Till Miljödepartementet M2011/1540/Ke
Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 20 maj 2011 beretts tillfälle att avge yttrande över Länsstyrelsens i Västra Götaland län förslag till bestämmelser med tydligare och enklare fördelning av tillsynsansvar över förorenade områden (redovisning av
regeringsuppdrag enligt ändringsbrev till regleringsbrev för 2010 (Fi2010/3412, punkt 46B).
Sammanfattning
Advokatsamfundet välkomnar ett enklare och tydligare system för hur den operativa tillsynen över förorenade områden ska organiseras. Advokatsamfundet anser dock att de lösningar som presenteras i det remitterade förslaget behöver analyseras ytterligare innan det kan läggas till grund för lagstiftning. Förslaget i dess nuvarande utformning innehåller alltför många oklarheter för att leva upp till kravet på tydlighet och förutsebarhet.
Det fortsatta utredningsarbetet bör ske med beaktande av de synpunkter som Advokat- samfundet redovisar nedan. Redovisningen följer länsstyrelsens disposition under avsnitt 4 i förslaget.
Synpunkter på förslagets olika bestämmelser
Förtydligat tillsynsansvar över prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2)
Advokatsamfundet anser det vara av största vikt att det skapas ett tydligt och förutsebart regelverk för tillsynen över förorenade områden. Utgångspunkten bör vara att det vid varje tillfälle ska gå att objektivt fastställa vilken myndighet som har ansvaret för tillsyn.
Advokatsamfundet ifrågasätter om inte länsstyrelsen har underskattat den tillsyn som bedrivs innan det klarlagts att miljöbalkens bestämmelser om förorenade områden överhuvudtaget är tillämpliga. Länsstyrelsen har i vart fall övertolkat Miljööver- domstolens avgörande MMÖD 2010-06-08 (M 9298-08). Bestämmelserna i 10 kap.
miljöbalken får tillämpas först när det konstaterats att det finns en förorening som kan medföra olägenhet för människors hälsa och miljön (jfr 10 kap. 1 § miljöbalken).
Länsstyrelsen menar att rättsfallet indikerar att beviskravet för när 10 kap. är tillämpligt är
”relativt lågt” och föreslår en fördelning av tillsynsansvaret baserat på misstanke om förorening. Länsstyrelsen anser vidare att det räcker med att ett område är utpekat som
”potentiellt förorenat” för att reglerna i 10 kap. miljöbalken ska slå till.
Advokatsamfundet delar inte länsstyrelsens förslag i denna fråga och anser att det grundar sig på en oriktig tolkning av det angivna rättsfallet. Avgörandet gällde ett område där omfattande järnbruksverksamhet hade bedrivits sedan mycket lång tid tillbaka. Domstolen fann att en utförd MIFO-inventering i kombination med resultat från utförda markprover och vetskap om industrihistoriken sammantaget var tillräckligt för att anse det vara klarlagt att området var förorenat.
Länsstyrelsens förslag beaktar inte den omständigheten att det finns bestämmelser i miljöbalken som syftar till att skapa ett underlag för att bedöma om det föreligger förutsättningar att tillämpa 10 kap. miljöbalken (se 26 kap. 21 och 22 §§ miljöbalken).
Förslaget skulle således, om det genomförs, skapa en oacceptabel oklarhet beträffande ansvaret för tillsynen enligt sistnämnda bestämmelser.
Advokatsamfundet anser att tillsynsansvaret över förorenade områden måste följa tillämpningsområdet för 10 kap. miljöbalken. Advokatsamfundet efterlyser en betydligt tydligare reglering av när tillsynsansvaret slår till. Det är inte acceptabelt med en ordning där flera myndigheter samtidigt har rätt att utöva tillsyn över ett misstänkt förorenat område.
Advokatsamfundet utgår fortsättningsvis från att de av länsstyrelsen föreslagna ändringarna ska tillämpas först när område har konstaterats vara förorenat i sådan omfattning att bestämmelserna i 10 kap. miljöbalken är tillämpliga.
