda fall som skulle kunna snedvrida konkurrensen inom EU. År 1990 fick Kommissionen även befogenhet att bedöma hur en företagskoncentration ska se ut för att den inte ska hindra konkurrensen. Kommissionens uppgifter är bland annat att stoppa karteller, förhindra missbruk av dominerande ställning och kontrollera företagskoncentrationer. Kommissionen granskar även företag och sektorer, som får statligt stöd, för att kontrollera att dessa inte bryter mot konkurrensreglerna. Kommissionen får stoppa koncentrationer som strider mot EU:s konkurrensregler. Företag kan överklaga Kommissionens beslut till domstolen och EU-domstolen kan ändra ett beslut från Kommissionen.26
21 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4:2 Uppl, Mölnlycke, Norstedts Juridik AB, 2010, s. 341.
22 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4:2 Uppl, Mölnlycke, Norstedts Juridik AB, 2010, s. 232.
23 Art. 57 FEUF, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
24 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 3:1 Uppl, Vällingby: Norstedts Juridik AB, 2011, s.76 ff. 25 Art. 105 FEUF, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
26 EU-kommissionen, Insyn i EU-politiken, Luxemburg, Europeiska unionens publikationsbyrå, 2014, www.europa.eu/pol/pdf/flipbook/sv/competition_sv.pdf, (2015-04-08).
4. Dominerande ställning
Företag som har stora marknadsandelar och innehar makt på en viss marknad är i sig inte förbjudet och en dominerande ställning behöver inte betyda att företaget snedvrider konkurrensen. Företag som däremot utnyttjar sin dominerande ställning och skadar konkurrensen anses missbruka sin ställning. Missbruk av dominerande ställning regleras i artikel 102 i FEUF:
“Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet.”27
För att missbruksförbudet ska gälla ska tre faktorer vara uppfyllda vid bedömningen. Den första faktorn är att undersöka om parten är ett företag. Enligt Lissabonfördraget är konkurrensreglerna endast tillämpliga på företag.28 Nästa faktor att ta hänsyn till är om företaget innehar en dominerande ställning. Den sista faktorn som granskas är om företaget missbrukar sin dominerande ställning.
4.1 Definition av begreppet företag
Med begreppet företag avses olika typer av organisationer, där människor samarbetar för att producera tjänster eller varor. Det finns många former av företag inom Europa och varje medlemsstat har olika företagsformer. Företagen finns på olika marknader, beroende på vilken tjänst eller produkt företagen tillhandahåller. Företagen kan utföra olika rättsliga handlingar, till exempel företagsförvärv eller ingå avtal. Inom EU:s konkurrensregler definieras ett företag som en enhet som utövar ekonomisk verksamhet, och det saknar betydelse vilken rättslig form företag innehar eller på vilket sätt det finansieras.29
27 Art. 102 FEUF, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
28 Avdelning VII, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
29 Nationalencyklopedin företag, www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/företag (2015-05-12); Mål C-41/90,
4.2 Dominerande ställning
Dominans hos ett företag anses föreligga när företaget har en ekonomisk styrkeposition. Företaget ska genom denna styrkeposition effektivt kunna hindra konkurrensen på den relevanta marknaden och kunna agera oberoende av sina konkurrenter för att dominans ska föreligga. Även om det finns konkurrenter på marknaden kan ett företag ändå anses ha en dominerande ställning. Företaget anses ha en dominerande ställning om företaget fortfarande kan behålla sina priser och har lika stor efterfrågan, även om andra konkurrenter ändrar sitt utbud och sina priser.
Inom EU definieras begreppet dominans som:
“[...]den situationen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter”30
Den mest konkreta bedömningen av dominans kontrolleras genom att undersöka hur stora marknadsandelar ett företag har. I regel anses det att om ett företag innehar 65 % eller mer av marknadsandelarna är företaget dominerande. Oftast finns dock dominans hos ett företag vid marknadsandelar på endast 40 %. Om ett företag innehar färre marknadsandelar än 65 % bedöms andra faktorer än marknadsandelarna, såsom finansiella styrkor, teknologisk eller annan kunskapsmässig överlägsenhet och konkurrenternas marknadsandelar.31 Viktigt att undersöka är även stabiliteten i marknadsandelarna, om de är varaktiga eller om marknadsandelarna anses rörliga. Om marknadsandelarna varierar mycket finns det ingen dominerande ställning, men är marknadsandelarna stora och stabila under en längre period föreligger en dominerande ställning.32
För att avgöra om ett företag har en dominerande ställning ska först företagets marknadsandelar undersökas. För att göra denna bedömning måste innebörden av vad som är den relevanta marknaden beskrivas.33
30 Mål 27/76, United Brands CO m fl mot kommissionen, REG 1978 s. 207, p.65.
31 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 3:1 Uppl, Vällingby: Norstedts Juridik AB, 2011, s. 161. 32 Mål T-342/99, Airtours plc mot Europeiska gemenskapens kommission, REG 2002, s. II-2585.
