J U R I D I C U M
Att fastställa den tilltalades ålder
En analys av beviskrav och bevisbörda
JU101A – Examensarbete inom juristprogrammet Avancerad nivå, 30 högskolepoäng
Juristprogrammet, HT 2016
Institutionen för juridik, kriminologi, psykologi, rättsvetenskap och socialt arbete Örebro universitet
Författare: Johanna Mohlin Handledare: Jacob Öberg Examinator: Kerstin Nordlöf
Sammanfattning
I brottmål påverkar den tilltalades ålder processen i flera avseenden. Ett barn som begår brott innan denne fyllt 15 år får enligt Brottsbalken (1962:700) (BrB) 1 kap. 6 § inte dömas till påföljd. Därefter påverkar åldern påföljdsvalet såtillvida att unga lagöverträdare under 18 år enbart kan dömas till fängelse om synnerliga skäl föreligger, och de primära påföljdsvalen ska vara ungdomsvård och ungdomstjänst. För unga lagöverträdare under 21 år ska de primära påföljderna vara villkorlig dom eller skyddstillsyn, och fängelse kan enbart dömas ut om sär-skilda skäl föreligger (BrB 30 kap. 5 § och 32 kap. 1-2 §§). Påföljden för någon under 21 år får aldrig bestämmas till livstids fängelse (BrB 29 kap. 7 §).
Det är inte vanligt förekommande att en persons ålder inte är känd. På grund av de senaste årens massiva flyktingströmmar, och det därmed kommit personer som saknar identitetshand-lingar, har frågan om medicinska åldersbedömningar aktualiserats. Förutom för asylprocessen har frågan även blivit relevant i brottmål. En okänd ålder blir en omständighet som måste fastställas som ett led i brottmålsprocessen. Med anledning av detta är framställningens syfte att utreda om det beträffande den tilltalades ålder finns anledning att frångå huvudregeln om att åklagaren ska framföra bevisning som påvisar ett rättsfaktum bortom rimligt tvivel.
Som huvudregel gäller att åklagaren har bevisbördan och att den tilltalades skuld måste vara ställd bortom rimligt tvivel för att en fällande dom ska få meddelas. Innebörden av kravet är att rätten, objektivt och rationellt, måste kunna utesluta och eliminera alla rimliga alternativa hypoteser till det påstående som åklagaren presenterat under rättegången. Befintliga undantag från det höga kravet är att en invändning om ansvarsbefriande grunder ska framstå som obe-fogad och att övervägande skäl talar för att den tilltalade lider av en allvarlig psykisk störning. Därtill råder delade meningar om beviskravet kan variera beroende på brottets karaktär. Från åklagarens bevisbörda kan enligt doktrin vissa undantag göras såtillvida att den tilltalade, utan att åläggas någon direkt bevisbörda, kan påverkas negativt genom dennes passivitet om denne inte kan förklara vissa omständigheter.
För den tilltalades ålder har olika beviskrav tillämpats över tid, såväl kraven på bortom som rimligt tvivel och klarlagt som en överviktsprincip och krav på sannolikhet. Därtill har även kravet på en obefogad invändning ansetts tillämpligt. De senaste två uppmärksammade målen som avgjort frågan är Fåfängan-målet, där hovrätten tillämpade obefogat-kravet, och Misshandelsmålet, där Högsta domstolen fastslog att den mest sannolika åldern ska gälla generellt men att det för 15- och 21-årsgränserna krävs att åldern är klarlagd.
Mot bakgrund av ålderns avgörande betydelse för utgången i ett brottmål, och den komplexi-tet som föreligger när åklagaren måste bevisa den tilltalades ålder, finns anledning att tillämpa ett lägre beviskrav än det som normalt gäller i brottmål. Därtill finns även anledningen att ålägga den tilltalade en viss förklaringsbörda. Således finns anledning att beträffande den till-talades ålder frångå huvudregeln om att åklagaren ska framföra bevisning som påvisar ett rättsfaktum bortom rimligt tvivel.
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 4
1 Inledning ... 5
1.1 Att fastställa den tilltalades ålder ... 5
1.2 Syfte och frågeställning ... 9
1.3 Avgränsningar ... 9
1.4 Metod och material ... 10
1.5 Terminologi och etiska överväganden ... 12
1.6 Disposition ... 13
2 Allmänt om bevisning i brottmål ... 14
2.1 Bevisprövning ... 14
2.2 Bevisbörda ... 15
2.3 Undantag från åklagarens bevisbörda ... 16
2.4 Sammanfattande analys ... 18
3 Beviskravet i brottmål ... 20
3.1 Bortom rimligt tvivel ... 20
3.2 Undantag från bortom rimligt tvivel ... 24
3.2.1 Brottets karaktär ... 24
3.2.2 Ansvarsfrihetsgrunder ... 25
3.2.3 Påföljdsval ... 27
3.3 Sammanfattande analys ... 28
4 Beviskravet för den tilltalades ålder i brottmål ... 31
4.1 Beviskravet enligt äldre praxis ... 31
4.1.1 Bortom rimligt tvivel ... 31
4.1.2 Klarlagt ... 32 4.1.3 Övervägande skäl ... 33 4.1.4 Invändning obefogad ... 34 4.1.5 Analys ... 36 4.2 Fåfängan-målet (RH 2016:11) ... 36 4.2.1 Tingsrättens bedömning ... 36 4.2.2 Hovrättens bedömning ... 37
4.2.3 Högsta domstolens avslag på begäran om resning ... 38
4.2.4 Analys ... 38
4.3 Misshandelsmålet (NJA 2016 s. 719) ... 39
4.3.1 Tingsrättens bedömning ... 39
4.3.2 Hovrättens bedömning ... 40
4.3.3 Högsta domstolens bedömning ... 40
4.3.4 Analys ... 42
4.4 Sammanfattande analys ... 43
5 Sammanfattande analys och slutsatser ... 44
5.1 Beviskravet bortom rimligt tvivel och dess undantag ... 44
5.2 Beviskravet för att fastställa den tilltalades ålder ... 45
5.3 Bevisbördan och den tilltalades passivitet ... 48
5.4 Slutsats och avslutning ... 49
Förkortningar
Art. Artikel
BrB Brottsbalken (1962:700)1
EKMR Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna2
f. Följande sida ff. Följande sidor Jfr Jämför JT Juridisk Tidskrift Kap. Kapitel M.fl. Med flera RB Rättegångsbalken (1942:740)3 s. Sida SvJT Svensk Juristtidning UtlL Utlänningslagen (2005:716)4 1 Senast omtryckt SFS 2016:677. 2 Senast omtryckt SFS 2010:239. 3 Senast omtryckt SFS 2016:929. 4 Senast omtryckt SFS 2016:875.
1 Inledning
1.1 Att fastställa den tilltalades ålder
Svensk straffrätt påverkas i ett flertal situationer av den tilltalades ålder. Den första, och kanske viktigaste, situationen där åldern blir avgörande är den så kallade straffbarhetsåldern. Enligt Brottsbalken (1962:700) (BrB) 1 kap. 6 § föreligger ett absolut förbud att döma ett barn som inte fyllt 15 år till påföljd. Efter att straffbarhetsåldern uppnåtts kan den tilltalades ålder även påverka straffvärdet och, därmed, påföljdsvalet. Enligt BrB 29 kap. 3 § 3 stycket kan den tilltalades bristande utveckling, erfarenhet eller omdömesförmåga ha en förmildrande verkan på straffvärdebedömningen. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att sådan på-verkan främst förekommer hos yngre personer.5
Om den tilltalade är under 21 år ska, enligt BrB 29 kap. 7 §, dennes ungdom beaktas vid straffmätningen. Rätten får i dessa fall döma ut lindrigare straff än vad som föreskrivits för det aktuella brottet, och för den som begått brott innan 21 års ålder får påföljden aldrig bestämmas till livstids fängelse. Därutöver påverkar den tilltalades ålder påföljdsvalet genom bestämmelserna i BrB 32 kap. 1-2 §§. För omyndiga lagöverträdare, det vill säga barn som begått brott efter att de fyllt 15 år men innan de fyllt 18 år, ska de främsta påföljderna vara ungdomsvård och ungdomstjänst. För myndiga unga lagöverträdare, det vill säga personer som fyllt 18 år men ännu inte fyllt 21 år, är de primära påföljderna villkorlig dom och skydds-tillsyn. För att unga lagöverträdare ska kunna dömas till fängelse krävs, enligt BrB 30 kap. 5 §, för personer under 18 år synnerliga skäl och för personer under 21 år särskilda skäl.6 Det är dock inte bara unga lagöverträdare som har ansetts skyddsvärda på grund av sin ålder. Enligt BrB 29 kap. 5 § 2 stycket ska rätten vid straffmätning beakta om den tilltalade på grund av hög ålder eller dålig hälsa riskerar att drabbas oskäligt hårt av det straff som straffvärdet för det begångna brottet motsvarar. Därutöver kan i vissa fall även påföljdseftergift meddelas om det enligt BrB 29 kap. 6 § är uppenbart oskäligt att döma en person av hög ålder till påföljd. Trots att bestämmelsen om påföljdseftergift sällan tillämpas är den i sammanhanget intressant att nämna.7
Följaktligen påverkas straffrätten i flera avseenden av den tilltalades ålder, och att kunna fast-ställa densamma är en grundläggande förutsättning för att domstolarna ska kunna fullgöra sin rättskipande uppgift. En persons faktiska ålder är, till skillnad från de flesta omständigheter i brottmål, ett faktum. Det går inte att argumentera för att någon är äldre eller yngre än den faktiska åldern och det är heller ingen omständighet som kan variera beroende på en persons uppfattning och preferenser. Däremot kan en persons ålder, som inte är känd, vara ytterst svår att fastställa och bevisa. Det är inte vanligt förekommande att en persons ålder inte är känd, men på grund av de senaste årens massiva flyktingströmmar har frågan aktualiserats och behovet av åldersbedömningar har därmed ökat.
