LIU-IEI-FIL-G--15/01319--SE
Pactum turpe i svensk lag
Pactum turpe in Swedish law
Josefine Rosén
Christoffer Steen Lagerstam
Vårterminen 2015
Handledare: Bo LindbergKandidatuppsats i Affärsrätt/Affärsjuridiska programmet (med
Europainriktning)
1 INLEDNING ... 1 1.2PROBLEMBAKGRUND ... 1 1.3PROBLEMFORMULERING ... 1 1.4SYFTE ... 2 1.5METOD ... 2 1.6AVGRÄNSNINGAR ... 2
2 GRUNDLÄGGANDE OM AVTAL OCH PACTUM TURPE ... 3
2.1AVTAL ... 3
2.1.1 Avtalsfrihet och avtalsbundenhet ... 3
2.2INNEBÖRDEN AV PACTUM TURPE ... 3
2.2.1 Konsekvensen av pactum turpe ... 4
2.3PACTUM TURPE I FÖRHÅLLANDE TILL 36§ AVTALSLAGEN ... 5
3 JURISTERS SYN PÅ PACTUM TURPE ... 7
3.1RAMBERG OM GODA SEDER, GOD MORAL OCH AVTALSLAGEN ... 7
3.1.1 Avtalslagen 2010 som rättskälla ... 7
3.1.2 Kritik mot Avtalslagen 2010 som rättskälla ... 8
3.2INGVARSSON –36§ AVTALSLAGEN ISTÄLLET FÖR PACTUM TURPE ... 8
3.3NORLÉN ARGUMENTERAR FÖR OCH EMOT PACTUM TURPES ANVÄNDNING ... 9
4 PACTUM TURPE INTERNATIONELLT SETT ... 10
4.1NORGE OCH DANMARK ... 10
4.2TYSKLAND ... 10
4.3FRANKRIKE ... 11
4.4PECL ... 11
4.5AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 11
5 SVENSK RÄTTSPRAXIS ... 13
5.1AVTAL SOM STRIDER MOT LAG ... 13
5.1.1 NJA 1986 s. 258 – Bulvanfallet ... 13 5.1.1.1 Egna kommentarer ... 14 5.1.2 NJA 1987 s. 167 – Köpeskillingsfallet ... 15 5.1.2.1 Egna kommentarer ... 16 5.1.3 NJA 1997 s. 93 – Näringsförbudsfallet ... 16 5.1.3.1 Egna kommentarer ... 18
5.2AVTAL SOM STRIDER MOT GODA SEDER ... 18
5.2.1 NJA 1989 s. 768 – Pokerfallet ... 18
5.2.1.1 Egna kommentarer ... 20
5.2.2 NJA 1992 s. 299 - Momsfallet ... 20
5.2.2.1 Egna kommentarer ... 21
5.2.3 NJA 2002 s. 322 – Det Halvsvarta fallet ... 22
5.2.3.1 Egna kommentarer ... 24
5.2.4 NJA 2004 s. 682 – Det Helsvarta fallet ... 24
5.2.4.1 Egna kommentarer ... 25 5.2.5 RH 2004:41 – Abortfallet ... 26 5.2.5.1 Rambergs kommentarer ... 26 5.2.5.2 Egna kommentarer ... 27 5.3 Avslutande kommentarer ... 27 6 ANALYS ... 29
6.1FÖRDELAR OCH NACKDELAR MED ATT INFÖRA PACTUM TURPE I LAG ... 29
6.2DE LEGE FERENDA – HUR LAGEN BÖR SE UT ... 31
7 SLUTSATS ... 34
KÄLLOR ... 35
LITTERATUR ... 35
Högsta domstolen ... 35
Hovrätten ... 35
ARTIKLAR ... 35
INTERNET ... 35
1 Inledning
1.2 Problembakgrund
Rätten att ingå avtal, att välja avtalspart, att bestämma avtalets innehåll och att avstå från att ingå avtal kallas avtalsfrihet. Avtalsfriheten är en grundläggande rättsprincip i Sverige. En annan viktig rättsprincip är pacta sunt servanda, dvs. att avtal ska hållas. Dessa två principer bidrar till förutsebarhet genom vetskapen om att man är fri att ingå avtal med vem och om vad man vill samt att man kan förutse att avtalet kommer att hållas alternativt att man får ersättning för avtalsbrott. Förutsebarhet är viktigt i ett rättssäkert samhälle.
En rättsprincip som strider mot avtalsfriheten och pacta sunt servanda är pactum turpe. Pactum turpe innebär avtal som strider mot lag eller goda seder. Finner en domstol att ett avtal omfattas av principen pactum turpe innebär det att talan som grundas på avtalet ska avvisas och parterna kan därmed inte genom domstolsbeslut kräva att motparten fullgör avtalet. På så sätt erhåller man inte rättsordningens skydd. Ett exempel där det är uppenbart att pactum turpe föreligger är avtal om mord. En talan om fullgörelse av ett sådant avtal skulle givetvis en domstol avvisa. Så enkelt är det dock inte alltid. Antag att en gravid kvinna sluter ett avtal med en man. Enligt avtalet ska kvinnan erhålla 25 miljoner kr från mannen efter utförd abort, men när kvinnan har utfört aborten får hon inga pengar av mannen. Frågan som uppstår nu är om kvinnan med hjälp av domstol kan kräva betalning enligt avtalet. Enligt avtalsfriheten är detta ett godtagbart avtal som ska hållas enligt pacta sunt servanda, men man kan dock fråga sig om det är i enlighet med goda seder att träffa avtal om abort på detta sätt.
Det finns inga lagregler i Sverige, till skillnad från i exempelvis Norge och Danmark, för när avtal ska avvisas av domstol, utan det måste bedömas i varje enskilt fall. En svårighet som uppstår är hur man ska gå tillväga vid bedömningen när det inte finns någon tydlig lag som förklarar rättsläget vid avtal som strider mot lag eller goda seder.
1.3 Problemformulering
1.4 Syfte
Vi vill belysa vad pactum turpe är och hur domstolar behandlar principen. Syftet med uppsatsen är sedan att undersöka om pactum turpe bör införas i lag för att förbättra förutsebarheten för samhällets medborgare samt för att underlätta för domstolar i deras bedömning. Vi har även för avsikt att komma fram till hur en sådan lagregel skulle kunna se ut.
1.5 Metod
För att nå fram till uppsatsens syfte används rättspraxis, juridisk litteratur och artiklar samt relevanta lagrum. Eftersom pactum turpe inte finns lagstadgat, kommer vi främst att använda prejudicerande rättsfall från Högsta domstolen, men även ett rättsfall från hovrätten används. Tyngdpunkt läggs på hur domstolar har behandlat pactum turpe-fall och hur de har argumenterat för att finna att pactum turpe föreligger i det specifika fallet. Svensk rättspraxis samt jämförelser med utländsk rätt där pactum turpe finns lagstadgat kommer att läggas till grund för att se hur en eventuell lagstiftning skulle kunna se ut i Sverige.
1.6 Avgränsningar
Ogiltighetsgrunder som inte innebär att ett avtal strider mot lag eller goda seder kommer inte att behandlas i större utsträckning. I uppsatsen kommer vi inte heller att lägga större vikt på vad goda seder egentligen innebär, eftersom det i sig kan utgöra ett eget uppsatsämne.
