Barnets rättsliga ställning
-särskilt vid vårdnadsfrågor
Filosofie magisteruppsats inom familjerätt Författare: Andreas Paulie Handledare: Lars-Göran Sund Framläggningsdatum 2009-12-15 Jönköping December 2009
Magisteruppsats inom familjerätt
Titel: Barnets rättsliga ställning - särskilt vid vårdnadsfrågor Författare: Andreas Paulie
Handledare: Lars-Göran Sund
Datum: 2009-12-15
Ämnesord Familjerätt, vårdnadsfrågor, barns rätt.
Sammanfattning
Barnets rättsliga ställning vid vårdnadshavanden har det senaste århundradet förändrats radikalt. Från att inte haft någon egentlig rätt alls i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge har barnets rätt stärkts till att frågor rörande vårdnaden skall utgå från barnets bästa. Införandet av internationella konventioner och flertalet förändringar av den natio-nella lagstiftningen har stärkt barnets rättsliga ställning samtidigt som föräldrarnas rätt har försvagats i vårdnadsfrågor. Uppsatsen syftar till att utreda hur barnets rättsliga ställning ser ut vid vårdnadsfrågor i dagen lagstiftning. Rättsdogmatisk metod har an-vänts där utgångspunkten är att hålla sig så långt upp i rättshierarkin som möjligt. Arbe-tet har dock till stor del lagts på att läsa och analysera förarbeten för att förstå bakgrun-den till lagstiftningen.
Begreppet barnets bästa har fått en central betydelse i såväl internationella konventions-texter som i svensk lagstiftning. Barnets bästa finns inte i lagtexten definierat utan istäl-let får varje situation vara avgörande för vad som avses med begreppet. Barnets bästa innefattar i vanliga fall att ha en nära relation med båda sin föräldrar, men undantag finns exempelvis när umgänge med en förälder innebär en direkt risk för barnets hälsa och välmående. Som vårdnadshavare är normalt båda föräldrarna om de är gifta med varandra. Som vårdnadshavare finns ett ansvar för att ge barnet en trygg uppväxt och färmja barnets utbildning och välbefinnande. Ädring av vårdnadshavare kan vara för handen vid skilsmässa mellan föräldrar eller om en förälder utgör ett hot mot barnet. I de fall ett barn råkar illa ut har även samhället ett ansvar och fungerar som ett slags skyddsnät när föräldrarnas vård brister. Med stöd och samarbetssamtal kan barn och föräldrar få stöd av sociala myndigheter. Sker ändock ingen förbättring av situationen kan barnet bli föremål för omhändertagande. I sista hand kan det även bli fråga om änd-ring av vårdnadshavare. Gemensamt för alla ingrepp är att de skall ske med barnets bäs-ta i sikte. Hänsyn skall bäs-tagas till barnets bäsbäs-ta och således inte till vad föräldrarna vill i frågan.
Sammantaget har barnets rättsliga ställning utökats till ett idag väl fungerande skydds-nät för barnet i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Det stora arbetet för att upprätthålla det goda skydd som idag finns är för lagstiftaren att uppdatera lagen när så krävs och se till att den är anpassad efter hur samhällssituatioen ser ut i dagsläget.
Innehåll
1
Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1 1.2 Syfte ... 2 1.3 Metod ... 2 1.4 Avgränsningar ... 3 1.5 Disposition ... 32
Internationella konventioner och barnets bästa ... 5
2.1 Inledning ... 5 2.2 Barnkonventionen ... 5 2.3 Europarådskonventionen ... 6 2.4 Europakonventionen ... 7 2.5 Barnets bästa ... 7
3
Vem är vårdnadshavare? ... 9
3.1 Inledning ... 93.2 Föräldrarna är gifta med varandra ... 9
3.3 Föräldrarna är ogifta ... 9
3.4 Samhällets ansvar för fostran ... 10
3.5 Ändring av vårdnadshavare ... 10
3.5.1 Rättsläget innan införandet av 6:5 § 2st FB ... 11
3.5.2 Rättsläget efter införandet av 6:5 § 2st FB ... 12
3.5.2.1 NJA 2007 s 382 ... 12
4
Vårdnadens innebörd. Skyldigheter och rättigheter
samt barnets bästa ... 14
4.1 Inledning ... 14
4.2 Vårdnadshavarens skyldigheter ... 14
4.2.1 Fysisk omsorg, psykisk omsorg och tillsyn ... 14
4.3 Barnets rättigheter ... 15
4.3.1 Boende, umgängesrätt ... 16
4.3.1.1 Utvecklingen av begreppet barnets bästa angående boende och umgängesrätt ... 18
4.4 Samhällets skyldigheter ... 18
5
Ingripande från socialen. Hjälp som finns att få för
vårdnadshavare. ... 21
5.1 Inledning ... 21
5.2 Förälder brister i omsorgen av barnet ... 21
5.3 Ingripande från socialen ... 22
6
Exempel på åsidosättande av vårdnad av
vårdnadshavare ... 24
6.1 Inledning ... 24
6.2 Faktisk respektive rättslig vård ur barnets synvinkel ... 24
6.3 Omhändertagande enligt LVU ... 25
6.4 Överflyttning av vårdnaden enligt föräldrabalken ... 26
7
Analys ... 30
7.2 Begreppet barnets bästa och dess betydelse ... 30
7.3 Samhällets betydelse ... 31
7.4 Barnets rättsliga ställnig nu och i framtiden ... 33
Referenslista ... 35
1 Inledning
1.1
Bakgrund
Barnets rätt har i dagens samhälle och lagstiftning en central roll.1 Det finns klart och tydligt stadgat i lagstiftning att barnets bästa skall inte bara beaktas utan vara avgörande för alla beslut som rör barnets vårdnad, boende och umgänge, enligt 6:2a föräldrabalken (FB). Det finns vidare ett flertal konventioner2 som även de reglerar barnets rättigheter. Barnets rättigheter och dess rättsliga ställning har stärkts under en längre period men va-rierar kraftigt mellan olika länder. Under 1900-talet, som kallats för barnets århundrade, har synen på barn förändrats successivt.3 Fram till en bit in på 1900-talet var det föräld-rarnas rätt som ansågs vara avgörande för vem som skulle ha rätt till vårdnaden om bar-net då en skilsmässa inträffade.4 Lagstiftning gällande barnets rättigheter och rättsliga ställning är under ständig förändring och anpassning sker löpande för att uppfylla de krav som ställs i de konventioner Sverige har antagit. Ett exempel på en större föränd-ring som i dagens samhälle känns väldigt främmande för många är det faktum att det först på slutet av 1970-talet lades fram ett förslag från regeringen om ett förbud mot barnaga.5 Numera finns bestämmelsen om förbud mot barnaga i 6:1 FB. Det är dock i ett 40-tal länder fortfarande tillåtet att slå sina barn med piska eller käpp.6 Sverige torde ligga i framkant när det gäller att tillgodose barns rättigheter men behövs det göras mer eller har barnet i dagen samhälle ett fullgott skydd och hur ser deras rättsliga ställning ut?
Skilsmässor är i dagens samhälle något som är betydligt mer vanligt förekommande än det varit tidigare.7 En skilsmässa påverkar barnets rättsliga ställning då det kan bli tal om att ändra vårdnadshavare eller i vart fall bli en omställning för barnet vad gäller bo-ende och umgänge. Likaså påverkas barnets rättsliga ställning av huruvida föräldrarna har förutsättningar att uppfylla de krav som dagens lagstiftning ställer på en vårdnad-shavare. Vilken hjälp finns det att få av sociala myndigheter och vilka skyldigheter har de sociala myndigheterna när ett barn far illa? Hur påverkar det barnets rättsliga ställ-ning att inte längre bo tillsammans med sina föräldrar eller ens få tillfälle att umgås med dem?
Lagstiftningen skall som ovan nämnts utgå från barnets behov, men hur fungerar det rent praktiskt när barnet är så ungt att det inte kan uttrycka sig på egen hand? Alla barn och familjer är dessutom unika. Hur har lagstiftaren tillgodosett att alla barn med olika viljor i olika situationer skall få just sitt bästa tillgodosett? Frågorna är många och i takt med att samhället förändras kommer fler och fler frågetecken att uppstå. Att tillgodose
1
Se t.ex. Prop 1997/98:7 och Prop 2005/06:99.
2 Barnkonventionen, Europarådskonventionen och Europakonventionen, se kap 2. 3 Vad säger LVU?, Flodström Nilsson H, s 7.
4 Barnets bästa, om föräldrars och samhällets ansvar, G Ewerlöf, T Sverne och A Singer, s 15. 5
Prop 1978/79:67.