5 Prop. 1987/88:120 s. 86.
6 Jareborg & Zila, s. 158 ff. och Leijonhufvud m.fl., s. 117. 7 Jareborg & Zila, s. 133 f.
Främst har frågan om åldersbedömningar uppkommit vid ärenden om asyl och uppehållstill-stånd. Under 2015 kom, enligt Migrationsverkets statistik, drygt 35 000 ensamkommande barn till Sverige för att söka asyl.8 I barnkonventionen art. 3 stadgas att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid åtgärder av såväl offentliga som privata organ. I enlighet med detta anges i Utlänningslagen (2005:716) (UtlL) 1 kap. 10 § att barnets hälsa, utveckling och i övrigt bästa ska beaktas. Följaktligen finns beträffande asyl- och uppehållstillstånd bestäm-melser som gynnar barn.9 Eftersom barn därmed ges mer stöd än vuxna finns ett teoretiskt motiv för asylsökande att uppge sig vara yngre än de faktiskt är. Att många som kommer hit dessutom saknar identitetshandlingar ökar risken för att de ska ljuga om sin ålder.
Migrationsöverdomstolen har fastslagit att det i ansökan om uppehållstillstånd är upp till den sökande att göra sin identitet, bestående av namn, ålder och medborgarskap, sannolik.10 Enligt Rättsmedicinalverket förekommer emellertid oklarheter beträffande den uppgivna åldern hos så många som 70 % av de påstått ensamkommande barn som uppger att de är mellan 15-17 år. Därför beräknas åldersbedömningar behöva göras i upp till 18 000 fall. Av dessa är antalet brottmålsärenden, i vilka en åldersbedömning beträffande 15-årsåldern behövs, ca 20-30 stycken.11Det finns således ett växande behov av att kunna genomföra åldersbedömningar, men nuvarande metoder för detta har varit omdiskuterade och delvis kritiserade. Med anled-ning av det gav regeringen under våren 2016 Rättsmedicinalverket i uppdrag att ta fram nya metoder för genomförandet av medicinska åldersbedömningar.12
Rättsmedicinalverket presenterade de framtagna metoderna i en rapport i november 2016. Dessa innebär att Rättsmedicinalverket genom tandmognadsbedömning av visdomständerna och skelettmognadsbedömning av tillväxten i lårbenets nedre del ska kunna bedöma om en person är över eller under 18 år.13 Att problematiken med ålderbedömningar inom asylrätten löses genom denna metod är emellertid inte avgörande för brottmålsprocessen. I asylproces-sen är det väasylproces-sentligt endast huruvida den sökande fyllt 18 år eller inte. På straffrättens område är det däremot av stor vikt att kunna fastställa åldersgränser i flera avseenden, inte minst åldersgränserna för straffbarhet, 15 år, och livstids fängelse, 21 år.
Enligt Rättsmedicinalverkets rapport ska 21-årsgränsen kunna fastställas genom att, efter tand- och skelettmognadsundersökningarna genomförts, även en undersökning av nyckelbenet görs. Om alla de tre tillväxtzonerna visar sig vara fullt mogna kommer Rättsmedicinalverket med stor säkerhet kunna fastställa huruvida den undersökte är över 21 år eller inte. Beträf-fande 15-årsgränsen uppstår dock vissa problem, som gör att en metod för att fastställa denna åldersgräns i dagsläget inte kan anses färdig utan kräver ytterligare utredning.14
8 Migrationsverket (utg.), ”www.migrationsverket.se/Andra-aktorer/Kommuner/Om-ensamkommande-barn-och-
ungdomar/Statistik.html”, lydelse 2016-09-12. (Här bör observeras att frågan om huruvida dessa personer verkligen var barn eller enbart påstod sig vara under 18 år är omstridd).
9 Se UtlL 5 kap. 6 och 18 §§, 7 kap. 4 § och 12 kap. 18 §, se även prop. 1996/97:25 och SOU 1996:115 om barn-
konventionens inverkan på svensk utlänningsrätt.
10 MIG 2011:11 och MIG 2014:1.
11 Rättsmedicinalverkets delredovisning i Ju2016/03931/Å. 12 Regeringens uppdrag till Rättsmedicinalverket Ju2016/03931/Å. 13 Rättsmedicinalverkets återrapportering i Ju2016/03931/Å, s. 7 ff. 14 Rättsmedicinalverkets återrapportering i Ju2016/03931/Å, s. 9 f.
Högsta domstolen har även tagit ställning till frågan om medicinska åldersbedömningar i för-hållande till frågan om kroppsbesiktning i Rättegångsbalken (1942:740) (RB) 28 kap. 12 §. I beslutet fastslogs att de bestämmelserna inte utgör lagstöd för att tvinga en tilltalad som påstår sig vara under 15 år att genomgå en kroppsbesiktning för att fastställa straffbarhetsåldern.15 Detta gör att den som påstår sig vara under 15 år inte kan tvingas genomgå en medicinsk åldersbedömning och följaktligen måste den tilltalades påstående, om det inte framstår som helt osannolikt, mer eller mindre alltid tas för givet. Med tanke på det ökade behovet av att kunna fastställa en tilltalads ålder torde det nu bli upp till lagstiftaren att se över problemet. Eftersom lagstiftningen skärps utifrån ålder är det dessutom inte bara väsentligt om den tillta-lade är 15, 18 eller 21 år utan alla år däremellan kan bli avgörande för påföljdsvalet. Förr eller senare bör, för en korrekt rättsskipningsprocess, metoder för att kunna fastställa en exakt ålder utvecklas. Hur väl de nyligen framtagna metoderna kommer att fungera i praktiken återstår att se. Än finns ingen statistik på resultat. Oavsett vilka metoder som tas fram för att fastställa någons ålder återstår dessutom frågan hur dessa bedömningar bör behandlas i brottmålspro-cesser. Är det dessa metoder som ska läggas till grund för avgörandet av den tilltalades ålder eller kan även annan bevisning, exempelvis identitetshandlingar från utlandet, bli aktuell? Därtill måste frågan om vilket beviskrav som ska gälla i fråga om den tilltalades ålder och vem som har bevisbördan för det utredas och fastställas.
I brottmål åläggs som huvudregel åklagaren bevisbördan. Motivet är att konsekvenserna ansetts avsevärt allvarligare vid en felaktigt fällande dom, alltså när en oskyldig döms, än en felaktigt friande dom, när en skyldig frias.16 Principen framgår inte av någon bestämmelse i rättegångsbalken utan av Europakonventionens regel om oskyldighetspresumtion17, en pre-sumtion som grundas på misstänktas och åtalades rättssäkerhetsintresse. För att undvika fel-aktigt fällande domar i brottmål, något som inte kan accepteras i en rättsstat, krävs att ett strängt beviskrav riktas mot åklagaren.18 Beviskravet, som inte heller finns preciserat i rätte-gångsbalken, utgör ett element i bevisbördan och kan definieras som den styrka och kvalitet bevisningen av ett rättsfaktum måste ha för att kunna läggas till grund för en dom.19 Det idag gällande beviskravet är inte lagfäst utan fastslogs i NJA 1980 s. 725 och innebär att den tillta-lades skuld måste vara ställd bortom rimligt tvivel för att en fällande dom ska få meddelas. Från beviskravet bortom rimligt tvivel görs dock undantag för omständigheter som kan inne-fatta speciella bevisproblem. Den så kallade negativa bevisföring som uppstår när det handlar om att bevisa att något inte inträffat, exempelvis frånvaro av ansvarsbefriande grunder, gör att det ansetts rimligt att sänka beviskravet.20 Genom praxis har fastslagits att det för ansvarsfri-hetsgrunder räcker att en invändning om detsamma framstår som obefogad, för att rätten ska
15 Högsta domstolens beslut den 23 december 2016 nr Ö 4753-16. 16 Praktisk process VII, s. 35.
17 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de
grundläggande friheterna (EKMR) art. 6.2.
