Företagsrekonstruktion - Anpassad för sitt syfte?

Anpassad för sitt syfte?

Martin Granberg

FÖRETAGSREKONSTRUKTION

Termin 9 HT 2020 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Anders Bergman

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 4

1 Inledning ... 5

1.1 Syfte ... 6

1.2 Avgränsningar ... 6

1.3 Metod ... 7

1.4 Material ... 8

2 Lagen om Företagsrekonstruktion ... 10

2.1 Tillkomst ... 10

2.2 Lagens syfte ... 11

2.3 Förutsättningar för företagsrekonstruktion enligt LFR ... 12

2.3.1 Illikviditet och snar illikviditet ... 12

2.3.2 Näringsidkare... 13

2.3.3 Ansökan med visst innehåll till domstolen ... 15

2.3.3.1 Krav på rekonstruktören... 16

2.3.3.2 Borgenärernas ställning till rekonstruktören i ansökan ... 18

2.3.3.3 Skillnad på utfall beroende på rekonstruktör ... 18

2.3.4 Domstolens prövning ... 19

2.3.4.1 Domstolens prövning i förarbetena till LFR ... 19

2.3.4.2 SAAB-fallet ... 20

2.3.4.3 Åsikter om SAAB-fallet... 22

2.3.5 Utredningar om att förändra LFR ... 23

2.3.5.1 SOU 2010:2... 23

2.3.5.2 Ansökans innehåll i SOU 2010:2 ... 24

2.3.5.3 SOU 2016:72... 25

2.3.5.4 Ansökans innehåll i SOU 2016:72 ... 26

2.3.5.5 Beviskravet i SOU 2016:72 ... 27

2.3.6 Förutsättningar för företagsrekonstruktion i finsk rätt ... 28

2.3.7 Analys av förutsättningarna för att beviljas företagsrekonstruktion ... 29

2.4 Rekonstruktionsplanen och dess framtagande ... 35

2.4.1 Rekonstruktionsplanen i förarbetena till LFR ... 35

2.4.2 Rekonstruktionsplanen i SOU 2010:2 ... 37

2.4.3 Rekonstruktionsplanen i finsk rätt ... 39

3

2.4.4 Analys av reglerna gällande rekonstruktionsplanen ... 41

3 Jämförelse med Europaparlamentet och rådets direktiv (EU) 2019/1023 ... 44

3.1 Bakgrund till direktivet ... 44

3.2 Direktivets syfte ... 45

3.3 Direktivets disposition ... 45

3.4 Borgenärsklasser ... 46

3.5 Små, medelstora samt mikroföretag ... 47

3.6 Rekonstruktionsplanen ... 47

3.6.1 Rekonstruktionsplanens innehåll ... 47

3.6.2 Borgenärernas antagande av rekonstruktionsplanen ... 48

3.6.3 Krav på fastställelse av rättslig eller administrativ myndighet ... 49

3.6.4 Klassöverskridande cram-down ... 50

3.6.5 Analys av direktivet ... 51

4 Avslutande sammanfattning ... 54

Käll- och litteraturförteckning ... 59

Offentligt tryck ... 59

Offentligt tryck från Finland ... 59

Offentligt tryck från Storbritannien ... 59

Rättspraxis ... 60

Avgöranden från Hovrätten ... 60

Litteratur ... 60

Övriga källor ... 61

Elektroniska källor ... 61

Förkortningar

EU – Europeiska unionen

FEUF - Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt LFR – Lagen om företagsrekonstruktion

KonkL – Konkurslag (1987:672) Prop – Proposition

RP – Regeringens proposition SanL – Lag om företagssanering SOU – Statens offentliga utredningar SIND - Statens industriverk

ÄL - lag (1996:242) om domstolsärenden

5

1 Inledning

Sedan lag (1996:764) om företagsrekonstruktion (LFR) tillkom, så har det visat sig att förfarandet har använts betydligt mindre än vad lagstiftarna tänkt sig, framförallt i relation till användandet av konkurslag (1987:572) (KonkL).¹ Detta faktum kan dock vara på väg att ändras, då pandemin år 2020 har lett till en kraftig ökning av företagsrekonstruktioner.² Dessutom så har EU för första gången kommit med ett direktiv på området, och en utredning undersöker hur den ska implementeras i svensk rätt med slutdatumet 26 februari 2021.³ Lagens syfte är enligt förarbetena att göra det möjligt att utan konkurs vidta åtgärder för att rekonstruera sådana företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet. Domstolens prövning av ansökan kan därför med lagens syfte i åtanke ses som en viktig bedömning. I förarbetena var det flera remissinstanser som poängterade vikten av att domstolens prövning av en ansökan ”görs noggrant så att ett förfarande inte inleds när reella förutsättning att lyckas med en rekonstruktion saknas”.⁴ Samtidigt har det påpekats att alltför många företag beviljas företagsrekonstruktion utan att det verkligen fanns fog för det.⁵ Rekonstruktionsplanen är också en kritiserad del av rekonstruktionsförfarandet då det i svensk rätt inte finns några krav på dess innehåll, samt att den inte behöver fastställas av domstolen.⁶

