Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Ringvägen 100 Telefon 08-7001600 konkurrensverket@kkv.se
KKV0509, v2.0, 2016-12-16
Förvaltningsrätten i Malmö Box 4522
203 20 Malmö
Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Räddningstjänsten Skåne Nordväst, 222000-3087, Tistelgatan 6, 253 75 Helsingborg
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
_____________________________
Yrkande
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 § 2 lagen
(2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Räddningstjänsten Skåne Nordväst ska betala 10 000 (tiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.
Grunder
1. Kammarrätten i Göteborg har den 3 december 2018 i mål nr 3295-18 m.fl.
fastställt att ett avtal som ingåtts mellan Räddningstjänsten Skåne Nordväst och Telia Sverige AB (Telia) ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet har varit uppfyllda.
Kammarrättens dom har vunnit laga kraft, se bilagorna 1 och 2.
Bakgrund och omständigheter
Tidigare upphandlingar och därpå följande överprövningar
2. Kommunförbundet Skåne annonserade den 4 juli 2016 en gemensam ramavtalsupphandling benämnd fasta och mobila telekommunikations- tjänster för kommunerna i Skåne. Telia tilldelades kontrakt. Telenor Sverige AB (Telenor) ansökte om överprövning av upphandlingen.
3. Förvaltningsrätten i Malmö beslutade den 14 juli 2017 i mål nr 12426-17 m.fl.
att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att anbudet från Telia inte fick beaktas.
4. Kammarrätten i Göteborg beslutade den 29 november 2017 i mål nr 4234-17 m.fl. att ändra förvaltningsrättens dom på så sätt att upphandlingen skulle göras om. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd.
De i målet aktuella avtalen
5. De 72 upphandlande myndigheter som deltog i den gemensamt annonserade ramavtalsupphandlingen som nämns ovan, däribland Räddningstjänsten Skåne Nordväst, har tecknat avtal med Telia utan föregående annonsering.
Avtalen har benämnts Avtal om kommunikationstjänster och Avtal om ersättning för restvärde. Samtliga avtal har tecknats under tiden som den gemensamt annonserade upphandlingen överprövades.1
6. Den 29 november 2017 ansökte Telenor om överprövning av giltigheten i de avtal som de 72 stycken upphandlande myndigheterna oannonserat ingått med Telia, däribland Räddningstjänsten Skåne Nordvästs avtal.
7. Förvaltningsrätten i Malmö fastslog den 19 juni 2018 i mål nr 12879-17 m.fl.
att avtalen hade varit otillåtna direktupphandlingar.
8. Därefter prövade förvaltningsrätten om det fanns skäl att låta avtalen få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
1 Avtalen mellan Räddningstjänsten Skåne Nordväst och Telia finns i Konkurrensverkets utredning men bifogas inte ansökan eftersom Konkurrensverket anser att någon avgift inte ska påföras.
9. Förvaltningsrätten beslutade att 16 av de upphandlande myndigheternas avtal med Telia, däribland Räddningstjänsten Skåne Nordvästs avtal, skulle få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Anledningen var, enligt förvaltningsrätten, att de myndigheterna inte hade kunnat säkra sin telefoni på annat sätt än genom att ingå avtal med Telia. De övriga 56 upphandlande myndigheternas avtal med Telia förklarades däremot ogiltiga på grund av otillåten direktupphandling.
10. Samtliga av de upphandlande myndigheterna, däribland Räddningstjänsten Skåne Nordväst, överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg som den 3 december 2018 i mål nr 3295-18 m.fl. beslutade att avslå överklagandena.
11. Samtliga upphandlande myndigheter överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen.
12. När det gäller de 16 upphandlande myndigheter vars avtal med Telia fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, däribland Räddningstjänsten Skåne Nordvästs avtal, lämnade Högsta
förvaltningsdomstolen överklagandena utan åtgärd (dom den 13 december 2019 i mål nr 6735-18 m.fl.). Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 3 december 2018 i mål nr 3295-18 m.fl. stod alltså fast. De 16 upphandlande myndigheterna hade enligt Högsta förvaltningsdomstolen, saknat talerätt i kammarrätten eftersom förvaltningsrättens dom inte hade gått de
upphandlande myndigheterna emot. Högsta förvaltningsdomstolens dom har vunnit laga kraft.