4.2.1 Den relevanta marknaden
Den relevanta marknaden ser olika ut i varje enskilt fall. Kommissionen har uttalat i ett tillkännagivande34 att vid den relevanta marknaden tas alltid hänsyn till hur konsumenterna upplever produktens eller tjänstens utbytbarhet och hur tillverkarna upplever produktens eller tjänstens utbytbarhet. Förutom dessa två hänsynstaganden granskar Kommissionen främst det enskilda fallet, men även vilken produktmarknad och geografisk marknad som företaget har. Produktmarknaden och den geografiska marknaden anses tillsammans utgöra den relevanta marknaden.35
4.2.2 Produktmarknaden
Produktmarknaden bestäms utifrån produktens eller tjänstens utbytbarhet, detta görs bland annat genom ett SSNIP-test36. För att avgöra om en produkt eller tjänst är utbytbar tas hänsyn till pris, användning, egenskaper och om konsumenterna uppfattar produkten eller tjänsten som utbytbar. Exempel på en bedömning av en produktmarknad uttrycks i United-brands-målet37.
Målet handlar om huruvida bananer är en utbytbar produkt eller inte. Frågan i målet berörde om det skulle anses att produktmarknaden var enbart bananer eller frukt i allmänhet, och således om bananerna kunde bytas ut mot annan frukt. EU-domstolen klargjorde att banan inte kunde anses som en utbytbar produkt och den utgör därmed en egen produktmarknad. EU-domstolen grundade denna slutsats på att bananer finns året runt och att de har en speciell konsistens, jämfört med andra frukter som också finns året runt. Bananernas konsistens gör att efterfrågan på den blir unik, särskilt vad gäller vissa åldersgrupper, såsom gamla och barn. Bananer blir speciella för dessa åldersgrupper, eftersom deras konsistens gör det lättare att tugga, än exempelvis äpplen och päron. Eftersom bananer utgjorde en egen produktmarknad, ansågs United Brands få en dominerande ställning och dömdes av EU-domstolen till missbruk av dominerande ställning.38
34 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT 1997 C 372/5.
35 Europeiska gemenskapernas officiella tidning nr C 372, 09/12/1997.
36 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT 1997 C 372/5, p.15 ff.
37 Mål 27/76, United Brands CO m fl. mot kommissionen, REG 1978 s. 207. 38 Ibid.
Det kan i vissa fall vara svårt att bedöma hur snäv en produktmarknad ska vara. Continental Can-målet beskriver problematiken med en snäv produktmarknad. Continental Can-målet handlar om produkten lättmetallförpackningar. Kommissionen bedömde att dessa förpackningar tillhörde produktmarknaden lättmetallförpackningar för kött och fisk. Målet gick sedan vidare till EU-domstolen som ansåg att denna produktmarknad var för snäv och uttryckte istället att produktmarknaden skulle vara lättmetallförpackningar.39
4.2.3 Geografiska marknaden
Den geografiska marknaden är det område där företaget har sin produktmarknad.40 Området behöver inte vara inom hela den europeiska marknaden, utan kan vara på endast en väsentlig del av marknaden, som till exempel endast i Sverige eller endast i en stad. Att den geografiska marknaden endast kan vara en väsentlig del inom EU benämns i artikel 102 FEUF.