Varför är då företagsrekonstruktion ett viktigt verktyg, och varför är det viktigt att företag som inte har förutsättningar att lyckas inte heller får påbörja förfarandet? Det viktigaste skälet för att tillhandahålla en möjlighet till rekonstruktion utan att företaget går i konkurs var enligt förarbetena att undvika kapitalförstöring. Alltså att det ur såväl samhällsekonomisk som företagsekonomisk synpunkt är fördelaktigt att företag med potential att vara lönsamma kan få hjälp att överleva innan krisen blir så pass djup att konkurs är det enda alternativet.⁷ Det ansågs även vara behövligt att utveckla ett förfarande som är enklare, snabbare och mer flexibelt än den tämligen detaljerade regleringen i KonkL.⁸ Misslyckade rekonstruktioner leder till motsatt effekt gällande allt detta. Rekonstruktioner kan pågå under en relativt lång period, och misslyckas den har tid och resurser förbrukats utan någon nytta för vare sig företaget,

1 SOU 2016:72, s. 85.

2 Svenskt näringsliv, [https://www.svensktnaringsliv.se/fragor/corona-covid-19/kraftig-okning-av-antalet- foretagsrekonstruktioner_1005211.html] Hämtad 2020-11-17.

3 Dir. 2019:60, s. 1.

4 Prop. 1995/96:5, s. 72.

5 SOU 2016:72, s. 165.

6 Persson, Karlsson-Tuula, 2017, s. 115.

7 Prop. 1995/96:5, s. 54.

8 Prop. 1995/96:5, s. 55.

6 borgenärerna eller samhällsekonomin. Vid den efterföljande konkursen återstår då ofta ingen egendom alls, vilket blir en stor nackdel för borgenärerna.⁹ På grund av att LFR har ansetts ha vissa problem, så har det gjorts två omfattande utredningar på området, SOU 2010:2 och SOU 2016:72. Dessa problem är bland annat att förfarandet ansetts vara kostsam och tidskrävande, att inledande av företagsrekonstruktion i vissa fall används för att genom förfarandet undvika konkurs i en i sammanhanget lång tid vilket gjort att mycket resurser gått till spillo, samt att borgenärer saknar förtroende för förfarandet.¹⁰ Men utredningarna har trotts detta inte lett till några förändringar, vilket leder till att LFR som vi ser idag, trots dess problem, är i stort sett helt oförändrad sedan dess införande år 1996.

1.1 Syfte

Denna uppsats kommer att utreda de rättsliga förutsättningarna för att få inleda en företagsrekonstruktion, och utreda vilka krav som lagstiftningen ställer på rekonstruktionsplanen. Vidare kommer jag utvärdera om dessa regler är lämpligt utformade för att uppnå lagens syfte.

Detta kommer besvaras genom en kritisk undersökning av företagsrekonstruktionsreglerna i Sverige, samt genom en jämförelse med direktiv (EU) 2019/1023 och en viss jämförelse med finsk rätt.

1.2 Avgränsningar

Jag kommer endast analysera de delar av LFR som jag ska gå igenom enligt syftet. Då företagsrekonstruktion i grunden handlar om affärsjuridik kommer affärsmässiga delar att vidröras, bland annat gällande rekonstruktionsplanen innehåll. Jag kommer inte gå in på djupet gällande de affärsmässiga delarna, alltså till exempel vad för åtgärder som bör vara obligatoriska för att en rekonstruktion av ett företag ska bli lyckosam. Dessa är utanför uppsatsens räckvidd, och jag kommer endast vidröra sådana frågor i den mån olika rättskällor diskuterar dem. Jag kommer på samma sätt inte heller att bedöma de olika argumenten om varför bestämmelserna om de undantagna verksamheterna i 1 kap. 3 § LFR lades till, utan kommer endast undersöka vad olika rättskällor tyckt om bestämmelsen.

9 Dir. 2007:29, s. 2.

10 Dir. 2015:10, s 7; Dir. 2007:29, s. 2.

7 Gällande de finska rättskällorna så kommer jag som sagt bara göra en viss jämförelse med dem.

Därför kommer jag enbart gå in ytligt på dessa och inte gå in på bakomliggande motiv i förarbeten och hur olika regler tolkats i praxis.