6http://www.barnombudsmannen.se/Nyhet.aspx?pageid=7483 hämtad 2009-11-02 kl 10:23. 7http://www.ssd.scb.se hämtad 2009-10-22
barnets rättigheter är något som vi i Sverige anser vara viktigt. Så viktigt att barnet har betydligt större bestämmanderätt vad det gäller frågor gällande boende och umgänge än föräldrar vid en skilsmässa.
Det faktum att dagens familjer inte i lika stor utsträckning ser ut som den klassiska fa-miljen med gifta eller sammanboende föräldrar och deras gemensamma barn, torde spe-la en betydande roll då barnets rätt torde vara än mer viktig att se efter. Samhällsföränd-ringar bidrar till att fler beslut som rör barn måste fattas. Exempelvis hos vem barnet skall bo hos efter en skilsmässa eller om en förälder som påverkar barnet på ett negativt sätt bör ha lika rätt till umgänge med barnet som en förälder som endast påverkar barnet i positiv bemärkelse. I takt med att förändringar sker har lagstiftaren en rättighet att på-verka att lagstiftningen följer med utvecklingen och ser till att regelverket är anpassat till hur situationen ser ut. Likt väl finns hos lagstiftaren en skyldighet att säkerställa att de internationella konventioner som ingåtts är förenliga med inhemsk lagstiftning. Sammantaget bildar de regelverket som reglerar barnets rättsliga ställning och barnets rättigheter.
1.2
Syfte
Syftet med uppsatsen är att utreda hur barnets rättsliga ställning ser ut i ett vårdnadsper-spektiv. Utredningen kommer att ske ur barnets perspektiv och fokus kommer framför-allt att placeras på vårdnads- och umgängesrätten när barnets föräldrar inte kan komma överens om hur vårdnaden skall se ut. Även de situationer när barnet är objekt för om-händertagande och vad samhället har för ansvar kommer att översiktligt utredas. Sam-mantaget kommer uppsatsen att påvisa hur barnets rättsliga ställning ser ut i förevarande situationer.
1.3
Metod
För att företa en utredning i förekommande fall har rättsdogmatisk8 metod använts. I första hand har lagtext använts då det är den primära rättskällan. På området finns det utförlig lagstiftning men det har ändock varit nödvändigt att komplettera med praxis och förarbeten där lagen varit bristfällig eller i vart fall krävt förklaring eller utfyllnad. Då svensk rätt underkastas europeisk rätt i och med vårt inträde i EU, är svensk lagstiftning starkt influerad av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rät-tigheter och de grundläggande friheter (10 dec 1948). Således har även konventioner hjälpt till för att ytterligare förklara lagstiftningen. Doktrin har även använts i stor ut-sträckning under arbetets gång, dock har det främst använts för att underlätta förståelsen och hjälpa till med att förklara den praktiska tillämpningen av de regelverk som finns uppställda. Doktrin står förvisso längst ner i rättshierarkin men är ändock belysande och användbar för att förstå de problem som kan uppstå inom området.
Den största delen av arbetet har förlagts till att läsa förarbeten. Då frågeställningen till stor del tar avstamp i FB har det varit av vikt att förstå de bakomliggande orsakerna till lagstiftningens innehåll. Lagen är relativt gammal men har under åren ändrats ett flertal tillfällen. Då syftet med uppsatsen är att utreda barnets rättsliga ställning ur ett vård-nadsperspektiv är det viktigt att för att skapa sig en bild över området ha god förståelse för de bakomliggande tankarna till varför regelverket ser ut som det gör. I vart fall för
att se om det skydd barnet ges enligt lagen är det samma skydd som lagstiftaren efter-strävar att tillgodose.
1.4
Avgränsningar
Som framgår av frågeställningen har fokus lagts på att utreda barnets rättsliga ställning vid vårdnadsfrågor. Då ämnet är relativt brett och kan innefatta en mängd olika situatio-ner har vissa avgränsningar i arbetet gjorts. Då begreppet barn ur lagstiftningssynpunkt9 även innefattar vad som till vardags ej anses vara ett barn har i denna uppsats valts att göras en avgränsning gällande begreppet barn. Med barn avses person som ännu icke är myndig, således inte uppnått 18 års ålder enligt definitionen i barnkonventionen.10 Ej heller person som förvisso är under 18 men som är gift kommer att behandlas då denne ej längre står under föräldrarnas vårdnad.11
Vid 18 års ålder får normalt en person på egen hand bestämma över sina ekonomiska och personliga förhållanden. Uppsatsen kommer ej att behandla de personer som ej kan förklaras myndiga då de når myndig ålder utan endast barn som de facto är under 18 år. Vidare kommer ännu ofödda barn ej att behandlas då de förvisso kan anses ha vissa rät-tigheter, exempelvis rätt till arv enligt 1:1 Ärvdabalken eller rätt till liv enligt förbudet mot abort enligt 3 och 6 §§ Abortlagen. Ett ofött barn innehar dock ej de rättigheter som avses utredas i följande uppsats varför de kommer att förbises i arbetet.
Därjämte kommer omhändertagande av barn på grund av exempelvis föräldrarnas situa-tion att utredas men fokus kommer dock att vara på de fall där familjesituasitua-tionen är utåt sett fungerande det vill säga föräldrar som sköter om sina barn och inte har problem med droger, rättvisan eller liknande.
1.5
Disposition
För att ge läsaren en bild över vad barnets rättsliga ställning vid vårdnadsfrågor innebär kommer först en historisk återblick att företas för att få förståelse för de regelverk som idag är gällande. Därefter kommer i kapitel 2 en överblick på de internationella regel-verk som finns att presenteras. Återkommande i regelregel-verken som reglerar vårdnadsfrå-gor är begreppet ”barnets bästa”. Begreppet återfinns även i den svenska inhemska lag-stiftningen och är av stor vikt för frågor som rör vårdnad och umgänge. En kortare genomgång av ursprunget och betydelsen av begreppet återfinns således i nämnda kapit-let.
Följande kommer i kapitel 3 en genomgång av vem som är vårdnadshavare att presen-teras. Vilka regler är det som reglerar vem som är vårdnadshavare och vad som krävs för att ett byte av vårdnadshavare skall komma till stånd kommer även att avhandlas i detta avsnitt. Vidare följer i kapitel 4 en redogörelse för vad vårdnadsskapet har för in-nebörd. Här kommer en beskrivning av vilka skyldigheter en vårdnadshavare innehar respektive vilka rättigheter ett barn innehar.
9
Se ärvdabalken och föräldrabalken 10 Barnkonventionen art 1.
I kapitel 5 följer en presentation av vilken hjälp som finns att få av sociala myndigheter och även i översiktlig form vilka skyldigheter de sociala myndigheterna har att ingripa då barnet far illa. Efterföljande kapitel 6 behandlar fall då vårdnadshavare blir av med sin vårdnadsrätt. Vad som krävs för att det ska gå så långt och vilka rättigheter har bar-net i en sådan situation. Till sist kommer i kapitel 7 en analys av och sammanfattning av hur rättsläget ser ut och hur barnets rättsliga ställning vid vårdnadshavanden verkli-gen ser ut. Det kommer även att i viss mån i övriga kapitel ske en everkli-gen analys och egna tankar och funderingar kommer att presenteras. Dock kommer de att återkomma i sista kapitlet där en mer genomgående analys kommer att företas.
2
Internationella konventioner och barnets bästa
2.1
Inledning
Utvecklingen av barnets rättigheter och lagstiftning gällande dessa rättigheter har under tidens lopp förändrats och utökats till de rättigheter som idag finns lagstadgade. I några av de första bestämmelserna som reglerade myndighetsålder och rättigheter för barn stadgades att samtliga barn såväl som vuxna kvinnor stod under husfaderns myndighet, de var således omyndiga.12 För utomäktenskapliga barn var gällande att modern hade vårdnaden över barnet de första tre åren för att sedan överlämna vårdnaden till fadern fram till det sjunde levnadsåret. Därefter hade föräldrarna gemensam vårdnad över bar-net fram till det uppnådde myndig ålder.13
Lagstiftning gällande barns rättigheter har som ovan nämnts funnits i Sverige länge men har i takt med samhällets utveckling förändrats och blivit mer utförlig. I 1734 års lag, som gällde fram till år 1924 då den ersattes med den första riktiga barnlagstiftningen14, reglerades främst barnets ekonomiska situation.15 Vissa bestämmelser fanns dock om vem som skulle vara barnets vårdnadshavare, bland annat fanns reglerat att den som vid skilsmässa om den var vållad av båda parter ansågs vara mest lämplig att kunna ta hand om barnet skulle så också göra, 15:1-2 §§ giftermålsbalken. Det var först på 1900-talet som begreppet barnets bästa ansågs vara avgörande för vem som skulle anses ha rätt till vårdnaden om barnet vid en skilsmässa.16
2.2
Barnkonventionen
Ett stort steg för barnets rättigheter togs när Sverige år 1990 ratificerade barnkonventio-nen.17 Den av FN antagna konventionen bygger på 1959 års deklaration om barnets rät-tigheter och samtliga världens stater bortsett från USA och Somalia har antagit den.18 USA och Somalia har förvisso signerat men ej ännu ratificerat konventionen varför den ej är gällande i de två länderna.19 Den svenska lagstiftningen stämmer väl överens med barnkonventionen.20 Då Sverige ratificierade konventionen ansåg regeringen således att inga ändringar i gällande lagstiftning var nödvändiga.21
12 Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 23. 13 Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 23. 14
Barnavårdlagen SFS 1924:361.