13. När det gällde de 56 upphandlande myndigheter vilkas avtal hade förklarats ogiltiga av underinstanserna och som inte hade fått bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att upphäva underinstansernas avgöranden. Anledningen var att köpen av teletjänsterna ansågs tillgodose ett trängande behov av att upprätthålla viktiga samhällsfunktioner när det befintliga avtalet löpt ut. De
upphandlande myndigheterna hade också, enligt Högsta
förvaltningsdomstolen, varit i synnerlig brådska när avtalen slöts eftersom överprövningsprocessen dragit ut på tiden.
14. Denna ansökan grundar sig sammanfattningsvis på de två avtal som Räddningstjänsten Skåne Nordväst, dvs. en av de 16 upphandlande myndigheterna, oannonserat ingått med Telia och som enligt
underinstanserna fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse samt där utgången inte ändrats av Högsta förvaltningsdomstolen.
Upphandlingsskadeavgift
15. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (21 kap. 1 § 2 LOU).
16. Konkurrensverket ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift bland annat i de fall som anges i 21 kap. 1 § 2 LOU (21 kap. 2 § LOU). Det är fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift.
17. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av 21 kap. 1 och 5 §§ LOU och har bekräftats av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2014 ref. 49 och HFD 2017 ref. 45.)
18. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän
förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då avgörandet som ansökan grundas på vann laga kraft (21 kap. 6 § LOU).
19. Som ovan nämnts har allmän förvaltningsdomstol i en lagakraftvunnen dom beslutat att bl.a. Räddningstjänsten Skåne Nordvästs avtal med Telia ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket ska alltså ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.
Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek
20. Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 § LOU (21 kap. 4 § LOU).
21. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte utgå.
Avgiften får också efterges om det finns synnerliga skäl. (21 kap. 5 § LOU.) 22. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och
avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för dess avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. (Prop. 2009/10:180 s. 196 f.)
23. Omständigheter i den underliggande domen kan ligga till grund för bedömningen av sanktionsvärdet.
24. Under utredningen hos Konkurrensverket som föregått ansökan har
Räddningstjänsten Skåne Nordväst bland annat uppgett följande. Bolaget var en av många upphandlande myndigheter som deltog i den annonserade upphandlingen som hade blivit överprövad. Situationen som uppstod när direktupphandlingen gjordes var sådan att den berättigade användande av förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska. Direktupphandlingen av telefonitjänster var absolut nödvändig för att bolaget skulle kunna tillhandahålla samhällsviktiga funktioner.
Situationen berodde på omständigheter som inte kunde tillskrivas eller förutses av bolaget. Den situation som uppstod för de upphandlande myndigheter som deltog i direktupphandlingen har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen som fann att direktupphandling var tillåtet i den föreliggande situationen. De förmildrande omständigheterna i den aktuella situationen innebär att bolaget anser att upphandlingsskadeavgift inte ska utdömas, eller att den ska efterges. Det är fråga om ett ringa fall och någon upphandlingsskadeavgift ska inte dömas ut.
25. Enligt Konkurrensverkets bedömning är överträdelsen med hänsyn till vad Räddningstjänsten Skåne Nordväst har anfört och vad som i övrigt
framkommit ett ringa fall. Det finns därför inte skäl för att besluta om någon avgift.
26. Tillsynsmyndigheten har dock som ovan nämnts en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift när allmän förvaltningsdomstol i ett
lagakraftvunnet avgörande har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. Även om det är fråga om ett ringa fall och någon avgift inte bör utgå yrkar Konkurrensverket därför på den lägsta avgiften 10 000 kronor.
27. Eftersom Konkurrensverket bedömer att det är fråga om ett ringa fall och att någon avgift inte ska utgå har verket inte tagit ställning till förekomsten av andra omständigheter som kan inverka vid bedömningen av
sanktionsvärdet.
Marie Östman
Rosemarie Jansson Håvik
Bilagor
1. Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 december 2018 i mål nr 3295-18 m.fl.
2. Högsta Förvaltningsdomstolens dom den 13 december 2018 i mål nr 6735- 18 m.fl.