1.3 Metod

I besvarandet av mitt syfte kommer jag behöva använda flertalet olika metoder. För att besvara den första delen av mitt syfte, alltså att undersöka förutsättningarna för att få inleda en företagsrekonstruktion och regleringarna gällande rekonstruktionsplanen, så måste det göras en redogörelse för gällande rätt inom de delar jag valt att undersöka. För att göra detta kommer jag använda mig av en rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatikens uppgift är att fastställa gällande rätt. Den uppgiften kan delas upp i att beskriva gällande rätt och systematisera den.¹¹ Detta kommer alltså göras eftersom jag först behöver undersöka gällande rätt inom mina valda områden, för att sedan kunna analysera och jämföra den.

För att besvara den andra delen av mitt syfte, där jag ska se om reglerna är lämpligt utformade för att uppfylla sitt syfte, så kommer jag använda mig av en rättsanalytisk metod. Denna metod och dess syfte är friare än den rättsdogmatiska och den syftar inte bara till att fastställa gällande rätt utan också att analysera den. Det blir därför också en självklar uppgift att kritisera rätten, såväl domstolar som riksdagens och regeringens beslut även fast den är gällande. Denna analys kan även använda annat material som inte är rättsligt bindande, så som utländsk rätt, soft law och internationella organs rekommendationer.¹² Det blir en naturlig metod att använda för denna del av uppsatsen då mitt syfte som sagt är att analysera lagstiftningen inom mina valda områden gentemot lagens syften. Då detta kräver att man går utöver den rättsdogmatiska metodens kartläggning och fastställande av den gällande rätten. I denna del kommer jag också göra en mindre undersökning av alla ansökningar om företagsrekonstruktion ett visst år vid Stockholms tingsrätt. Detta aspirerar inte på att vara en empirisk undersökning, utan används enbart för att peka på en viss problematik som jag även analyserar med en genomgång av LFR:s förarbeten.

Den tredje delen av mitt syfte, jämförelsen med EU-direktivet, och till viss del även finsk lag kommer att ske med hjälp av en komparativ metod. Den komparativa metoden går ut på en

11 Sandgren, 2015, s. 43.

12 Sandgren, 2015, s. 45–46.

8 jämförelse med ett annat rättssystem, det vill säga att förstå likheter och skillnader mellan rättssystemen.¹³ En praktisk funktion som den komparativa rättsmetoden har är att låna från andra rättssystem. Ett intressant exempel på detta fenomen är det engelska-walesiska organet Law Commission, som har som uppgift att regelbundet se över rättssystemet i England och Wales samt rekommendera ändringar.¹⁴ Enligt Law Commission Act är deras funktion att ta fram delar av andra rättssystem som förmodligen kan förbättra det egna rättssystemet.¹⁵ Den komparativa metoden är även viktig vid harmoniseringsprocesser, och då särskilt vid

harmonisering av EU-lagstiftning.¹⁶ Vid komparationen med direktivet, så kommer jag till viss del även att jämföra förslagen med de som ges i utredningarna om LFR, vilket även är något utredningen gällande direktivets införlivande i svensk lag kommer att göra.¹⁷

Då jag i mitt syfte ska jämföra med EU-lagstiftning så måste man förstå den EU-rättsliga metoden. Då EU-rätten är en egen rättsordning i sig så kan det inte ses som att det finns en EU- rättslig metod. Men den EU-rättsliga metoden kommer här att ses som ett sätt att hantera EU- rättsliga källor.¹⁸ Det har konstaterats av EU-domstolen att EU-rätten kan ha direkt effekt och att den i så fall står över nationell lag vid en konflikt.¹⁹ I materialdelen kommer jag beskriva mer specifikt om de EU-rättskällorna jag kommer att använda i uppsatsen.

1.4 Material

I enlighet med den rättsdogmatiska metoden ska jag först undersöka all lagtext, förarbeten, praxis och doktrin inom mitt område för att fastställa vad som är gällande rätt. I den ordningen, enligt rättskälleläran. Förarbetena är en viktig del för att få vägledning, då lagtexten är relativt kortfattad i många delar av LFR. Inte minst gällande förutsättningar för att få en rekonstruktion beviljad, och bestämmelserna kring rekonstruktionsplanen. Vid analysen av reglerna, så är även senare utredningar som gjorts gällande potentiella ändringar i lagen en viktig källa. Eftersom de kartlägger många av problemen med den nuvarande lagen, och ger förslag på hur de skulle kunna förbättras. De utredningar som jag kommer gå igenom är SOU 2010:2 samt SOU 2016:72, detta eftersom de är de två senaste utredningar på området, och båda kom med såväl omfattande kritik som en hel del förslag på förbättringar. Gällande praxis så blir det aktuellt

