Våldtäkt mot barn

(1)

JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

Våldtäkt mot barn

- En undersökning av frivillighetens betydelse vid våldtäkt mot barn

Gina Samaan

Examensarbete i straffrätt, 30 hp Examinator: Claes Lernestedt Stockholm, Höstterminen 2016

(2)

Sammanfattning

I Sverige är sexualbrott mot barn särskilt reglerat sedan år 2005 då en ny lagstiftning infördes i brottsbalkens sjätte kapitel där skyddet för barn stärktes. Förarbetena till lagen tydliggjorde att barn under 15 år, som utgångspunkt, aldrig kan samtycka till sexuella handlingar.¹ Två av de brott som infördes i brottsbalkens sjätte kapitel var våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB).² Den senare rubriceringen avser att tillämpas när rekvisiten för våldtäkt mot barn visserligen är uppfyllda men när gärningen bedöms som mindre allvarlig på grund av att det förelegat bland annat ömsesidighet och frivillighet.³

Syftet med 2005 års lagstiftning var att förstärka och klargöra alla människors absoluta rätt till sexuell självbestämmanderätt och rätten till personlig och sexuell integritet. Den nya

lagstiftningen avsåg särskilt att förstärka skyddet för barn under 18 år som utsätts för

sexualbrott.⁴ Bakgrunden till införandet av de särskilda bestämmelserna rörande sexualbrott mot barn var att flera av bestämmelserna i brottsbalkens sjätte kapitel innan år 2005 byggde på föreställningen om att alla människor hade en förmåga att ge uttryck för sin vilja.

Reformen år 2005 genomfördes bland annat på grund av att barn inte ansågs ha förmåga att ge uttryck för sin vilja på samma sätt som vuxna och det ansågs därför vara främmande att laborera med uttryck som ömsesidighet, frivillighet och samtycke när det kom till sexualbrott mot barn.⁵

Lagstiftaren lämnade dock visst utrymme att beakta barnets frivillighet och ömsesidighet vid bedömningen av om en gärning kan betraktas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn. Då det saknas en definition i lagtexten och förarbetena om hur begrepp som bland annat frivillighet och ömsesidighet ska tolkas är det av betydelse att, med hjälp av andra rättskällor, bland annat praxis, undersöka innebörden av begreppen.

1 Prop. 2004/05:45 s. 70.

2 6 kap. 4 och 5 §§ BrB.

3 Prop. 2004/05:45 s.77.

4 Prop. 2004/05:45 s. 1.

5 Prop. 2004/05:45 s. 67.

(3)

Abstract

In Sweden there are strict rules for sexual offenses against children. In the year of 2005, a new legislation was presented regarding sexual offenses against children with the purpose to strengthen the protection for children. One of the purposes of the new legislation was to clarify that children under the age of fifteen not can consent to sexual acts. Two of the crimes that were introduced in the sixth chapter in the penal code were child rape and sexual

exploitation of children. The later crime intends to be applied when the conditions for rape against children are met, but the act is considered less grave because of the existence of reciprocity and free will.

The purpose of the new law in the year of 2005 was to strengthen the protection of all people’s absolute right to sexual self-determination and the right to personal and sexual integrity. The new law did especially have the aim to strengthen the protection for children and young people under the age of eighteen from exposure to sexual assaults.⁶

The motive for the new law regarding sexual offense against children was that several

sections in the sixth chapter of the penal code before the year of 2005 was based on the notion of people's ability to express a free will. However, when it comes to children it was

considered unfamiliar to experiment with expressions such as reciprocity, voluntary

participation and consent because of children’s inability to express their will in the same way as adults.⁷

The legislator did however leave a possibility to take children’s free will and reciprocity into account when determining whether an sexual act can be considered as a less severe offense and thereby as sexual exploitation of children (6 kap. 5 § BrB) instead of child rape (6 kap. 4

§ BrB). In absence of guidance in the legal text and preparatory work on how concepts such as non-compulsory and reciprocity should be interpreted, help will be taken from other legal sources, including legal cases, to investigate the meaning of the terms. Of importance is also which elements that may affect the assessment of whether an act can be judged as non- compulsory and reciprocal.

6 Prop. 2004/05:45 s. 1.

7 Prop. 2004/05:45 s. 67.

(4)

Förkortningar

HD Högsta domstolen

BrB Brottsbalk

NJA Nytt juridiskt arkiv

SOU Statens offentliga utredningar

Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna

FN Förenta nationerna

Brå Brottsförebyggande rådet

Kap. Kapitel

p. Punkten

Prop. Proposition

st. Stycke

dvs. Det vill säga

s.k. Så kallade

t.ex. Till exempel

jfr Jämför

(5)

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 1

1.1 Historik ... 1

1.2 Problemformulering ... 3

1.2.1 Inledning ... 3

1.2.2 Syfte och frågeställning ... 4

1.3 Metod och material ... 4

1.4 Avgränsningar... 6

1.5 Disposition ... 7

2 Bakgrund ... 8

2.1 Inledning ... 8

2.2 Återblick ... 8

2.3 Centrala begrepp för straffrättsliga utgångspunkter ... 10

2.3.2 Sexuell handling ... 10

2.3.3 Kränkning ... 11

2.3.4 Samtycke ... 12

2.3.4.1 Inledning ... 12

2.3.4.2 Allmänt om samtycke ... 12

2.3.4.3 Samtyckesregleringen i brottsbalken ... 13

3 Särskilt skydd för barn ... 14

3.1 Inledning ... 14

3.2 Den sexuella självbestämmanderätten ... 16

3.3 Skyddet för barn i internationell rätt ... 17

3.3.2 Europakonventionen ... 17

3.3.3 Barnkonventionen ... 18

3.4 Nationella bestämmelser ... 19

3.4.1 Allmänt om sexualbrott mot barn ... 19

(6)

3.4.2 Våldtäkt mot barn ... 19

3.4.3 Sexuellt utnyttjande av barn ... 21

3.4.4 Ansvarsfrihet ... 21

3.5 Mindre allvarlig gärning ... 24

3.5.2 Allmänt om frivillighet ... 24

3.5.2.1 Frivillighet ... 25

3.5.2.2 Frivillighet när det gäller sexualbrott mot barn ... 26

3.5.3 Allmänt om ömsesidighet ... 27

3.6 Ålder och mognad ... 28

3.6.1 Allmänt om ålder och mognad ... 28

3.6.2 Allmänt om mognad ... 28

3.6.3 Åldersskillnad ... 30

3.6.4 Insikt om ålder ... 31

3.6.4.1 Oaktsamhetsansvar ... 32

3.7 Sammanfattande kommentarer ... 33

4 Utsatta situationer ... 34

4.2 Utsatta situationer och dess betydelse för frivillighet ... 34

4.2.2 Allmänt om utsatta offer ... 35

4.2.3 Särskilt utsatt situation ... 35

4.3 Beroendeförhållande, berusning och påtryckningar ... 37

4.3.2 Allmänt om beroendeförhållande ... 37

4.3.3 Allmänt om berusning ... 40

5 Avslutande analys ... 43

5.2 Tolkning av en mindre allvarlig gärning ... 43

(7)

5.2.2 Rättstillämpningen av begreppet mognad ... 44

5.2.3 Rättstillämpningen av begreppen frivillighet och ömsesidighet ... 46

5.3 Sammanfattning ... 48

5.4 Betydelsen av utsatta situationer för bedömningen av frivillighet ... 49

5.5 Avslutande ord ... 51

6 Källförteckning ... 53

Offentlig tryck ... 53

Praxis ... 53

Litteratur ... 53

Tidskrift ... 54

Myndighetspublikationer ... 54

Elektroniska källor ... 54

(8)

1

1 Inledning

Bestämmelsen om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) infördes genom sexualbrottsreformen år 2005. Bestämmelsen infördes i syfte att skydda barn under 18 år mot sexuella övergrepp.