15 Barnets bästa, om föräldrars och samhällets ansvar, G Ewerlöf, T Sverne och A Singer, s 15-16. 16 Barnets bästa, om föräldrars och samhällets ansvar, G Ewerlöf, T Sverne och A Singer, s 15. 17 FN:s konvention om barnets rättigheter antagen av FN s generalförsamling den 20 november 1989 18
Barnets bästa, om föräldrars och samhällets ansvar, G Ewerlöf, T Sverne och A Singer, s 22.
19 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en hämtad 2009-09-09 kl 15.47.
20 Barnets bästa, om föräldrars och samhällets ansvar, G Ewerlöf, T Sverne och A Singer, s 48. 21 Prop 1989/90:107, s 28.
Konventionen innehåller 54 artiklar varav 41 är så kallade sakartiklar som fastslår vilka rättigheter varje barn skall ha. Artiklarna 2, 3, 6 och 12 brukar kallas för de fyra huvud-principerna, de övriga artiklarna skall tolkas i ljuset av de fyra huvudprinciperna.22
Artikel 2 fastslår att alla barn skall ha samma rättigheter, samma värde och att ingen får diskrimineras
Artikel 3 anger att barnets bästa skall komma i första hand vid alla åtgärder som rör barnet. Begreppet barnets bästa återkommer även i svensk nationell lagstiftning och är av elementär betydelse.
Artikel 6 staterar att varje barn har rätt att leva och utvecklas. Artikeln tar även sikte på förutom fysisk utveckling, psykisk och själslig utveckling.
Artikel 12 behandlar rätten för barn att bilda och uttrycka sina åsikter.
Barnkonventionen har fått en viktig principiell betydelse men brott mot konventionen medför inte några sanktioner från domstol eller liknande. Kritik och påtryckningar är egentligen de enda sanktionsmöjligheter som finns för länder som bryter mot konven-tionen. Det finns vidare ett tvång att lämna rapporter till barnrättskommitén i Genève.23 Sanktioner saknas troligen för att de länder som har antagit barnkonventionen inte skall styras till ett gemensamt synsätt på hur plikter och sanktioner skall tillämpas.24 Synen på vad som är skyddsvärda intressen och vilka sanktioner som kan införas varierar från land till land och en gemensam bestämmelse torde således vara överflödig. Dock kan om en internationell opinion kräver det införas ytterliggare regler med bestämmelser som rör vilka sanktioner som bör tillämpas.25
2.3
Europarådskonventionen
Som ett komplement till barnkonventionen har det inom Europarådet utarbetats en ytter-liggare konvention gällande barns rättigheter, Europarådskonventionen.26 Syftet med konventionen är att förenkla införandet av Barnkonventionen och att tillgodose barns ställning i familjerättsprocesser.27 Konventionen undertecknades av Sverige i januari 1996.
22
http://www.barnombudsmannen.se/Adfinity.aspx?pageid=55 hämtad 2009-09-14 kl 13:54. 23http://www.barnombudsmannen.se/Adfinity.aspx?pageid=55 hämtad 2009-09-14 kl 15:05.
24 Sund, L-G Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särkilt barn. Tidskrift for Rettvitenskap (TfR) 1994, s 182.
25 Sund, L-G Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särkilt barn. Tidskrift for Rettvitenskap (TfR) 1994, s 182.
26 Europeisk konvention om utövandet av barns rättigheter (European Convention of the Exercise of Children´s Rights, ETS No. 160).
2.4
Europakonventionen
Europakonventionen gäller som lag i Sverige efter införandet den 1 januari 1995. 28 Konventionen säkerställer ett skydd för såväl barn som vuxna och reglerar exempelvis rätten till frihet och säkerhet, art 5, och rätten till en rättvis rättegång i art 6.
Lagstiftning som rör barnets rättsliga ställning och rättigheter skall tolkas med bakgrund av de av Sverige antagna konventionerna. Generellt kan sägas att svensk lagstiftning även efter införandet av de ovan nämnda konventionstexterna överrensstämde väl med vad som senare skulle bli gällande rätt i Sverige. Inga mer komplexa förändringar av den inhemska lagstiftningen behövde företas men konventionstexterna har ändå en vik-tig roll när tolkning av svensk lagstiftning skall företas.
2.5
Barnets bästa
Begreppet barnets bästa återfinns i såväl konventionstexter som i svenska nationell lag-stiftning. Begreppet är omtvistat och har gett upphov till diskussioner om vad som egentligen avses. Nedan följer en redogörelse för vad lagstiftaren har avsett med be-greppet. Vad som är ett barns bästa är på intet sätt entydigt utan varierar beroende av tid, kultur, sociala och individuella förutsättningar. Barnets ålder och personliga förut-sättningar spelar också in, det finns således inget enhetligt svar på vad som avses med barnets bästa.29
För beslut som rör barns boende, umgänge och vårdnad skall barnets bästa ligga som grund, 6:2a FB. Genom bestämmelse om barnets bästa har regleringen gällande barnets boende, umgänge och vårdnad kopplats till barnkonventionen.30 En av de elementära bestämmelserna i barnkonventionen är principen om barnets bästa i artikel 3. Artikeln stadgar bland annat;
“1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.”
Vad som menas med barnets bästa finns ej tydligt preciserat i FB. De paragrafer som framförallt handlar om barnets bästa är 6:5, 6, 10, 14a och 15a §§. Likaså talar paragra-ferna 6:7-9 §§ om barnets bästa, här finns dock även andra bedömningsgrunder.31 Dock skall bedömningen i alla frågor som rör barnet genomsyras av grundtanken om barnets bästa. En tydligare precisering av begreppet har ansetts vara omöjlig att införa i lagtex-ten utan att den förlorar den flexibilitet som anses nödvändig i enskilda fall.32 Lagstifta-ren har emellertid angett vissa omständigheter som skall ligga till grund för vad som an-ses vara barnets bästa. Hänsyn skall särskilt tagas till;
28
Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
29
Vad säger LVU, Flodström Nilsson H, s 9. 30 Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 52. 31 Karnov kommentar 142, 6:a FB.
http://www.westlaw.se/pls/onl_se/!ilseintk.request?funktion=lg&produkt=&normid=&prodid=614 häm-tad 2009-10-10 kl 10:23.
“Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid - risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och
- barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.” 33
“Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.”34
Ovanstående premisser är vad lagstiftaren särskilt velat uppmärksamma vid en samlad bedömning.35 Det betyder dock ej att de omständigheterna är mer betydande än andra i ett enskilt fall. Begreppet barnets bästa är oerhört relativt och kan uppfattas på olika sätt av olika människor. En enskild bedömning måste företas från fall till fall där utgångs-punkten skall vara de premisser lagstiftaren har ställt upp.
Kanske vore det bättre att inte i lagstiftningen ha ett så subjektivt begrepp som barnets bästa. Från en annan synvinkel är det kanske med fördel att ha ett begrepp som kan in-nefatta många olika aspekter för att kunna göra en samlad och väl avvägd bedömning. Oavsett ståndpunkt för eller emot begreppet har det en stor betydelse i frågor som rör barnets vårdnad, umgänge och boende. Det ligger kanske i sakens natur att begreppt inte går att definiera. Det säger sig självt att det rent objektivt är omöjligt att fastslå vad som är bäst för varje unikt barn. Det blir till sist domstolen eller socialnämnden som får utef-ter bedömningar och antaganden avgöra vad som skall anses vara barnets bästa.36 I be-dömningen skall hänsyn tagas till barnets fysiska såväl som psykiska välbefinnande och utveckling. Hänsyn skall så långt som möjligt tagas både till barnets kortsiktiga som långsiktiga effekter av ingripandet. Det krävs således mycket för att domstolen skall kunna fatta ett beslut. Både utredningar och möjlighet för barnet att göra sig hört är ab-solut nödvändigt för att komma fram till ett tillfredställande beslut som efterspeglar la-gen. Mål som rör vårdnad och frågor gällande barn är också indispositiva vilket innebär att förlikning mellan parterna ej kan ske. Det är ej parterna som disponerar över tvisten utan domstolen. Det ter sig relativt naturligt då begreppet barnets bästa annars hade fått betydligt minskad betydelse om parterna kunde bortse från begreppet och förlikas eller komma överens om något som inte alls stämmer in med barnets bästa.