13 Valguarnera, 2013, s. 141.

14 Valguarnera, 2013, s. 142-143.; Law Commission [https://www.lawcom.gov.uk/] (2020-12-04).

15 Law Commissions Act 1965 3 (1) (f).

16 Valguarnera, 2013, s. 143.

17 Dir. 2019:60, s. 5.

18 Reichel, Jane, 2013, s. 109.

19 Mål 26/62, Van Gend & Loos mot Nederländska skatteförvaltningen; mål 6/64 Costa mot E.N.E.L.

9 gällande domstolens bedömning av rekonstruktionsplaner, av naturliga skäl. För min undersökning kommer jag använda mig av ansökningar till Stockholms tingsrätt om att få påbörja en företagsrekonstruktion, samt eventuella förelägganden i dessa ärenden. De ansökningarna jag har kollat igenom och använt är från ärenden som har avslutats under år 2020, mellan 2020-01-01 och 2020-11-01. Detta för att få så relevanta resultat som möjligt. Jag kommer även använda mig av en rapport från kronofogden för att peka på en viss problematik, vilket bygger vidare på min analys av förarbetena.

EU-rätten har likt det svenska rättssystemet en hieratisk ordning, där källorna delas in i primär, och sekundärrätt. Primärrätten består av fördragen med tillhörande protokoll och förklaringar, den kan liknas vid svensk grundlag. Sekundärrätten är EU:s lagstiftning, och betecknas sekundärrätt då det måste vara förenlig med primärrätten. Den EU-rättsliga sekundärrätten kan i sin tur delas in i sekundärrättsliga lagstiftningsakter, och andra sekundärrättsliga rättsakter, även kallade icke-lagstiftningsakter.²⁰ De sekundärrättsliga lagstiftningsakterna kan ta formen av förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden enligt artikel 288 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Men enligt samma artikel så ska rekommendationer och yttranden inte vara bindande. Den föreskriver även att direktiv, vilket är den EU-rättsliga källan som är mest relevant för denna uppsats, ska vara bindande för alla medlemsstater som den är riktad mot. Men att det överlåts åt de nationella myndigheterna i varje medlemsstat att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet av direktivet. En del av mitt syfte är även att jämföra LFR med dess finska motsvarighet, lag om företagssanering (SanL). Just SanL är särskilt intressant då lagstiftarna ansåg att den misslyckats med tanke på att en stor del av de rekonstruerade företagen ändå lades ner, och därför ändrades så att den skulle ha noggrannare krav på bland annat utredningen i ansökan och innehållet i saneringsprogrammet (motsvarigheten till rekonstruktionsplanen).²¹ Detta blir då en stor kontrast till LFR som har låga krav på ansökan till domstolen, och helt saknar bestämmelser om innehållet och tid för framtagande av rekonstruktionsplanen.

Gällande doktrin så har jag framförallt använt mig av är Annina H Persson och Marie Karlsson- Tuula samt Trygve Hellner och Mikael Mellqvists lagkommentar på LFR. Dessa författare och deras verk i fråga har stor legitimitet på området, och har referats till flitigt av såväl statens

20 Derlén, Ingmanson, och Lindholm, 2015, s 38.

21 RP 152/2006 rd. s. 1,17.

10 offentliga utredningar som domstolar.²² Doktrinen jag har valt kommer både användas för att visa på gällande rätt, och som en del av rättsanalysen. Jag kommer då använda doktrinen för att peka på relevant problematik.

Dispositionen i uppsatsen ser ut så att jag först i tur och ordning går igenom de olika förutsättningarna för att få en ansökan om företagsrekonstruktion godkänd. Jag kommer i varje del först gå igenom gällande rätt. Sedan kommer jag behandla de två senaste utredningarna som gjorts gällande företagsrekonstruktioner och gå igenom deras resonemang och förslag om de olika förutsättningarna i den mån utredningarna har åsikter om dem. Jag kommer även undersöka de finska reglerna på respektive område, och jämföra dem med de svenska. När det gäller domstolens prövning av en ansökan så går jag även igenom RH 2011:53 eller det så kallade SAAB-fallet, eftersom det handlade om en mycket stor rekonstruktion och det var ett tydligt ställningstagande av hovrätten. Slutligen så kommer jag i sammanfattad form fastslå vad som är gällande rätt när det gäller de olika förutsättningarna för att få en företagsrekonstruktion beviljad, samt analysera om de är lämpligt utformade för att uppnå lagens syften. Därefter kommer jag gå igenom reglerna gällande rekonstruktionsplanen på samma sätt. När det kommer till jämförelsen med direktiv (EU) 2019/1023 så kommer jag först gå igenom dess bakgrund, sedan dess syfte, disposition, vissa viktiga begrepp i direktivet och slutligen så går jag igenom de regler som blir aktuella för att besvara mitt syfte. Dessa kommer sedan jämföras med de svenska reglerna. Avslutningsvis kommer en sammanfattning av uppsatsens slutsatser.