Genom reformen år 2005 infördes även bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap.

5 § BrB som hade för avsikt att tillämpas när en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB bedömdes som mindre allvarlig på grund av att gärningen avspeglats av bland annat fullständig frivillighet och ömsesidighet. Uppsatsen kommer att behandla den gränsdragningsproblematik som uppstår i fråga om när en handling kan anses vara mindre allvarlig på grund av att det förelegat fullständig frivillighet och ömsesidighet. En viktig fråga som uppstår i samband med gränsdragningsproblematiken är bland annat vad begreppet frivillighet innebär och vilka omständigheter som ska beaktas i fråga om en handling avspeglat fullständig frivillighet.

1.1 Historik

Innan 2005 års sexualbrottsreform var våldtäkt mot ett barn och sexuellt utnyttjande av ett barn inte särskilt reglerat utan föll in under bestämmelserna i 6 kap. 1 – 3 §§ BrB som enligt nuvarande reglering rör vuxna men som innan år 2005 omfattade alla personer, även barn.

Enligt den tidigare regleringen krävdes det att samlag, eller annat sexuellt umgänge som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med påtvingat samlag, skulle ha skett med våld och/eller hot för att straffansvar skulle aktualiseras, även när den utsatta var ett barn.⁸

År 1998 tillsattes en kommitté med uppgift att göra en total översyn av bestämmelserna rörande sexualbrott. Kommittén antog namnet 1998 års sexualbrottskommitté, vidare citerad sexualbrottskommittén. Sexualbrottskommittén föreslog åtskilliga ändringar i brottsbalkens sjätte kapitel, bland annat rörande sexualbrott mot barn. Till exempel föreslogs införandet av en ny bestämmelse om våldtäkt mot barn där kravet på hot eller våld skulle tas bort.⁹

Innan år 2005 utgick våldtäktsbestämmelsen i 6 kap. 1 § BrB från att alla människor, vuxna som barn, hade en förmåga att uttrycka sin vilja. Sexualbrottskommittén framhöll dock att när det handlar om övergrepp mot barn framstår det som främmande att laborera med begrepp som

8 Prop. 2004/05:45 s. 35 f.

9 Prop. 2004/05:45 s. 18.

(9)

2 samtycke och frivillighet just på grund av att barns förmåga att uttrycka sin vilja när de blir utsatta för övergrepp är begränsad och därför inte kan bedömas på samma sätt som för vuxna.¹⁰ Därutöver framhöll sexualbrottskommittén att barn på grund av sin utsatthet kan uppleva en vuxen person som hotfull, trots att varken våld eller hot de facto har förekommit, vilket kan leda till svårigheter för barn att ge uttryck för sin vilja vid sexuella övergrepp.¹¹ I propositionen till 2005 års sexualbrottsreform framgår det bland annat att det maktmissbruk som gärningsmannen gör sig skyldig till och den hänsynslöshet som utspelar sig vid sexuella övergrepp mot barn väger lika tungt som utövande av sådant fysiskt våld som krävs vid våldtäkt mot en vuxen person.¹²

Förslaget som sexualbrottskommittén presenterade resulterade i att sexualbrott mot barn i flera fall kom att särregleras. Bland annat bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § BrB som ska tillämpas när någon har samlag, eller genomför en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, med ett barn som är under 15 år.¹³ När rekvisiten för våldtäkt mot barn är uppfyllda men brottet, med hänsyn till omständigheterna, är att anse som mindre allvarligt kan bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap. 5 § BrB bli tillämplig. Bestämmelsen avser enligt förarbetena att tillämpas restriktivt.¹⁴ I förarbetena anges det att en gärning kan bedömas som mindre allvarlig när ett barn, som är strax under 15 år, har en sexuell relation med en betydligt äldre person och handlingen avspeglar fullständig frivillighet och ömsesidighet.¹⁵ Utöver bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap.

5 § BrB ansågs det finnas skäl att i vissa fall bedöma en gärning som straffri enligt 6 kap. 14 § BrB. Exempel på en sådan handling kan, enligt förarbetena, vara när ett barn som är under 15 år har samlag, eller genomför en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är

10 Prop. 2004/05:45 s. 67.

11 Prop. 2004/05:45 s. 69.

12 Prop. 2004/05:45 s. 69.

13 Se avsnitt 1.4 där det förtydligas att bestämmelsen även omfattar den som begår en gärning som avses i 6 kap.

4 § st. 1 mot ett barn som fyllt 15 men inte 18 år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut, men att barn i åldern 15 – 18 år inte kommer att behandlas i uppsatsen.

14 Prop. 2004/05:45 s. 144.

15 Prop. 2004/05:45 s. 77.

(10)

3 jämförlig med samlag, med en person som är strax över 15 år och det är uppenbart att handlingen inte har inneburit något övergrepp mot barnet.¹⁶

1.2 Problemformulering

1.2.1 Inledning

Utgångspunkten när det gäller bestämmelsen om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) är att barn som är under 15 år aldrig kan samtycka till sexuella handlingar.¹⁷ Det har dock lämnats ett visst utrymme för att beakta frivillighet och ömsesidighet i bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) om barnet närmat sig åldern för den sexuella självbestämmanderätten.¹⁸ Kritik har dock framförts rörande bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn och domstolarnas tillämpning av det mindre allvarliga brottet. Kritiken har bland annat rört huruvida syftet med lagen, såsom bestämmelsen var menad att tolkas, har uppnåtts.¹⁹

Vid bedömningen av om en gärning kan bedömas som mindre allvarlig enligt 6 kap. 5 § BrB ska barnets ålder, mognad och frivillighet beaktas.²⁰ En förutsättning för att tillämpa bestämmelsen i 6 kap. 5 § BrB är att barnet, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättning att ta ställning till situationen.²¹ Då det saknas en närmare definition av begreppen ålder, mognad, utveckling, frivillighet och ömsesidighet uppstår det, enligt min mening, viss problematik att förstå hur begreppen ska tolkas och när omständigheterna är sådana att en gärning enligt 6 kp. 4 § BrB kan bedömas som mindre allvarlig (6 kap. 5 § BrB). Syftet med uppsatsen är därför att undersöka vilka omständigheter som ska föreligga för att en gärning ska kunna bedömas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn samt hur dessa omständigheter definieras i praxis.

16 Prop. 2004/05:45 s. 77.

17 Prop. 2004/05:45 s. 70.

18 Prop. 2004/05:45 s. 72.

19 Se bland annat Leijonhufvud, Madeleine, HD prövar den nya regleringen av sexualbrott mot barn, Juridisk tidskrift 2006/05 s. 902.

20 NJA 2004/05: 45 s. 72. Se även NJA 2006 s. 79 I om betydelsen av barns mognad vid bedömningen av frivillighet.

21 Prop. 2004/05:45 s. 144.

(11)

4 1.2.2 Syfte och frågeställning

Som nämnts ovan saknas en närmare definition av bland annat begreppen frivillighet och ömsesidighet. Därtill saknas tydlig vägledning om hur omständigheter som till exempel mognad, berusning och påtryckningar påverkar bedömningen av om en handling kan bedömas som frivillig.