2 Grundläggande om avtal och pactum turpe
2.1 Avtal
Avtal är en av de mest fundamentala företeelserna och ingås dagligen mellan människor i ett samhälle, exempelvis när man handlar i affärer eller åker buss. Avtal kan vara av skiftande slag och kan förekomma i många olika situationer.1 Ett avtal kan föreligga även om det inte föreligger i juridisk mening, dvs. även om avtalsförpliktelserna inte kan framtvingas med domstolarnas hjälp. Exempel på sådana avtal är s.k. väntjänster, såsom att komma överens om att äta middag tillsammans eller göra sällskap hem. I sådana situationer förväntar vi oss inte myndigheternas hjälp för att tvinga vännen att fullfölja överenskommelsen. Det kan dock te sig annorlunda vid avtal där pengar är inblandade, t.ex. om överenskommelse träffas om att hyra en lokal för en gemensam fest. Om ena parten sedan väljer att inte medverka kan den ändå bli skyldig att stå för sin del av kostnaden.2
2.1.1 Avtalsfrihet och avtalsbundenhet
Avtalsrätten bygger på två principer, nämligen avtalsfrihet och avtalsbundenhet. Avtalsfriheten innebär rätt att fritt ingå avtal, välja vem avtalet ska ingås med och att bestämma avtalets innehåll. Avtalsbundenheten innebär att avtal ska hållas (pacta sunt servanda), dvs. en skyldighet att uppfylla sina avtalsåtaganden. Uppstår en tvist mellan avtalsparter kan en domstol tvinga fram en parts fullgörelse av avtalet.3
2.2 Innebörden av pactum turpe
Ett avtal med ett godtagbart syfte accepteras av rättsordningen och kan, med hjälp av myndigheter, framtvingas. Ibland kan dock avtal innehålla så pass tvivelaktiga syften att de inte förtjänar rättsordningens skydd.4 Så är fallet med avtal som strider mot lag eller goda
seder, dvs. ett pactum turpe5. Det kan exempelvis röra sig om ett avtal där en part åtager sig
något som innebär en straffbar eller omoralisk handling. Pactum turpe finns inte lagstadgat, utan kommer endast till uttryck som en allmän rättsgrundsats. Anledningen till detta är att lagstiftarna till avtalslagen ansåg att en lagstadgad regel om pactum turpe inte skulle äga något värde. Istället ansåg de att det borde ” ’överlämnas åt domstolarna att efter
1 Adlercreutz, Axel. och Gorton, Lars. Avtalsrätt I. 13. uppl. Lund: Juristförlaget, 2011, s. 17.
2 Ramberg, Jan. och Ramberg, Christina. Allmän avtalsrätt. 9. uppl. Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2014, s. 194.
3 Ramberg och Ramberg a.a. s. 27. 4 Ramberg och Ramberg a.a. s. 195-‐196. 5 Latin för skändligt avtal.
omständigheterna i det särskilda fallet avgöra’ frågor om ogiltighet och andra konsekvenser”. Svensk rättspraxis följer lagstiftarnas rekommendationer och visar på en liberal inställning till sådana avtal.6
2.2.1 Konsekvensen av pactum turpe
Även om ett avtal av en domstol bedöms som ogiltigt, enligt principen om pactum turpe, behandlas det inte som ickeexisterande.7 Ogiltigheten ska beaktas ex officio, vilket innebär att domstolen ska beakta något på eget initiativ, utan att en part har yrkat det.8 Har i ett pactum turpe-fall ena parten drabbats av ett avtalsbrott, kan inte fullgörelse krävas, men trots det kan den parten med hjälp av domstol ha rätt att häva avtalet eller ha rätt till skadestånd. Ramberg och Ramberg skiljer här på naturaprestation och penningprestation. Naturaprestationen kan i sig vara olaglig eller osedlig, men trots det är inte penningprestationen per automatik osedlig.9 Person A och B sluter ett avtal där A ska utföra sexuella tjänster mot betalning från B. Person B betalar den avtalade summan. Om person A sedan inte utför tjänsten kan person B inte kräva fullgörelse av avtalet i domstol, eftersom att naturaprestationen, som innebär sexuella tjänster, strider mot svensk lagstiftning. Dock kan person B ha rätt att häva avtalet i domstol, eftersom betalningen, dvs. penningprestationen, i sig inte är olaglig eller osedlig.
Konsekvensen av ett avtal av pactum turpe-karaktär blir att domstolen avvisar talan och/eller att vissa eller alla påföljder faller bort. Ofta är det oklart hur pactum turpe ska behandlas.10 I doktrinen om pactum turpe kan man utläsa att otillbörliga avtal ska mötas med ett tydligt fördömande. Domstolarna ska därför avvisa talan istället för att ogilla den genom en dom. På så sätt markerar de rättsordningens starka avståndstagande till pactum turpe. Det ska ligga en viss poäng i att det blir avvisning och inte ogillande. Ett beslut om avvisning medför ingen egentlig saklig prövning av tvisten, utan redan i den rättsliga prövningens begynnelse stoppas tvisten av ett formellt skäl, vilket inte har med kärnan i tvisten att göra. Dock stämmer inte denna föreställning om avvisningsbeslutet för pactum turpe, menar Westberg. Han påpekar att en avvisning alltid förutsätter en civilrättslig och ganska ofta en bevismässig sakprövning, som i princip har samma karaktär som den sakprövning som en tvistemålsdom resulterar i.
6 Adlercreutz och Gorton a.a. s. 298. 7 Adlercreutz och Gorton a.a. s. 298.
8 Adlercreutz och Gorton a.a. s. 298; Ex officio. Lagen.nu. https://lagen.nu/begrepp/Ex_officio. (Hämtad 2015-‐04-‐12).
9 Ramberg och Ramberg a.a. s. 196. 10 Ramberg och Ramberg a.a. s. 196.
Ofta kan det till och med krävas en mycket ingående och allsidig sakprövning för att finna att villkoren för avvisning är uppfyllda. ”På sitt sätt är pactum turpe därför en främmande fågel i processrättens näste”, skriver Westberg.11 Denna sakprövning torde vara motiverad ur allmän synpunkt, eftersom att allmänheten genom domen får upplysning om vad som är osedligt.
2.3 Pactum turpe i förhållande till 36 § avtalslagen
36 § är en generalklausul som infördes i avtalslagen 1976. Syftet med generalklausulen var att domstolarna skulle få möjlighet att ingripa i avtalsförhållanden.12 Innebörden av 36 §
avtalslagen är att avtalsvillkor, som är oskäliga med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt, får jämkas eller lämnas utan avseende.13
Förarbetena till 36 § avtalslagen framhåller att generalklausulen inte är avsedd att vara en allmän regel som förklarar avtal som strider mot lag eller goda seder ogiltiga. I förarbetena anförs dock att avtalsvillkor som strider mot lag eller goda seder kan åsidosättas med hjälp av lagrummet. Som exempel nämns i förarbetena att ett villkor som innebär att en part ska göra något straffbart eller som har till syfte ”att vilseleda skattemyndighet i den ena partens intresse” bör kunna åsidosättas med stöd av generalklausulen. I förarbetena anges även att 36 § avtalslagen kan användas för att förhindra avtal in fraudem legis, dvs. avtal med avsikt att kringgå lagen. I fråga om pactum turpe finns det således stöd i förarbetena för att åberopa generalklausulen istället för rättsprincipen. Dock är det oklart vilka avtal som strider mot lag eller goda seder, som kan angripas med stöd av 36 § avtalslagen.14
Andreas Norlén nämner i sin doktorsavhandling några argument till varför pactum turpe inte borde kunna åberopas i samband med tillämpning av 36 § avtalslagen.15 Ett argument är att pactum turpe handlar om överträdelse av normer som skyddar bl.a. samhällsmoralen, medan generalklausulen tar sikte på oskälighet i enskilda avtalsförhållanden. Ett krav för att 36 § avtalslagen ska bli tillämpligt är att ett avtalsvillkor är oskäligt gentemot den part som kräver
11 Westberg, Peter. Ett fall om kärlek och ett om pengar – Om pactum turpe och alldeles för långa och krokiga vägar till beslut om att vägra rättskipning. I Festskrift till Rune Lavin, Marianne Eliason, Göran Regner och Hans-‐Heinrich Vogel (red.), s. 272-‐273 Lund: Juristförlaget i Lund, 2006.
12 Adlercreutz och Gorton a.a. s. 310.
13 SFS 1915:218. Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Stockholm: Norstedts Juridik AB.
14 Norlén. Oskälighet och 36 § avtalslagen. 2004, s. 256-‐257. 15 Oskälighet och 36 § avtalslagen.
ändring. När det gäller pactum turpe är villkoren i avtalet däremot oskäliga gentemot samhället, staten eller utomstående. Ett annat argument är att vid fall av pactum turpe är inte sällan båda parter medvetna om det förkastliga i avtalet.16 Om två parter avtalar om sexuella tjänster inser med stor sannolikhet båda parter att avtalet strider mot svensk lag. Ytterligare ett argument är att det är omständligt att gå via 36 § avtalslagen för att ogiltigförklara ett avtal med hänvisning till att det strider mot lag eller goda seder, när det egentligen räcker med att endast hänvisa till principen om pactum turpe17.