18 Rättegång IV, s. 150 och Nowak, s. 33. 19 Diesen, s. 137.
kunna lämna den utan avseende.21 Samma beviskrav har även ansetts lämpligt för förmild-rande omständigheter vid påföljdsvalet.22 Hur dessa befintliga undantagssituationer påverkar frågan om beviskravet för den tilltalades ålder är emellertid inte klarlagt. Därtill kommer även frågan om utformningen av vissa alternativa beviskrav ställer krav på den tilltalades aktivitet och om det därför finns anledning att ålägga den tilltalade någon börda i bevishänseende. Att behöva fastställa den tilltalades ålder har förekommit tidigare och är således inte ett helt nytt fenomen, däremot har behovet blivit mer frekvent på senare tid.23 Bland de gärningar som aktualiserat behovet finns bland annat det media-uppmärksammade Fåfängan-målet (RH 2016:11) om en grov våldtäkt den 9 september 2015, och det så kallade Misshandelsmålet (NJA 2016 s. 719) om en grov misshandel den 10 november 2015. I båda målen fastslog de respektive domstolarna att den tilltalades ålder, genom undantag från huvudregeln, inte behövde ställas bortom rimligt tvivel. I Fåfängan-målet fastslog hovrätten att samma bevis-krav som gäller för ansvarsfrihetsgrunder även skulle tillämpas i frågan om den tilltalades ålder. Således ansågs det räcka med att åklagaren får den tilltalades invändning om sin ålder att framstå som obefogad. I Misshandelsmålet fastslog Högsta domstolen istället två andra beviskrav, beroende på vilken ålder som ska fastställas. Generellt ska den ålder som är mest sannolik gälla, men för 15 och 21 år krävs att åldern är klarlagd. I målet behandlade Högsta domstolen även frågan om bevisbördan för den tilltalades ålder och anförde att det för om-ständigheter som påverkar påföljdsvalet inte är lämpligt att tala om åklagarens bevisbörda. I en rättsstat som Sverige måste rättsväsendet hitta en balans mellan att å ena sidan leva upp till allmänhetens krav på rättskipning och å andra sidan vidhålla rättssäkerhet och se till att ingen oskyldig döms. Att barn under 15 år inte döms och att unga lagöverträdare inte döms till strängare straff än vad som är lämpligt i förhållande till deras ålder och utveckling är lika viktigt som att vuxna, som uppgett sig vara yngre än de faktiskt är, inte döms till exempelvis ungdomsvård. Vid sidan av det uppenbara rättsskipningsintresset menar riksåklagaren att det även är högst olämpligt att vuxna lagöverträdare placeras tillsammans med minderåriga. Med beaktande av detta och att det föreligger bevissvårigheter beträffande den tilltalades ålder bör beviskravet för påföljdsbestämning enligt riksåklagaren inte ställas alltför högt.24 Många åklagare menar dessutom att domstolarna inte är konsekventa i sitt agerande avseende frågan om åldersbestämning i samband med påföljdsval, och att de ibland åläggs ett utredningsan-svar som de i förhållande till påföljdsvalet inte bör ha.25
Trots de nyligen meddelade domarna återstår således flera oklarheter i fråga om hur den tillta-lades ålder ska behandlas i brottmålsprocesser. För att kunna hantera en mer frekvent före-kommande lagföring av unga personer vars ålder inte är känd krävs, enligt hovrättsrådet Karin Wistrand, att relevant regelverk granskas.26 Även Riksåklagarens byråchef My Hedström och advokat Ulrika Borg anser att rättsläget, trots Högsta domstolens avgörande, inte är utrett.
21 Se NJA 1990 s. 210, NJA 1998 s. 512, NJA 2000 s. 355 och NJA 2004 s. 692 m.fl. som redovisas i avsnitt 3.2. 22 Praktisk process VII, s. 66 f.
23 Wistrand, SvJT 2016 s. 332, på s. 333.
24 Riksåklagarens svarsskrivelse i mål B 1346-16, dnr: ÅM 2016/2059 s. 7. 25 Åklagarmyndighetens rapport oktober 2015, dnr: ÅM-A 2014/1182. 26 Wistrand, SvJT 2016 s. 332, på s. 345.
Även om det inte är vanligt förekommande att den tilltalades ålder inte är känd kan det få stora konsekvenser i det enskilda fallet. Dessutom har de mål i vilka frågan om den tilltalades ålder aktualiserats behandlat oerhört allvarliga brott, och det kan för det allmänna rättsmed-vetandet uppfattas stötande om en brottsling går fri på grund av att denne ljugit om sin ålder. De menar att avgörandet besvarat vissa frågor men att det fortfarande finns obesvarade fråge-ställningar som måste utredas, främst de processuella förutsättningarna för att utreda ålder.27 Sammanfattningsvis blir åldern avgörande för om den tilltalade över huvud taget får dömas, och även för frågan om straffmätning och påföljdsval. I de fall åldern av någon anledning inte är känd är det således väsentligt att rätten, som ett led i rättsskipningen, fastställer den tilltala-des ålder. Om beviskravet för denna bedömning ska ställas lika högt som för gärningen, det vill säga bortom rimligt tvivel, eller om det likt ansvarsfrihetsgrunderna kan sänkas är trots de senaste avgörandena från Svea hovrätt och Högsta domstolen oklart. Såväl domstols- som branschpraxis på området är spretig, varför ytterligare utredning krävs. En utredning av beviskravet och bevisbördan vid fastställande av den tilltalades ålder, som denna uppsats avser att genomföra, har inte tidigare genomförts och rättsläget måste därför klargöras.
1.2 Syfte och frågeställning
Framställningens syfte är att utreda om det beträffande den tilltalades ålder finns anledning att frångå huvudregeln om att åklagaren ska framföra bevisning som påvisar ett rättsfaktum bor-tom rimligt tvivel. Således krävs att såväl frågan om beviskravet som om bevisbördan analys-eras. De frågor som ska besvaras kan kortfattat formuleras enligt följande:
− Vad innebär beviskravet bortom rimligt tvivel och vilka undantag finns från detsamma? − Vilket beviskrav bör mot bakgrund av praxis gälla för att fastställa den tilltalades ålder? − Vilken betydelse får beviskravet för bevisbördan och för den tilltalades passivitet
beträf-fande sin angivna ålder?
1.3 Avgränsningar
Frågan om medicinska åldersbedömningar har aktualiserats i flera rättsområden, inte minst inom utlännings- och migrationsrätten. Emellertid är de nyligen framtagna metoderna så pass nya att det är svårt att utreda vilken påverkan de kommer att ha framöver. Istället tar den här framställningen sikte på den processrättsliga delen och kommer enbart att behandla frågan utifrån bevisrätten. För att framställningen inte ska bli alltför omfattande kommer frågeställ-ningen enbart behandlas utifrån straffprocessuellt perspektiv. Uppsatsen behandlar frågan om beviskrav och bevisbörda samt i korthet bevisprövningen som sådan. Däremot utreds inte frågan om vilket bevisvärde medicinska åldersbedömningar bör tillmätas. Frågan om bevis-värde belyses enbart i den utsträckning det krävs för att utreda frågeställningarna.
27 Dagens Juridik (utg.), ”www.dagensjuridik.se/2016/09/stotande-om-en-brottsling-gar-fri-att-han-ljuger-om-
Frågan om beviskravet och dess undantag utgör en så väsentlig del av brottmålsprocessen att det bör lagstiftas om är i sammanhanget svår att undvika. Eftersom frågan dock inte utgör en del av uppsatsens syfte kommer frågeställningen belysas, men inte besvaras i sin helhet. Upp-satsen behandlar åldersfrågan i relation till hur det påverkar straffmyndigheten och påföljds-valet, men behandlar inte frågan om hur åldern inverkar på straffprocessuella tvångsmedel såsom häktning och kroppsbesiktning. Däremot kan dessa medel komma att nämnas som ett led i utredningen. I framställningen berörs frågan om rättens utredningsansvar enbart i den utsträckning det krävs för att besvara frågeställningen, någon djupare analys genomförs inte.
1.4 Metod och material
Den metod som används för att besvara frågeställningen är en traditionell rättsdogmatisk metod. Som begrepp definieras rättsdogmatik som ”den del av rättsvetenskapen som arbetar med systematisering och tolkning av rättsregler under nyttjande av bl.a. skrivna lagregler, domstolsavgöranden och juridiska arbeten”28. Med andra ord konstruerar rättsdogmatiken ett system av normativ börd som ger mening åt rättskällorna. Vidare är rättsdogmatiken viktig för enskildas rättssäkerhet genom förutsebarhet och kontroll av myndigheters beslutsfattande.29 Frågeställningen kommer således besvaras genom en kritisk analys av gällande rätt mot bak-grund av rättskälleläran.