Syftet med uppsatsen är att undersöka vilka omständigheter som enligt förarbeten och praxis kan göra att en gärning bedöms som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn. Med hjälp av två frågeställningar kommer en undersökning göras kring vilka omständigheter som ska föreligga för att en gärning ska kunna bedömas som mindre allvarlig. I detta ligger också frågan om hur begrepp som frivillighet, mognad och ömsesidighet ska tolkas och hur frivilligheten påverkas av att barnet befinner sig i en utsatt situation exempelvis genom berusning, påtryckningar eller beroendeförhållande. De två frågeställningar som kommer att behandlas i uppsatsen är följande:

- Vilken betydelse har de olika omständigheterna som nämns i förarbetena till 6 kap. 5 § BrB, bland annat frivillighet och ömsesidighet, för om en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB kan bedömas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn?

- Hur ska begreppen mognad, frivillighet och ömsesidighet tolkas? I det ligger t.ex. vad som kan anses innebära fullständig frivillighet och vilka omständigheter som kan påverka om en handling kan bedömas som fullständigt frivillig.

1.3 Metod och material

I uppsatsen undersöks relationen mellan bestämmelserna om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) och hur denna relation beskrivs i lagtext och i förarbeten till bestämmelserna. Vidare görs en undersökning om hur gränsdragningen mellan bestämmelser beskrivs i praxis och doktrin, samt vilka omständigheter som ska föreligga för att en gärning ska kunna bedömas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn.

(12)

5 Uppsatsen grundar sig i en rättsdogmatisk metod som utgår från rättskälleläran, dvs.

lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin.²² Syftet är att med hjälp av rättskällorna fastställa gällande rätt när det rör vilka omständigheter som kan föranleda att ett brott bedöms som sexuellt utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn. Huvudsakligen kommer lagstiftning, förarbeten och praxis att undersökas. Av betydelse för om ett brott kan bedömas som sexuellt utnyttjande barn är begreppen frivillighet och ömsesidighet. Tolkningen av dessa begrepp kommer därför särskilt att studeras i lagtext, förarbeten och avgöranden från domstolar.

Avgöranden från HD som behandlar frågan om gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) kommer att behandlas. Utöver avgöranden från HD kommer även opublicerade avgöranden från hovrätten att undersökas som är av relevans för uppsats frågeställningarna. Eftersom domar från underinstanser inte, i strikt mening, kan anses utgöra gällande rätt bygger uppsatsen utöver en rättsdogmatisk metod, även på en metod som i det närmsta kan likställas med en rättssociologisk metod i syfte att undersöka hur gällande rätt tillämpas i underinstanserna.²³ De avgöranden som kommer att redogöras för från HD och hovrätten behandlar frågan om gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn (6 kap.

4 § BrB) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) där frågan varit om den sexuella handlingen, med hänsyn till omständigheterna, kan rubriceras som sexuell utnyttjande av barn i stället för våldtäkt mot barn. Avgöranden från hovrätten används för att kunna ge exempel på olika omständigheter som kan göra att brottet bedöms som mindre allvarligt, samt att undersöka vilken betydelse olika omständigheter har för att en gärning ska kunna bedömas som mindre allvarlig. Praxisen från HD och hovrätten avser därmed belysa vilka omständigheter som kan medföra att en gärning, där rekvisiten för våldtäkt mot barn visserligen är uppfyllda, kan bedömas som mindre allvarlig samt hur begrepp som bland annat frivillighet och ömsesidighet kommer till uttryck i dessa avgöranden. Den praxis som kommer att redogöras för avser avgöranden efter lagändringen år 2005 och rättsfallen är hämtade från databasen Zeteo och är valda på grund av att de är av relevans för uppsatsens frågeställningar. Jag har identifierat 6 stycken avgöranden där frågan om gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ särskilt har

22 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 21 ff.

23 Hydén, Håkan, Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, Korling, Fredric, Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 208.

(13)

6 behandlats. I den avslutande delen sammanfattas de omständigheter avseende gällande rätt som framkommit och därutöver kommer eventuella synpunkter på hur gällande rätt förhåller sig till det redovisade materialet att läggas fram.

1.4 Avgränsningar

Bestämmelsen om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) omfattar i andra stycket i bestämmelsen också sexuella handlingar mot barn i åldern 15 till 18 år, när samlaget genomförs av någon som de är avkomling till, eller som de står under fostran av (6 kap. 4 § st. 2 BrB). Bestämmelsen i 6 kap. 5 § BrB tar också sikte på barn mellan 15 till 18 år och kan bland annat aktualiseras i fall där förälderns nya partner genomför en sexuell handling mot barnet. Uppsatsen kommer inte att behandla den ovan nämnda åldern eller fallen då det saknar relevans för uppsatsens frågeställningar. Bestämmelsen om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) omfattar därutöver även yngre barn som är under 15 år, men uppsatsen kommer endast att behandla barn som befinner sig strax under 15-årsåldern, då begrepp som frivillighet och ömsesidighet saknar betydelse när det gäller yngre barn och det saknar därmed relevans för frågeställningarna. Uppsatsen kommer inte heller att närmare behandla vuxna personer med undantag för begreppet samtycke och den samtyckesutredning (SOU 2016:60) som presenterats rörande våldtäkt. Därutöver kommer även bestämmelsen om beroendeförhållanden i 6 kap. 3 § BrB att behandlas som huvudsakligen berör vuxna personer.

Reformen år 2005 omfattade även andra bestämmelser som rör sexualbrott mot barn, utöver våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB). Syftet är dock inte att behandla alla bestämmelser avseende sexualbrott mot barn, utan endast våldtäkt mot barn i förhållande till sexuellt utnyttjande av barn. Andra bestämmelser rörande sexualbrott mot barn kommer därmed inte att behandlas särskilt, med undantag för bestämmelsen i 6 kap.

14 § BrB om ansvarsfrihet som också har betydelse för gränsdragningsfrågan mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn, varför denna bestämmelse kommer att behandlas översiktligt och i förhållande till ovan nämnda bestämmelser.

Uppsatsen behandlar den svenska lagstiftningen rörande våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn och med anledning av detta är det huvudsakligen svensk rätt som kommer att beröras. Däremot är även viss internationell rätt av betydelse, bland annat Barnkonventionen och Europakonventionen som rör barns skyddsvärda intresse och sexualbrott mot barn, vilka

(14)

7 kommer att behandlas översiktligt. Processrättsliga frågor kommer inte att beröras närmare och inte heller straffmätningsfrågor.

1.5 Disposition

I det inledande kapitlet, kapitel 1, redogörs för bakgrunden till bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Därtill görs en presentation för den problematik och de frågeställningar som uppsatsen kommer att behandla. I kapitel 2 redogörs för historiken bakom den nuvarande lagstiftningen rörande våldtäkt och våldtäkt mot barn och hur bestämmelserna utvecklats genom åren. Därutöver kommer en redogörelse att presenteras för olika viktiga begrepp samt centrala begrepp för straffrättsliga utgångspunkter gällande sexualbrott. I detta fall kommer bland annat begreppen sexuell handling, kränkning och samtycke att presenteras i syfte att förstå vilken betydelse begreppen har i fråga om en gärning kan bedömas som våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB).