2 Lagen om Företagsrekonstruktion

2.1 Tillkomst

Grunden till det som senare blev LFR kom i form av att en särskild utredare i september 1988 fick i uppdrag att bland annat ge förslag till ett nytt rekonstruktionsförfarande för företag i ekonomisk kris. Syftet var att på ett mer ändamålsenligt sätt än vad som var möjligt inom ramen för en konkurs rädda företag som i sig var livskraftiga, men som på grund av särskilda omständigheter hamnat i en ekonomisk kris. Utredningen nämnde att statens industriverk (SIND) tre år tidigare gjort en rapport som kommit fram till att det fanns ett behov av ett nytt

22 SOU 2010:2, SOU 2016:72.

11 rekonstruktionsförfarande.²³ Utredningens förslag resulterade sedan i ett förslag till en lag om företagsrekonstruktion.²⁴

2.2 Lagens syfte

LRF:s allmänna syfte framgår delvis av 1 kap. 2 § LFR, paragrafen uttrycker följande: ”Under en företagsrekonstruktion skall en av rätten utsedd rekonstruktör undersöka om den verksamhet som gäldenären bedriver kan fortsättas helt eller delvis och i så fall hur detta kan ske samt om det finns förutsättningar för gäldenären att träffa en ekonomisk uppgörelse med sina borgenärer (ackord). Rekonstruktören skall när han fullgör sitt uppdrag verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts.” Det kan utläsas av detta att lagen syftar till att utverka vilka gäldenärer som kan fortsätta sin verksamhet i en eller annan form, samt att rekonstruktören ska verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts. Om man sedan tittar på förarbetena till LFR så står det i regeringens förslag till lagen om företagsrekonstruktionen att lagens syfte ska vara följande: ”att göra det möjligt att utan konkurs vidta åtgärder för att rekonstruera sådana företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet”.²⁵ Det ska således enligt lagens syfte göras en prognos kring huruvida det bedöms finnas utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet, vilket det ska tas ställning till av rätten enligt 2 kap. 6 § LFR, och sedan av rekonstruktören enligt 2 kap. 12 § LFR.²⁶ Rekonstruktören ska då även enligt 1 kap. 2 § sista meningen LFR verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts, det nämns därför inte minst av det skälet i propositionen att rekonstruktören åtnjuter alla parters förtroende, inklusive borgenärernas. Det nämns även att rekonstruktören måste åstadkomma detta genom att inte en självständig, opartisk hållning samt att det bör ställas höga krav på dennes personliga integritet. Ett önskemål från gäldenären om att en viss rekonstruktör ska utses bör vara av mindre intresse om inte en betydande del av borgenärerna stödjer dett a.²⁷ Det torde till och med vara ”nära nog uteslutet” att utse en viss person till rekonstruktör om en större borgenärskrets motsätter sig det.²⁸

23 Dir. 1988:52; SIND 1985:7, s. 5.

24 SOU 1992:113.

25 Prop. 1995/96:5, s. 53.

26 Hellners, Mellqvist, 2013, s 43-44.

27 Prop. 1995/96:5, s. 104.

28 Prop. 1995/96:5, s. 105.

12 Bakgrunden till syftet beskrivs som att ett konkurrenskraftigt och välståndsskapande näringsliv kräver att företag kan utvecklas i takt med de förutsättningarna som ges på såväl den inhemska som internationella marknaden.²⁹ Det betonas också att syftet inte sträcker sig till att hjälpa i grunden olönsamma företag, alltså företag med en affärsidé som saknar bärkraft, en obotlig brist på kapital eller en konkurrenssituation som de saknar alla förutsättningar att bemästra.³⁰

2.3 Förutsättningar för företagsrekonstruktion enligt LFR

Det kan grovt sätt sägas att det finns fyra olika krav för att en företagsrekonstruktion ska kunna ske. Dessa är att gäldenären ska vara illikvid eller riskera illikviditet inom en snar framtid, gäldenären ska vara en näringsidkare, en ansökan med visst innehåll ska skickas till domstol och domstolen ska göra en prövning av ansökan. Framförallt huruvida det inte saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen ska kunna uppnås.³¹

2.3.1 Illikviditet och snar illikviditet

Den grundläggande förutsättningen för att en företagsrekonstruktion ska kunna beviljas, att gäldenären ska vara illikvid eller riskera illikviditet inom en snar framtid finns i 2 kap. 6 § 1 st.