16 Norlén a.a. s. 257. 17 Norlén a.a. s. 258.
3 Juristers syn på pactum turpe
3.1 Ramberg om goda seder, god moral och avtalslagen
Christina Ramberg menar att svårigheten med att avvisa mål p.g.a. att de strider mot goda seder är att det ofta inte finns tillräcklig samstämmighet i det svenska samhället om vad som utgör god moral. Hon anser att pactum turpe därför bara ska kunna användas om en mycket stor del av befolkningen delar samma uppfattning om vad god moral är. Sverige är och blir mer olikartat, det finns bl.a. flera olika trosuppfattningar och kulturer, vilket gör att utrymmet för att avvisa fall med hänvisning till goda seder krymper. Med bakgrund av detta menar Ramberg att pactum turpe numera endast ska tillämpas på avtal som står i strid med lag.18 Vidare anser Ramberg att frågan om moral och goda seder i hög grad är politisk. Om våra folkvalda anser att vissa avtal ska förbjudas så borde förbudet lagstadgas istället för att ”enskilda domare pådyvlar hela svenska folket sin egen moraluppfattning med en oflexibel avvisningssanktion”.19
Ramberg har även åsikter om avtalslagen. Hon menar att det är många viktiga saker som inte tas upp i lagen och att den har gjort sitt här i världen och inte längre behövs. Hon tycker att vi bör ”medverka till att avtalslagen får dö i frid utan alltför långdragna plågor för omvärlden och att den ersätts av en lag som adresserar praktiskt förekommande avtalsrättsliga problem”. Den nya lagen anser hon ska vara i linje med UNIDROIT eller PECL.20
3.1.1 Avtalslagen 2010 som rättskälla
Christina Ramberg har gjort en egen avtalslag som heter Avtalslagen 2010, eftersom hon tycker att avtalslagen från 1915 är omodern och att den inte innehåller alla rättsliga problem, såsom exempelvis culpa in contrahendo och fastställande av avtals ingående.21 I Avtalslagen
2010 finns ett kapitel som behandlar avtal i strid med lag:
6. AVTAL I STRID MOT LAG
(1)Rättsföljderna av ett avtal i strid mot lag kan följa av lagen. När rättsföljderna inte framgår av lag, kan avtalet jämkas.
18 Ramberg a.a. s. 312 19 Ramberg a.a. s. 313 20 Ramberg a.a. s. 314-‐315
21 Christina Ramberg. Bakgrund och introduktion. Avtalslagen2010.
(2)När ett avtal blivit helt eller delvis ogiltigt på grund av att det strider mot lag, kan utförda prestationer återgå.
(3)En part som vid tiden för avtalets ingående kände till eller borde ha känt till lagförbudet, kan vara ersättningsskyldig gentemot en avtalspart som inte kände till eller borde ha känt till lagförbudet. Om ersättning ska utgå, ska den försätta den ersättningsberättigade parten i samma ekonomiska position som om avtal inte hade kommit till stånd mellan parterna.
(4)Vid bedömningen av i vad mån avtalet ska jämkas, prestationerna återgå och om ersättning ska utgå enligt ovanstående stycken, ska hänsyn tas till om respektive rättsföljd är lämplig mot bakgrund av syftet med lagförbudet, de personer som är avsedda att skyddas av lagförbudet, om lagöverträdelsen var avsiktlig, om lagöverträdelsen var grov, avtalsparternas relation och övriga omständigheter.22
Avtalslagen 2010 är, enligt Ramberg, en rättskälla som praktiserande jurister kan använda som vilken lag som helst. Den har dock inte antagits av Sveriges riksdag, men den är lag på så sätt att den visar vad som är gällande rätt, menar Ramberg.23
3.1.2 Kritik mot Avtalslagen 2010 som rättskälla
En som är kritisk till att Ramberg kallar Avtalslagen 2010 för en rättskälla är Christian Dahlman som är professor i allmän rättslära vid Lunds Universitet. Han menar att det är ett olyckligt påstående, eftersom det är osant. Rättskälleläran bygger på sedvana, vilket innebär att det tar tid för något att bli en rättskälla, eftersom sedvana kommer med tiden. Avtalslagen 2010 kan därför inte vara en rättskälla från start, men, enligt Dahlman, kan Ramberg hoppas på att Avtalslagen 2010 i framtiden kan komma att ses som en rättskälla.24
3.2 Ingvarsson – 36 § avtalslagen istället för pactum turpe
Torbjörn Ingvarsson anser, i sin artikel Spel och osedliga avtal, att det finns ett nära samband mellan avtal i strid med goda seder och oskäliga avtal. I många fall kan man använda sig av avtalslagens tredje kapitel om rättshandlingars ogiltighet och då främst 36 §, istället för att hänvisa till goda seder.25 I fall där pactum turpe traditionellt kommit till användning, anser Ingvarsson att man istället normalt har kunnat använda sig av avtalslagen och därmed kunnat
22 Christina Ramberg. 6. Avtal i strid mot lag. Avtalslagen2010.
http://www.avtalslagen2010.se/Section/6 (Hämtad 2015-‐05-‐02). 23 Christina Ramberg. Bakgrund och introduktion. Avtalslagen2010.
http://www.avtalslagen2010.se/About (Hämtad 2015-‐05-‐02).
24 Dahlman, Christian. ”Avtalslagen 2010” är inte en rättskälla. Dagens Juridik. 2010-‐11-‐15.
http://www.dagensjuridik.se/2010/11/avtalslagen-‐2010-‐ar-‐inte-‐en-‐rattskalla (Hämtad 2015-‐05-‐02). 25 Ingvarsson, Torbjörn. Spel och osedliga avtal. SvJT 2004 s. 750.
jämka eller ogiltigförklara avtalet utan att behöva dra in rättshandlingarnas osedlighet. Ingvarsson avslutar sin artikel med att säga att ”Rättsutvecklingen har ... gjort läran om avtal i strid med goda seder överflödig och de problem läran traditionellt löst kan i gällande rätt lösas på andra, mer flexibla sätt.”26
3.3 Norlén argumenterar för och emot pactum turpes användning
Andreas Norlén nämner några argument för och emot att pactum turpe bör tillämpas. När det gäller för konstaterar han att det förefaller konsekvent att domstolarna inte ska upprätthålla avtal som strider mot lag eller utgör försök att kringgå lag. Han menar att om de gjorde det skulle rättsordningen i princip hjälpa sina motståndare. Vidare nämner Norlén att demokratiskt fattade lagstiftningsbeslut bör respekteras samt att det är viktigt att medborgarna kan lita på att rättsordningens normer respekteras för att de ska våga samverka med sina medmänniskor.27 Att rättsordningen inte upprätthåller avtal som strider mot lag eller goda seder kan även ha betydelse ur preventionssynpunkt, för att förhindra framtida lagöverträdelser.28
Argument mot pactum turpe, och då främst vad gäller goda seder, är att det uppstår ett förutsebarhetsproblem. Anledningen till detta är att de goda sederna inte är fastställda i lag och då är det svårt att veta vilka normer man som avtalspart har att rätta sig efter.29 Ett annat argument är att pactum turpe inskränker avtalsfriheten. Norlén menar dock att även fast de goda sederna inskränker avtalsfriheten är det inget argument för att de ska ignoreras, ”lika lite som det faktum att viss lagstiftning inskränker avtalsfriheten i sig utgör argument mot att lagstiftningen ska respekteras.”30 Vidare påpekar han att det är tänkvärda motargument som man bör väga in när man ska ta ställning till om pactum ska tillämpas i det enskilda fallet eller inte, men att det knappast är invändningar som gör att pactum turpe inte alls bör beaktas i en avtalsrättslig diskurs.31
26 Ingvarsson, Torbjörn. Spel och osedliga avtal. SvJT 2004 s. 758. 27 Norlén a.a. s. 233-‐234.
28 Norlén a.a. s. 238. 29 Norlén a.a. s. 235. 30 Norlén a.a. s. 236-‐237. 31 Norlén a.a. s. 238.
4 Pactum turpe internationellt sett
Till skillnad från Sverige har vissa andra länder valt att lagstifta om pactum turpe. I detta kapitel presenteras kortfattat ett antal länders lagtext avseende avtal som strider mot lag eller goda seder. Vår förhoppning är att vi ska kunna använda något från de presenterade ländernas lagstiftning i vårt framställande av en eventuell lagstiftning. Pactum turpe regleras också i PECL (Principles of European Contract Law), varför vi även väljer att ta upp det i detta kapitel.