Något som däremot är oavhängigt positivt är att kunskapen om barns utveckling och vilka behov de har, har utvecklats kraftigt under de senaste decennierna. Något som ta-lar mot att ha ett mer objektivt begrepp i lagtexten är att varje barn är unikt. Inga fast-ställda kriterier träffar varje barn utifrån deras bästa.37 Även i en och samma familj kan barnens behov se annorlunda ut och barnets bästa måste då tillgodoses på olika sätt. Den bästa kunskapskällan för vad som är bäst för barnet torde vara att lyssna till vad barnet själv har att säga.
33 6:2a § Föräldrabalken. 34 6:1 § Föräldrabalken. 35
Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 39. 36 Socialtjänsten, L Grönwall L Holgersson, s 378-379. 37 Vad säger LVU, Flodström Nilsson H, s 9.
3
Vem är vårdnadshavare?
3.1
Inledning
Med vårdnadshavare avses den eller de personer som har det juridiska ansvaret för bar-nets person.38 Vårdnadshavaren har en rättighet och skyldighet att sörja för barnet och företräda barnet i frågor som rör barnets angelägenheter. FB:s regler bygger på att barn har behov av en god relation med båda sina föräldrar oavhängigt om föräldrarna bor till-sammans eller ej. FN:s barnkonvention stadgar att konventionsstaterna skall göra sitt bästa för att säkerställa att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar gentemot barnet att vårda barnet och ansvara för uppfostran och utveckling.39 Reglerna för vem som är vårdnadshavare för ett barn skiljer sig åt beroende av om föräldrarna är gifta eller ej. Dessutom finns det möjlighet att göra ändringar i vårdnaden. Nedan följer en redogörel-se för de olika fall som reglerar vem som är vårdnadshavare av ett barn.
3.2
Föräldrarna är gifta med varandra
Enligt 6:3 1st. FB står barnet under vårdnad av båda föräldrarna om de har ingått gif-termål, i annat fall av modern allena. Om föräldrarna ingår äktenskap efter den tidpunkt barnet är fött står barnet från tidpunkten för giftermålet under vårdnad av båda föräld-rarna, enligt 6.3 1st. FB. Likaså kan en förälder som ännu icke själv är myndig ändock vara vårdnadshavare för barnet.40 Om äktenskapsskillnad sker vid senare tillfälle står båda makarna i normalfallet kvar som vårdnadshavare för barnet, enligt 6:3 2 st FB. Fram till den dagen barnet fyller 18 år är det normalt båda föräldrarna eller en av dem som är vårdnadshavare, enligt 6:2 1st. FB. Vidare i samma paragraf anges att rätten kan anförtro annan än förälder att vara vårdnadshavare. I normalfallet är således båda för-äldrarna vårdnadshavare och så länge de är gifta torde även den faktiska vården av bar-net ske gemensamt av föräldrarna. Med den faktiska vården avses den dagliga vården av barnet som exempelvis att se till att barnet har tak över huvudet och mat på bordet. Den juridiska och den faktiska vården burkar vanligen samstämma, men vid exempelvis skilsmässa är det vanligt att den faktiska vården övertas av endast en av föräldrarna me-dan det juridiska ansvaret fortfarande åligger dem båda. Exempelvis bor kanske barnet hos ena föräldern efter att föräldrarna skilt sig men båda har fortfarande kvar det juri-diska ansvaret över barnet.
3.3
Föräldrarna är ogifta
Ovanstående bestämmelser reglerar endast de fall då äktenskap föreligger eller i vart fall förelåg under tiden när barnet föddes. I dagens samhälle är det dock en stor andel barn som föds av föräldrar som är ogifta eller i vissa fall frånskilda.416:4 FB reglerar vad som gäller i dessa fall. Som ovan anfört står barnet under moderns vårdnad i de fall föräld-rarna ej ingått äktenskap, enligt 6:3 1st FB. I 6:4 FB finns dock möjligheten, för ogifta eller frånskilda eller även andra situationer där endast en har vårdnadsrätten om barnet,
38 Karnov, kommentar nr:139, 6:2 FB, G Ewerlöf. 39
FNs barnkonvention art 18.
40 Karnov, kommentar nr:148, 6:2 FB, G Ewerlöf. 41www.scb.se hämtad 2009-10-19 kl 12.02.
att ansöka om gemensam vårdnad av barnet. Rätten har vidare en skyldighet att bifalla denna talan så länge som det inte är uppenbart att gemensam vårdnad skulle vara oför-enlig med barnets bästa, oför-enligt 6.4 1 st FB. Föräldrarna har även möjlighet att ansöka om gemensam vårdnad genom registrering hos skatteverket, enligt 6:4 2 st. och 6:16 FB.
3.4
Samhällets ansvar för fostran
Även samhället bär ett ansvar för att ett barns fostran blir tillräcklig när föräldrar på grund av oförmåga eller vårdslöshet inte på egen hand klarar av att fostra barnet. Det var först på tidigt 1900-tal som en lag om uppfostran åt vanartade barn möjliggjorde tvångsåtgärder från samhällets sida.42 Syftet med lagen var att få kontrollen över de barn som var misskötta eller vanvårdade och på så sätt skydda båda barnet och samhället ge-nom att ge barnet en ordentlig fostran. Barn som missköttes var nämligen troligare att falla in i brottslighetens bana.43
Samhället har även ett ansvar för den faktiska vården när föräldrarna de facto klara av vården av barnet utan att barnet far illa. Det är framförallt kommunerna som har en form av tillsynsplikt när barnet är på förskole- och fritidsverksamhet och även i viss mån inom grund- och gymnasieskolan.44 Ansvaret liknar till stor del det ansvar som vårdnad-shavaren normalt har. Barnets hemkommun ansvarar för att det finns tillgång till försko-leverksamhet och skolbarnsomsorg, enligt 2a:1 Skollag 1985:1100. Tidigare fanns be-stämmelsen i 13 § socialtjänstlagen 2001:453 (SoL).45 Förskoleverksamhetens uppgift är förutom att bereda barnet pedagogisk verksamhet även att stå för barnets fostran och omvårdnad, 2:3 1st. Skollagen. Det innebär vidare att det skall finnas utbildad personal eller personal med sådan erfarenhet att barnets behov av pedagogisk verksamhet och omvårdnad kan tillgodoses, 2a:3 2st. Skollagen. Verksamheten skall utgå från varje barns enskilda behov, barn med särskilt behov av stöd skall ges den omsorg som krävs, 2a:3 3st Skollagen. Förskoleverksamhet skall tillhandahållas i den mån det är nödvän-digt i förhållande till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier eller barnets eget behov, 2a:6 Skollagen.
3.5
Ändring av vårdnadshavare
Om någon av föräldrarna vill att vårdnaden skall ändras, så att det istället för att en en-sam skall stå som vårdnadshavare båda skall vara vårdnadshavare eller det motsatta, att istället för gemensam vårdnad skall endast en förälder stå för vårdnaden är upp till rät-ten att fastslå, enligt 6:5 1st. FB. Talan om ändring av vården får väckas gemensamt el-ler av var och en av föräldrarna, enligt 6:5 3st FB. Bestämmelsen i 6:5 FB är endast gäl-lande då det är minst en av föräldrarna som skall ha vårdnaden om barnet.46 I annat fall finns bestämmelser i 6:7-9 FB om överflyttande av vården till särskilt förordnad vård-nadshavare. Om en förälder väcker talan om att få ensam vårdnad över sitt barn kan den
42 Lag 1902:67 angående uppfostran åt vanartade och i sedligt avseende försummade barn. 43 Föräldraskap i rättslig belysning, Singer A, s 60-61.