Advokatsamfundet delar länsstyrelsens uppfattning att det finns fördelar med en
”kompetenslista”, som på objektiva grunder klart anger när tillsyn enligt 10 kap.
miljöbalken slår till och vilken myndighet som då har tillsynsansvaret.
Advokatsamfundet delar också länsstyrelsens bedömning att det finns avgörande fördelar med att tillsynen över prioriterade förorenade områden alltid ska ligga på statlig nivå, dvs. hos länsstyrelsen. Advokatsamfundet stöder i stort också de kriterier som
länsstyrelsen satt upp för att ett förorenat område ska anses prioriterat. Det torde vara uppenbart att det inte går att skapa ett vattentätt system med objektivt konstaterbara kriterier, som alltid går att tillämpa på förhand. Kriteriet hög risk beror ju på en mängd platsspecifika faktorer som t.ex. typ och omfattning av förorening, spridningsförut- sättningar, aktuell markanvändning och omgivningens känslighet.
När det gäller pågående verksamheter och processer kan en förteckning vara ett lämpligt verktyg för att identifiera högriskområden. Denna förteckning bör dock utgå från den s.k.
FMH-listan i bilagan till förordningen om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd samt därvid endast omfatta verksamheter och processer där länsstyrelsen redan har den löpande tillsynen. Därigenom begränsas risken för att flera myndigheter samtidigt skulle utöva tillsyn över dessa verksamheter och processer.
Advokatsamfundet avstyrker förslaget att upprätta en särskild EBH-lista för de pågående verksamheter och processer, som ska anses innebära hög föroreningsrisk.
När det gäller nedlagda verksamheter och processer ifrågasätter Advokatsamfundet värdet av en förteckning för angivande av högriskobjekt. För det första skulle en sådan lista inte skilja mellan potentiella och konstaterade föroreningar (se ovan). För det andra bedrivs ingen löpande tillsyn över dessa verksamheter och processer, vilket innebär att risken för att två myndigheter samtidigt skulle utöva tillsyn över området, torde vara obefintlig. Advokatsamfundet inser svårigheterna med att på ett effektivt och tydligt sätt identifiera högriskobjekten i fråga om nedlagda verksamheter och processer. Med hänsyn till vad Advokatsamfundet anfört ovan om ansvaret för tillsyn innan ett område
konstaterats vara förorenat och de platsspecifika faktorer som riskbegreppet bygger på, torde det dock ligga närmast till hands att i författning ange de kriterier som ska medföra att ett förorenat område kvalificerar som ett högriskobjekt. Det blir då den kommunala tillsynsmyndigheten som får pröva om dessa kriterier är uppfyllda och, om så är fallet, lämna över tillsynsärendet till länsstyrelsen för fortsatt handläggning. Det får förutsättas att den kommunala myndighetens kriterieprövning sker fortlöpande under handläggningen av tillsynsärendet. Som komplement till en sådan kriterieprövning skulle man kunna tänka sig en begränsad s.k. ”EBH-lista”, som innehåller ett mycket begränsat antal verksamheter eller processer som, baserat på kunskap och erfarenhet, alltid ska anses utgöra högrisk- objekt. Frågan om identifikation av högriskobjekt när den aktuella verksamheten eller processen har lagts ned, bör göras till föremål för fördjupade överväganden.
När det gäller kriteriet komplexa ansvarsförhållanden delar Advokatsamfundet
uppfattningen att tillsynen ska ligga hos länsstyrelsen. Med gällande rättspraxis i fråga om
tidsaspektens betydelse för avhjälpandeansvarets omfattning, torde det vara uppenbart att ett effektivt avhjälpande många gånger kommer att kräva finansiering, helt eller delvis, med allmänna medel. Det är då en fördel om den myndighet som utövar tillsyn ligger på statlig nivå och därigenom ”förfogar” över de allmänna medlen. Komplexa ansvars- förhållanden föreligger också i situationer med flera ansvariga verksamheter eller processer, där ansvaret för åtgärder respektive kostnader måste fördelas mellan dem.