Materialet som används behandlas i enlighet med rättskällelärans hierarki. Här bör uppmärk-sammas att rättskälleläran inte är statisk utan kan komma att ändras. På senare år har rättskäl-leläran vidgats och eftersom det senaste decenniets tekniska utveckling av digitala hjälpmedel har lett till att de flesta rättskällor nuförtiden finns inom en armlängds avstånd bör fler källor användas.30 Med det som utgångspunkten är arbetet byggt på ett omfattande material och ibland används flera källor för att styrka samma sak. Nedan följer en genomgång av rättskäl-lornas användning och betydelse för denna framställning.
Den primära rättskällan i ett civil law-land som Sverige är grundlag och vanlig lag.31 De för-fattningar som i sammanhanget blir relevanta är främst brottsbalken och rättegångsbalken. Även Europakonventionen, som införlivats och blivit gällande som svensk lag, används. Det är bestämmelserna om åldersgränser i brottsbalken och reglerna kring bevisprövning i rätte-gångsbalken som aktualiseras och för att tolka dessa används även förarbetena till desamma. Förarbeten ses generellt som ”tolkningsdata” till lagtexten och därmed som en sidoordnad rättskälla. På grund av dess praktiska betydelse för modern svensk rätt bör de ändock tillmätas betydelse i sammanhanget.32 Även om samtliga propositioner som används är mer än 20 år gamla, och Processlagberedningens förslag till rättegångsbalk (SOU 1938:44) nästan är 80 år gammal, bör de på grund av sin oförändrade ställning kunna användas som tillförlitlig källa. I vart fall eftersom betydligt yngre doktrinuttalanden i många fall styrker samma sak.
28 Nationalencyklopedin (utg.) ”www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/rättsdogmatik”, lydelse 2016-10-04. 29 Jareborg, SvJT 2004 s. 1, på s. 4 f.
30 Sandgren, s. 40 ff.
31 Strömholm, s. 334 och Bernitz m.fl., s. 31. 32 Strömholm, s. 358.
Bestämmelserna om beviskravet finns som ovan nämnt (se avsnitt 1.1) inte stadgat i svensk lag varför övriga rättskällor får en särskilt betydande roll. Reglerna om bevisbörda och bevis-krav, likväl som undantagen från desamma, har främst fastslagits genom praxis och därefter utvecklats genom uttalanden i doktrin. När framställningen inledningsvis presenterar vad som allmänt gäller i fråga om bevisning i brottmål används främst doktrin, och detsamma gäller för undantagen från huvudreglerna. Vid genomgången av vad som gäller beträffande den till-talades ålder används främst praxis.
I förhållande till lagtext utgör förarbeten, praxis och doktrin subsidiära rättskällor. Någon hierarki och inbördes rangordning mellan de sekundära källorna är inte fullständigt klarlagt.33 I vissa av de rättsfall som den här framställningen analyserar hänvisas till uttalanden i doktrin, och i den doktrin som används analyseras och hänvisas till vissa prejudicerande rättsfall. För-hållandet mellan dessa källor torde således kunna beskrivas som att de i viss mån har infly-tande på varandra.
Beträffande praxis ställning som rättskälla anses avgöranden från de högsta instanserna vara prejudicerande. Utöver Högsta domstolen omfattas här även Arbetsdomstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Detsamma får antas gälla avgöranden från Migrationsöverdomstolen, som förvisso är en del av Kammarrätten i Stockholm men utgör högsta instans i migrations-ärenden. Fall från de högsta instanserna förlorar inte prejudikatvärde enbart för att de blivit gamla. Därför är även Högsta domstolens avgöranden från omkring 30 år tillbaka relevanta för framställningen. Utöver prejudikat från de högsta instanserna används även avgöranden från hovrätterna. Trots att dessa i teorin inte ansetts utgöra prejudikat torde de i praktiken kunna ge vägledning och, i förhållande till underinstanserna, ha styrande effekt när avgöran-den från högsta instans saknas.34 Därutöver innehåller underrättspraxis intressanta argument och resonemang som kan bidraga till att fastställa och klargöra rättsläget. För att tydliggöra hur rättsläget ändrats över tid kommer framställningen av praxis ske i närmast kronologisk ordning.
Beträffande doktrin finns en mängd litterära verk på området. Även om doktrin endast består av uttalanden och tolkningar av rättsläget bör dessa beaktas, inte minst när flera väletablerade rättsvetenskapsförfattare delar samma syn på gällande rätt. I första hand bör doktrinens tro-värdighet bedömas utifrån övertygelsen i argumentationen, men likt Högsta domstolens roll gällande praxis, får uttalanden från ledande auktoriteter inom rättsområdet anses ha stor bety-delse.35 Som exempel på dessa ledande auktoriteter kan nämnas Ekelöf och Diesen. Förutom dessa rättsvetares stora verk, monografier så som Bevisprövning i brottmål och Rättegång IV, används även juridiska tidskrifter. De flesta artiklarna är från Svensk Juristtidning (SvJT) och skrivna av etablerade författare inom området, varför de ges stort utrymme i framställningen.
33 Strömholm, s. 390 ff.
34 Bernitz m.fl. s. 133 ff. 35 Strömholm, s. 395 och 509 ff.
Till viss del används även artiklar och uttalanden från den webbaserade publikationen Dagens juridik och deras webbsända program Veckans juridik. Dessa kan sägas utgöra exempel på de moderna typerna av källor vi i dagens samhälle använder oss av i allt större mängd. Det kan argumenteras för att dessa typer av källor kräver en mer tilltagen källkritik än de traditionella rättskällorna. Oavsett format utgör dock uttalanden från straffprocessens aktörer intressanta inslag i framställningen. Framförallt när aktörerna, som trots allt är de som i praktiken prövar och tillämpar gällande rätt, ifrågasätter rättsläget och efterfrågar en utredning.
Frågan om åldersbedömning i brottmål är, som många andra delar av straffrätten, ett område som skapar mycket opinion och åsikter hos allmänheten. I utredningen fokuseras dock på de traditionella rättskällorna och materialet av mer politisk karaktär används enbart för att belysa frågeställningens aktualitet och problematik. Anledningen är att rättspolitiska uttalanden inte anses utgöra en rättskälla och därmed har begränsad betydelse i utredandet av gällande rätt. Till viss del används även myndighetspraxis och rapporter från Rättsmedicinalverket och Åklagarmyndigheten. Inte heller dessa källor har någon given plats i den traditionella rättskäl-lehierarkien. Dock utgör de komplement till densamma och bör därmed ändå beredas utrymme i utredningen.
Även om uppsatsen inte är en komparativ studie används vissa internationella källor. Bland annat förekommer doktrin från common law-länder som England och USA. Därtill behandlas en artikel, förvisso publicerad i SvJT, avseende en finsk processrättslig studie. Genom att använda utländska källor av detta slag ges framställningen en djupare analys. I förhållande till uppsatsens syfte får de dock ingen avgörande betydelse utan verkar enbart som hjälpmedel för att analysera det svenska materialet.
Sammanfattningsvis besvaras frågeställningarna genom en analys och kritisk granskning av främst prejudikat och uttalanden i doktrin. Frågorna om det i huvudsak gällande beviskravet och undantagen från dessa besvaras genom en analys av doktrinuttalande som i sin tur analy-serat den praxis i vilken kravet och undantagen fastslagits. Frågan om beviskravet beträffande ålder besvaras genom en analys av de relativt nyligen avgjorda rättsfall i vilken frågan aktua-liserats mot bakgrund av, och genom en jämförelse med, de undantag som gjorts för andra omständigheter. Frågan om hur den tilltalades passivitet ska tolkas besvaras genom en jämfö-relse med vad som i doktrin sägs om förklaringsbörda i andra sammanhang.
1.5 Terminologi och etiska överväganden
Begreppet ”bortom rimligt tvivel” formuleras lika ofta ”utom rimligt tvivel” men för enkel-hetens skull kommer termen ”bortom” att användas genomgående i framställningen. Att den tilltalades ålder inte är känd för rätten beror nästan enbart på att personerna ifråga nyligen kommit till Sverige och därför inte har ett svenskt personnummer att utgå ifrån. Detta är såle-des utgångspunkten när det i framställningen talas om den tilltalasåle-des okända ålder.
Inom straff- och processrättens område förekommer rättsfall som kan innehålla känsliga upp-gifter om de inblandande. Den här uppsatsen kommer ta upp och behandla flertalet fall av den typen, och i en del av fallen är målsägandens identitet sekretessbelagd. Därför används gene-riska uttryck såsom ”den tilltalade”, och i fall där flera tilltalade förekommer används bokstä-ver för att benämna parterna i målet. I arbetet används, i så stor utsträckning som möjligt, könsneutrala begrepp. En person som döms för ett brott benämns därför gärningsperson och som personligt pronomen till tredje person används begreppen denne och dennes.