Kommissionen har i sitt tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning uttryckt speciella principer för att avgöra avgränsningen för den geografiska marknaden. För att förstå den geografiska marknaden tas hänsyn till:
• hur stora marknadsandelar ett visst företag har på en viss geografisk marknad,
• hur väletablerat ett företag är på den geografiska marknaden med tanke på dess
historiska bakgrund,
• efterfrågan på marknaden dvs. Kommissionen undersöker om konsumenterna tar
hänsyn till t.ex. ett visst varumärke eller en viss preferens på den geografiska marknaden,
• prissättningen, dvs. skulle konsumenten kunna tänka sig att gå till en annan geografisk
marknad om priserna höjs, och
• nationell lag, finns det några hinder i de nationella lagarna som gör att det är svårt för
utomstående företag att etablera sig på en viss geografisk marknad, t.ex. tullavgifter.41
39 Mål 6/72, Europemballage Corp. & Continental Can. Inc mot Kommissionen, 1973, ECR s. 215. 40 Europeiska gemenskapernas officiella tidning nr C 372, 09/12/1997 p 7-9.
4.3 Missbruk av dominerande ställning
Dominerande företag kan missbruka sin ställning och utnyttja att det inte finns en effektiv konkurrens. Exempel på missbruk är när företaget tar ut oskäliga priser, hindrar andra likartade företag att etablera sig på marknaden eller begränsar produktionen. Kommissionen kontrollerar att ett dominerande företag inte missbrukar sin ställning.42
Missbruksbegreppet är beskrivet och framtaget från målet Hoffmann-La-Roche ifrån EU-domstolen, där missbruksbegreppet beskrivs på följande sätt:
“Missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp. Det omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas.“43
För att ett dominerande företag ska anses ha missbrukat sin ställning, enligt artikel 102 FEUF, krävs att företaget utför en handling som kan påverka konkurrensen såsom överprissättning, underprissättning, exklusivbestämmelser och avskärmning, kopplingsförbehåll, begränsning av nödvändiga nyttigheter, diskriminering, säljvägran och annan vägran att ha affärsförbindelser. Om företaget inte är dominerande, men ändå utför en handling som anses missbrukande, som exempelvis en säljvägran, anses det inte som missbruk av dominerande ställning. Företaget måste ha en dominerande ställning för att det ska anses som missbruk. Kommissionen eller varje enskild stats berörda myndighet (om företaget endast återfinns i en stat) är de som ska bevisa att det föreligger missbruk av dominerande ställning. Ett missbruk kan existera även om det inte uppstått några negativa konsekvenser av missbruket. Det viktigaste är att bevisa att missbruket kan komma att begränsa konkurrensen. Bedömer Kommissionen eller medlemsstatens behöriga myndighet att missbruk föreligger är det upp till det berörda företaget att bevisa motsatsen. Företaget kan överklaga Kommissionens beslut
42 Honnefelder, Stephanie, Faktablad om Europeiska unionen, 2014-04,
www.europarl.europa.eu/aboutparliament/sv/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.2.1.html, (2015-04-09). 43 Mål 85/76, Hoffman-La Roche & Co mot Kommissionen, REG 1979 s. 461, p. 91.
till EU-domstolen, som i vissa fall kan ändra Kommissionens beslut. Skulle ett företag missbruka sin dominerande ställning kan det bli skyldigt att betala böter.44
Det finns två former av missbruk av dominerande ställning. Den första innebär att företaget drar fördel av sin dominerande ställning och den andra innebär att företaget försvårar konkurrensen för andra företag. De två typerna benämns exploaterande missbruk respektive exkluderande missbruk.45
4.4 Sammanfattning
Företag får ha en dominerande ställning, men de får inte missbruka denna. Förbud mot missbruk är reglerat i artikel 102 FEUF. Vid bedömning av dominerande ställning granskas företagets marknadsandelar och dess relevanta marknad. Den relevanta marknaden delas in i en produktmarknad och en geografisk marknad. Vid bedömning av produktmarknaden tas hänsyn till om produkten eller tjänsten är utbytbar mot en liknande produkt. Den geografiska marknaden är den del av marknaden som företaget är aktiv på. För att missbruka sin ställning krävs att företaget är dominerande på den relevanta marknaden och att företaget påverkar konkurrensen negativt. Det är Kommissionen som kontrollerar missbruk av dominerande ställning. Kommissionen kan ålägga ett företag att betala böter vid missbruk vid dominerande ställning.
44 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 3:1 Uppl, Vällingby: Norstedts Juridik AB, 2011, s. 138 ff. 45 Ibid. s. 148.