44
Tillsyn över barn, En studie i föräldrarätt, skadeståndsrätt och straffrätt, L-G Sund, s 260. 45 Prop 1997/98:6 s 1.
andra parten också framställa talan rörande vårdnaden. Om käranden sedan drar tillbaka sin talan har svarande ändock rätt om denne fortfarande är intresserad av att få sin talan prövad.47
Domstolen skall i sitt ställningstagande se till vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet.48 Till grund för sitt ställningstagande angående frågor som rör boende, vårdnad och umgänge skall alltid 6:2a FB beaktas. I flertalet fall är gemensam vårdnad att före-dra framför ensam vårdnad sett ur barnets perspektiv.49 Beslutet som rätten tar skall en-ligt 6:5 2 st FB grunda sig särskilt på föräldrarnas samarbetsförmåga i frågor som rör barnet. År 2006 infördes denna bestämmelse i 6:5 FB. Anledningen till det var att för-söka strama upp den rättspraxis som uttryckts i NJA 1991 s 451 och NJA 2000 s 345.50 Syftet var att ytterligare stärka barnperspektivet och se till barnets bästa när vårdnad-shavare utses.51 Nedan följer en mer utförlig redogörelse för utvecklingen av rättsläget i fallet.
3.5.1 Rättsläget innan införandet av 6:5 § 2st FB
I och med en lagändring 1998 har domstolen möjlighet att vägra upplösa gemensam vårdnad eller förordna om sådan mot en förälders vilja, enligt 6:5 1st FB.
I därpå följande praxis har domstolen fastslagit att gemensam vårdnad normalt är fören-ligt med barnets bästa.52 Det innebar att så länge det ej förelåg särskilda skäl så torde gemensam vårdnad vara det som var gällande. I senare praxis definierades begreppet särskilda skäl.53 Särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad kan exem-pelvis vara om en förälder har gjort sig skyldig till att bruka våld mot barnet eller mot den andra föräldern och på så sätt visat sig vara olämplig som vårdnadshavare. Det krävdes således relativt mycket för att rätten ej skulle besluta om gemensam vårdnad. Förvisso har i förarbeten påtalats att en särskild anledning kan vara att det råder en svår konflikt mellan föräldrarna som omöjliggör ett samarbete i frågor som rör barnet.54
Tillägget i 6:5 2 st FB var följande;
“Vid bedömningen av om vårdnaden skall vara gemensam eller anförtros åt en av för-äldrarna skall rätten fästa avseende särskilt vid förför-äldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet.”
47 NJA 2008 s 304. 48 Prop 1997/98:7 s 106 ff. 49
Karnov, kommentar 154, 6:2 FB, G Ewerlöf. 50 Prop 2005/06:99 s 86-87
51 Prop 2005/06:99 s 38 ff och NJA 2007 s 382. 52 NJA 1991 s 451.
53
NJA 2000 s 345. 54 NJA 2008 s 304. 54 Prop 1997/98:7 s 49.
Formuleringen innebar att rätten numera var tvungen att taga särskild hänsyn till föräld-rarna samarbetsförmåga. Innan hade som ovan nämnts det funnits en presumtion för gemensam vårdnad och det krävdes särskiljda omständigheter som talade emot gemen-sam vårdnad.
3.5.2 Rättsläget efter införandet av 6:5 § 2st FB
I tidigare rättsfall har domstolen fastslagit att gemensam vårdnad normalt är förenligt med barnets bästa.55 Det innebar att så länge det ej förelåg särskilda skäl skulle gemen-sam vårdnad fastställas. I syfte att strama upp den rättspraxis som utvecklats infördes således ovan nämnda formulering i 6:5 2st FB.
I och med den nya bestämmelsen i 6:5 FB fanns det ett behov för HD att pröva den nya paragrafen och det gjorde således genom därpå följande rättsfall. Det ska tilläggas att till skillnad mot tidigare skall det nu ej finnas någon presumtion för eller mot gemensam vårdnad.56 Nyheten i paragrafen innebär att gemensam vårdnad ej heller skall förordnas i de fall det föreligger konflikter mellan föräldrarna som innebär att det saknas förut-sättningar för ett konfliktfritt samarbete. Betydelsen av den nya avvikelsen i paragrafen har därefter prövats av domstolen i framförallt ett viktigt avgörande, se följande redogö-relse.
3.5.2.1 NJA 2007 s 382
I NJA 2007 s 382 ansågs föräldrarnas meningsskiljaktigheter vara av så pass allvarlig karaktär att det ur barnets synvinkel var omöjligt med gemensam vårdnad. Vidare fast-slogs i nämnda rättsfall att om konflikten är av övergående natur och därmed på intet sätt förhindrar ett framtida fungerande samarbete, kan inte gemensam vårdnad uteslutas. I förevarande fall hade dock konflikten pågått från det att barnet var endast ett par må-nader gammal och fortsatt att vara olöst i ett par år. Med den nya formuleringen att be-slutet skall särkilt grunda sig på föräldrarnas samarbetsförmåga i frågor som rör barnet valde således HD att ej besluta om gemensam vårdnad.
Domen har dock fått utstå viss kritik där den bland annat ansetts sakna någon egentlig vägledning.57 Vidare kan det ifrågasättas om domen inte innebär att i stället för att kor-rigera tidigare praxis gått för långt åt andra hållet istället. Då det ej anges några tydliga riktlinjer för vad som skall bedömas som samarbetssvårigheter som skulle utesluta gemensam vårdnad finns en tydlig risk åt det som tidigare var gällande rätt. Nämligen att det ej skall vara fråga om gemensam vårdnad i de fall den ena föräldern motsätter sig det. Många obesvarade frågor kvarstår trots avgörandet, framförallt frågan om vilka kri-terierna skall vara för att ett samarbete fungerar något sånär konfliktfritt.58 Klarlagt är dock att det ej längre finns någon presumtion för eller mot gemensam vårdnad. Det är dock troligt att ytterliggare praxis tillkommer för att tydligare klargöra vad begreppet samarbetssvårigheter innefattar.
55 NJA 1991 s 451. 56
Prop 2005/06:99 s 51.
57 Juridisk Tidskrift, årgång 19 2007-08 NR 1, Singer A, s 151-152. 58 Juridisk Tidskrift, årgång 19 2007-08 nr:1, Singer A, s 151-152.
Vidare enligt 6:5 2 st FB får rätten ej besluta om gemensam vårdnad om båda föräldrar-na motsätter sig detta. Gemensam vårdföräldrar-nad mot eföräldrar-na förälderns vilja har dock ansetts vara berättigat då det är barnets bästa som skall tillgodoses och ej föräldrarnas.59 Denna möj-lighet att domstolen går emot i vart fall en av föräldrarnas viljor speglar på ett tydligt sätt att det är barnets bästa som ligger till grund för en bedömning av hur vårdnaden skall se ut.60 I vanliga fall i en sådan situation är det dock ej förenligt med barnets bästa att en förälder som ej vill vara vårdnadshavare tvingas till det. En sådan lösning torde således ej vara aktuell om en förälder uttryckligen ej vill vara vårdnadshavare för bar-net.61 Ovanstående har även fastslagits i en dom62 från tingsrätten där en moder yrkade mot faderns vilja att gemensam vårdnad skulle uppstå. Tingsrätten anförde att om en part ej vill ha någon del av vårdnaden får det som regel antas att det ej är förenligt med barnets bästa. Någon presumtion för eller mot det ena eller andra finns dock ej utan en bedömning skall företas från fall till fall där barnets bästa skall vara det avgörande. Hur långt sträcker sig då regeln i 6:5 FB? Som ovan nämnts finns möjligheten att ansö-ka om gemensam vårdnad när endast en av föräldrarna är vårdnadshavare, enligt 6:4 FB. Möjligheten finns också enligt 6:5 FB att få ändring av vårdnaden. Denna möjlighet gäller dock ej vårdnadshavare som fortfarande är gifta med varandra. Utgångspunkten i gällande lagstiftning är att gifta föräldrar också skall ha gemensam vårdnad över sina barn förutom de fall som anges i 6:7 FB.63 Bestämmelsen i 6:7 FB reglerar fall då en förälder vid vårdnaden gör sig skyldig till missbruk eller på annat sätt uppenbart brister i omsorgen av barnet.
Föräldrar som fortfarande är gifta kan således ej om de så skulle vilja avtala att endast den ena av dem skulle vara vårdnadshavare.64 Vidare har även tingrätten avvisat en ta-lan där vårdnadshavare som var under äktenskap med varandra yrkat att i det här fallet modern skulle stå som ensam vårdnadshavare. Tingsätten nämnde i sina domskäl att det endast är de situationer som avses i 6:7 FB som den gemensamma vårdnaden kan brytas upp under ett fortfarande bestående äktenskap.65 Talan enligt 6:7 FB kan endast väckas av socialnämnden och ej av barnets föräldrar.66
59 NJA 1991 s 451. 60
Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 52. 61 Prop 1997/98:7 s 106.