1.6 Disposition
Uppsatsen består av totalt fem kapitel. I kapitel 2 behandlas vad som allmänt gäller bevisning i brottmålsprocesser. En kort genomgång av bestämmelserna och principerna om bevispröv-ning följs av en utredbevispröv-ning beträffande vems bevisbörda som i huvudregel gäller och vilka undantag som kan göras från densamma. Därefter utreds vem som ska ha bevisbördan för den tilltalades ålder och hur den tilltalades passivitet påverkar den angivna åldern samt vad detta får för betydelse för fastställandet av åldern.
Kapitel 3 innefattar en utförlig redogörelse och analys för vilket beviskrav som i huvudregel tillämpas och hur detta tolkas och tillämpas i praktiken. Därefter utreds, utifrån doktrin och praxis, vilka undantag som generellt finns från det allmänna beviskravet och innebörden av dessa. Först undersöks undantag på grund av brottets karaktär, därefter undantag för ansvars-befriande grunder och slutligen undantag beträffande omständigheter som påverkar påföljds-valet. I slutet av kapitlet analyseras kort vad som utifrån de befintliga undantagen torde kunna gälla för den tilltalades ålder.
I kapitel 4, som är uppsatsen mest essentiella del, redovisas och analyseras den praxis som finns beträffande beviskravet för att fastställa den tilltalades ålder. Den första delen redogör för äldre praxis och hur den utvecklats. I denna del presenteras och analyseras fyra olika beviskrav och innebörden av dessa. Beviskraven behandlas i följande ordning: bortom rimligt tvivel, klarlagt, övervägande skäl och att en invändning ska framstå som obefogad. Därefter görs i andra och tredje delen mer ingående analyser av de två senast avgjorda fallen: Miss-handelsmålet och Fåfängan-målet. Utifrån rättsfallen analyseras de olika beviskraven och vilket som ska är mest lämpligt att tillämpa för att fastställa den tilltalades ålder.
Slutligen görs i kapitel 5 en sammanfattande analys i vilken frågeställningarna besvaras. Först redogörs för vad beviskravet bortom rimligt tvivel innebär och vilka undantag som finns från det. Sedan analyseras de rättsfall som redovisats och frågan om vilket beviskrav som ska gälla för att fastställa den tilltalades ålder besvaras. Därefter analyseras bevisbördan och den tillta-lades passivitet i förhållande till beviskravet. Uppsatsen avslutas med att återknyta till den problematik som redogjorts för i inledningen.
2 Allmänt om bevisning i brottmål
”Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts.”
Så lyder den oskyldighetspresumtion som stadgas genom EKMR art 6.2. För att presumtionen ska brytas krävs att den bevisning, som talar för den tilltalades skuld, uppnår en viss styrka.36 Innan den styrkan, med andra ord beviskravet, utreds följer i detta kapitel en redogörelse för vem som ålagts bevisbördan för att uppnå den. Inledningsvis belyses även i korthet reglerna om den fria bevisprövningens innebörd.
2.1 Bevisprövning
I brottmål är rättens huvudsakliga uppgift att avgöra om den tilltalade gjort sig skyldig till det brott denne åtalats för och därefter, om den tilltalade anses skyldig, döma ut en lämplig påföljd. Dessa uppgifter är, och har länge ansetts vara, oerhört svåra. Det är sällan rätten med säkerhet kan säga exakt hur ett händelseförlopp har gått till, och den ställs ofta inför uppgiften att bedöma den tilltalades och målsägandes ord mot varandra. Trots att det ställs höga bevis-krav finns därmed en risk för felaktig utgång.Det är denna felmarginal som modern bevisteori försöker minimera. Genom att ta fram verktyg som bidrar till att säkerställa materiellt riktiga domar kan risken för att oskyldiga döms minska.37
Den fria bevisprövning som idag tillämpas i svensk rätt fastslogs först genom införandet av nya rättegångsbalken år 1948. I och med det har de bevisprövningsteorier som idag framstår som självklara inom straffprocessens område enbart tillämpats under relativt kort tid.38 Bestämmelsen om fri bevisprövning finns i RB 35 kap. 1 § och innefattar både fri bevisföring och fri bevisvärdering. Principen om fri bevisföring innebär att det inte finns någon begräns-ning för vilka bevismedel parterna får åberopa för att styrka sin talan. Istället för bevisförbud har fokus lagts på den fria bevisvärderingen. Denna princip innebär att rätten fritt får avgöra värdet av det material som lagt fram under processen, dock förutsatt att det är objektivt grun-dat och inte baseras på en rent subjektiv uppfattning.39
Kravet på att följa och tillämpa Europadomstolens praxis har under det senaste decenniet lett till att den fria bevisprövningen nu delvis begränsas av universella bevisförbud och vaga bevisrekommendationer.40 Huruvida svenska domstolar i praktiken känt sig bundna av dessa domar är svårt att säga. Trots restriktionerna leder den fria bevisprövningen till att rätten ställs inför stora mängder bevis att ta ställning till vid sina avgöranden. Följaktligen krävs vissa förhållningsregler, såsom beviskravet och bevisbördan, för rätten att ta hjälp av.
36 Nowak, s. 419. 37 Diesen, s. 15. 38 Diesen, s. 19. 39 SOU 1938:44 II s. 377 f. 40 Diesen, s. 119 ff.
I förhållande till frågan om bevisbördan och beviskravet för den tilltalades ålder får den fria bevisprövningen betydelse genom att åklagaren, och även den tilltalade, kan lägga fram vil-ken typ av bevisning för åldern som helst. Därefter är det upp till rätten att fritt, om än med vissa begräsningar som nyss nämnts, värdera de underlag som lagts fram och utifrån bevis-kravet komma fram till om åldern är bevisad eller ej. Innan frågan om vilket beviskrav som ska tillämpas för att fastställa den tilltalades ålder bör frågan om vem som ålagts bevisbördan för detsamma behandlas. För framställningen blir därför relevant att härnäst redovisa den bevisbörda som allmänt anses gälla i brottmål.
2.2 Bevisbörda
Medan beviskravet anger vilken styrka bevisningen måste ha, anger bevisbördan vem som måste uppfyllda det kravet.41 Som inledningsvis framgått finns inga lagstadgade bestämmel-ser om bevisbördan i svensk rätt. Däremot framgår det, enligt Ekelöf, dels av oskyldighetspre-sumtionen i EKMR art. 6.2 och dels av principen in dubio pro reo att bevisbördan i brottmål tillfaller åklagaren.42 Motivet till åklagarens bevisbörda är kortfattat att konsekvenserna av en felaktigt fällande dom bedömts avsevärt mer allvarliga än för en felaktigt friande dom.43 Oskyldighetspresumtionen innebär att den som blivit anklagad för ett brott ska betraktas som oskyldig till dess motsatsen är bevisad och skulden fastställts enligt lag. Presumtionen, som införts till förmån för misstänktas och åtalades rättssäkerhetsintresse, har konkretiserats genom principen in dubio pro reo.44 Principen har införts till skydd för den enskilde på grund av att det inom domstolarnas rättskipande verksamhet finns risk för en viss felbedömning. Den innebär att rätten i osäkra fall ska döma till den tilltalades fördel.45 Således handlar det om ett ”hellre fria än fälla”-resonemang. Principen får sin praktiska betydelse när flera möj-liga alternativ presenteras och rätten då väljer det för den tilltalade lindrigaste alternativet. In dubio pro reo innefattar i sin tur principen in dubio mitius som endast avser påföljdsfrågan.46 Beträffande valet mellan att bevisbördan åläggs åklagaren eller den tilltalade är det givetvis till fördel för den tilltalade att bevisbördan tillfaller åklagaren, varför principen blir avgörande för bevisbördan. Det kan dock ifrågasättas om principen, som Ekelöf menat, enbart ger uttryck för bevisbördan eller om den även gör anspråk på att få betydelse för beviskravet. Med tanke på det höga beviskrav som ställs torde det inte vara möjligt att därefter behöva ta ställning till olika alternativ. Om en omständighet ställts bortom rimligt tvivel bör inga andra alternativ kunna anses rimliga. Frände uttrycker det så att eventuella tvivel ska komma den tilltalade till godo genom principen om in dubio pro reo.47 Förekommer tvivel har åklagaren med andra ord inte uppnått beviskravet och den tilltalade ska då inte dömas för de åtalade gärningarna.