5. Företagsförvärv
Ett företagsförvärv sker när ett företag köper upp ett annat företag. Det finns många olika former av företagsförvärv, bland annat när köparen köper aktierna i det säljande företaget. Den vanligaste typen av företagsförvärv är när en konkurrent köper upp en annan konkurrent. Innan genomförandet av förvärvet ska det berörda företaget anmäla uppköpet till Kommissionen. Kommissionen ska kontrollera att uppköpet inte strider mot EU:s konkurrensregler, då avtal som påverkar handeln negativt inom EU är förbjudet enligt artikel 101 FEUF46. Om förvärvet skulle kunna leda till en dominerande ställning, som kan missbrukas, kan uppköpet strida mot artikel 102 FEUF47. Strider inte uppköpet mot EU:s konkurrensregler kan Kommissionen godkänna förvärvet.48
5.1 Företagskoncentration
En företagskoncentration är när två eller flera företag, som tidigare var självständiga, sammanslås dvs. att företag A och företag B blir företag C. En företagskoncentration kan även vara till exempel då företag D köper upp företag E och företag E då blir ett dotterbolag till företag D. Att få ett väsentligt inflytande över ett företag kan ske genom att företaget äger vissa tillgångar i det andra företaget eller att det nyttjar vissa tillgångarna i det andra företaget. Väsentligt inflytande kan också ske genom rättigheter över eller avtal om det övertagna företagets organ eller viktiga beslut.49
5.2 EU-dimension
EU-dimension innebär att samtliga berörda företag inom företagskoncentrationen har en omsättning i hela världen som överstiger 5 miljarder euro. Vart och ett av minst två av de berörda företagen ska därtill ha en total omsättning inom EU, som överstiger 250 miljoner euro. Ett undantag från detta är om de berörda företagens gemensamma omsättning uppgår till
46 Art. 101 FEUF, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
47 Art. 102 FEUF, Lissabonfördraget, Konsoliderad version av EU:s fördrag, 1 Uppl, andra tryckningen, Viborg, 2009.
48 EU-upplysningen, Fri konkurrens grundläggande inom EU, 2014-09-15, www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Vad-EU-gor/Handel-och-tjanster-inom-EU/Fri-konkurrens-grundlaggande-inom-EU/, (2015-04-09). 49 Art. 3, Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning"),.
mer än två tredjedelar i endast ett EU-land.50 Även om dessa värden inte uppnås har en koncentration ändå EU-dimension om:
• den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag
överstiger 2,5 miljarder euro,
• den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av
åtminstone tre medlemsstater överstiger 100 miljoner euro,
• i var och en av åtminstone tre medlemsstater enligt punkt b, den totala omsättningen
för vart och ett av åtminstone två av de berörda företagen överstiger 25 miljoner euro, och
• den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av åtminstone två
av de berörda företagen överstiger 100 miljoner euro, om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat.51
5.3 Kontroll av koncentrationer
Alla koncentrationer med EU-dimension ska anmälas till Kommissionen.52 Bestämmelserna om företagskoncentrationer gäller oavsett var i världen, företagen som kontrolleras, har sina huvudsäten eller sin verksamhet. Att bestämmelserna gäller alla dessa företag, är för att företag som bedriver verksamhet inom EU påverkar EU:s marknader, oavsett om de har sitt säte utanför EU. Kommissionen kontrollerar om sammanslagningen är acceptabel innan den kan genomföras. 53 Huvudregeln för företagskoncentrationer är att företag som är huvudkonkurrenter inte är tillåtna att sammanslås.54
Lämnar företag in en anmälan om en företagskoncentration måste de tillgodose Kommissionen med underlag som behövs för att bedöma koncentrationen. Underlag som ska