4.1 Norge och Danmark
Norge och Danmark är exempel på två länder i Norden som har valt att reglera avtal som strider mot lag eller goda seder i sina lagtexter. Pactum turpe kommer till uttryck på samma sätt i både norsk och dansk rätt, närmare bestämt i NL (Norske Lov) och DL (Danske Lov) 5-1-2.32 De båda ländernas paragrafer lyder:
Alle Contracter som frivilligen giøris af dennem, der ere Myndige, og komne til deris Lavalder, være sig Kiøb, Sal, Gave, Mageskifte, Pant, Laan, Leje, Forpligter, Forløfter og andet ved hvad Navn det nævnis kand, somikke er imod Loven, eller Ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere.33
Översatt till svenska (något förkortat) blir det: Alla avtal som frivilligt gjorts av den, som är myndig, och kommit till genom samtycke, vare sig det gäller köp, försäljning, gåva m.m. som inte strider mot lagen eller goda seder, ska hållas i alla dess ord och punkter, såsom de är ingångna.
4.2 Tyskland
Ett annat land i Europa som har regler om avtal som strider mot lag eller goda seder lagstadgat är Tyskland. Till skillnad från Norge och Danmark har Tyskland delat upp avtal i strid mot lag i en paragraf och avtal i strid mot goda seder i en annan, den förstnämnda i § 134 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) och den andra i § 138 BGB.
§ 134 BGB är formulerad såhär: ” Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.” På svenska blir det: En rättshandling, som strider mot ett lagligt förbud, är ogiltig, om inget annat anges i lagen.
32 Norlén a.a. s. 236-‐237.
Första stycket i § 138 BGB lyder ”Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.” Det betyder: En rättshandling, som strider mot goda seder, är ogiltig.
4.3 Frankrike
Ytterligare ett land är Frankrike som i sin Code civil ger uttryck för pactum turpe. Enligt Code civil är avtal ogiltiga om dess syfte är olagligt. Syftet är olagligt om det strider mot ett lagligt förbud, när det är ”contraire aux bonnes moeurs” eller strider mot allmän ordning (”ordre public”).34 I lagtexten skrivs ”contraire aux bonnes moeurs”, vilket ungefär kan
översättas till ”i strid med moral”.
4.4 PECL
Även PECL innehåller regler om pactum turpe. PECL är avsedd att användas som generella dispositiva regler inom avtalsrätt av Europeiska gemenskapen, enligt artikel 1:101 PECL. Artikel 15:101 PECL behandlar avtal som strider mot lag och goda seder. I artikeln står det ”A contract is of no effect to the extent that it is contrary to principles recognised as fundamental in the laws of the Member States of the European Union.” Detta betyder att avtal som strider mot grundläggande principer i EU-medlemsstaternas rättsordningar saknar rättsverkningar. Här avses t.ex. principer om grundläggande mänskliga rättigheter, men även avtal som strider mot allmänna accepterade normer angående exempelvis familjeliv och sexualmoral kan anses strida mot sådana grundläggande principer. Principerna som åsyftas i artikeln kan ha karaktären av antingen positivrättsliga bestämmelser, i och med att mänskliga rättigheter skyddas både i nationella författningar och i internationella fördrag, eller goda seder, exempelvis när det gäller familjeliv eller sexualmoral såvida ingen av dem reglerats lagstiftningsvägen.35 Enligt PECL medför avtal som strider mot tvingande lag eller mot
grundläggande europeiska rättsprinciper att vardera part ofta kan häva avtalet samt att man i vissa fall även kan ha rätt till skadestånd om man har blivit inlurad i avtalsförhållandet av en medvetet illasinnad motpart.36
4.5 Avslutande kommentarer
Norge, Danmark och Frankrike, samt även PECL, har valt att uttrycka förbudet mot lagstridiga och osedliga avtal i samma paragraf, till skillnad från Tyskland som har delat upp
34 Zimmermann, Reinhard. The law of obligations. Oxford University Press, 1996, s. 713 (not 258). 35 Norlén a.a. s. 259.
detta förbud i två paragrafer. Tyskland utskiljer sig även vad gäller att de har lagt till ”om inget annat anges i lagen” när det handlar om avtal i strid med lag. Det innebär att en rättshandling endast är ogiltig om inte motsatt avsikt framgår av lagen som har överskridits. Detta leder till att en tolkning av förbudslagen måste göras för att komma fram till om rättshandlingen är ogiltig eller inte.37 Om lagen inte innehåller en specifik föreskrift som anger påföljden av dess överträdelse, måste påföljden bestämmas i enlighet med lagens anda och syfte, dvs. genom en lämplig tolkning av lagförbudet.38
Något som är intressant är att alla nämnda länder har lagstiftat förbud mot avtal som strider mot goda seder, vilket inte stämmer överens med Christina Rambergs åsikter om införande av goda seder i en svensk förbudslagstiftning. Detta skulle kunna visa på att det finns något som dessa länder har tänkt på som inte Ramberg har tänkt på.
37 Norlén a.a. s. 233-‐234. 38 Zimmermann a.a. s. 701.
5 Svensk rättspraxis
Pactum turpe finns som tidigare nämnts inte lagstadgat i Sverige, utan kommer istället till uttryck i en oskriven rättsprincip, vilken domstolar kan hänvisa till. Detta leder till oklarhet, inte minst för den juridiskt okunnige medborgaren, men även för domstolar, vilket vi snart ska se.
Utbudet av pactum turpe i doktrin är relativt snålt och det bästa sättet att ta reda på hur rättsläget ser ut måste således vara att titta på hur domstolar har behandlat sådana avtal. I det följande sammanfattar vi därför några rättsfall där fråga om pactum turpe har tagits upp.
5.1 Avtal som strider mot lag
5.1.1 NJA 1986 s. 258 – Bulvanfallet
Ägaren av samtliga aktier i ett tomtexploateringsbolag köpte i eget namn, men för bolagets räkning, en fastighet som sedan till största del utnyttjades av bolaget. När köparen avled väckte bolaget talan mot dödsboet med yrkande om bättre rätt till fastigheten. I bouppteckningen hade fastigheten upptagits med hänvisning till ett avtal mellan köparen och bolaget där köparen bekräftat att han hade köpt fastigheten i eget namn för bolagets räkning. I ett, till bouppteckningen, bifogat intyg hade köparen även uttalat att bolaget var den verklige ägaren till fastigheten samt att han inte hade haft varken inkomster från eller utgifter för fastigheten. Bolaget yrkade att tingsrätten skulle fastställa att bolaget hade bättre rätt till fastigheten än dödsboet.
Tingsrätten ansåg att det i den muntliga bevisningen hade lämnats samstämmiga uppgifter om att köparen hade köpt fastigheten i eget namn men för bolagets räkning samt att bolaget hade stått för samtliga kostnader i samband med köpet. I åberopade skrifter hade även köparen intygat att bolaget var den rätte ägaren till fastigheten. Tingsrätten fann därför att bolaget hade styrkt sin rätt till fastigheten gentemot dödsboet och biföll således käromålet.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom.
Högsta domstolen fann att vid tiden för köpet inskränktes aktiebolags rätt att förvärva fast egendom av lagen (1916:156) om vissa inskränkningar i rätten att förvärva fast egendom
eller gruva eller aktier i vissa bolag och av lagen (1925:219) angående förbud i vissa fall för bolag, förening och stiftelse att förvärva fast egendom. Bolaget hade dock lyckats bevisa att
dess bolagsordning innehöll sådant förbehåll som föreskrevs i 1916 års lag som medförde att bolaget fick förvärva fast egendom utan tillstånd enligt denna lag. I 1925 års lag stadgades det dock att aktiebolag som på annat sätt än genom inrop på exekutiv auktion hade köpt en fastighet skulle ansöka om Länsstyrelsens godkännande eller konungens tillstånd inom en viss tid. Om tidsfristen överskreds eller ansökan inte medförde godkännande eller tillstånd, ogiltigförklarades förvärvet.
Vid tiden för köpet av fastigheten gällde även lagen (1925:221) om bulvanförhållande i fråga
om fast egendom. Lagen avsåg fall där ett i lag stadgat förbud att utan tillstånd eller särskilt
godkännande förvärva eller behålla fast egendom kringgicks genom att den som förvärvat fast egendom innehade egendomen i huvudsak för någon mot vilken sådant förbud gällde. I sådana fall skulle domstol förordna att överexekutor utredde om egendomen skulle säljas på offentlig auktion.