41 Diesen, s. 123.
42 Rättegång IV, s. 150 f. 43 Praktisk process VII, s. 35. 44 Nowak, s. 419.
45 Diesen, s. 138. 46 Nowak, s. 33 f. 47 Frände, s. 285.
2.3 Undantag från åklagarens bevisbörda
Det finns emellertid situationer där det ansetts möjligt att göra undantag från huvudregeln om åklagarens bevisbörda. Även om det inte anses möjligt att ålägga den tilltalade en konkret bevisbörda uppkommer ofta frågan hur dennes passivitet ska tolkas och om andra eventuella bördor kan åläggas denne.48 För uppsatsens del blir här relevant vilka dessa undantag är och hur de förhåller sig till bevisningen för att fastställa den tilltalades ålder.
En situation där det talats om undantag är angående en så kallad åberopsbörda. Anledningen till dessa tankegångar är att det trots åklagarens bevisbörda och rättens utredningsansvar (RB 46 kap. 4 §) finns en risk att inte alla relevanta omständigheter framställs, och därmed inte kan prövas, i målet. Processen skulle således underlättas om den tilltalade ålades att redogöra för vad denne ansåg relevant att utreda. Att ålägga den tilltalade detta ansvar, och att inte pröva vissa omständigheter om de inte åberopats av den tilltalade, skulle emellertid strida mot oskyldighetspresumtionen och därmed principen om åklagarens bevisbörda. Det har därför inte ansetts rimligt att tala om någon åberopsbörda för den tilltalade.49
Beträffande eventuella andra bördor, så som informationsbörda, konkretiseringsbörda och förklaringsbörda, råder delade meningar om huruvida dessa kan åläggas den tilltalade. Allt ifrån direkta bördor till bördor i undantagsfall och indirekta bördor diskuteras i doktrinen. När Heuman utreder huruvida principen om åklagarens bevisbörda kringgås anser han, sedan Högsta domstolen i NJA 1984 s. 520 ansett den tilltalades brist på förklaring styrka åklaga-rens bevisning, att det föreligger en generell förklaringsbörda för den tilltalade.50
Vad som enligt Heuman tyder på en generell förklaringsbörda ska enligt Diesen emellertid tolkas som att en börda kan åläggas enbart i de undantagsfall där redovisningsplikt föreligger. Han anser att det vid sidan av dessa undantagsfall helt bör undvikas att tala om den tilltalades eventuella bördor och att den tilltalade ska kunna hålla sig passiv under hela rättegången utan att det leder till en rättsförlust. Att den tilltalade inte kan eller misslyckas med att förklara vissa ifrågasatta omständigheter bör enligt Diesen inte resultera i mer än att trovärdigheten riskerar att sjunka. 51 Även Träskman anser att den tilltalades passivitet ska respekteras till fullo och inte bör tolkas till nackdel för denne. Han menar att om det inte föreligger ett direkt krav på aktivitet kan passivitet inte tillmätas någon negativ bevisverkan.52 I överensstämmelse med oskyldighetsprincipen bör den tilltalade, som ovan anförts, teoretiskt sett kunna hålla sig passiv. Emellertid torde passiviteten i vissa fall kunna leda till att åklagarens påstående fram-står som mer sannolikt.
Vid sidan av undantag för fall där redovisningsplikt föreligger har det även förekommit andra fall där bristande förklaringar ansetts kunna ge indirekt stöd åt åklagarens bevisning. I ett mål om narkotikabrott, NJA 1982 s. 164, ansåg Högsta domstolen att misstanken mot den
48 Bevispraxis, s. 49. 49 Diesen, s. 126 ff.
50 Heuman i Festskrift till Welamson, s. 276 ff.
51 Diesen, s. 126 ff. och Diesen utevarohandläggning, s. 498. 52 Träskman i Festskrift till Welamson, s. 476.
lade stärktes för att denne inte kunde ge någon trovärdig förklaring till varför en stor transakt-ion hade genomförts. Även i Europadomstolen har frågan analyserats. I fallet John v. UK, som avgjordes 1996, behandlades frågan om den tilltalades ”rätt att tiga” enligt EKMR art. 6 hade kränkts. Den tilltalade hade gripits på en plats där den Irländska republikanska armén höll tillfångatagna personer och vägrade under rättegången att förklara varför denne befunnit sig på platsen. Bristen på förklaringar ansåg de nationella domstolarna stärkte misstankarna om brott. Europadomstolen fann att rätten till tystnad inte är absolut och att den inte kränkts genom de nationella domstolarnas agerande.53
Vidare finns uttalanden som menar att den tilltalades passivitet och bristande förklaringar kan göra att dennes position försvagas i bevishänseende. Effekten av att misstankar skulle kunna stärkas av bristande bevisning, som i ovan angivna rättsfall, anses inte vara att värdet av åkla-garens bevisning höjs. Däremot minskar i praktiken utrymmet för alternativa förklaringar, vilket resulterar i att åklagaren lättare kan uppfylla sin bevisbörda. Att tillmäta den tilltalades passivitet stort bevisvärde får enligt Heuman samma effekt som en lindring av åklagarens bevisbörda eller en omkastad bevisbörda.54
En annan börda som diskuterats kunna åläggas den tilltalade är en så kallad falsk bevisbörda som innebär att den tilltalade måste göra en friande förklaring sannolik.55 Detta innebär dock inte någon bevislättnad för åklagaren och kan enbart komma på tal efter att denne fullgjort sin bevisbörda. Schelin väljer att uttrycka det så att den tilltalade har en aktivitetsplikt som inne-bär att den tilltalade aktivt måste agera för att förta värdet av åklagarens bevisning.56 Exempel på sådana situationer torde vara när den tilltalade gör en invändning om ansvarsbefriande grunder (se nedan i avsnitt 3.2.2). I dessa fall måste den tilltalade göra sin invändning sanno-lik för att den ska ha en chans att förta värdet av åklagarens påstående.
Gemensamt för de bördor som diskuterats möjliga att ålägga den tilltalade är att samtliga, oavsett hur de benämns, handlar om att bemöta åklagarens påståenden. Antingen genom att förklara en angiven omständighet eller att på egen hand komma med en sannolik invändning. Att scenarion som dessa förekommer i brottmålsprocesser är i praktiken troligt, och i de fall åklagarens bevisning är stark kan det även anses rimligt att den tilltalade förväntas bemöta dessa omständigheter. I vart fall torde en misslyckad förklaring på ett påstående stärka åklaga-rens bevisning, vilket gör att denne enklare kan uppnå sin bevisbörda.
Beträffande den tilltalades ålder kan detta dessutom tyckas vara en så pass grundläggande omständighet att den borde vara enkelt styrkt, och att en aktivitetsplikt eller förklaringsbörda därmed kan bli tillämplig. Även om åldern är ett faktum bör det beaktas att det för någon som saknar identitetshandlingar kan vara svårt att styrka sin ålder. I dessa fall bör den tilltalade dock kunna vända sig till myndigheterna i sitt hemland eller i Sverige för att på hjälp, alterna-tivt frivilligt genomgå en medicinsk åldersbedömning.
53 John Murray v. UK (18731/91), judgement of 8 February, 1996, European Court of Human Rights. 54 Bevispraxis, s. 49 och Heuman i festskrift till Welamson, s. 168 ff.
55 Diesen, s. 133 f. 56 Schelin, s. 55 f.
2.4 Sammanfattande analys
Av rättssäkerhetsskäl, och på grund av att det ansetts värre med felaktigt fällande domar än felaktigt friande domar, har bevisbördan genom oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2 ålagts åklagaren. Det är således upp till åklagaren att lägga fram tillräckligt med bevisning för att uppnå beviskravet. I doktrin har dock möjligheten att i vissa fall lägga över bevisbördan, eller i vart fall delar av, på den tilltalade diskuterats i flera avseenden. Risken med att ålägga den tilltalade bevisbördan är att frånvaron av den tilltalades delaktighet skulle kunna tolkas till nackdel för densamme, något som inte kan anses förenligt med oskyldighetspresumtionen. Därför bör den tilltalade som generellt inte åläggas några direkta bördor i bevishänseende. Däremot tyder uttalanden i doktrin och praxis på att den tilltalade i undantagsfall kan åläggas vissa bördor, om än indirekta, och att en viss aktivitetsplikt kan förekomma. I vart fall om den tilltalade inte kan eller misslyckas med att förklara eller konkretisera en omständighet. Även om bristande förklaringar och konkretiseringar i normalfallet inte direkt ska påverka bevis-bördan har det ansetts kunna påverka bevisvärderingen, vilken i sin tur påverkar åklagarens bevisbörda. När den tilltalade inte kan förklara en omständighet minskar dennes trovärdighet och i praktiken försvagas därmed dennes position i bevishänseende, något som i sin tur leder till att misstankarna indirekt stärks. Att motbevisning saknas gör följaktligen att åklagaren enklare kan uppfylla sin bevisbörda. Sammanfattningsvis pekar doktrinen på att det i teorin inte ska tillmätas någon betydelse att den tilltalade håller sig passiv, men att det i praktiken tillmäts stor betydelse och talar för att åklagarens påståenden stämmer.