50 Art. 1 p.1, Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning").
51 Art. 1 p.2, Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning").
52 Art. 4, Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning").
53 Art. 4, Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning").
54 EU-Kommissionen, 2012-04-16, http://ec.europa.eu/competition/consumers/merger_control_sv.html (2015-04-08).
lämnas in är förvärvsavtalet, årsredovisningar för de berörda företagen, en beskrivning av marknaden som företagen är aktiva på och annan information som kan vara av betydelse för bedömningen. Företaget får inte genomföra förvärvet innan Kommissionen har undersökt att det är förenligt med EU:s konkurrensregler och innan de fått godkänt. Det som bedöms vid en granskning är bland annat företagets marknadsandelar, potentiell konkurrens, finansiell styrka och om det finns hinder för andra företag att etablera sig på den relevanta marknaden. Kommissionen ska även kontrollera att en dominerande ställning inte förstärks eller skapas i och med koncentrationen. Hämmas den effektiva konkurrensen inom EU, av en skapad eller förstärkt dominans, är företagskoncentrationen ogiltig.55 Om sammanslagningen av företagen skulle anses tvivelaktig, efter första granskningen, ska Kommissionen inleda en fördjupad undersökning om hur koncentrationen kan komma att påverka den relevanta marknaden. Om den djupgående undersökningen visar att den effektiva konkurrensen begränsas ska Kommissionen förbjuda sammanslagningen eller besluta om böter.56
5.4 Böter eller vite
Om det berörda företaget skulle lämna oriktiga eller vilseledande uppgifter med uppsåt i samband med sin anmälan om företagsförvärv till Kommissionen, kan företaget bli skyldigt att betala böter på max 1 % av företagets totala omsättning. Skulle företaget inte anmäla sin sammanslagning till Kommissionen, innan den genomförts eller om företaget bryter mot de konkurrensrättsliga reglerna, kan företaget bli skyldigt att betala böter på max 10 % av företagets totala omsättning. I samband med anmälan till Kommissionen om en sammanslagning av företag finns det en tidsfrist. Om företaget som lämnar in en anmälan inkommer med viktig information för sent kan företaget bli skyldigt att betala vite på högst 5 % av det berörda företagets totala omsättning.57
55 Art. 2, Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning").
56 Westin, Jacob, Europeisk konkurrensrätt, Pozkal, Studentlitteratur, 2007, s. 203- 204.
57 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4:2 Uppl, Mölnlycke, Norstedts Juridik AB, 2010, s. 363.
6. Facebook-beslutet
Mot bakgrund av de konkurrensrättsliga reglerna anmälde Facebook sitt uppköp av meddelandeappen WhatsApp till Kommissionen i oktober 2014.58 Företaget Facebook agerar
inom sociala medier med över 1,3 miljarder användare världen över och har skapat sig ett starkt varumärke sedan starten 2004. Facebook tillhandahåller sociala nätverkstjänster som inkluderar kommunikation och fotodelning, både till konsumenter och till annonsörer. På plattformen Facebook skapar varje användare en egen profil. Användaren kan sedan addera vänner som denne kan utbyta bilder, meddelanden eller skapa intressegrupper med. Att skapa en profil på Facebooks plattform är gratis för användaren. Syftet med det sociala nätverket är att skapa kontakt och dela information med vänner och familj. Användaren bestämmer själv vilka som ska vara dennes vänner och vilka som kan ta del av det som delas. Facebook tillhandahåller i huvudsak tre stora tjänster inom sociala medier. Det är plattformen Facebook, kommunikationsappen Facebook Messenger och foto- och videodelningsappen Instagram. Tjänsterna kan användas på internet genom datorer, smarttelefoner och surfplattor. Genom att samla information från sina användare erbjuder Facebook även reklamplatser till annonsörer, så kallad riktad reklam. Reklamtjänster är Facebooks största inkomstkälla.59
WhatsApp är en kommunikationsapp med cirka 600 miljoner användare över hela världen. Användarna skickar meddelanden till varandra genom appen och kontakten med andra användare sker via telefonnummer. WhatsApp kan inte användas på datorer eller surfplattor, utan endast på smarttelefoner. Företaget sparar inte meddelandena som konsumenterna skickar och de säljer inte heller reklamtjänster.60
Då både Facebook och WhatsApp har sina säten i USA, hade de redan innan anmälan till Kommissionen fått ett godkännande till uppköpet av den amerikanska motsvarigheten till Kommissionen. Uppköpet godkändes i USA, men med en fortsatt uppsyn över företagen. Båda företagen agerar på den europeiska marknaden och Facebook behövde därför även få tillstånd från Kommissionen före uppköpet. Den 3 oktober 2014 fick Facebook ett godkännande av Kommissionen till att få köpa WhatsApp. Ersättningen för köpet uppgick till 19 miljarder US dollar (cirka 137 miljarder svenska kronor), som motsvarade ungefär 10 %