I sådana situationer kan man typiskt sett anta att någon eller några av dem begär rättslig prövning av sitt avhjälpandeansvar. Genom att lägga tillsynen på länsstyrelsenivå skulle kedjan av överprövningsinstanser begränsas, vilket i sig är lämpligt. Ytterligare skäl att lägga tillsynen på länsstyrelsenivå föreligger vid blandförorenade områden där läns- styrelsen utövar tillsyn över någon verksamhet eller process inom området (se vidare avsnitt 4.7 nedan).
Sammanfattningsvis anser Advokatsamfundet att tillsynen över förorenade områden bör ligga hos länsstyrelsen om:
(a) verksamheten eller processen pågår och den löpande operativa tillsynen enligt miljöbaken ligger hos länsstyrelsen; eller
(b) det är fråga om ett prioriterat förorenat område, dvs. ett område där föroreningsförhållandena utgör hög miljö- eller hälsorisk eller där ansvarsförhållandena är komplexa.
(c) Om situation (a) eller (b) föreligger i ett blandförorenat område bör länsstyrelsen utöva tillsynen över alla förorenande verksamheter och processer i området.
I övriga fall bör tillsynen över förorenade områden ligga hos kommunen.
Överlåtelse av operativ tillsyn m.m. (avsnitt 4.3 och 4.4)
Advokatsamfundet ifrågasätter lämpligheten av ett system som gör det möjligt att överlåta tillsynsansvar i båda riktningarna. Advokatsamfundet kan inte heller tillstyrka en ordning där två myndigheter sinsemellan när som helst under ett tillsynsärendes gång gör upp om hur tillsynen ska fördelas. Under alla förhållanden måste en eventuell sådan uppgörelse vara slutlig, göras i ett inledande skede av tillsynen och manifesteras genom ett för berörda parter överklagbart beslut.
Med det system med klara kriterier som Advokatsamfundet skissat ovan under rubriken Förtydligat tillsynsansvar över prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2), torde
behovet av överlåtelse av eller överenskommelse om tillsynsansvar inte kvarstå eller i vart fall begränsas väsentligt.
Deponier (avsnitt 4.5)
Advokatsamfundet anser att tillsynsansvaret över deponier, såväl pågående som nedlagda, bör följa de kriterier som angetts under rubriken Förtydligat tillsynsansvar över
prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2). Därigenom blir fördelningen av tillsynsansvaret tydligare och i sak torde utfallet inte skilja sig nämnvärt från länsstyrelsens förslag.
Exploatering (avsnitt 4.6)
Advokatsamfundet delar utredningens förslag, som i stort stämmer med de kriterier som angetts under rubriken Förtydligat tillsynsansvar över prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2). I fall av exploatering inom ett blandförorenat område bör dock den av Advokatsamfundet nedan förespråkade ordningen gälla.
Blandförorenade områden (avsnitt 4.7)
Advokatsamfundet anser att det från rättssäkerhetssynpunkt måste ställas höga krav på tillsyn i ett blandförorenat område, dvs. ett område där föroreningen orsakats av mer än en verksamhet eller process. En naturlig utgångspunkt är att området betraktas som ett
enhetligt tillsynsobjekt där en myndighet har ansvar för allt tillsynsarbete. Advokat- samfundet ifrågasätter lämpligheten av en ordning där flera myndigheter kan utöva tillsyn samtidigt i ett blandförorenat område. Advokatsamfundet ifrågasätter vidare en ordning där dessa myndigheter – efter fritt skön och när som helst under tillsynsarbetet – kan komma överens om hur tillsynen ska fördelas dem emellan. Det bör i stället finnas en regel som innebär att ”högsta nivå vinner”, dvs. att om länsstyrelsen utövar tillsyn över någon verksamhet eller process i ett sådant område så ska länsstyrelsen automatiskt utöva den tillsyn över alla verksamheter och processer som medverkat till föroreningen.