För det fall att fastigheten hade köpts i bolagets namn ansåg Högsta domstolen att underlåtenhet att söka godkännande eller tillstånd enligt 1925 års förbudslag skulle resultera i att köpet blev ogiltigt. Att hävda att bolaget hade förvärvat äganderätt till fastigheten genom den avlidnes köp skulle därför innebära att man tillät ett kringgående av 1925 års lag. Detta kunde inte, enligt Högsta domstolen, godtas, eftersom lagstiftarna genom bulvanlagen även ville motverka sådan faktisk rådighet över fastigheten som bolaget fick genom köpet. Således ogillade Högsta domstolen bolagets talan.
5.1.1.1 Egna kommentarer
I Bulvanfallet är det inte uttryckligen fråga om pactum turpe. Istället ogillade Högsta domstolen bolagets talan om bättre rätt till fastigheten med anledning av att ett gillande av talan skulle medföra att man godkände ett avtal in fraudem legis, alltså ett avtal där syftet är att försöka kringgå lagen. Avtalet var alltså inte direkt contra legem (lagstridigt), men ändå ogiltigt p.g.a. att lagen annars skulle ha kringgåtts. Detta resulterade således i att dödsboet erhöll fastigheten helt gratis, eftersom bolaget hade stått för hela köpeskillingen vid fastighetsköpet. Notera att det i förevarande fall inte var fråga om avvisning av talan, utan istället ogillande. Detta torde bero på att avtalet inte stred mot uttrycklig lagstiftning, men ändå mot lagens anda, dvs. mot lagstiftarnas syfte med lagen. Med detta rättsfall vill vi belysa ett problem som kan uppstå i samband med pactum turpe, nämligen att talan som grundar sig på avtal som kringgår lag inte kan avvisas, eftersom det måste strida mot lag för att en
avvisning ska bli aktuell. Eventuellt skulle man kunna hävda att kringgående av lag är omoraliskt och att talan således skulle kunna avvisas på den grunden att det strider mot goda seder. Detta är dock inget Högsta domstolen har tagit upp i fallet.
5.1.2 NJA 1987 s. 167 – Köpeskillingsfallet
I rättsfallet hade tre syskon sålt en fastighet till ett par för 280 000 kr. I köpehandlingarna angavs dock endast köpeskillingen till 180 000 kr och de resterande 100 000 kr skulle betalas enligt en fristående revers. Paret betalade endast de 180 000 kr och det ena syskonet yrkade därför i tingsrätten att paret skulle betala de återstående 100 000 kr jämte ränta.
Tingsrätten fann att parterna hade kommit överens om att priset för fastigheten skulle vara 280 000 kr även fast endast 180 000 kr stod med i köpehandlingarna. Dock hänvisade tingsrätten till 4 kap 1 § JB där det står att köpeskillingen skall upptas i köpehandlingarna, annars är avtalet ogiltigt. Sidoöverenskommelse om annan köpeskilling än den som angetts i köpehandlingen, såsom reversen i detta fall, är därmed ogiltig. Tingsrätten anförde även att rätten är skyldig att ”undandra sig medverkan till indrivning av en förbindelse som saknar rättsordningens gillande och stöd”. Käromålet ogillades.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom och förpliktade paret att betala 100 000 kr jämte ränta. Hovrätten började med att fastställa, liksom tingsrätten, att det överenskomna priset var 280 000 kr. De tog sedan upp 4 kap 1 § JB, men kom istället fram till att bestämmelsen i paragrafen inte medförde att sidoöverenskommelsen utan vidare saknade verkan. För att inte betalning enligt reversen skulle aktualiseras, menade hovrätten att köpet måste förklaras ogiltigt eller att någon av ogiltighetsgrunderna i avtalslagen måste föreligga. Det har varken yrkats att köpet skulle förklaras ogiltigt eller att någon av ogiltighetsgrunderna föreligger. Hovrätten fann därmed att paret var skyldiga att betala de 100 000 kr enligt reversen.
Högsta domstolen höll med om att det stod klart att den avtalade köpeskillingen för fastigheten var 280 000 kr. Reversen på 100 000 kr hade inte upptagits i köpehandlingarna och köpet var därför ogiltigt, enligt 4 kap 1 § JB. Högsta domstolen förklarade att orsaken till det stränga formkravet är för att hindra vilseledande av tredje man eller myndighet. Det har dock inte yrkats på att själva köpet ska ogiltigförklaras, utan Högsta domstolen beaktade istället ogiltigheten ex officio. De menade att även om ogiltighet inte yrkats får ”av
ogiltighetsregeln anses följa att ett på köpeavtalet grundat fordringsanspråk inte kan göras gällande”. Högsta domstolen ogillade därmed säljarens talan.
5.1.2.1 Egna kommentarer
Det som är intressant med Köpeskillingsfallet är att Högsta domstolen beaktade köpets ogiltighet på eget initiativ utan att någon part hade yrkat det, dvs. ex officio. I Näringsförbudsfallet (se mer nedan) kommenterade Högsta domstolen att ”I de fall där ogiltigheten motiveras av ett allmänt intresse skall den beaktas ex officio.” Det som tycks vara av allmänt intresse i Köpeskillingsfallet är det stränga formkrav i 4 kap 1 § JB som Högsta domstolen nämner. Formkravet ska förhindra att tredje man eller myndighet blir vilseledda. Att domstolar får använda sig av ex officio när ogiltigheten motiveras av ett allmänt intresse torde ha att göra med att avvisningar p.g.a. pactum turpe är till för att skydda samhällsmoralen.
5.1.3 NJA 1997 s. 93 – Näringsförbudsfallet
Uppsala Energi AB gav Kjell Lindström i Norrtälje AB (KLM) uppdraget att utföra ombyggnad i ett värmeverk. KLM slöt avtal med en underentreprenör som skulle utföra en viss del av arbetet. Underentreprenören tog i sin tur kontakt med Krister D som var styrelseledamot och verkställande direktör i det danskregistrerade bolaget Europe Industri Consultation ApS (EIC). Krister D arbetade sedan med ombyggnaden i värmeverket. Därefter väckte EIC talan mot KLM och yrkade att tingsrätten skulle förpliktiga KLM att, med ett visst belopp, ersätta EIC för det arbete som Krister D hade utfört.
Under perioden som Krister D arbetade med ombyggnaden i värmeverket var han belagd med tillfälligt näringsförbud. Med anledning av detta tog tingsrätten upp frågan om det förhållandet att Krister D var underkastad näringsförbud vid tiden för arbetena innebar att tingsrätten skulle vägra att ta befattning med EIC:s talan. Tingsrätten fann att den som är belagd med näringsförbud inte får driva näringsverksamhet, vara styrelseledamot i aktiebolag eller vara verkställande direktör i ett aktiebolag. Överträdelse av ett näringsförbud utgör enligt lag ett brott. Således var EIC:s verksamhet i värmeverket uppenbart lagstridig och härav ville tingsrätten inte ta befattning med EIC:s talan och avvisade den därför.
Fallet gick vidare till hovrätten som ansåg att man inte utan vidare kunde utgå från att näringsförbudet hade överträtts på det sätt som påståtts i tingsrätten. Hovrätten menade att frågan var huruvida en sådan överträdelse av näringsförbudet kunde medföra att det åberopade avtalet var ogiltigt och således skulle föranleda avvisning av käromålet. En rättshandling som är lagstridig, straffsanktionerad eller strider mot goda seder behöver inte vara civilrättsligt ogiltig. För att bedöma om så är fallet måste en närmare analys av typfallet göras, menade hovrätten. I analysen ska ”förbudets syfte, konsekvenserna av en ogiltighetspåföljd och det rättspolitiska behovet av en sådan påföljd” beaktas. Inget hade framkommit om att EIC:s verksamhet stred mot goda seder. Den framstod istället som en helt vanlig entreprenad. Att neka EIC:s anspråk på vederlag rättslig prövning skulle medföra att KLM kostnadsfritt kunde tillgodogöra sig en utförd entreprenad enbart genom att vägra betala. Hovrätten fann inte detta vara godtagbart, inte ens för att hävda efterlevnaden av näringsförbudet som skulle ha blivit överträtt genom entreprenaden. Hovrätten undanröjde tingsrättens avvisning och återförvisade målet, för vidare handläggning, till tingsrätten.