58 Case M.7217, Commission approves acquisition of WhatsApp by Facebook. 59 Ibid.
av Facebooks totala värde, vid denna tidpunkt. Företaget Facebook var därmed värt cirka 190 miljarder US dollar.61
Vid granskning av uppköpet av WhatsApp fokuserade Kommissionen på tre områden, konsumenternas kommunikationstjänster, sociala nätverkstjänster och online- reklamtjänster. Kommissionen klargjorde att området sociala medier växer, men att det finns olika produktmarknader inom sociala medier. Det uttrycks därmed att Facebook och WhatsApp tillhör olika produktmarknader och att de inom sina marknader är de populäraste apparna. Kommissionen fastställde att konsumenterna fortfarande kommer att ha ett brett urval av kommunikationsappar att välja mellan.62
Marknaden för kommunikationsappar växer snabbt och det är enkelt att uppfinna nya appar. Konsumenterna kan enkelt använda sig av mer än en app samtidigt. Vissa tredje parter63 hävdade vid uppköpet att Facebook och WhatsApp båda agerar inom samma produktmarknad, som är sociala medier, och ska därmed ses som konkurrenter som inte borde få tillåtelse till att köpa upp varandra. Fortsättningsvis uttalade Kommissionen att Facebook tillhandahåller sociala medier. Inom dessa medier samlar och sparar Facebook information om användarna och arbetar aktivt med online-reklamtjänster. WhatsApp tillhandahåller däremot endast en kommunikationsfunktion, utan att spara information och utan att erbjuda annonsörer reklamplatser. Kommissionen ansåg därför att de båda företagen var avlägsna konkurrenter. På de grunderna att de båda företagen hade olika produktmarknader samt att kunderna fortfarande kunde välja andra liknande appar, så bedömde Kommissionen att uppköpet inte skulle skada konkurrensen inom EU.64
6.1 Liknande mål
Kommissionen har tidigare bedömt liknande uppköp som påminner om Facebooks uppköp av WhatsApp och hänvisar också till dessa fall i sitt beslut. Det ena uppköpet var när Microsoft köpte upp video- och meddelandeföretaget Skype år 2011.65 Det andra uppköpet fick sin
61 Ollson Jeffery, Miriam, Facebook köper meddelandeapp för 123 miljarder kronor, 2014-02-20,
www.blog.svd.se/siliconvalley/2014/02/20/facebook-koper-meddelandeapp-for-123-miljarder-kronor/, (2015-04-28).
62 Case M.7217, Commission approves acquisition of WhatsApp by Facebook. 63 Ibid.
64 Ibid.
bedömning år 2013 och avser Microsofts uppköp av telekommunikationsföretaget Nokia.66 Uppköpet innebar att Nokias mobiltelefoner skulle börja använda Windows Phone, som är Microsofts system för smarttelefoner. Inga av dessa två uppköp ansågs, enligt Kommissionen, hindra konkurrensen inom EU. Grunderna för bedömningarna var i båda besluten, likt Facebooks, att de berörda företagen inte tillhörde samma produktmarknad samt att det fanns ett stort antal andra konkurrenter som konsumenterna kunde välja mellan. Att företagen hade olika produktmarknader bidrog till att de skulle ha svårt att missbruka sina dominerande ställningar, och Kommissionen godkände därför uppköpen.67
Bedömningen av produktmarknaden har en stor betydelse vid granskning av en företagskoncentration inom sociala medier. I de tre nämnda besluten68 har bedömningen av produktmarknaden och hur den ska delas in, varit den största grunden till att uppköpen inte kunde leda till missbruk av dominerande ställning och därmed försämring av konkurrensen inom EU.
I november 2014 kom parlamentet med en uppmaning till Kommissionen och EU-länderna att de bör avskaffa hinder för tillväxt på den digitala inre marknaden. Uppmaningen gällde bland annat företaget Google69. Detta företag finns på internet och tillhandahåller flera sociala medier, till exempel videotjänsten Youtube, mailtjänsten Gmail och sociala plattformen Google+. EU-parlamentet anser att sökmotorn Google har för stora marknadsandelar, som kan leda till missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF. Google innehar idag över 90 % 70 av den europeiska sökmarknaden och uppmaningen innebär att de bör dela upp företaget i olika verksamheter.71 I Google-uppmaningen är inte produktmarknaden den största grunden, utan bristen på konkurrenter. En uppdelning av Googles verksamhet skulle öka konkurrensen inom EU.
66 Case M.7047, Commission clears acquisition of Nokia's mobile device business by Microsoft.
67 www.europa.eu/rapid/press-release_IP-13-1210_en.htm och www.europa.eu/rapid/press-release_IP-11-1164_en.htm (2015-04-10).