LFR. Förutsättningen för illikviditet är att en gäldenär inte ska kunna betala sina förfallna skulder. Detta kompletteras med förutsättningen för snar illikviditet i samma paragraf, vilket innebär att en sådan oförmåga inträder inom kort. Lagstiftare har här valt att utgå från begreppet illikviditet istället för det hårdare kravet insolvens, som också diskuterades i propositionen till LFR. Detta beslutades av regeringen i likhet med utredningen och en enig remissopinion då alltför högt ställda krav skulle riskera att leda till att rekonstruktion kommer i fråga på ett alltför sent stadium av ett företags negativa utveckling.³² Med insolvens syftas det på den ekonomiska situation som utgör förutsättning för konkurs.³³ Kravet för att en gäldenär ska anses vara insolvent är enligt 1 kap. 2 § 2 st. KonkL att med obestånd (insolvens) avses att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Insufficiens innebär att en gäldenärs skulder överstiger dennes tillgångar, detta är dock ett tillstånd som endast tar sikte på en given tidpunkt och inte vad en gäldenär till exempel kan inbringa i

29 Prop. 1995/96:5, s. 53.

30 Prop. 1995/96:5, s. 54.

31 Hellners, Mellqvist, 2013, s. 17.

32 Prop. 1995/96:5, s. 61.

33 Prop. 1995/96:5, s. 60.

13 framtiden. Begreppet används bland annat gällande vissa återvinningsregler i 4 kap. 6 § KonkL. ³⁴ Illikviditet innebär att ”gäldenären inte har omedelbar tillgång till vanliga betalningsmedel motsvarande de förfallna skuldernas belopp”. Om en gäldenär enbart är illikvid, har denne däremot andra tillgångar som kan användas för att på sikt betala skulderna, tillgångar som till exempel genom utmätning kan tas i anspråk för borgenärernas fordringar.³⁵ Detta är de tre begreppen som används om beskrivningen av en gäldenärs ekonomiska situation inom insolvensrätten.³⁶ Det kan dock påpekas att det inte angivits någon nedre ekonomisk gräns i LFR, så en gäldenär kan mycket väl redan vara insolvent då ansökan om företagsrekonstruktion inkommer till rätten.³⁷

När riksdagen hanterade propositionen tillades det även att risken för illikviditet inom en snar framtid, det vill säga snar illikviditet skulle vara en förutsättning för bifallande av en ansökan om företagsrekonstruktion. Det framfördes inför det tillsatta utskottet att paragrafens grundläggande ekonomiska förutsättning innebar en påtaglig risk för att i många fall erforderliga företagsrekonstruktioner skulle komma igång för sent.³⁸ Utskottet instämde och föreslog därför att även rekvisitet om snar illikviditet skulle tilläggas.³⁹ Kravet på illikviditet ansågs för övrigt vara väl avvägt i SOU 2016:72.⁴⁰

2.3.2 Näringsidkare

En annan förutsättning för att beviljas en företagsrekonstruktion är att gäldenären faktiskt ska vara en näringsidkare, vilket framgår av 1 kap. 1 § LFR. Utöver 1 kap. 3 § LFR som radar upp ett antal specifika verksamheter som inte innefattas av LFR så finns det inte några formella begränsningar gällande ett företags art, storlek eller typ av verksamhet.⁴¹ De undantag som tas upp i 1 kap. 3 § LFR 1 st. är banker, kreditmarknadsföretag, försäkringsföretag, tjänstepensionsföretag, värdepappersbolag, clearingorganisation och värdepapperscentraler.

Banker, försäkringsföretag och tjänstepensionsföretag var undantagna av den gamla ackordslagen och sedan flyttats över till LFR. Undantaget för kreditmarknadsföretag och värdepappersföretag ansågs behöva läggas till av flera skäl. Att de står under tillsyn av