I Högsta domstolen menade man att en talan i anledning av en tvist rörande ett avtal endast i undantagsfall kan avvisas. En avvisning förutsätter ”att avtalets innehåll är av otillbörlig karaktär och att detta uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet”. Ytterligare en förutsättning för att en talan ska kunna avvisas är ”att det står klart att avtalet är ogiltigt och saknar rättsverkan, därför att det strider mot lag eller goda seder.” Huruvida ett avtal som strider mot lag eller goda seder är ogiltigt beror på om lagregeln som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta avgörs i varje enskilt fall efter ”en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra…” Högsta domstolen påpekade även att ”I de fall där ogiltigheten motiveras av ett allmänt intresse skall den beaktas ex officio.”
Att ett avtal är ogiltigt innebär inte per automatik att det saknar varje rättsverkan. Regelmässigt gäller att ett ogiltigt avtals efterföljd inte kan framtvingas med rättsordningens hjälp. ”Om emellertid prestation har skett i enlighet med ett avtal, som strider mot lag eller goda seder, saknar den presterande i vissa fall laglig rätt att kräva tillbaka det han utgivit, medan i andra fall en uppgörelse mellan parterna kan tillåtas ske, vilken också kan prövas av domstol.” Huruvida ett avtal som innebär överträdelse av ett näringsförbud är ogiltigt har inte klarlagts vare sig i lag, lagförarbeten eller rättspraxis. Inte heller har det klarlagts hur en
eventuell ogiltighetspåföljd i sådant fall ska utformas. Högsta domstolen fann härav att förhållandena inte kunde anses ha varit sådana att tingsrätten bort avvisa EIC:s talan. Högsta domstolen fastställde därmed det avgörande som hovrättens beslut innehöll.
5.1.3.1 Egna kommentarer
Näringsförbudsfallet är ett viktigt fall, eftersom Högsta domstolen utförligt förklarar vad som krävs för att en talan ska avvisas. Något som är intressant är att Högsta domstolen framhåller att ett ogiltigt avtal inte behöver sakna rättsverkan. Har prestation skett kan därför i vissa fall en uppgörelse, vilken kan prövas av domstol, tillåtas ske mellan parterna, detta trots att avtalet strider mot lag eller goda seder. Högsta domstolen lämnar dock allmänheten ovetandes om i vilka fall domstolen kan pröva en uppgörelse mellan parter. Låt säga att A sluter avtal med B om att sälja narkotika. B betalar, men A levererar inte narkotikan till B. Har då B rätt att få pengarna tillbaka med hjälp av domstol, trots att avtalet strider mot svensk lag? Om B får tillbaka pengarna finns det risk att han träffar avtal med en annan narkotikaleverantör, om B inte får tillbaka pengarna gör A en omotiverad vinst. Frågan är om något av alternativen egentligen är att föredra. Vi hade önskat att Högsta domstolen hade varit mer specifik i sitt uttalande, men tolkar samtidigt utlåtandet som att en bedömning måste göras i varje enskilt fall.
5.2 Avtal som strider mot goda seder
5.2.1 NJA 1989 s. 768 – Pokerfallet
En person anordnade en pokertävling med 31 deltagare. Varje deltagare utom en erlade en spelinsats om 1000 kr som sedan skulle fördelas mellan sex finalister, totalt 30 000 kr. Innan spelen hann avslutas ingrep polisen och beslagtog pengarna som deltagarna hade överlämnat till arrangören. Pengarna fanns dels i arrangörens plånbok, dels i hans bostad som låg i anslutning till spellokalen. De beslagtagna pengarna utmättes och användes sedan för att betala av skulder som arrangören hade. Arrangören yrkade i hovrätten att utmätningen av insatserna i pokertävlingen skulle hävas eftersom han innehaft spelinsatserna med redovisningsskyldighet enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Riksskatteverket bestred arrangörens yrkande och menade att arrangören inte hade hållit pengarna avskilda eller utan dröjsmål hållit dem omedelbart tillgängliga för avskiljande enligt lagen (1944:181)
anspråket hade tillkommit i och för äventyrligt spel och förtjänade därför inte rättsordningens skydd.
Hovrätten fann att redovisningsskyldighet inte förelåg för arrangören eftersom de inte ansåg att det mellan arrangören och deltagarna hade funnits varken ett uttryckligt eller underförstått avtal. Hovrätten menade även att ”deltagande i pokerspel om pengar bör – även om det på grund av omständigheterna i detta fall inte skulle vara straffbart – inte främjas av rättsordningen”. Utmätningen ska därför stå fast.
Fallet gick upp i Högsta domstolen där den kom fram till att spelinsatserna inte hade varit inbetalningar till arrangören, utan att han istället hade mottagit dem för deltagarnas räkning med skyldighet att redovisa för dem. Vidare anförde Högsta domstolen att arrangören hade pengarna i sin besittning och om inte polisen hade avbrutit spelet hade vinsten betalats ut utan något dröjsmål när det hade slutförts. Villkoren om redovisningsskyldighet i lagen om
redovisningsmedel är därför uppfyllda och pengarna skulle därför vara sakrättsligt skyddade
mot borgenärerna.
Högsta domstolen behövde även ta ställning till om pokerspelet inte förtjänade rättsordningens skydd och att utmätning av den anledningen ändå skulle vara tillåtet. De förklarade att traditionellt sett kan inte spelskulder drivas in på rättslig väg, exempelvis kan inte vinnaren av ett spel få hjälp av myndigheter för att få förloraren att betala. Högsta domstolen påpekade dock att andra slags fordringar som uppkommit i samband med spel inte behöver sakna rättsligt skydd. Arrangören tog inte emot spelinsatserna för egen räkning utan skulle ha betalat tillbaka dem till finalisterna om inte spelet hade avbrutits av polisen. Eftersom spelet avbröts måste han anses vara skyldig att betala tillbaka pengarna till dem som satsat dessa. Dessutom borde dessa personers krav på återbetalning ha kunnat genomdrivas med rättsliga medel. Högsta domstolen avslutade med att förklara att om inte deltagarna kunde få sina pengar tillbaka skulle det leda till att rättsordningen underlättade för personer som mottagit insatser med redovisningsskyldighet att göra en omotiverad vinst genom att vägra att betala tillbaka pengarna. ”Att den princip som hindrar indrivning av spelskulder skulle ges en så långtgående tolkning framstår inte som godtagbart” menade Högsta domstolen. Högsta domstolen upphävde utmätningen såvitt avsåg 30 000 kr.
5.2.1.1 Egna kommentarer
I Pokerfallet behövde Högsta domstolen ta ställning till om pokerspelet inte förtjänade rättsordningens skydd, alltså avgöra om pactum turpe förelåg. Domstolen kom fram till att rättsprincipen inte var aktuell i fallet. I domskälen kan vi se att Högsta domstolen intar en viss utilitaristisk inställning i och med att den anser att ett avvisande skulle kunna leda till framtida omotiverade vinster. Utilitarismens ståndpunkt är största möjliga lycka åt största möjliga antalet individer och i detta fall blev utgången bättre för 30 personer, istället för att endast en person gynnades, vilket hade blivit fallet vid en avvisning. Även på lång sikt hade en avvisning lett till att fler hade fått möjlighet att göra omotiverade vinster, genom att vägra att betala tillbaka pengarna, som i sin tur hade lett till att ett större antal hade fått det sämre, genom förlusten av pengarna, i förhållande till det antal som hade fått det bättre.
5.2.2 NJA 1992 s. 299 - Momsfallet
NJA 1992 s. 299 handlar om att Mullsjöbolaget förvärvade ett sorteringsverk av Sågverksbolaget för 800 000 kr. Mullsjöbolaget sålde sedan sorteringsverket vidare till ett företag i Norge. Eftersom köpet skedde för direkt export betalades ingen mervärdeskatt. Sågverksbolaget försattes senare i konkurs och det är därför konkursboet som väcker talan.
Konkursboet anförde att det fanns ett tilläggsavtal mellan parterna som innebar att Mullsjöbolaget skulle utge kompensation för den mervärdeskatt som skulle ha utgått i anledning av försäljningen, med avdrag för räntekompensation, till konkursboet. Pengarna skulle gå till prioriterade borgenärer och Mullsjöbolaget skulle göra avdrag för ingående mervärdeskatt med motsvarande belopp. Konkursboet yrkade därför att Mullsjöbolaget skulle betala den överenskomna summan. Mullsjöbolaget bestred käromålet och anförde att det inte hade gått med på tilläggsavtalet.