I kapitel 3 undersöks varför barn, när det gäller sexuella övergrepp, anses vara i behov av större skydd än vuxna. I kapitlet behandlas även internationell och nationell rätt, som är av betydelse för bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn och därmed av betydelse för uppsatsens frågeställningar, där artiklar i Barn- och Europakonventionen som är av betydelse kommer att presenteras. I nationell rätt kommer en redogörelse för bestämmelserna om våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och ansvarsfrihet att göras. En presentation av bestämmelsernas innebörd kommer att göras samt en närmare beskrivning av rekvisiten i respektive bestämmelse. Därutöver kommer en undersökning göras rörande när en gärning är att anse som mindre allvarlig och vilka omständigheter som ska beaktas i den bedömningen, vilket är bland annat frivillighet och ömsesidighet. I kapitel 4 kommer betydelsen av utsatta situationer att redogöras för, såsom berusning, påtryckningar och beroendeförhållande och hur dessa situationer kan påverka bedömningen av om en handling har avspeglats av fullständig frivillighet. I det avslutande kapitlet, kapitel 5, sammanfattas vilka omständigheter som har betydelse vid gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB och när en gärning kan bedömas som mindre allvarlig. Därutöver kommer en sammanfattning för hur begreppen mognad, frivillighet och ömsesidighet ska tolkas enligt förarbeten och praxis och vilken betydelse utsatta situationer kan ha för domstolarnas bedömning av om en handling kan anses vara fullständigt frivillig.

(15)

8

2 Bakgrund

2.1 Inledning

Detta kapitel avser inledningsvis att presentera bakgrunden till bestämmelsen rörande våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB). Kapitlet kommer sedan att behandla centrala begrepp för straffrättsliga utgångspunkter för att förstå innebörden av bestämmelsen våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB). Vidare kommer att redogöras för viktiga begrepp för att förstå hur bland annat frivillighet ska tolkas i förhållande till uppsatsens frågeställningar.

För att det överhuvudtaget ska bli fråga om gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB förutsätts det att handlingen utgjort ett samlag eller annan handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. I fortsättningen kommer endast begreppet sexuell handling att användas, men avser då samlag och annan handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag.

2.2 Återblick

Innan bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § BrB infördes så bedömdes våldtäkt riktad mot ett barn på samma sätt som om brottet riktats mot en vuxen. För att en gärning skulle falla in under bestämmelsen i 6 kap. 1 § BrB, oavsett om det rörde en vuxen eller ett barn, krävdes det att gärningen skulle ha skett under tvång.²⁴ På mitten av 90-talet krävdes det samlag eller därmed jämförligt sexuellt umgänge för att bestämmelsen om våldtäkt skulle aktualiseras. I praktiken tog bestämmelsen endast sikte på vaginala, anala och orala samlag och inte på andra sexuella handlingar som genomfördes med bland annat föremål och fingrar som den nuvarande våldtäktsbestämmelsen i 6 kap. 1 § BrB gör. Gärningen skulle därtill ha skett med tvång, antingen genom våld eller hot om brottslig gärning, i likhet med dagens våldtäktsbestämmelse i 6 kap. 1 § BrB som också förutsätter tvång.²⁵

Innan år 2005 gällde bestämmelsen i 6 kap. 1 § BrB, som nämnts ovan, både vuxna och barn men det fanns utrymme att, med hänsyn till offrets låga ålder, bedöma en gärning som grov våldtäkt i stället för våldtäkt av normalgraden.²⁶ Den dåvarande lagstiftningen kritiserades och

24 Prop. 1997/98:55 s. 90.

25 Prop. 2004/05:45 s. 35.

26 Prop. 1997/98:55 s. 89

(16)

9 några av de synpunkter som framfördes gällde att barn och vuxna inte kunde anses vara likställda. Kritiken grundade sig bland annat i den ojämna maktfördelning som förelåg mellan gärningsmannen och barnet.²⁷

Våldtäktsbestämmelsen i 6 kap. 1 § BrB förändrades både år 1998 och år 2005. Genom den första lagändringen år 1998 utvidgades rekvisitet jämförlig med samlag i våldtäktsbestämmelsen till att omfatta också sexuella övergrepp där penetrering skett med föremål, fingrar osv., något som innan lagändringen år 1998 inte omfattades. Ändringen skedde för att tydliggöra att det skulle vara den sexuella kränkningens natur och inte handlingen som sådan som skulle vara avgörande för bedömningen av om en sexuell handling kunde jämföras med samlag.²⁸

År 2005 förändrades sexualbrottslagstiftningen återigen och den sexualbrottsreform som då genomfördes innebar flera lagändringar. Den mest betydande förändringen för denna uppsats var att bestämmelsen om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) infördes. Enligt bestämmelsen som infördes år 2005 ska den som har samlag, eller annan handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, med någon som är under 15 år gammal dömas för våldtäkt mot barn.²⁹ I samband med lagändringen år 2005 togs kravet på tvång bort när det gäller barn vilket innebär att det inte längre finns något krav på att hot eller våld ska ha förekommit för att gärningen ska rubriceras som våldtäkt mot barn.³⁰ Enligt propositionen till 2005 års lagstiftning ansågs det vara främmande att laborera med begrepp som samtycke, ömsesidighet och frivillighet när det gällde barn på grund av att barn inte är utvecklade på samma sätt som vuxna och därför inte alltid har förmåga att uttrycka sin vilja på samma sätt som vuxna.³¹ Det ansågs vidare vara olämpligt att diskutera dessa begrepp med bakgrund av att den sexuella självbestämmanderätten inte inträder innan ett barn fyller 15 år.³²

27 Prop. 2004/05:45 s. 69.

28 Prop. 1997/98:55 s. 91.

29 Jämför med dagens bestämmelse i 6 kap. 4 § BrB där det, sedan år 2013, är kränkningens allvar som är avgörande för om en sexuell handling är jämförlig med samlag.

30 Prop. 2004/05:45 s. 66.

31 Prop. 2004/05:45 s. 67.

32 Prop. 2004/05:45 s. 67.

(17)

10

2.3 Centrala begrepp för straffrättsliga utgångspunkter

2.3.1 Inledning

Innebörden av vissa begrepp gällande brotten i 6 kap. BrB är av stor betydelse med anledning av att de definierar vad som kan utgöra våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB), dvs. samlag eller annan handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. En redogörelse för vad som menas med sexuell handling och kränkning är därmed av betydelse för att förstå när bestämmelsen i 6 kap. 4 § BrB aktualiseras och det kommer därför att redogöras för dessa begrepp. Därutöver kommer begreppet samtycke att presenteras samt vilken vägledning det är i fråga om hur begrepp som frivillighet ska tolkas som är av relevans för uppsatsen frågeställningar.

Uppsatsen tar sikte på sexualbrott mot barn och med barn menas en person som är under 18 år.

Enligt barnkonventionens första artikel framgår det att varje person som är under 18 år ska betraktas som ett barn om inte annat stadgas enligt landets lagstiftning.³³ I Sverige går gränsen för när ett barn betraktas som vuxen vid 18 år (9 kap. 1 § FB). Att gränsen går vid 18 år har att göra med att man vid 18-årsålder anses vara myndig.³⁴ När begreppet barn används i uppsatsen åsyftas därmed personer som är under 18 år men huvudsakligen berörs barn som är under 15 år.

2.3.2 Sexuell handling

Begreppet sexuell handling skulle innan år 2005 definieras som ”någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet”.³⁵ År 2005 skedde dock vissa förändringar som innebar att det inte längre skulle krävas varaktig fysisk beröring utan att det skulle räcka med att handlingen haft en ”påtaglig sexuell prägel som varit ägnad åt att kränka den sexuella integriteten hos offret” för att bestämmelserna i 6 kap. 1 och 4 §§ BrB skulle bli tillämpliga.³⁶

33 Barnkonventionen: FN:s konvention om barnets rättigheter, UNICEF Sverige, Stockholm, 2009.

https://unicef.se/rapporter-och-publikationer/barnkonventionen, artikel 1 (hämtad 2016-09-30).