68 Case M.7217, Commission approves acquisition of WhatsApp by Facebook, Mål M.6281, Commission
approves acquisition of Skype by Microsoft, Mål M.7047, Commission clears acquisition of Nokia's mobile device business by Microsoft.
69 EU-kommissionen, Antitrust: Commission seeks feedback on commitments offered by Google to address
competition concerns, 2013-04-25, www.europa.eu/rapid/press-release_IP-13-371_en.htm, (2015-04-15).
70 Ibid.
71 Europaparlamentet, Parlamentet granskar sökmotorer och molntjänster, 2014-11-27,
www.europarl.europa.eu/news/sv/news-room/content/20141125IPR80501/html/Parlamentet-granskar-sökmotorer-och-molntjänster, (2015-04-14).
Till skillnad från Google, som drivs som en verksamhet, drivs både Instagram och WhatsApp som självständiga verksamheter, efter det att Facebook köpt upp dessa två företag. I april 2015 har Kommissionen skickat en varning till Google om att de strider mot reglerna i artikel 102 FEUF ”genom att systematiskt gynna sin egen prisjämförelseprodukt på sina allmänna sökresultatssidor”72 och därmed missbrukar de sin dominerande ställning. Det är nu upp till Google att bevisa att missbruk inte föreligger.73
72 EU-kommissionen, Antitrust: Kommissionen skickar ett meddelande om invändningar till Google om
prisjämförelsetjänsten och inleder ett separat formellt granskningsförfarande om Android, 2015-04-15,
www.europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4780_sv.pdf, (2015-05-24). 73 Ibid.
7. Analys
7.1 Vilken betydelse har storleken av en företagskoncentration, vid
bedömning av huruvida den är att anse som konkurrensbegränsande enligt
artikel 102 FEUF och Koncentrationsförordningen?
Företagskoncentrationer ska anmälas till Kommissionen, som granskar om koncentrationen är tillåten. Företag får nästintill alltid slås ihop, undantaget är om de är huvudkonkurrenter. En företagskoncentration bedöms inte utifrån storleken, utan utifrån om den relevanta marknaden är densamma för de företag som ska sammanslås. Kommissionen granskar även företagets finansiella styrka, om det finns etableringshinder och eventuella konkurrenter.
Enligt vår mening är det lätt att anta att en företagskoncentration bedöms utifrån storleken på företagen som ska sammanslås, dvs. antalet marknadsandelar som företagen har. Detta stämmer till viss del, men vad som är mest relevant vid bedömning är på vilken marknad företagen agerar. Skulle till exempel ett stort företag som IKEA sammanslås med ett annat stort företag som ICA, skulle dessa företag förmodligen inte anses som en för stor företagskoncentration. De skulle inte vara en för stor företagskoncentration, eftersom företagen inte agerar på samma produktmarknad, trots att båda företagen innehar stora marknadsandelar.
Det uttrycks ovan74 att en anmälan ska ske till Kommissionen om det finns EU-dimension. För att ha EU-dimension ska företagskoncentrationen till exempel inneha en omsättning på 5 miljarder euro i hela världen, och vart och ett av företagen som sammanslås ska ha en total omsättning på 250 miljoner euro i Europa. I och med artikeln om EU-dimension, och att en anmälan är obligatorisk för företag med EU-dimension, tas viss hänsyn till storleken på företagskoncentrationen, i form av omsättning, innan bedömningen. Omsättningen har sedan ingen betydelse vid Kommissionens beslut av koncentrationen, och är ingen grund för att kunna stoppa en koncentration. Sammanfattningsvis kan sägas att företagskoncentrationens storlek, i form av omsättningen, har betydelse om att granskning ska ske, men den har inte betydelse för bedömning av beslutet. Förmodligen hade företagskoncentrationen inte granskats om den inte haft EU-dimension. Hade företagskoncentrationen aldrig granskats, på grund av omsättningens storlek, skulle den antagligen inte bedömts av Kommissionen. I och
med detta har storleken på företagskoncentrationen, i form av omsättningen, en viss betydelse innan bedömningen.
7.2 Vilken betydelse har produktmarknaden vid bedömning av en
företagskoncentration?