Tingsrätten tog inte upp något om mervärdeskatten utan behandlade endast frågan om vilket pris som avtalats för förvärvet av sorteringsanläggningen. Den framhöll att det är den som begär det högre priset som har skyldigheten att styrka att det är det avtalade priset, i detta fall var det konkursboet. Tingsrätten ansåg inte att konkursboet har lyckats styrka det högre priset och de ogillar därför käromålet.
Hovrätten anförde att enligt lagen (1968:430) om mervärdeskatt utgår inte mervärdeskatt vid export och eftersom sågverkets försäljning av sorteringsanläggningen var en exportaffär var
överlåtelsen inte mervärdesskattepliktig. Innebörden av det av konkursboet påstådda avtalet var att beloppet som Mullsjöbolaget skulle betala skulle utdelas i konkursen till borgenärer med förmånsrätt före staten. Mullsjöbolaget skulle sedan göra avdrag för ingående mervärdeskatt, fastän betalningen i verkligheten inte avsåg mervärdeskatt. Hovrätten ansåg att det var ett otillbörligt syfte som domstolarna inte borde medverka till. Den avvisade därför konkursboets talan.
Tvisten gick upp i Högsta domstolen och även den fann att försäljningen till företaget i Norge hade varit fri från mervärdeskatt. Den ansåg att en överenskommelse som syftar till att skatt ska undandras genom oriktig uppgift till skattemyndigheterna får, enligt allmänna rättsgrundsatser, anses civilrättsligt ogiltig. Högsta domstolen fortsatte med att säga att det otillbörliga syftet måste uppenbart framgå antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet för att den ska vägra befatta sig med yrkandet. Vidare påpekade Högsta domstolen att hovrätten har grundat sitt avvisningsbeslut på att det påstådda tilläggsavtalet redan enligt käromålet haft ett otillbörligt syfte. Detta höll Högsta domstolen inte med om eftersom den ansåg att det inte stämmer överens med konkursboets ståndpunkt. Hovrätten borde ha prövat konkursboets talan i sak och eftersom de inte gjorde det valde Högsta domstolen att undanröja hovrättens beslut och återförvisa målet till hovrätten för ny behandling.
5.2.2.1 Egna kommentarer
Det väsentliga i Momsfallet är att Högsta domstolen fann att en överenskommelse som syftar till att skatt ska undandras genom oriktig uppgift till skattemyndigheterna inte kan anses civilrättsligt giltig, enligt allmänna rättsgrundsatser. Högsta domstolen ansåg därmed att pactum turpe förelåg. Den påpekade dock att för att domstolen ska avvisa en talan krävs att det otillbörliga syftet uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet. Att Högsta domstolen använder ordet ”uppenbart” är intressant. Det visar att det krävs förhållandevis mycket för att en avvisning ska kunna ske. Med andra ord visar Högsta domstolen med sitt uttalande att domstolen bör vara återhållsam med att avvisa fall. Detta tydliggörs när målet återförvisas till hovrätten.
5.2.3 NJA 2002 s. 322 – Det Halvsvarta fallet
I ett entreprenadavtal träffades överenskommelse mellan ett bolag och en privatperson. Bolaget skulle uppföra ett småhus åt privatpersonen och en viss del av betalningen för arbetet skulle ske ”svart”. När huset hade uppförts uppstod tvist om betalningen. Hinder mot prövning av tvisten i allmän domstol ansågs inte föreligga.
Bolaget väckte talan mot privatpersonen avseende ersättning för byggnadsarbeten m.m. Tingsrätten ansåg att den var tvungen att fastställa om det hade avtalats att arbetet skulle ske på löpande räkning eller till fast pris, för att på så sätt avgöra hur stor betalningen skulle bli. Tingsrätten fann, efter vittnesförhör, att löpande räkning hade avtalats för arbetskostnaderna och förpliktade därmed privatpersonen att betala ett visst belopp jämte ränta till bolaget.
I hovrätten förstahandsyrkade privatpersonen att hovrätten skulle undanröja tingsrättens dom och avvisa käromålet. För att hovrätten skulle ta upp privatpersonens förstahandsyrkande, ansåg den, att en prövning i anfört hänseende kräver att den är motiverad från allmän synpunkt. Utredningen visade att entreprenadavtalet innehöll ”bl.a. en överenskommelse som direkt syftade till att beträffande viss del av entreprenaden undandra det allmänna skatt.” Avtalet var i den delen av otillbörlig karaktär och stred mot lag. Hovrätten fann det därför ”vara av allmänt intresse att pröva om det i målet väckta anspråket bör vinna rättsordningens skydd” och tog därmed upp denna fråga till prövning. ”Handlingar som innebär undanhållande av skatt är enligt gällande rätt straffbelagda. Att en överenskommelse om en sådan prestation skulle sanktioneras av rättsordningen vore direkt stötande.” Med denna motivering ansåg hovrätten att bolagets anspråk skulle vägras rättsordningens skydd. Hovrätten avvisade bolagets talan och undanröjde tingsrättens dom i denna del. Härav tog hovrätten inte upp någon del av målet till prövning i sak.
Bolaget överklagade och yrkade i själva saken att Högsta domstolen skulle undanröja hovrättens dom och visa målet åter till hovrätten. Högsta domstolen behandlade frågan om bolagets talan skulle avvisas p.g.a. att entreprenadavtalet hade innehållit en överenskommelse om att hälften av arbetskostnaderna skulle betalas av privatpersonen ”på ett sådant sätt att betalningen inte skulle bli känd för skattemyndigheten.” I rättsfallet NJA 1992 s. 299 uttalade Högsta domstolen ”att en särskild överenskommelse, som direkt syftar till att skatt skall undandras genom oriktig uppgift till skattemyndigheten, får anses civilrättsligt ogiltig enligt allmänna rättsgrundsatser.” Högsta domstolen ansåg där att en förutsättning för att en domstol
ska avvisa yrkandet av sådan orsak är ”att det otillbörliga syftet uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet.” Högsta domstolen fann i förevarande fall att det förelåg för många skillnader mellan 1992 års rättsfall och nu aktuellt rättsfall och därav kunde inte rättsfallet från 1992 anses vara avgörande för hur frågan om avvisning i nu aktuellt fall skulle behandlas.
Högsta domstolen fann istället att frågan om bolagets talan skulle avvisas eller inte, skulle prövas i enlighet med de principer som kom till uttryck i rättsfallet NJA 1997 s. 93. Frågan om talan skulle avvisas för att entreprenadavtalet innehöll moment som stred mot skattelagstiftningen skulle alltså avgöras efter en analys ”av syftet med den lagstiftningen, behovet av en sådan påföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som påföljden kan medföra.” Högsta domstolen bedömde att såsom skattelagstiftningen redan sanktioneras, exempelvis genom straff och skattetillägg, är det inte nödvändigt att de skatterättsliga reglerna dessutom måste sanktioneras genom att tvister om avtal, i sin helhet eller till den del avtalet strider mot skattereglerna, förvägras domstolsprövning. Att istället tillåta rättslig prövning av tvister, som den i detta fall, skulle leda till att skatteundandragandet blir känt för myndigheterna ”och den omtvistade transaktionen kan bli föremål för beskattning.”
Vidare framhåller Högsta domstolen att om ett avtal som i förevarande fall helt eller till viss del vägras domstolsprövning skulle det leda till en betydande rättsosäkerhet. Det skulle öppna möjlighet för en avtalspart ”som vill komma ifrån en ekonomiskt ofördelaktig överenskommelse eller slippa betala för en prestation som han mottagit, att vägra fullgöra sin del av avtalet med hänvisning till bestämmelser i detta som han påstår har tillkommit i syfte att undandra skatt.” Högsta domstolen bedömde att risken är stor att antalet tvister av detta slag inte skulle bli få om man tillät detta. Det tillades även av Högsta domstolen, att det inte är möjligt för enskilda att med bindande verkan träffa avtal om hur det ekonomiska resultatet av ett avtal ska deklareras till skattemyndigheten.