Pågående miljöfarlig verksamhet (avsnitt 4.8)
Advokatsamfundet delar länsstyrelsens uppfattning att ansvaret för tillsyn över förorenade områden som huvudregel ska följa ansvaret för den löpande operativa tillsynen i de fall där verksamheten eller processen pågår. Det är en fördel att den utövare som i sin verksamhet har en upparbetad kontakt med en tillsynsmyndighet kan diskutera även föroreningsfrågor hänförliga till verksamheten. Som utvecklats ovan under rubriken Förtydligat tillsynsansvar över prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2) bör dock faktorer som risk och ansvarskomplexitet innebära att ansvaret lyfts till en högre nivå. I dessa fall torde fördelarna med en effektiv tillsyn i regel överväga de nackdelar som det innebär för den enskilde verksamhetsutövaren att behöva hantera två tillsynsmyndigheter parallellt.
När verksamheten eller processen har upphört – och alltså även den löpande operativa tillsynen har upphört – finns inte längre dessa fördelar. Advokatsamfundet anser att ansvaret för tillsynen över föroreningar som upptäcks efter det att verksamheten eller processen har upphört i stället bör bestämmas efter de kriterier som förespråkats under rubriken Förtydligat tillsynsansvar över prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2).
Miljöriskområden (avsnitt 4.10)
Advokatsamfundet konstaterar att ett utpekat miljöriskområde rimligen måste uppfylla kriterierna för prioriterat förorenat område enligt vad samfundet angett ovan under rubriken Förtydligat tillsynsansvar över prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2).
Advokatsamfundet tillstyrker därför länsstyrelsens förslag, att tillsynsansvaret ska ligga hos länsstyrelsen.
Anmälningsplikt för åtgärder (avsnitt 4.11)
Nuvarande ordning innebär en straffsanktionerad anmälningsplikt för avhjälpande- åtgärder inom ett förorenat område. Syftet med en avhjälpandeåtgärd är att minska den miljö- och hälsorisk, som förekomsten av en förorening utgör. Genom anmälningsplikten aktiveras tillsynen och tillsynsmyndigheten får möjlighet att ge anvisningar och direktiv om i vilken omfattning och på vilket sätt som den aktuella miljö- och hälsorisken ska begränsas.
Länsstyrelsen föreslår nu att anmälningsplikten utökas till att i princip avse alla fysiska åtgärder i ett förorenat område. Anmälningsplikten skulle exempelvis träffa lednings- grävningar, schaktningsarbeten och asfaltering inom ett normalt industriområde. Inför ett sådant arbete måste den enskilde därvid väga in faktorer som omfattning och inriktning på eventuella avhjälpandeåtgärder, som kan komma att aktualiseras någon gång i framtiden.
Advokatsamfundet anser att förslaget är orimligt ingripande och skapar stor osäkerhet i fråga om gränsen för vilka åtgärder som kan vidtas utan risk för straffsanktion. Förslaget skapar otydlighet och är oacceptabelt från rättssäkerhetssynpunkt. Advokatsamfundet avstyrker därför förslaget.
Områden som är så förorenade att varje form av fysisk åtgärd måste föregås av myndighetskontakt bör förklaras som miljöriskområde.
När efterbehandlingsansvarig saknas (avsnitt 4.12)
Advokatsamfundet konstaterar att de situationer där det kan bli aktuellt med statlig finansiering (helt eller delvis) av en avhjälpandeåtgärd väl torde uppfylla de kriterier som angetts ovan (rubriken Förtydligat tillsynsansvar över prioriterade förorenade områden (avsnitt 4.2)), för när tillsynen bör ligga hos länsstyrelsen. Advokatsamfundet tillstyrker därför länsstyrelsens förslag.
SVERIGES ADVOKATSAMFUND
Anne Ramberg