34 Singer, Anna, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 6 u, Norstedts juridik AB, Stockholm, 2012, s. 18.

35 Prop. 2004/05:45 s. 33.

36 Prop. 2004/05:45 s. 33.

(18)

11 Med påtaglig sexuell prägel menas att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa den ena eller båda parternas sexuella drift. Det saknar därmed betydelse om handlingen faktiskt lett till tillfredsställelse av den sexuella driften eller inte utan räcker att handlingen typiskt sett syftar till att väcka en sådan tillfredsställelse.³⁷ Därutöver ska handlingen ha varit ägnad åt att kränka den sexuella integriteten hos offret. Med det menas att en objektiv bedömning av omständigheterna ska göras utifrån vad som typiskt sett innebär en sådan kränkning. Handlingar som anses ha en påtaglig sexuell prägel som är ägnad åt att kränka den sexuella integriteten kan bland annat vara samlag, penetrering med fingrar eller föremål i någons underliv eller handlingar där någon onanerar åt en annan person.³⁸ Därutöver är även handlingar där det inte föreligger någon direkt beröring utan där den direkta beröringen hindrats av kläder omfattade av begreppet. Det kan exempelvis vara när en person onanerar samtidigt som denna berör en annan person sexuellt utanpå kläderna.³⁹

2.3.3 Kränkning

Utgångspunkten i 2005 års reform var att varje människa har rätt till personlig och sexuell integritet och därmed rätt till att inte bli utsatt för sexuella övergrepp som kränker den rätten.⁴⁰ När det gäller sexuella övergrepp mot barn anses det, enligt propositionen, som utgångspunkt alltid utgöra en kränkning att utsätta barn för sexuella handlingar.⁴¹ I propositionen till 2005 års lagstiftning tydliggjordes det att det var kränkningens art och inte karaktären av den sexuella handlingen som skulle vara avgörande för att bedöma om handlingen utgjort en kränkning.⁴² I propositionen 2012/13:111, som bland annat rör våldtäkt, föreslogs en utvidgning av straffansvaret gällande våldtäkt (6 kap. 1 § BrB).⁴³ Från att det tidigare var kränkningens art och omständigheterna i övrigt som skulle vara avgörande för om en sexuell handling kunde jämföras med samlag förslog förarbetena att det i stället skulle vara kränkningens allvar som skulle vara avgörande för bedömningen. Syftet var att det tydligare skulle framgå vilken betydelse kränkningen hade vid bedömning av om en sexuell handling, med hänsyn till

37 Prop. 2004/05:45 s. 33. Se även NJA 2013 s. 524, den s.k. otrohetskontrollen.

38 Prop. 2004/05:45 s. 33 f.

39 Prop. 2004/05:45 s. 34.

40 Prop. 2004/05:45 s. 21.

41 Prop. 2004/05:45 s. 22.

42 Prop. 2004/05:45 s. 156.

43 Prop. 2012/13:111 s. 1.

(19)

12 kränkningens allvar, kunde jämföras med samlag. Straffansvaret som utvidgades år 2013 innebär att alla sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens allvar kan anses vara jämförliga med samlag omfattas av dagens våldtäktsbestämmelser både gällande vuxna och barn (6 kap. 1 och 4 §§ BrB).⁴⁴ Utgångspunkten är dock, som nämnts innan, att barn anses vara mer utsatta än vuxna och att det därför alltid utgör en allvarlig kränkning att utsätta ett barn som är under 15 år för sexuella handlingar.⁴⁵ Vissa skillnader kan därmed uppstå i fråga om vad som utgör en allvarlig kränkning för barn respektive mot vuxna och bedömningen måste därför göras i varje enskilt fall.⁴⁶

2.3.4 Samtycke

2.3.4.1 Inledning

Huvudregeln är, som nämnts innan, att barn inte kan samtycka till sexuella handlingar.⁴⁷ Däremot kan barns frivillighet och ömsesidighet påverka om en gärning kan bedömas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) i stället för våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB). För att få vägledning i hur begreppet frivillighet ska tolkas kommer utgångspunkterna för samtycke och bestämmelsen om samtycke i 24 kap. 7 § BrB att redogöras för.

2.3.4.2 Allmänt om samtycke

Ett lämnat samtycke innebär att någon tillåter eller godtar en handling.⁴⁸ Många tolkar begreppet samtycke som att någon muntligen säger ja till något men för att ett samtycke ska vara giltigt behöver det inte vara muntligt utan det räcker med ett tyst eller inre samtycke. Ett tyst eller inre samtycke förutsätter dock att det finns något som tyder på att det föreligger ett giltigt samtycke mellan parterna.⁴⁹ Det kan bland annat vara att parterna aktivt deltagit i handlingen under omständigheter som innebär att ett giltigt samtycke kan anses föreligga. Det

44 Prop. 2012/13:111 s. 34 f.

45 Prop. 2004/05:45 s. 22.

46 Prop. 2012/13:111 s. 114.

47 Se avsnitt 1.2.1 där jag behandlar utgångspunkten för bestämmelserna i 6 kap. 4 och 5 §§ BrB.

48 Asp, Petter, Sex och Samtycke, Iustus Förlag, Uppsala, 2010, s. 83.

49 Berggren, Nils-Olof Bäcklund, Agneta, Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Munck, Johan, Träskman, Per-Ole, Wennberg, Suzanne, Wersäll, Fredrik och Victor, Dag, Brottsbalk (1962:700) kommentar till 24 kap. 7

§ BrB, Zeteo.

(20)

13 finns även situationer där gärningsmannen antagit att offret skulle ha samtyckt till handlingen om frågan hade ställts, ett så kallat presumerat samtycke. Ett sådant samtycke eller en felaktig uppfattning om att samtycke har lämnats kan dock aldrig befria från ansvar. Den felaktiga uppfattning kan grunda sig i att offret varit passiv och att gärningsmannen uppfattat offrets passivitet som ett uttryck för vilja. Passivitet på grund av rädsla eller skräck är, i sådana situationer, ett vanligt fenomen och med anledning av detta krävs det inte att offret har protesterat mot den sexuella handlingen eller på något annat sätt gjort motstånd för att samtycke inte ska anses föreligga.⁵⁰

Huvudregeln är att samtycke som lämnats under fysiskt eller psykiskt tvång inte anses vara ett giltigt samtycke.⁵¹ Det innebär dock inte det att den som lämnat samtycket behöver ha haft en positiv inställning till handlingen för att samtycket ska anses vara giltigt. Det som däremot kan få betydelse för om samtycket är giltigt är om samtycket lämnats efter otillbörliga påtryckningar eller andra liknande omständigheter. Det är därför omständigheterna som förelegat när samtycket lämnats som är av betydelse för bedömningen.⁵²

Dessutom finns situationer där en person har samtyckt till en viss handling men ändå inte anses ha lämnat ett giltigt samtycke på grund av omständigheterna som förelåg när samtycket lämnades. Det kan exempelvis handla om att personen som lämnat samtycket varit väldigt berusad eller på grund av någon annan liknande påverkan inte har haft förmåga att förstå innebörden av sitt handlande.⁵³ Därutöver kan ett giltigt lämnat samtycke vara utan betydelse om handlingen inneburit ett intrång som den enskilde inte är behörig att själv förfoga över. Det kan exempelvis vara om personen som lämnat samtycket är för ung för att vara behörig att samtycka till det intrång som handlingen rör.⁵⁴

2.3.4.3 Samtyckesregleringen i brottsbalken

Bestämmelsen om samtycke återfinns i 24 kap. 7 § BrB och har följande lydelse:

50 Prop. 2004/05:45 s. 43.

51 Berggren m.fl., Brottsbalk (1962:700) kommentar till 24 kap. 7 § BrB, Zeteo.

52 Asp, Sex och Samtycke, s. 86 f.

53 Asp, Sex och Samtycke, s. 90.

54 Asp, Sex och Samtycke, s. 90.

(21)

14 En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas

utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig.⁵⁵

Ett samtycke kan vara giltigt om det har lämnats frivilligt vilket innebär att omständigheterna inte får vara sådana att fysiskt eller psykiskt tvång föranlett samtycket. Vidare måste den som lämnat samtycket ha haft full insikt om relevanta förhållandena och det lämnade samtycket måste ha varit allvarligt menat.⁵⁶

För att ett lämnat samtycke ska anses vara giltigt måste det ha lämnats av en person som är behörig att bestämma över den aktuella handlingen. Huvudregeln är att varje människa har rätt att bestämma över sig själv vilket innebär att minderåriga barn, som har mognaden inne att fatta beslut i frågan som handlingen rör, har rätt att själva bestämma över den aktuella handlingen.