Mot bakgrund av de rättssäkerhetsskäl som ligger till grund för att åklagaren ålagts bevisbör-dan kan inte krävas att den tilltalade förklarar, konkretiserar eller på annat sätt bevisar sin ålder. Däremot torde, i enlighet med uttalanden i doktrin, dennes passivitet kunna påverka bevisläget. Beträffande den tilltalades ålder får passiviteten betydelse i de fall en påstådd ålder inte kan förklaras, eller möjligen stödjas av bevisning. Att den tilltalade inte kan förklara eller konkretisera varför den av åklagaren uppgivna åldern inte stämmer borde teoretiskt sett inte ha någon inverkan på rätten. Emellertid kan antas att invändningen i praktiken troligen inte tillmäts särskilt mycket trovärdighet, och att åklagarens påstående därmed fortsätter att fram-stå som troligt.
Oaktat om någon börda i bevishänseende åläggs den tilltalade i teorin torde denne i praktiken, för egen räkning och på eget initiativ, frambringa bevisning i de fall detta talar till dennes fördel och kan leda till en friande dom. Att en tilltalad, som de facto inte begått det brott som denne står åtalad för, skulle avstå från att självmant ta upp exempelvis ett alibi framstår inte som särskilt troligt. Därmed bör man, utan att lägga något egentligt utredningsansvar på den tilltalade, kunna anta att denne kommer bidraga i den mån det är möjligt. Detta kan dock bara antas när det är till fördel för den tilltalade eftersom denne aldrig kan förväntas bidraga med information till nackdel för sig själv.57
Att man i praktiken kan anta att den tilltalade kommer agera på nyss nämnda sätt innebär dock inte nödvändigtvis att förväntningar på ett sådant bemötande är förenligt med vad som sägs om den tilltalades eventuella bördor. Frågan återstår således om det kan förutsättas att den tilltalade, på eget initiativ, kommer göra allt i sin makt för att bevisa sin faktiska ålder och annars hur dennes passivitet ska tolkas av rätten. Om den tilltalade inte lägger fram bevisning som styrker dennes påstående om sin ålder, kan det tolkas som att denne inte kan bevisa sin ålder för att påståendet är falskt?
Med tanke på att en persons ålder är ett faktum kan tyckas att det inte borde vara svårt för den tilltalade att skaffa fram uppgifter som styrker dennes påstående om sin ålder. Oavsett från vilket land den tilltalade kommer borde denne kunna vända sig till myndigheter i sitt hemland eller landets ambassad och begära ut personuppgifter som kan styrka dennes identitet. I annat fall borde den tilltalade åtminstone vara villig att genomgå medicinska bedömningar för att på så sätt kunna fastställa och styrka sin ålder. Mot bakgrund av dessa förutsättningar är tanken på att rätten kan bedöma frånvaron av förklaringar till nackdel för den tilltalade inte helt ute-sluten.
Utifrån detta resonemang kan det argumenteras för att en förklaringsbörda för den tilltalade inte strider mot gällande rätt, i vart fall inte när det torde vara lätt för den tilltalade att uppnå den bördan. Med hänsyn till vad som anförts om en tilltalads möjlighet att få sin ålder utredd antingen genom medicinska bedömningar eller identitetshandlingar, från myndigheter i hem-landet eller här, kan argumenteras för att denne, utan kritik, kan åläggas en förklaringsbörda i förhållande till sin uppgivna ålder. Inte minst när den bevisning som åklagaren lagt fram talat för att en annan ålder är möjlig.
Vad som är rimligt att förvänta sig av den tilltalade kan dock vara beroende av vilket bevis-krav som anses tillämpligt för att fastställa åldern. Innan frågan om den tilltalades passivitet kan besvaras måste följaktligen en genomgång och utredning av beviskravet ske.
3 Beviskravet i brottmål
För att framgångsrikt kunna utreda vilka undantag som finns från huvudregeln om beviskravet i brottmål och besvara frågan vad som bör gälla för den tilltalades ålder måste inledningsvis en genomgång av vad som allmänt gäller för bevisning i brottmål göras.
3.1 Bortom rimligt tvivel
Beviskravet kan beskrivas som en måttstock för att bedöma beslutsfattarens, alltså rättens, övertygelse.58 Kravet ger med andra ord uttryck för hur stark bevisningen måste vara för att fastställa ett rättsfaktum i så hög grad att det kan läggas till grund för en rättsföljd. I RB 35 kap. 1 § stadgas att rätten, efter samvetsgrann prövning av allt som förekommit i målet ska avgöra vad som är bevisat. Av bestämmelsen framgår således att bevisningen måste vara stark, men exakt hur stark den måste vara för att uppnå normen har inte specificerats. Istället har innehållet av bestämmelsen, och följaktligen det idag gällande beviskravet, fastslagits genom praxis. Normen ”bevisat” har därmed fått en kvalitativ definition.59
På straffrättens område finns liten tolerans för att oskyldiga döms, och således kan risken för att skyldiga frias godtas. Detta har resulterat i att beviskravet i brottmål är högt.60 Emellertid är det svårt att med hjälp av språkliga begrepp ange ett exakt beviskrav och inte heller nume-riska bestämningar, som till exempel 95-98 % sannolikhet, anses tillämpligt.61 När en finsk studie genomfördes i syfte att försöka fastställa beviskravet genom en formel blev slutsatsen att det kan vara svårt att tala om en övertygelse i siffrornas språk.62
Istället används lokutionen ”ställt bortom rimligt tvivel”, en utformning av beviskravet som myntades av Högsta domstolen i NJA 1980 s. 725. I målet stod två personer åtalade för våld-täkt på en respektive två personer. Efter en genomgång av de framlagda omständigheterna ställde sig Högsta domstolen frågande till mycket av det målsäganden anfört. Det bedömdes inte helt orimligt att händelseförloppet gått till på det sätt som målsäganden hävdat men Högsta domstolen fann, trots att målsägandens berättelser ansågs vinna tilltro framför de till-talades, att det inte var tillräckligt för en fällande dom. För att de tilltalade skulle dömas för de våldtäkter de åtalats för fastslog Högsta domstolen att det måste vara ställt bortom rimligt tvivel att de gjort sig skyldiga därtill. I det aktuella fallet ansåg Högsta domstolen att det fanns utrymme för sådant tvivel och därmed kunde de tilltalade inte fällas till ansvar.
Även om Högsta domstolen således fastställt ett beviskrav på att ett rättsfaktum ska vara ställt bortom rimligt tvivel för att läggas till grund för en fällande dom finns delade meningar om hur kravet ska tolkas och tillämpas i praktiken.63 Det höga beviskrav som gäller i brottmål är ett kärnkrav för rättssäkerheten och det är därför av stor vikt att kunna fastställa när kravet är 58 Klami m.fl., SvJT 1988 s. 589, på s. 589. 59 Bevispraxis, s. 76. 60 Diesen, s. 138. 61 Rättegång IV, s. 151. 62 Klami m.fl., SvJT 1988 s. 589, på s. 589. 63 Diesen i Festskrift till Träskman, s. 148 f.
uppfyllt.64 Trots detta har Högsta domstolen inte angett hur starkt ett tvivel måste vara eller om det måste vara av en viss art för att åtalet ska ogillas och den tilltalade frias.65 Nedan följer en genomgång av hur beviskravet, genom olika tolkningar, konkretiserats genom förarbeten och uttalanden i doktrin.
Vid en analys av rättsfallet från 1980 menas att utformningen av beviskravet fick genomslag främst på grund av två saker. För det första att begreppet ”rimligt” markerar prövningens objektiva karaktär, att bedömningen ska göras utifrån fakta och empiriska kunskaper i målet. Det är med andra ord inte domarens subjektiva övertygelse som ska avgöra den tilltalades skuld eller oskuld, något som ligger i linje med processlagberedningens motiv i förarbetena66. För det andra medför lokutionen en bevisprövningsmetod; att rätten genom undanröjande av tvivel ska fastställa någons eventuella skuld.67 Frågan återstår dock hur denna prövning ska ske i praktiken.