62 T 4414-04.
63 Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 51. 64
Föräldraskap i rättslig belysning, Singer A, s 458. 65 T 322-97.
4
Vårdnadens innebörd- skyldigheter och rättigheter
samt barnets bästa
4.1
Inledning
Vårdnad är ett rättsligt begrepp och avser det juridiska ansvaret över barnet och beslu-tanderätten samt frågor rörande barnets angelägenheter. Vårdnaden kan delas in i faktisk vårdnad och rättslig vård. Med en förälder som har vårdnaden över barnet avses den rättsliga vården, den brukar dock oftast hänga ihop med den faktiska vården. Den fak-tiska vården avser som ovan nämnts de vardagliga bestyren som att se till att barnet får ett tillfredställande boende, socialt umgänge och mat. Den faktiska vården finns inte ut-tryckligen skyddad i FB vilket den rättsliga dock finns i 6:7 FB.67 Istället skyddas den faktiska vården genom samhällets ansvar att ingripa om vårdnadshavaren inte kan upp-fylla barnets behov, reglerna återfinne i SoL och lag med särskilda bestämmelser om vård av unga 1990:52 (LVU). Reglerna gällande vårdnadens innebörd har utgångspunkt ur ett barns perspektiv och barnets främsta skall ligga till grund för hur vården av barnet skall företas.68 Barnet har ett behov av att ha en nära relation till båda sina föräldrar oavhängigt om de bor isär eller tillsammans. Föräldrabalkens regler gällande vårdnad, boende och umgänge är uppbyggda efter den tolkningen.69
4.2
Vårdnadshavarens skyldigheter
Som vårdnadshavare finns både en rättighet och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter, enligt 6:11 FB. Om barnet är under gemen-sam vårdnad gäller 6:13 FB som hänvisar till bestämmelsen i 6:11 FB. I takt med bar-nets stigande ålder och utveckling skall vårdnadshavaren ta hänsyn till barbar-nets egna åsikter och önskemål enligt 6:11 FB. Självskrivet kommer det i början av ett barns liv att vara upp till vårdnadshavaren att fatta samtliga beslut, men i takt med att barnet väx-er upp skall hänsyn tagas till barnets synpunktväx-er. Att barnet själv får vara med och på-verka beslut får ej i sin tur betyda att vårdnadshavaren lämnar helt över beslutanderätten och skjuter över ansvaret på barnet.70 Det finns beslut, som ett barn som ej ännu fyllt 18 år eller på annat sätt ej står under vårdnad, ej är redo att fatta på egen hand. Det måste således vara en balansgång mellan barnet och vårdnadshavaren, vilket brukar te sig rela-tivt naturligt.
4.2.1 Fysisk omsorg, psykisk omsorg och tillsyn
Vårdnadshavarens plikter kan på ett enkelt och beskrivande sätt delas in i skyldigheter att ge såväl psykisk som fysisk omsorg samt utöva tillsyn över barnet.71 Den fysiska omsorgen innefattar barnets rätt till bostad och utbildning. Den fysiska omsorgen inne-fattar också barnets rätt att få beredas möjlighet att utbilda sig efter sina behov och för-utsättningar. Den psykiska omsorgen omfattar barnets stimulans och träning i
67 Föräldraskap i rättslig belysning, Singer A, s 448 ff och 474. 68 Prop 1997/98:7 och SOU 1997:116.
69
Prop 1990/91:8.
70 Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 112. 71 Prop 1990/91:8 s 23.
dighet,72samt fostran av barnet.73 Tillsynen över barnet avtar i och med barnets åldran-de. Större tillsyn krävs självklart för ett yngre barn än ett äldre barn som har större möj-lighet att ta hand om sig själv. Många av de skyldigheter och befogenheter en vårdnad-shavare har försvinner dock redan innan barnet fyller 18 år. Barnet får istället ett större inflytande och får bestämma över sina egna angelägenheter. I första hand innebär till-synsplikten att se till att barnet inte skadar sig självt.74
I de fall barnet står under gemensam vårdnad skall besluten fattas gemensamt av vård-nadshavarna (normalt föräldrarna), enligt 6:13 FB. Då en vårdnadshavare är förhindrad från att delta i beslutsfattande på grund av exempelvis sjukdom eller frånvaro, får den andra vårdnadshavaren fatta beslut på egen hand så länge som beslutet ej utan olägenhet kan skjutas upp, 6:13 2st FB. Beslut som är mer ingripande för barnets framtid får dock ej beslutas om såvida det inte krävs uppenbarligen för barnets bästa, 6:13 2st FB. Mer ingripande beslut innefattar barnets skolgång och bosättning.75 Att besluten skall fattas gemensamt av vårdnadshavarna innebär ej att varje beslut som rör barnet måste fattas gemensamt. Frågor som rör den dagliga omsorgen som exempelvis barnets sovtider, be-slut om barnets mat och fritidssysselsättningar är upp till den som barnet bor med eller för närvarande är med att besluta om.76 Sammanfattningsvis kan sägas att ju mer bety-delsefullt ett beslut är, desto mer av vikt är det att båda vårdnadshavarna har varit delak-tiga i beslutet.77
4.3
Barnets rättigheter
Som ovan nämnts växer barnets bestämmanderätt i takt med barnets utveckling.78 Vård-nadshavarens skyldighet att hänsyn till barnets synpunkter och önskemål, enligt 6.11 FB, innebär en rättighet för barnet att göra sin röst hörd. Motsvarande bestämmelse finns även i barnkonventionen där det stadgas barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets mognad och ålder.79 Det finns således situationer där barnet får föra talan i personliga angelägenheter utan att de för den skull finns någon bestämmelse därom.80 Det finns dock vissa uttryckliga bestämmelser där barnet på egen hand har en rättighet att handla på egen hand, en av dessa bestämmelser behandlar arbetsavtal; att ingå anställning eller avtal om annat arbete är en rättighet som ett barn innehar, 6:12 1st. FB. Dock så måste samtycke inhämtas från vårdnadshavaren för att sådant avtal skall bli giltigt. Om samtycke från vårdnadshavaren finns har barnet senare en rättighet att på egen hand utan samtycke säga upp avtalet eller avtala om nytt arbete av liknande
72 Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särkilt barn. Tidskrift for Rettvitenskap (TfR) 1994, Sund, L-G, s 169.
73 Prop 1990/91:8 s 23. 74
Prop 1990/91:8 s 23.
75 Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 113. 76 Prop 1975/76:170 s 178.
77 Föräldrabalken, en kommentar Del I, G Walin S Vängby. s. 6:54. 78
Jfr 3.1.
79 FNs barnkonvention art 12.
skaffenhet, enligt 6:12 1st FB. Paragrafen anger vidare att samtycke dock behöver in-hämtas om barnet ej uppnått en ålder av 16 år. I de fall det är nödvändigt för barnets hälsa, utveckling eller skolgång får avtalet sägas upp med omedelbar verkan av antingen barnet eller vårdnadshavaren, 6:12 2st FB. Om avtalet sagts upp av ovannämnda anled-ning av vårdnadshavaren inskränks barnets rättighet att på nytt utan samtycke ingå av-tal. Samtycke skall således inhämtas oavsett barnets ålder om det har sagts upp av vård-nadshavaren med ovanstående anledning.
Likt väl har ett barn som fyllt 16 år rätt att på egen hand råda över den egendom som han eller hon har förvärvat genom arbete, detsamma gäller avkastningen av sådan egen-dom, 9:3 1 st. FB. Även de medel en underårig som fyllt 16 år avsätter hos en bank har denne rätt att förfoga över på egen hand, se 9:5 1 st. lagen (2004:297) om bank- och fi-nansieringsrörelse.
Vidare finns en rättighet som rör båda barn och vårdnadshavare, nämligen rätten att få stöd och hjälp av socialnämnden, 6:14 FB. Bestämmelser som blir aktuella i sådant fall finns i SoL och kommer att behandlas i kapitel 5.