En förutsättning för att det lämnade samtycket ska vara giltigt är att personen som lämnat det är kapabel till att förstå vad innebörden av det lämnade samtycket är vilket är en prövning som måste göras i varje enskilt fall. Desto allvarligare ingreppet är desto större krav måste ställas på mognadsnivån hos personen som lämnar samtycket för att personen ska anses vara behörig att bestämma över den aktuella handlingen.⁵⁷

3 Särskilt skydd för barn

3.1 Inledning

Bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 § BrB tar sikte på handlingar där någon, genom våld eller hot, tvingar en annan person till sexuella handlingar. En förutsättning för att straffansvar ska aktualiseras enligt bestämmelsen är därmed att det måste föreligga antingen våld eller hot om brottslig gärning. Bestämmelsen omfattar som huvudregel endast personer som är över 18 år men kan, i vissa fall, även bli tillämplig på barn som är under 18 år. Det kan bland annat vara situationer där gärningsmannen inte insåg, eller hade skälig anledning att anta, att barnet var under 15 år och därmed inte hade uppnått åldern för den sexuella självbestämmanderätten.⁵⁸

55 24 kap. 7 § BrB.

58 Prop. 2004/05:45 s. 134.

(22)

15 Utgångspunkten när det gäller barn som är under 15 år är dock att de ska omfattas av den särskilda bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § BrB.

Vissa undantag gjordes dock från bestämmelsen om våldtäkt mot barn där en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB, med hänsyn till omständigheterna, kan bedömas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) i stället för våldtäkt mot barn. Bestämmelsen kan bland annat bli tillämplig när ett barn som är strax under 15 år och har utvecklat sin sexualitet, har en frivillig sexuell relation med en betydligt äldre person och den sexuella handlingen bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet.⁵⁹

Därutöver kan sådana handlingar, som bedöms som sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap. 5 § BrB, under vissa förutsättningar bedömas som straffria. Bestämmelsen om ansvarsfrihet (6 kap.

14 § BrB) innebär att straffansvar inte ska föreligga om det är uppenbart att gärningen inte har inneburit något övergrepp med hänsyn till att det varit en ringa ålder och utveckling mellan parterna samt med hänsyn till de övriga omständigheterna.⁶⁰

I detta kapitel redogörs inledningsvis för den sexuella självbestämmanderätten och dess utveckling. Kapitlet kommer sedan att behandla barns skydd i internationella konventioner och Sveriges åtaganden enligt konventionerna. Vidare följer en presentation för de brott som aktualiseras för besvarande av uppsatsens frågeställningar, dvs. våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB), samt en redogörelse för de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB kan bedömas som mindre allvarlig, bland annat frivillighet och ömsesidighet. I kapitlet redogörs också för vilka omständigheter som ska föreligga för att en gärning ska kunna bedömas som straffri enligt ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB, då dessa omständigheter har betydelse för tolkningen av faktorer som är av relevans för gränsdragningen mellan 6 kap. 4 och 5 §§ BrB.

En redogörelse för hur begreppen frivillighet, ömsesidighet, ålder och mognad ska tolkas kommer att göras där viss vägledning kommer hämtas från sexualbrottskommitténs utredning (SOU 2016:60).

59 Prop. 2004/05:45 s. 77.

60 Prop. 2004/05:45 s. 116.

(23)

16

3.2 Den sexuella självbestämmanderätten

En av anledningarna till varför sexualbrott mot barn kom att regleras särskilt var att den sexuella självbestämmanderätten inte infaller innan ett barn fyller 15 år. Barn under 15 år är därför i behov av ett absolut skydd mot sexuella handlingar.⁶¹

Den sexuella självbestämmanderätten infaller vid olika tidpunkter i de flesta länder och i de nordiska länderna inträffar den sexuella självbestämmanderätten mellan åldern 14 till 16 år.⁶² I Sverige infaller den sexuella självbestämmanderätten när ett barn fyller 15 år och åldersgränsen har för killar varit gällande sedan år 1937 och för tjejer sedan år 1864. Sedan åldersgränsen för den sexuella självbestämmanderätten infördes har forskning visat att barn mognar tidigare fysiskt i dag än vad de gjorde när åldersgränsen infördes. Bland annat har den genomsnittliga åldern för tjejers menstruation samt killars pubertet sjunkit under de senaste hundra åren vilket t.ex. har ansetts innebära att det kan finnas skäl att se över åldersgränsen för den sexuella självbestämmanderätten.⁶³

Sexualbrottskommittén som tillsattes år 1998 undersökte bland annat om det fanns skäl att sänka åldern för den sexuella självbestämmanderätten men ansåg att det fanns vissa omständigheter som talade emot en sådan sänkning, bland annat uppgifter som visade att unga bodde kvar längre hos sina föräldrar vilket kunde innebära att den fysiska mognaden inte alltid motsvarade den psykiska och sociala mognaden.⁶⁴ Sexualbrottskommittén ansåg vidare att det inte var förenligt att sänka åldersgränsen med hänsyn till den forskning som presenterats kring vad sexuella övergrepp mot barn kan få för konsekvenser för dem som utsätts.

Sexualbrottskommittén ansåg därmed att det var uteslutet att sänka åldern för den sexuella självbestämmanderätten.⁶⁵

Sexualbrottskommittén undersökte i stället om det fanns skäl att höja åldersgränsen för den sexuella självbestämmanderätten med beaktande av att personer, enligt Barnkonventionen, betraktas som barn till dess de fyller 18 år (artikel 1). Sexualbrottskommittén betonade Sveriges förpliktelser att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda barn mot sexuella övergrepp (artikel

61 Prop. 2004/05:45 s. 21.

62 SOU 2001:14 s. 111.

63 SOU 2001:14 s. 111 f.

64 SOU 2001:14 s. 112.

65 SOU 2001:14 s. 112.

(24)

17 34).⁶⁶ Enligt artikeln åligger det varje stat att själva fastställa åldersgränsen för den sexuella självbestämmanderätten men det stadgas att vägledning måste hämtas från de grundläggande principerna i Barnkonventionen som bland annat rör principen om barnets bästa (artikel 3) och principen om barnets hälsa och utveckling (artikel 6).⁶⁷ Sexualbrottskommittén konstaterade att det inte strider mot Barnkonventionen att barn i takt med stigande ålder och mognad får bestämma mer över sitt liv och det ansågs därför inte vara motiverat att höja åldersgränsen för den sexuella självbestämmanderätten.⁶⁸ Slutsatsen borde därmed bli, med utgångspunkt i kommitténs utredning, att barn generellt sätt vid 15-års ålder anses vara tillräckligt gamla och mogna för att själva bestämma över sin kropp och sexualitet.