En teori är att beviskravet i praktiken innebär att rätten måste pröva och avfärda alla tänkbara alternativa hypoteser till händelsen som framställts under processen.68 Enligt Gregow kan kravet uttryckas så att det i praktiken framstår som uteslutet att den tilltalade är oskyldig.69 Stening menar att det handlar om övertygelse, att rätten enbart vågar utgå från ett bevisvärde om de är övertygade om att bevisningen och argumentationens bärkraft är tillräcklig.70 Diesen väljer å sin sida formuleringen att alla friande alternativ till åklagarens gärningspåstående kunnat elimineras av rätten.71 Vidare preciserar Diesen innebörden av ett rimligt tvivel till att det ska vara rationellt, konkret och relativt. Tvivlet ska med andra ord kunna motiveras logiskt och byggas upp med hjälp av fakta i målet samt att rimlighetsbedömningen därtill ska ske inom ramen för målets beskaffenhet och rättens utredningsansvar.72
Genomgående för alla ovanstående teorier är således att rätten genom uteslutande av alterna-tiva händelseförlopp ska kunna fastställa den tilltalades skuld, och att rätten enbart kan döma till ansvar om den är objektivt övertygad om skulden i förhållande till den bevisning som lagts fram och prövats. Teoretiskt sett måste följaktligen flera kriterier vara uppfyllda för att bevis-kravet ska anses uppfyllt. Därmed inte sagt att det höga bevis-kravet alltid uppnås i praktiken. I en artikel från år 2009 hävdade dåvarande justitiekanslern Göran Lambertz att det föreligger oklarhet kring vad beviskravet ”ställt bortom rimligt tvivel” egentligen innebär, något som kan leda till betydande rättssäkerhetsproblem för bevisprövning i brottmål. Främst tar Lam-bertz sikte på den situation då domare låter sin personliga övertygelse påverka utgången i målet. På grund av detta menade han att bevisprövningen behövde kvalitetssäkras. För att
64 Träskman i Festskrift till Heuman, s. 504. 65 Rättegång IV, s. 153. 66 SOU 1938:44 II s. 377 f. 67 Bevispraxis, s. 77. 68 Kriminalrättens grunder, s. 267. 69 Gregow, SvJT 1996 s. 509, på s. 510. 70 Stening, s. 49 f. 71 Diesen, s. 146.
möjliggöra en sådan kvalitetssäkring i praktiken föreslås en metod där rätten har att pröva bevisningen mot en checklista. Vidare menar Lambertz att de omfattande diskussioner och rättsvetenskapliga analyser som finns beträffande beviskravet sällan får fäste i praktiken, och att kravets egentliga innebörd sällan diskuteras i domstolarna.73
Utifrån de ovan nämnda principer som genomsyrar bevisrätten och därmed den svenska brottmålsprocessen får beviskravet anses så viktigt att Lambertz föreslagna kvalitetssäkring framstår som rimlig och behövlig. Det kan dock ifrågasättas hur denna granskning ska kunna genomföras på ett rättssäkert sätt, utan att samtidigt riskera att påverka domstolarnas effekti-vitet. En metod för att kunna garantera rättssäkerheten i bevishänseende bör, oavsett form, dock kunna godtas av rättsväsendet såväl som av allmänheten. Det kan även ifrågasättas om beviskravet, mot bakgrund av det nyss nämnda, är en så essentiell del av brottmålsprocessen att det rent av borde lagstiftas om.
Vid en internationell jämförelse uppdagas både likheter och skillnader i beviskravet. Liksom det svenska kravet har även det amerikanska införts genom praxis. Dock beskrivs det ameri-kanska kravet, som benämns ”beyond reasonable doubt”, som ett subjektivt tillstånd av viss-het i förhållande till den tilltalades skuld. Därtill uttalas, vilket inte förekommer i lika stor grad i Sverige, ett behov av att tydligt definiera innebörden av beviskravet. Eftersom brott-målsprocessen i USA förlitar sig på att en jury, bestående av lekmän, ska tolka och tillämpa kravet finns en risk att juryn tolkar och därmed tillämpar kravet felaktigt, till nackdel för såväl åklagaren som den tilltalade.74 Att det förekommer skillnader mellan Sverige, som är ett civil law-land, och USA, som är ett common law-land, kan utifrån de olika rättssystemen tyckas mindre anmärkningsvärt. Behovet av en tydligare definition av beviskravet kan tyckas vikti-gare i ett land med jurysystem. Emellertid torde behovet finnas även i ett land vars rättsvä-sende bygger på ett system med juristdomare. Således får uttalandet viss betydelse även för det svenska beviskravet.
Även om den generella uppfattningen i doktrinen innebär att det är en objektiv prövning som görs bör, i enlighet med Lambertz uttalanden ovan, risken för att domare låter sin egen sub-jektiva övertygelse läggas till grund för ett avgörande betonas. I praktiken torde det vara svårt för en domare att rannsaka sig själv för att undersöka om den övertygelse denna känner enbart grundas på den bevisning som lagts fram eller inte. Att beviskravet ”bortom rimligt tvivel” tolkas i enlighet med vad som sägs i doktrin torde emellertid inte hindra den kvalitetsgransk-ning som senare föreslås.
För att i praktiken kunna avfärda och eliminera tänkbara alternativ och hypoteser måste rätten pröva åklagarens påstående mot andra möjliga händelseförlopp. Beträffande hur långt detta ansvar sträcker sig har rätten, enligt Lambertz, en skyldighet att pröva alla rimliga alternativa hypoteser. Han förtydligar rättens skyldighet såtillvida att om det finns mycket bevisning som talar för den tilltalades skuld, och därmed stärker åklagarens påstående, finns sällan en annan
73 Lambertz, SvJT 2009 s. 1, på s. 1 ff. 74 Cohen, s. 679 ff.
rimlig förklaring till förloppet. Om det däremot saknas tillräckligt stöd för åklagarens påstå-ende måste rätten vidare undersöka möjligheten till alternativa förlopp.75 Enligt Diesen spelar det ingen roll vem som angett den eller de alternativa förklaringar som kan ha betydelse.76 Det kan tyckas anmärkningsvärt att rätten skulle ha en utredningsskyldighet när åklagaren inte kunnat prestera tillräckligt med bevisning som talar för dennes sak. Lambertz påstående torde därmed enbart ta sikte på de fall där rätten inte finner sig helt övertygande, men samtidigt inte ser anledning att helt bortse från den av åklagaren framlagda bevisningen.
Sammantaget kan således sägas att rättens utredningsansvar i förhållande till beviskravet är beroende av den bevisning som åklagaren presenterat. Finner rätten att det utifrån bevisningen inte finns någon annan rimligt förklaring än den åklagaren lagt fram, och att den tilltalades skuld därmed kan ställas bortom rimligt tvivel, behöver rätten enbart konstatera detta. Om rätten däremot tvivlar på det som åklagaren presenterar måste de, i vart fall i enlighet med Lambertz syn, på egen hand utreda förloppet för att kunna eliminera alternativa förklaringar till åklagarens påstående. Det kan här förtydligas dels att det inte krävs någon handling från den tilltalades sida och dels att rätten enbart måste pröva alla alternativa förklaringar som är rimliga och verklighetstrogna. Om den tilltalade, som i de flesta fall företräds av en advokat, väljer att presentera alternativa händelseförlopp måste rätten väga påståendena mot varandra. Det bör även betonas att rätten inte måste finna alternativa förklaringar styrkta utan enbart att alternativet är så pass rimligt att det väcker tvivel om åklagarens påstående. I praktiken torde en alternativ hypotes som läggs fram av den tilltalade ha förutsättning att väcka mer tvivel än när rätten själva har att avgöra frågan.
Frågan är hur prövningen av rimliga tvivel ska gå till beträffande den tilltalades ålder. I nor-malfallet är den tilltalades identitet, och därmed ålder, känd av rätten. Om det inte finns något som ifrågasätter det personnummer som uppgivits i målet kan rätten med stor säkerhet utgå från att det stämmer, och den tilltalades ålder är därmed ställd bortom rimligt tvivel. För att däremot väcka tvivel om den tilltalades ålder bör det räcka med att den tilltalade förnekar den ålder som åklagaren påstått och hävdar sig vara yngre, eller äldre, än det påstådda. När det i vissa fall, likt de som kommer att presenteras nedan, uppstår osäkerhet kring den tilltalades ålder uppstår frågan vad som krävs för att åldern ska kunna ställas bortom rimligt tvivel. Hur ska rätten på ett objektivt sätt kunna ta ställning till och utesluta om den tilltalade har en högre eller lägre ålder? Rimligtvis borde rätten utifrån den bevisning som läggs fram kunna ta ställ-ning till den tilltalades ungefärliga ålder. Däremot kan problem uppstå när rätten måste ta ställning till huruvida den tilltalade är precis över eller strax under 15 år. I den unges utveckl-ing kan denna skillnad vara knappt påtaglig, men i en brottmålsprocess får skillnaden stora konsekvenser.
Den problematik som uppstår när rätten måste ställa en tilltalads ålder bortom rimligt tvivel gör att tillämpningen kan ifrågasättas. Med anledning av de nyligen avkunnade domarna i vilka frågan om den tilltalades ålder har aktualiseras är frågan om det för en sådan
75 Lambertz, SvJT 2009 s. 1, på s. 6 f. 76 Diesen utevarohandläggning, s. 601.