34 Prop. 1995/96:5, s. 60.

35 Prop. 1995/96:5, s. 61.

36 Hellners, Mellqvist, 2013, s. 62.

37 Karlsson-Tuula, 2006, s. 30.

38 SOU 2016:72, s. 163.

39 SOU 2016:72, s. 163-164.

40 SOU 2016:72, s. 164.

41 Hellners, Mellqvist, 2013, s. 37.

14 finansinspektionen, att god kreditvärdighet ansågs utgöra en förutsättning för bolagens existens, att deras verksamhet kännetecknas av daglig medverkan i ett stort antal finansiella affärer, att det i de lagar som reglerar bolagens verksamhet ställs speciella krav på att rörelsen ska bedrivas på ett sunt sätt och att bolagen liksom bankerna omfattas av särskilda regler om kapitaltäckning.⁴² Värdepappersföretag innefattar värdepappersbolag, clearingorganisationer och värdepapperscentraler.⁴³ Enligt andra stycket är även företag där staten, kommuner, regioner, kommunalförbund, en församling eller en kyrklig samfällighet har ett bestämt inflytande undantagna. Uttrycket bestämmande inflytande gäller både när en av dess offentliga aktörer driver en verksamhet i egen regi, och när de genom ägande eller avtal har den avgörande kontrollen i en juridisk person som är fristående från det allmänna.⁴⁴ Enligt tredje stycket är dessutom finansiella institut eller holdingföretag som är försatta i resolution (upplösning) enligt lagen (2015:1016) om resolution undantagna. Det tredje stycket lades till i lag om ändring i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, på grund av ett EU-direktiv på området.⁴⁵ Utredningen i SOU 2010:2 föreslog inga ändringar gällande de typer av verksamheter som inte innefattas av LFR, och i SOU 2016:72 nämndes det inte alls.⁴⁶ Mellqvist och Hellners ansåg dock att det inte var självklart i deras mening att verksamheterna i 1 kap. 3 § LFR skulle undantas från lagen, men att det varit en utveckling i riktning mot att hålla finans- och försäkringssektorn företag utanför en insolvenshantering av det slag som företagsrekonstruktion innefattar.⁴⁷ I förarbetena har det framhållits att det är viktigt att lagen är utformad så att inte någon kategori av näringsidkare, till exempel mindre företag, utesluts från lagens tillämpningsområde.⁴⁸ Termen näringsidkare är att fatta i vidsträckt mening och omfattar varje fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig.⁴⁹ För att en näringsidkare ska betraktas som näringsidkare i LFR:s mening måste dock någon form av näringsverksamhet utövas aktivt.⁵⁰

42 Prop. 1995/96:5, s. 65.

43 Hellners, Mellqvist, 2013, s. 47.

44 Prop. 1995/96:5, s. 174.

45 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012.

46 SOU 2010:2, s. 120.

47 Mellqvist, Hellners, 2013, s. 45–46.

48 Prop. 1995/96:5, s. 64.

49 Mellqvist, Hellners, 2013, s. 38; Se Prop. 1984/85:110, s. 141 och Prop. 1989/90:89 s. 60.

50 Prop. 1995/96:5, s. 171.

15 2.3.3 Ansökan med visst innehåll till domstolen

Den tredje förutsättningen för att beviljas företagsrekonstruktion är att en ansökan med visst innehåll ska skickas in till domstolen. En ansökan om företagsrekonstruktion ska göras skriftligen hos den tingsrätt där gäldenären bör svara i tvistemål som angår betalningsskyldighet i allmänhet enligt 2 kap. 1 § LFR. Det framgår även av nyss nämnda paragraf att antingen gäldenären eller en av borgenärerna kan göra ansökan. Om en borgenär ansöker måste dock gäldenären medge att en ansökan görs enligt 2 kap. 6 § 3 st. LFR. Sker ansökan av gäldenären så ska den enligt 2 kap. 3 § LFR innehålla vissa uppgifter. Enligt den första punkten ska det lämnas in en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomiska situation, och orsaken till betalningssvårigheterna. Det sägs i förarbetena att det inte krävs någon fullständig bouppteckning, men att det är både lämpligt och önskvärt att ansökningen kompletteras med det senaste bokslutet, en eventuell kontrollbalansräkning enligt 13 kap. 2 § aktiebolagslagen (1975:1385) samt andra sammanställningar och liknande gällande gäldenärens ekonomiska status.⁵¹ Enligt den andra punkten ska ansökan innehålla en borgenärsförteckning, vilket även är nödvändigt för att rekonstruktören ska kunna underrätta borgenärerna om företagsrekonstruktionsbeslutet enligt 2 kap. 13 § LFR.⁵² Enligt den tredje punkten så ska ansökan innehålla en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten skall bedrivas i fortsättningen och hur en uppgörelse ska nås med borgenärerna, det vill säga en preliminär rekonstruktionsplan.

Slutligen så ska ansökan enligt den fjärde punkten innehålla ett förslag till rekonstruktör och behövliga uppgifter om varför denne ska vara lämplig för uppdraget. Det framgår tydligare vem som kan utses som rekonstruktör i 2 kap. 11 § LFR, och den paragrafen föreskriver att en rekonstruktör skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Dessutom så ska rekonstruktören som tidigare nämnt iaktta borgenärernas intressen enligt 1 kap. 2 § LFR. Det finns dock inte någon bestämmelse i LFR som uttryckligen kräver att tingsrätten samlar in den kunskap de behöver för att bedöma om rekonstruktören har borgenärernas förtroende, eller vilka förutsättningar rekonstruktören har att iaktta borgenärernas intressen. Det har uttalats i förarbetena att gäldenären borde foga uppgifter om borgenärernas, eller i vart fall de viktigaste

51 Prop. 1995/96:5, s. 177.

52 Hellners, Mellqvist, 2013, s. 57.

16 borgenärernas, inställning till rekonstruktören. I de fallen där gäldenären inte inhämtar dessa uppgifter så bör domstolen förelägga gäldenären att komma in med dem.⁵³ Ett sådant föreläggande kan ges med stöd av 2 kap. 5 § LFR.⁵⁴ Något som föreslås av Hellners och Mellqvist är att domstolen skulle kunna ta direkt kontakt med de mer betydelsefulla borgenärerna, dock så finns det i sådana fall en skyldighet att ge gäldenären tillfälle att yttra sig om de inhämtade uppgifterna enligt 22 § lag (1996:242) om domstolsärenden (ÄL).⁵⁵ Vid en ansökan av en borgenär så uttrycker 2 kap. 4 § LFR vad en sådan ansökan ska innehålla. Enligt den första punkten så ska ansökan innehålla uppgift om borgenärens fordran på gäldenären.