3.3 Skyddet för barn i internationell rätt

3.3.1 Inledning

För att få en övergripande förståelse för Sveriges skyldigheter enligt internationell och nationell rätt kommer först Sveriges åtaganden enligt internationell rätt i enlighet med Europakonventionen och genom Barnkonventionen att redogöras för. Internationell rätt kommer att redogöras för i syfte att förstå Sveriges åtaganden enligt internationell rätt.

Därutöver kommer nationell rätt att redogöras för, däribland bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn som är av betydelse för uppsatsens frågeställningar.

3.3.2 Europakonventionen

Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp arbetades fram under år 2006 och år 2007 och Sverige skrev under konventionen år 2007. Syftet med konvention var att förebygga och bekämpa sexuella övergrepp mot barn och att skydda barns rättigheter.⁶⁹ Alla medlemsstater som undertecknade konventionen åtog sig, i och med ratificering, att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda, förhindra samt förebygga sexuella övergrepp och sexuell exploatering av barn.⁷⁰ Artikel 18 i konventionen fastställer att alla

66 SOU 2001:14 s. 112 f.

67 SOU 2001:14 s. 112 f.

68 SOU 2001:14 s. 113.

69 Prop. 2012/13:111 s. 56.

70 Prop. 2012/13:111 s. 56 f.

(25)

18 konventionsstaters nationella rätt ska straffbelägga alla sexuella handlingar med barn som inte har uppnått åldern för den sexuella självbestämmanderätten.⁷¹

3.3.3 Barnkonventionen

Barnkonventionen som Sverige ratificerade år 1990 fastställer samhällets ovillkorliga ansvar och skyldighet att skydda barn från att bli utsatta för våld och övergrepp. Det ovillkorliga ansvaret grundar sig i att barn är särskilt utsatta och sårbara och därmed har ett absolut behov av skydd.⁷²

Genom artikel 34 i Barnkonventionen förbinder sig konventionsstaterna att skydda barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. För att uppnå förpliktelserna i artikeln måste konventionsstaterna vidta alla möjliga åtgärder för att se till att:

- ett barn inte förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell handling - att ett barn inte utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell

verksamhet

- att ett barn inte utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material.⁷³

Artikeln stadgar att alla former av sexuellt utnyttjande måste förbjudas av alla konventionsstater och att barn måste skyddas mot utnyttjanden och övergrepp.⁷⁴ Barnrättskommittén har överlämnat till varje konventionsstat att själva bestämma vilka åtgärder som behöver vidtas för att se till att syftet i artikeln tillgodoses.

Barnkonventionen fastställer vidare ett flertal grundläggande principer rörande barn, bland annat principen om barnets bästa (artikel 3) som grundar sig i att barn har behov av särskilt

71 Prop. 2012/13:111 s. 79.

72 Singer, Anna, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 246.

73 Barnkonventionen: FN:s konvention om barnets rättigheter, UNICEF Sverige, artikel 34.

74 Singer, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 246.

(26)

19 skydd.⁷⁵ Principen som genomsyrar konventionen fastställer att barnets bästa ska komma i främsta rummet när det rör åtgärder som handlar om barn.⁷⁶

3.4 Nationella bestämmelser

3.4.1 Allmänt om sexualbrott mot barn

Bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn som trädde i kraft år 2005 hade som utgångspunkt att barn är mer utsatta än vuxna och därmed behöver ett starkare skydd. Eftersom att den tidigare lagstiftningen rörande våldtäkt (6 kap. 1 § BrB) inte gjorde någon skillnad på vuxna och barn infördes de särskilda bestämmelserna om bland annat våldtäkt mot barn som innebär att straffansvar aktualiseras även när den sexuella handlingen inte genomförts med våld eller tvång.⁷⁷ Det ansågs, enligt förarbetena, inte vara lämpligt att laborera med begrepp såsom frivillighet och samtycke på grund av att barns förmåga att uttrycka sin vilja är begränsad och den sexuella självbestämmanderätten infaller när ett barn fyller 15 år.⁷⁸ Gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) och sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) ska göras med beaktande av om brottet kan anses vara mindre allvarligt. För att en gärning ska bedömas som mindre allvarlig och därmed som sexuellt utnyttjande av barn ska omständigheter som bland annat frivillighet, ömsesidighet och mognad beaktas. För att förstå innebörden av bestämmelserna i 6 kap. 4 och 5 §§ BrB och när bestämmelserna blir tillämpliga kommer en redogörelse för bestämmelserna att göras. För att förstå när frivillighet, ömsesidighet och mognad kan innebära straffrihet kommer även en redogörelse för bestämmelsen om ansvarsfrihet (6 kap. 14 § BrB) att göras.

3.4.2 Våldtäkt mot barn

Bestämmelsen om våldtäkt mot barn aktualiseras när någon har samlag, eller annan handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, med någon som är under 15 år. Bestämmelsen om våldtäkt mot barn återfinns i 6 kap. 4 § BrB och har följande lydelse:

75 Barnkonventionen: FN:s konvention om barnets rättigheter, UNICEF Sverige, artikel 3.

76 Prop. 2004/05:45 s. 26.

77 Prop. 2004/05:45 s. 65 och s. 69.

78 Prop. 2004/05:45 s. 67.

(27)

20 Den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant

barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år […].⁷⁹

Den nya bestämmelsen i 6 kap. 4 § BrB som infördes år 2005 innebar att man tog avsteg från den dåvarande bestämmelsen i 6 kap. 1 § BrB som även omfattade barn. Den dåvarande bestämmelsen som krävde våld eller hot för att straffansvar skulle aktualiseras förändrades till att det enligt den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 4 § BrB inte längre krävs hot eller våld för att straffansvar ska aktualiseras när det rör barn. Däremot har inslag av våld eller tvång betydelse för om brottet kan bedömas som grov våldtäkt mot barn eller våldtäkt mot barn av normalgrad (6 kap. 4 § st.3 BrB).⁸⁰ Bestämmelsen i 6 kap. 4 § BrB tillämpas i de fall där en vuxen person genomför en sexuell handling med ett barn men är enligt ordalydelsen tillämplig även i de fall där två ungdomar genomför sexuella handlingar med varandra och där den ena är strax under 14 år och den andra är strax över 15 år.⁸¹

För att straffansvar enligt 6 kap. 4 § BrB ska aktualiseras krävs det att den tilltalade har haft uppsåt i fråga om brottsrekvisiten, med undantag för barnets ålder där det räcker att gärningsmannen haft skälig anledning att anta att barnet inte uppnått en ålder av 15 år. Eftersom att barn inte kan samtycka till sexuella handlingar saknar det betydelse om gärningsmannen uppfattat att det förelegat ett samtycke eller inte. Barnets frivillighet kan däremot få betydelse för frågan om gärningen kan bedömas som mindre allvarlig.⁸² Bedömningen av om en gärning kan bedömas som mindre allvarlig ska göras med beaktande av om handlingen avspeglat fullständig frivillighet och ömsesidighet och om barnets ålder är nära gränsen för den sexuella självbestämmanderätten, dvs. 15 år. Om en gärning kan bedömas som mindre allvarlig kan bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) bli tillämplig, men bestämmelsen ska enligt förarbetena tillämpas restriktivt.⁸³