4.3.1 Boende, umgängesrätt
Förutom att vårda barnet och ge det trygghet och god fostran, 6:1 FB, har vårdnadsha-varen ytterligare skyldigheter som rör barnets boende och umgänge. Som barnets vård-nadshavare finns en skyldighet att så långt det är genomförbart möjliggöra kontakten mellan barnet och någon som står barnet särskilt nära, 6:15 3st. FB. Med närstående avses exempelvis eventuella fosterbarnsföräldrar eller mor- och farföräldrar.81
I de fall föräldrarna ej kan enas var barnet skall bo, förutsatt att barnet står under gemensam vårdnad och att minst en av dem för talan, får rätten fastställa var boendet skall vara, 6:14a 1st FB. Föräldrarna har även rätt att avtala om barnets boende förutsatt att det godkänns av socialnämnden, 6:14a 2st. FB. Till grund för bedömningen skall barnets bästa komma i första hand för rätten, 6:2a FB. Med barnets bästa avses i de fles-ta fall en god konfles-takt med båda föräldrarna.82 Att barnet har kontakt med båda föräld-rarna ses således som främjande för barnets välbefinnande och utveckling. En god kon-takt med båda föräldrarna får dock inte dras så långt att det innebär en risk för barnet att vistas med någon av dem. Exempelvis då det förekommer våld i hemmet torde det ej vara en plats som samstämmer med vad barnets bästa innefattar.83
I de fall där det ej föreligger någon tvist mellan föräldrarna utan de är överens om hur boendefrågan skalla lösas torde ett intressant spörsmål kunna uppstå huruvida barnets bästa efterses. I de allra flesta fall torde, då föräldrarna är överens, det överensstämma med vad som är bäst för barnet. Föräldrarnas vilja bör således vara avgörande utan att någon särskild utredning företas.84 Huvudregeln är dock att barnets bästa skall tillgodo-ses, skulle det i något undantagsfall framkomma att barnet motsätter sig föräldrarnas
81 Karnov, kommentar 191, 6:15 FB, G Ewerlöf. 82
Prop 1990/91:8 s 60.
83 Vårdnad boende och umgänge, M Sjösten, s 43-44. 84 Prop 1994/95:224 s 35, jfr Prop 1990/91:8 s 59.
lösning angående boendefrågan är det ett skäl att undersöka närmare vad som verkligen är barnets bästa.85
I 6:15 1st. FB stadgas att barnet skall ha rätt till umgänge med en förälder som inte bor tillsammans med barnet. Rätten tillfaller således barnet och det är barnets behov som skall anses vara avgörande, jfr 6:2a FB. Det finns ergo ingen absolut rätt för föräldern att umgås med barnet och ej heller någon plikt för barnet att spendera tid med föräl-dern.86 Umgänget behöver heller ej innebära att barnet och föräldern träffas rent fysiskt utan det kan ske genom annan kontakt exempelvis per telefon eller brev, 6:15 1st FB.87 Det måste dock vara förenligt med barnets bästa att kontakten sker på sådant vis. Kon-takten bör i sådant fall ske endast i undantagsfall och ej vara begränsande för barnets kontakt med föräldern. Det skall således vara en nödvändighet för att kontakt skall kun-na ske överhuvudtaget.88 Som tidigare nämnts är 6:15 FB (se 2.5) en av de paragrafer som särskilt skall tolkas med barnets bästa som utgångspunkt.
Rättsfall89 belyser även det faktum att det är barnets bästa som kommer i första hand när det kommer till bestämmelser som rör barnets rätt till umgänge och boende. I NJA 2003 s 372 har barnets bästa ansetts vara att få behålla en nära kontakt med båda sina föräld-rar, trots det faktum att fadern ansågs psykisk instabil och skulle kunna innebära en konkret risk för barnets hälsa. Rätten ansåg dock att den risken kunde elimineras om kontakten mellan far och dotter begränsades och under medverkan av en kontaktperson. Modern motsatte sig helt rättens inställning, och yrkade för ensam vårdnad utan möjlig-het för fadern att träffa sin dotter. Viktigt att påpeka i domen är att rätten utgick efter vad barnets bästa ansågs vara och tog ej hänsyn till faderns eller moderns inställning. En kontakt mellan barn och förälder är något som framhålls som väsentligt oavsett föräld-rarnas inställning till saken.90 Barnets bästa avseende umgängesrätt med en förälder har även fått genomslag i tidigare domar där en fader nekades umgängesrätt utan kontakt-person då det kunde påverka barnets mor negativt och på så sätt påverka barnets välbe-finnande.91 Modern ansåg nämligen att det fanns en risk att barnets far rymde med bar-net till sitt hemland Syrien. I målet var dock två justitieråd skiljaktiga och ansåg att fa-dern hade rätt till umgänge utan de begränsningar som en närvarande kontaktperson in-nebär. Rätten påpekar dock att situationen för vad som innebär barnets bästa kan ändras och beslutet bör således ej vara permanent, utan kan ändras utifrån hur relationen mellan barnet och dess fader utvecklas.92
85 Prop 1994/95:224 s 35. 86
Föräldrabalken, en kommentar Del I, G Walin S Vängby, s. 6:62. 87 Karnov, kommentar nr:189, 6:15 FB, G Ewerlöf.
88 Karnov, kommentar nr:189, 6:15 FB, G Ewerlöf. 89 NJA 2003 s 372.
90
NJA 2003 s 372. 91 NJA 1995 s 727. 92 NJA 1995 s 727.
4.3.1.1 Utvecklingen av begreppet barnets bästa angående boende och umgängesrätt
Begreppet ”barnets bästa” har fått en mer central roll i frågor rörande umgängesrätt än tidigare. Under större delen av 1900-talet har umgängesrätten främst varit till för föräld-rarna. Fram till en lagändring år 1983 fanns det en umgängesrätt för en förälder som var avskild från vårdnaden om ej särskilda skäl talade emot det.93Innan lagändringen, märk-tes i praxis ett mer utbrett hänsynstagande till barnet, vilket senare fastslogs i och med ändringen av lagstiftningen. Umgängesrätten är numera framförallt en rätt för barnet och det är således barnets intresse och behov av umgänge som skall tillgodoses.94 Numera framgår det också med god tydlighet i lagen att det är utifrån barnet som um-gängesrätten bestäms, 6:15 FB. Det finns också en skyldighet för förälder som ej sta-digvarande bor med barnet att se till att umgänge ändock möjliggörs. Det har vidare framlagts förslag om att införa sanktioner för att påtvinga umgänge mellan förälder och barn. Ett sådant sanktionssystem har dock ej införts då det ansågs kunna motverka en god relation mellan förälder och barn.95 Ett påtvingat umgänge torde ej heller ligga i lin-je med vad som anses vara barnets bästa. Även om det inte finns några sanktioner ansåg ändock regeringen att den regeln som infördes i 6:15 FB inverkar på föräldern i positiv mening och vara till gagn för barnet.
4.4
Samhällets skyldigheter
Som ovan nämnts i 3.4 har kommunen ett ansvar att stå för förskole- och fritidsverk-samhet. Ansvaret liknar det ansvar som vårdnadshavarna normalt innehar.96 Kommunen har bland annat ett principalansvar för person- och sakskada som uppkommer genom försummelse av arbetstagare, här förskolepersonal, i tjänsten, 3:1 skadeståndslagen (1972:207)(SkL). Ansvaret gäller dock endast när barnet de facto är under tillsyn av kommunen. Det träder således in först när barnet är överlämnat till verksamheten som skall tillhandhålla vårdnad över barnet, det kan röra sig om förskola, fritidsverksamhet etc.97 Ansvaret är fram till överlämnandet av barnet vårdnadshavarnas, om ett barn för-olyckas på vägen till förskolan är det således vårdnadshavarna som står för ansvaret och tillsynsplikten över barnet. Reglerna överensstämmer med de tillfällen barnet vistas hos en umgängesförälder som inte är vårdnadshavare. När överlämnandet sker till denne har vårdnadshavaren uppfyllt sitt ansvar.98 Umgängesföräldern som inte själv har någon lagstadgad tillsynsplikt får anses ändock ha en tillsynsplikt när denne utövar umgänge med barnet, då denne nämligen anses överta tillsynen av barnet.99 Det finns dock undan-tag där kommunen ändock ansvarar för barnets tillsyn. Om ett barn exempelvis släpps iväg utanför området som utgör förskolan och ej längre fysiskt står under tillsyn från personalen står kommunen för ansvaret. Likaså om en person ur personalen i sin
93
Barnets bästa , Ewerlöf & Sverne s 57-58. 94 Prop 1997/98:7 s 61.
95 Prop 1997/97:7 s 61-62.
96 Tillsyn över barn, L-G Sund, s 260. 97
Tillsyn över barn, L-G Sund, s 261. 98 Prop. 1993/94:57 s 22 och 27. 99 Prop. 1993/94:57 s 22 och 26-27.
roll följer barnet hem och barnet förolyckas står kommunen ansvarig.100 Sammanfatt-ningsvis kan sägas att kommunen står för ansvaret när barnet är eller borde vara under fysisk tillsyn av arbetstagare i kommunen, likaså om sådan arbetstagare brister i omdö-met och låter barnet avvika från verksamheten.