Artikel 6 i Europakonventionen tillförsäkrar alla människor rätt till domstolsprövning av sina civila rättigheter. Artikeln ska tillämpas när en reell och seriös tvist mellan en enskild person och en annan person eller myndighet föreligger, när tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten och när denna rättighet kan karaktäriseras som en civil rättighet. I nu aktuellt fall gällde tvisten betalning för en utförd entreprenad. Detta måste ses som en reell
och seriös tvist, menade Högsta domstolen. Att en del av betalningen skulle ske ”svart” borde inte föranleda att huvudregeln i artikel 6 Europakonventionen frångås.
Högsta domstolen undanröjde hovrättens dom om avvisning och visade åter målet till hovrätten för fortsatt behandling.
5.2.3.1 Egna kommentarer
Vi anser att Högsta domstolen för ett logiskt resonemang i sina domskäl. Att tillåta prövning av tvister rörande avtal som syftar till undandragande av skatt leder till att den avtalsenliga transaktionen kan beskattas, vilket gynnar samhället. Vår åsikt är därför att Högsta domstolen gjorde rätt som inte avvisade talan. Högsta domstolen för i detta fall en argumentation likt den i Pokerfallet vad gäller omotiverad vinst. De uttalar att en avvisning i förevarande fall skulle kunna leda till att en part kan vägra att utföra motprestation, med hänvisning till att avtalets syfte är att undandra skatt. På så sätt skulle en part kunna dra nytta av att ingå ett osedligt avtal och göra en omotiverad vinst, genom att den får arbetet utfört gratis. Avvisningen skulle därmed kunna leda till att efterfrågan på svart arbetskraft ökar, vilket såklart är dåligt för samhället. Dock ser vi ändå en fördel som en avvisning skulle kunna medföra, nämligen att utbudet av svart arbetskraft torde minska, eftersom det finns en risk att svartarbetare inte får betalt av sina uppdragsgivare.
5.2.4 NJA 2004 s. 682 – Det Helsvarta fallet
En privatperson anlitade en näringsidkare för att utföra vissa röjnings- och projekteringsarbeten samt vissa inomhusarbeten på dennes fastighet. De avtalade om att arbetena skulle utföras på löpande räkning för 125 kr per timme och att det skulle ske svart. Privatpersonen skulle därmed inte få något kvitto och näringsidkaren skulle därför inte behöva deklarera för inkomsten. Dock krävde ändå privatpersonen kvitto och näringsidkaren insåg då att han inte kunde undvika att deklarera för de inkomster han fått. Han bestämde sig därför för att frångå deras avtal om 125 kr per timme och krävde istället betalt för 230 kr per timme. Av denna anledning togs fallet upp i domstol.
Tingsrätten fann att avtalet om att näringsidkaren skulle mottaga svarta pengar är ett förhållande som näringsidkaren disponerar över själv, i och med att pengarna blir svarta först när han väljer att inte deklarera dem. De kom därför fram till att avtalet inte kunde anses vila
på brottsliga förutsättningar. Tingsrätten ansåg inte heller att det fanns någon rätt för näringsidkaren att ändra avtalsvillkoren så att han kunde ta ut en högre timersättning. Skulle rätten godkänna att man kan frångå avtal som i detta fall skulle det kunna leda till att det begås brott mot skattereglerna och det är något som bör motverkas av rättsordningen. Tingsrätten fann därmed att näringsidkaren är bunden av avtalet på 125 kr per timme.
Hovrätten fann, till skillnad från tingsrätten, att avtalet får anses vila på brottslig förutsättning och därför inte är bindande vad gäller ersättningen. Istället skulle hovrätten fylla ut parternas avtal i denna del. De kom då fram till att 230 kr per timme är en skälig kostnad och de ändrade därmed tingsrättens dom.
Högsta domstolen ändrade hovrättens dom och fastställde tingsrättens domslut. I domskälen hänvisade den till NJA 2002 s. 322 där Högsta domstolen hade kommit fram till att det inte är möjligt för enskilda att med bindande verkan träffa avtal om hur det ekonomiska resultatet av ett avtal ska redovisas till skattemyndigheten. Högsta domstolen fann även att det i förevarande fall framställda anspråket på högre ersättning egentligen innebär ett anspråk på kompensation för att näringsidkaren har blivit förhindrad att genomföra ett planerat skatteundandragande. Detta anspråk förtjänar inte rättsordningens stöd. Högsta domstolen framhöll också att en konsument, vilket privatpersonen är, enligt 40 § konsumenttjänstlagen
(1985:716) har rätt att kräva ett kvitto för en tjänst som en näringsidkare utfört. En begäran
om ett kvitto berättigar därför inte en näringsidkare att frångå ett avtal. Högsta domstolen hänvisade till NJA 2002 s. 322 och ogillade näringsidkarens talan istället för att avvisa den, eftersom talan i grunden avsåg frågan om ersättning för visst utfört arbete.
5.2.4.1 Egna kommentarer
Det intressanta med det Helsvarta fallet är att Högsta domstolen framhåller att näringsidkarens talan inte förtjänar rättsordningens stöd, men ändå väljer den att ogilla talan istället för att avvisa den. Högsta domstolen gör en jämförelse med det Halvsvarta fallet när den bedömer att fallet ska ogillas istället för att avvisas, dock är denna jämförelse något oklar. Det framgår endast att en jämförelse har skett, men inte skälet till jämförelsen. I det Halvsvarta fallet bedömdes tvisten vara reell och seriös, med hänvisning till artikel 6 Europakonventionen, vilket bl.a. var anledningen till att avvisning inte skedde. Vi antar att det är det som Högsta domstolen syftar på i detta fall. Högsta domstolens dom visar att artikeln
har en inskränkande verkan på rättsprincipen pactum turpe, eftersom den begränsar principen till att endast gälla när det inte är fråga om en reell och seriös tvist.
5.2.5 RH 2004:41 – Abortfallet
Abortfallet handlar om en kvinna som väcker talan angående en revers där motparten (mannen) hade förbundit sig att utge 25 miljoner kr till kvinnan mot att hon aborterade de tvillingfoster som hon bar på. Mannen uppfyllde inte sin del av avtalet, varpå kvinnan yrkade på fullgörelse av reversen. Mannen invände att reversen inte skulle kunna prövas rättsligt, eftersom den stred mot goda seder, och därmed borde avvisas. Kvinnan bestred avvisningsyrkandet och åberopade att ett avvisande av hennes talan skulle strida mot artikel 6 i Europakonventionen. I denna artikel stadgas att alla har rätt till en rättvis rättegång.
Tingsrätten fann inte att ett uppenbart pactum turpe-fall förelåg och ansåg att fallet krävde vidare prövning i sak och att käromålet därefter inte kunde avvisas utan då endast ogillas.
Hovrätten fann att pactum turpe förelåg och att käromålet därför skulle avvisas. Enligt rättspraxis (NJA 1992 s. 299 och NJA 1997 s. 93) ska en talan, som grundar sig på ett avtal, avvisas om avtalets innehåll är av otillbörlig karaktär samt om det strider mot antingen lag eller goda seder. Det finns ingen lag som förbjuder avtal om avbrytande av havandeskap mot ersättning och avtalet mellan kvinnan och mannen strider således inte mot någon lagregel. En prövning av kvinnans yrkande skulle dock innebära att rättsordningen medverkade till att ett beslut om en abort enbart blir en fråga om ekonomisk ersättning, istället för de etiska och medicinska överväganden som bör förekomma en abort, vilket skulle strida mot goda seder. Enligt hovrättens mening är det uppenbart att den åberopade reversen är av otillbörlig karaktär och att den är ogiltig och saknar rättsverkan därför att den strider mot goda seder. Härav, och eftersom kvinnans talan inte avser en reell och seriös tvist och därför inte omfattas av artikel 6 i Europakonventionen, avvisade hovrätten kvinnans käromål.
5.2.5.1 Rambergs kommentarer
Christina Ramberg har kommenterat abortfallet i Avtalslagen 90 år. Hon är väldigt kritisk till att Högsta domstolen inte tog upp fallet, eftersom det lämnar oss i ovisshet både när det gäller abortavtal och osedliga avtal i allmänhet.39 Ramberg anser även att frågan är av praktiskt
39 Ramberg, Christina. Avtal om abort – pactum turpe? I Avtalslagen 90 år, Boel Flodgren, Lars Gorton, Eva Lindell-‐Frantz, Per Samuelsson (red.), s. 314 Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2005.