79 Brottsbalk (2013:65), 6 kap. 4 §.

80 Berggren m.fl., Brottsbalk (1962:700) kommentaren till 6 kap. 4 § BrB, Zeteo.

81 Prop. 2004/05:45 s. 77.

82 Berggren m.fl., Brottsbalk (1962:700) kommentaren till 6 kap. 4 § BrB, Zeteo.

83 Prop. 2004/05:45 s. 144.

(28)

21 3.4.3 Sexuellt utnyttjande av barn

I förarbetena till 6 kap. 5 § BrB framhålls det att man i vissa fall måste bedöma en gärning enligt 6 kap. 4 § BrB som mindre allvarlig även när det gäller barn. Exempel på när en gärning kan bedömas som mindre allvarlig är när det rör sig om två barn, där den ena är strax under 15 år och den andra är strax över 15 år och de har ett frivilligt sexuellt umgänge med varandra.⁸⁴ Som exempel i förarbetena anges också situationer där ett barn, strax under 15 år, har ett frivilligt sexuellt umgänge med en äldre person och där barnet har en utvecklad sexualitet.⁸⁵ Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn återfinns i 6 kap. 5 § BrB och har följande lydelse:

Är ett brott som avses i 4 § första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.⁸⁶

Bestämmelsen kan tillämpas när rekvisiten för våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) är uppfyllda men när gärningen är att bedöma som mindre allvarlig. Omständigheter som kan vara av betydelse för om en gärning kan anses vara mindre allvarlig är om barnet befinner sig strax under åldern för den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella handlingen har avspeglats av frivillighet och ömsesidighet. Detta förutsätter dock att barnet, med hänsyn till sin personliga utveckling och övriga omständigheter haft förutsättning att bedöma och ta ställning till handlingen.⁸⁷

3.4.4 Ansvarsfrihet

Utöver den mindre allvarliga bedömningen i 6 kap. 5 § BrB som jag redogjort för ovan anfördes det i förarbetena till 2005 års reform att man i vissa fall måste bedöma en gärning som straffri, även när det gäller barn. Bestämmelsen om ansvarsfrihet i 6 kap. 14 § BrB kan aktualiseras om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. Exempel på en sådan situation är, enligt förarbetena, när ett barn som kommit långt i sin mognad och som är nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten har frivilligt samlag med en äldre person som

84 Prop. 2004/05:45 s. 144.

85 Prop. 2004/05:45 s. 77.

86 Brottsbalk (2005:90), 6 kap. 5 §.

87 Prop. 2004/05:45 s. 144.

(29)

22 kommit obetydligt längre i både ålder och mognad.⁸⁸ Bestämmelsen om ansvarsfrihet återfinns i 6 kap. 14 § BrB och har följande lydelse:

Den som har begått en gärning enligt 5 § eller 6 § första stycket mot ett barn under femton år eller enligt 8 § första stycket eller 10 § första stycket, ska inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt(…).⁸⁹

Bestämmelsen om ansvarsfrihet kan inte aktualiseras om gärningen bedöms som våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) utan endast om gärningen bedöms som sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB) och det är uppenbart att gärningen inte har inneburit något övergrepp mot barnet.⁹⁰ Bestämmelsen torde främst ta sikte på barn som befinner sig nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten och som kommit långt i sin mognad. Vidare ska hänsyn tas till omständigheterna i övrigt, bland annat parternas relation till varandra.⁹¹ Av förarbetena framgår det att handlingar som kan omfattas av bestämmelsen i 6 kap. 14 § BrB kan vara när två ungdomar som är nära varandra i ålder och utveckling har ett sexuellt umgänge med varandra som avspeglar frivillighet och ömsesidighet.⁹²

Omständigheter som är av betydelse för bedömningen av om en gärning kan anses innebära att ansvarsfrihet enligt 6 kap. 14 § BrB, har behandlats i ett avgörande från HD,⁹³. Avgörandet behandlade även begreppet mognad och hur begreppet ska tolkas och HD redogjorde därutöver för vilken betydelse parternas relation till varandra har i fråga om en sexuell handling inneburit ett övergrepp mot barnet eller inte. Målsäganden (A) som var 14 år gammal uppgav att hon vaknat av att den tilltalade (B) genomförde ett samlag med henne. Enligt A hade parterna varken kysst varandra eller haft någon annan kroppskontakt innan samlaget. B däremot anförde att han och A hade kysst och smekt varandra vilket sedan utvecklats till ett samlag. B invände att A

88 Prop. 2004/05:45 s. 116.

89 Brottsbalk (2009:343) 6 kap. 14 §.

90 Ansvarsfrihetsregeln gäller även vid brott enligt 6 kap. 6, 8 och 10 §§ BrB.

91 Prop. 2004/05:45 s. 116.

92 Prop. 2004/05:45 s. 116.

93 NJA 2007 s. 201.

(30)

23 hade varit med på samlaget och när hon under samlaget sagt att hon inte längre ville så hade B slutat. Tingsrätten ansåg att båda parterna var lika trovärdiga och eftersom att det saknades någon utredning till styrkande av att händelseförloppet gått till på det sätt som A uppgett, lade tingsrätten B:s utsaga till grund för sin bedömning. Tingsrätten fastställde att samlaget varit frivilligt dömde därför B för sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB).

I hovrätten gjorde B gällande att gärningen inte inneburit något övergrepp mot A med tanke på den ringa åldersskillnaden mellan parterna samt med hänsyn till de övriga omständigheterna.

Hovrätten konstaterade att bestämmelsen om ansvarsfrihet (6 kap. 14 § BrB) skulle tillämpas mycket restriktivt och för att straffrihet skulle kunna aktualiseras skulle barnet, helt frivilligt, utan någon form av tvång eller otillbörlig påverkan, ha deltagit i den sexuella handlingen.

Vidare skulle det inte vara för stor ålders- eller mognadsskillnad mellan parterna och alla omständigheter, speciellt parternas relation tillvarandra, måste beaktas. Hovrätten fastställde att A var nära åldern för den sexuella självbestämmanderätten och att parterna kände varandra väl.

B hade sovit kvar hos A och inte lämnat bostaden förrän senare dagen efter vilket hovrätten ansåg tala för att A inte hade känt varken rädsla eller obehag för B. Hovrätten ansåg därför att bestämmelsen om ansvarsfrihet i 6 kap. 14 § BrB aktualiserades.

Hovrättsrådet, en referent och en hovrättsassessor var skiljaktiga och anförde följande.

Relationen mellan parterna hade inte varit något annat än vänskaplig och A var endast 14 år medan B var 17 år. Dissidenterna anförde vidare att bestämmelsen om ansvarsfrihet, enligt förarbetena, skulle tillämpas mycket restriktivt och med hänsyn till åldersskillnaden mellan parterna. Då parterna, till synes, inte verkade ha haft något annat än en vänskaplig relation fanns inte, enligt dissidenterna, förutsättning att tillämpa bestämmelsen om ansvarsfrihet (6 kap. 14

§ BrB).

Domen överklagades och HD konstaterade att vid en prövning av om bestämmelsen om ansvarsfrihet kan aktualiseras ska parternas ålder, mognad, utveckling, relation till varandra och omständigheterna i övrigt beaktas för att bedöma om handlingen inneburit ett övergrepp eller inte. Vidare, konstaterade HD, syftar bestämmelsen om ansvarsfrihet till att tillämpas i situationer där barnet befunnit sig kring 15 årsåldern. Med tanke på att flickor mognar snabbare än pojkar ansåg HD inte att det var varken lämpligt, om ens möjligt, att föra någon bevisning om mognad. Viss schablonisering ansåg HD dock borde tillåtas och att större åldersskillnad mellan parterna borde accepteras om barnet befinner sig nära 15-årsåldern jämfört med om