Att personal inom förskole- och fritidsverksamhet är tillsynspliktiga och har ett ansvar att barnet inte skadar sig själv eller annan är klarlagt. Vilka åtgärder bör då vidtagas av personal vars uppgift är att sörja för barnets omvårdnad? Det saknas lagstiftning på vad för typ av åtgärder som personal har att vidta vid utövandet av tillsynen. Verksamheten skall utgå från barnets behov och personalen skall inneha utbildning eller erfarenhet som möjliggör god omsorg av barnet, 2a:3 2st. Skollagen.
Då det saknas uniforma regler gällande hur långt barnomsorgens tillsynsansvar sträcker sig är det upp till kommunerna att utfärda egna program som täcker vad som gäller barnomsorgen. Ej heller dessa uppställda program ger anvisningar om hur tillsynens ut-övande skall ske.101 Istället torde reglerna gällande vårdnadshavares tillsynsansvar även vara applicerbara inom barnomsorgen. De mål som har prövats gällande vårdnadshava-res tillsynsplikt torde således vara tillämpliga för tolkning också när det rör förskole-verksamhet.102
De rättsfall som finns ger viss klarhet i frågan vad som skall anses falla inom tillsynsan-svaret för barnomsorgen. NJA 1984 s 764 rörde ett kommunalt fritidshem där en sjuårig pojke allvarligt skadat en jämnårig pojke genom att vid lek sticka ett verktyg i ögat på pojken. Frågan var huruvida kommunen hade brustit i sin tillsyn av barnen och på så sätt anses vara vållande till skadan genom försummelse. HD framför i domen att det varken är önskvärt eller genomförbart att barnen står under ständig uppsyn av persona-len. Att barnen bör ges mer frihet med växande ålder och mognad är också något som HD framhåller. I förevarande fall fanns på fritidshemmet ett verktygsrum som barnen hade tillgång till och det fanns inga klara och tydliga restriktioner gällande användandet av verktygen. Barnen har vid ett flertal tillfällen på egen hand tagit verktyg från rummet och lekt med. De var visserligen tvungna att be om lov innan de kunde tillförskaffa sig verktyg, reglerna har dock inte ansetts vara tydliga nog. HD anser därför att kommunen har brustit i sin tillsyn över barnen och genom försummelse framkallat skada som upp-kommit på barnet genom användande av verktyget.
I ett betydligt nyare fall103 har en barnskötare på en förskola ansetts överskrida sin till-synsplikt när hon stängde in ett barn i ett rum under en tidsperiod om 3-5 minuter. Bar-net hade förvisso varit stökigt och våldsamt men Hovrätten ansåg att barBar-net inte utgjor-de någon fara för varken sig själv eller andra. Det saknautgjor-des såleutgjor-des motiv för barnsköta-ren att stänga in barnet i ett separat rum, barnskötabarnsköta-ren dömdes därför för olaga frihets-berövande. Det skall dock påpekas att ingen påföljd dömdes då rätten ansåg det tillräck-ligt med att barnskötaren förlorat sitt arbete och anseende.
100 Tillsyn över barn, L-G Sund, s 261. 101
Tillsyn över barn, L-G Sund, s 262. 102 Tillsyn över barn, L-G Sund, s 263-264. 103 RH 2008:36.
Varför det saknas uttryckliga regler för vad som åvilar den tillsynspliktige är troligen för att det är mycket svårt att skapa enhetliga regler på en sådan komplex situation. Alla barn behöver inte samma omvårdnad och tillsyn, barnets mognad och ålder är av stor betydelse. Ett mer väluppfostrat barn kräver inte samma tillsyn som ett som är känt för att vara olydigt.104 Barnet kan även vara helt främmande för en viss aktivitet eller att hantera ett visst föremål, varför mer tillsyn krävs än om barnet har vana att handskas med situationen. En annan faktor rör den som står för tillsynen, vad är dennes kvalifika-tioner? Borde denne ha känt till att en viss situation eller föremål är förenat med fara. Till sist blir det fråga om en helhetsbedömning där den specifika händelsen får avgöra om någon brustit i tillsynen eller ej.
Barnomsorgspersonal har även en plikt, förutom att ta över vårdnadsansvaret, att främja barnets utbildning.105 Det samstämmer bra med det övergripande ansvar som vårdnad-shavare normalt innehar. Kommun och sociala myndigheter fungerar i stort som en för-längning av vårdnadshavarens skyldigheter. Där vårdnadshavarens plikter upphör tar sociala myndigheter vid, exempelvis vid överlämnande av barnet till förskoleverksam-het.
Det finns även ett samhällsansvar som tar vid när vårdnadshavarna inte kan fullfölja sina skyldigheter på ett tillfredställande sätt. Sociala myndigheter har dels en skyldighet att hjälpa till när vårdnadshavaren brister i vårdnaden och försöka främja en lösning så att om möjligt vården skall kunna fortsätta utan att någon ändring i vårdnaden är nöd-vändig. Om så skulle vara nödvändigt åligger det ett ansvar på de sociala myndigheterna att ingripa och frånta vårdnadsansvaret från en vårdnadshavare som brister i sin vård.
104 Tillsyn över barn, L-G Sund, s 268.
105 Rättigheters funktioner och generella skyddsobjekt, särkilt barn. Tidskrift for Rettvitenskap (TfR) Sund, L-G, s 179.
5
Ingripande från socialen- hjälp som finns att få för
vårdnadshavare
5.1
Inledning
Om en underårig är i behov av särskilt stöd eller hjälp har socialnämnden en skyldighet att tillhandahålla sådant stöd, 5:1 SoL. Socialnämnden skall i nära samarbete med bar-nets hem främja en allsidig personlighetsutveckling och verka för att barnet växer upp under trygga och goda förhållanden, enligt 5:1 Sol. Även föräldrarna har rätt att få hjälp och stöd av kommunen i form av samtal i syfte att nå enighet i frågor gällande boende och vårdnadsfrågor, enligt 5:3 SoL. Kommunen har också en skyldighet att sörja för att det finns tillgång till familjerådgivning för de familjer som önskar, 5:3 2st SoL. Det finns således en rättighet för barn och föräldrar att erhålla stöd och hjälp av statliga in-stitutioner och likaledes en skyldighet för kommun, socialnämnd och andra myndigheter att ingripa om så är nödvändigt. I yttersta fall finns även en möjlighet att barnet omhän-dertages enligt LVU om det ej finns möjlighet att vård kan tillgodoses på frivillig väg genom bestämmelserna i SoL.
5.2
Förälder brister i omsorgen av barnet
Då en förälder brister i omsorgen på grund av missbruk, försummelse eller på annat sätt brister i omsorgen och utsätter barnets hälsa eller utveckling för fara skall rätten besluta om ändring i vårdnaden, 6:7 1st FB. Paragrafen gäller endast de fall då det är en förälder som är vårdnadshavare, i övriga fall då det finns särskild vårdnadshavare gäller be-stämmelsen i 6:10c FB. Om ett barn står under båda föräldrarnas vårdnad och det endast är en förälder som gör sig skyldig till missbruk eller på annat sätt brister i omsorgen skall rätten anförtro vårdnaden till den andra föräldern, 6:7 2st FB. Om ingen av föräld-rarna anses vara lämplig som vårdnadshavare skall vårdnaden flyttas över till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare, 6:7 2st FB. Frågor om ändring i vårdnaden prö-vas i regel av socialnämnden, enligt 6:7 4st FB. För att en ändring av vårdnaden över-huvudtaget skall komma på tal krävs i allmänhet att omfattande insatser redan företagits av socialnämndens sida för att söka hjälpa förälder och barn att komma fram till en vårdnad som inte brister i några avseenden.106
Socialen har således ett ansvar för barnet och dess utveckling och ett omhändertagande enligt LVU skall endast tillämpas då vård inte kan förordnas på frivillig väg genom be-stämmelserna i SoL.107 LVU är således en sista utväg och skall endast tillämpas när vårdnadshavaren brister i sin omsorg och ett ingripande från socialnämnden inte hjälper situationen.
Vad avses då med bristande omsorg? Begreppet omsorg kan som tidigare nämnts delas in i fysisk och psykisk omsorg.108 Även tillsyn över barnet faller under omsorgsbegrep-pet. Omsorg är ett inget absolut begrepp men situationer som faller under begreppet är
106
Föräldrabalken, en kommentar Del I, G Walin S Vängby, s. 6:39 och Karnov kom nr:160, 6:7 FB. 107 Prop 1989/90:28 s 106.