Både produktmarknaden och den geografiska marknaden har betydelse vid bedömning av en företagskoncentration. Produktmarknaden och den geografiska marknaden är föremål för granskning som Kommissionen undersöker för att en företagskoncentration ska godkännas. Detta tyder, enligt vår uppfattning, på att produktmarknaden har en stor betydelse vid bedömningen.
Undersöker vi till exempel United-Brands-målet ser vi att produktmarknaden har stor betydelse. I målet bedömdes produktmarknaden till endast bananer, istället för till färsk frukt. Företaget United Brands (UB) blev därmed dominerande på denna snäva marknad, och ansågs därför missbruka sin dominerande ställning. Om marknaden hade dömts till färsk frukt, istället för bananer, skulle UB antagligen inte haft en dominerande ställning och därmed inte kunnat missbruka ställningen. Även i Facebook-beslutet hade produktmarknaden, som i United-Brands-målet, en stor betydelse för Kommissionens beslut. Om produktmarknaderna inte bedömts som olika i Facebook-beslutet skulle troligtvis inte uppköpet av WhatsApp godkänts, eftersom företagskoncentrationen då skulle hämma konkurrensen enligt artikel 101 och 102 FEUF. Vi kan även se i Continental-målet att produktmarknaden har stor betydelse. Om produktmarknaden hade bedömts som lättmetallförpackningar för kött och fisk istället för endast lättmetallförpackningar, skulle uppköpet antagligen kunnat ses som ledande till en dominerande ställning. Dessa mål påvisar att produktmarknaden är viktig vid bedömning av en företagskoncentration. Produktmarknaden har dock ingen betydelse om de berörda företagen inte befinner sig på samma geografiska marknad.
Produktmarknaden har även stor betydelse för produktens utveckling och effektivitet. Skulle till exempel Facebook köpa upp tjänster på liknande produktmarknader skulle tjänsterna förmodligen inte utvecklas på bästa sätt. Tjänsterna skulle inte utvecklas, eftersom Facebook inte skulle behöva ta hänsyn till konkurrenter. Finns det inga konkurrenter, finns det heller inget större utbud av tjänster. Konsumenterna skulle därmed tvingas att använda Facebooks
tjänster, i och med att det inte finns något annat utbud. Konsumenterna skulle heller inte ha lika stora valmöjligheter till att välja de bästa tjänsterna med hänsyn till pris, egenskaper och användning och därför skulle konsumenterna påverkas negativt av Facebooks uppköp. Tjänsternas utveckling och utbud är därför av betydelse när produktmarknaden bedöms enligt Koncentrationsförordningen.
Ett annat exempel på när produktmarknaden har betydelse för konsumenterna och när de skulle kunna påverkas negativt vid missbruk av dominerande ställning, enligt oss, är om bananföretaget Chiquita skulle köpa upp bananföretaget Dole. Produktmarknaden skulle då bli begränsad till bananer, eftersom det är en egen produktmarknad75, och uppköpet skulle förmodligen inte godkännas. Köpet skulle antagligen inte godkännas, eftersom konsumenterna inte skulle ha någon valmöjlighet, när det gäller produkten bananer. Chiquita skulle därför kunna missbruka sin dominerande ställning genom att höja priset på bananer, vilket skulle drabba konsumenterna negativt.
Vi anser, på grund av ovanförda argument, att produktmarknaden har stor betydelse vid bedömning av en företagskoncentration. Beroende på hur produktmarknaden ser ut kan ett företag få en dominerande ställning. Är till exempel produktmarknaden bred blir det svårare för företaget att få en dominerande ställning, som det kan missbruka, eftersom det då finns fler konkurrenter, än om produktmarknaden hade varit snäv.
7.3 Varför bedömde EU-kommissionen att Facebooks uppköp av
WhatsApp inte ansågs strida mot EU:s konkurrensrättsliga regler?
Efter att ha granskat Kommissionens beslut om Facebooks uppköp av WhatsApp har vi nu en djupare och bredare förståelse för Kommissionens beslut, även om vi anser att vissa argument borde bedömts annorlunda.
Produktmarknaden har som nämnts 76 en stor betydelse vid bedömning av företagskoncentrationer. Det har visat sig i andra beslut än i Facebooks, som i till exempel Microsoft-beslutet och Skype-beslutet, att produktmarknaderna inte ansetts som samma och
75 Se avsnitt 4.2.2 76 Se avsnitt 7.2