Värt att nämna är att det inte föreskrivs någon begränsning avseende karaktären eller storleken på borgenärens fordran. Enligt den andra punkten ska det lämnas upplysningar om gäldenärens betalningssvårigheter. Med detta avses det som borgenären faktiskt känner till om gäldenärens betalningssvårigheter. ⁵⁶ Slutligen så ska det enligt tredje punkten ges ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget, denna bedömning skiljer sig inte från bedömningen vid en ansökan av gäldenär.

2.3.3.1 Krav på rekonstruktören

Det diskuterades en del i förarbetena om det bör ställas krav på rekonstruktören. Regeringen gör en jämförelse med uppdrag som anses vara närliggande, det vill säga konkursförvaltare samt god man enligt den numera upphävda ackordslagen. Det hänvisades sedan till att det i samband med konkurslagsreformen som trädde i kraft den 1 januari 1980 framhölls att näringslivet och samhällets utveckling lett till att det måste ställas stora krav på en konkursförvaltare. Att det framförallt ställdes upp fyra krav som borde tillgodoses: Det första vara att förvaltaren för det först ska besitta allmänna juridiska kunskaper och dessutom bör besitta företagsekonomiska insikter, ha kunskap om bokföring och redovisning samt vara van och kunnig inom affärsjuridiska ärenden. Det andra var att förvaltaren bör ha en väl utvecklad kontorsorganisation med resurser för bokföring och redovisning. Det tredje och fjärde var sedan att förvaltaren bör ha insikter i straffrättsliga frågor för att kunna undersöka om gäldenären kan misstänkas för brott, samt att denne i många fall måste vara kunnig inom arbetsrättsliga och arbetsmarknadspolitiska frågor.⁵⁷ Allt detta ledde sedan lagtekniskt till följande ordalydelse i 7

53 Prop. 1995/96:5, s. 104 och 177–178.

54 Hellners, Mellqvist, 2013, s. 58, jfr även 9 § ÄL, Prop. 1995/96:115 s. 152.

55 Hellners, Mellqvist, 2013, s. 58–59, förklara ÄL.

56 Prop. 1995/96:5 s. 178.

57 Prop. 1995/96:5, s. 101-102.

17 kap. 1 § KonkL: ” En förvaltare skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget.” Samt att ”den som står i ett sådant förhållande till gäldenären, en borgenär eller någon annan att det är ägnat att rubba förtroendet för hans opartiskhet i konkursen” eller om ”det i övrigt finns någon omständighet som medför att förtroendet för hans opartiskhet kan rubbas” inte får vara förvaltare. Ytterligare så nämner regeringen att tillsynsmyndigheten ska höras innan rätten utser en förvaltare enligt 7 kap. 3 § KonkL. Dessa krav sammanfattas till att de i praktiken innebär att en ganska begränsad grupp av personer kan vara aktuella för uppdraget som förvaltare, främst advokater med huvudsaklig inriktning på obeståndsrätt. Regeringen nämnde sedan rollen som god man enligt den numera upphävda ackordslagen. Kraven som ställdes på en god man var enligt 3 § ackordslagen att denne ”bör vara lagfaren” och ” i övrigt ha den insikt och erfarenhet som uppdraget kräver samt åtnjuta borgenärernas förtroende”.⁵⁸

Det diskuterades sedan hur kraven på en rekonstruktör borde skilja sig ifrån kraven på en konkursförvaltare eller en god man enligt ackordslagen, det framhävdes då att den tydligaste skillnaden var att en rekonstruktör måste kunna bedöma affärsmässiga förutsättningar för fortsatt drift på ett helt annat sätt. En rekonstruktör måste alltså enligt regeringens bedömning ha goda insikter i företagsekonomi, erfarenhet av företagande, affärssinne, förhandlingsvana och inte sällan viss branscherfarenhet, samt dessutom ha såväl ett allmänjuridiskt som obeståndsrättsligt kunnande. Dessa krav ansågs bara uppfyllas av ett begränsat antal personer.

Men det ansågs trots detta inte vara lämpligt att ställa några formella krav på rekonstruktören enligt regeringen. De ansåg istället att det skulle anges att rekonstruktören ”skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende och även i övrigt vara lämplig för uppdraget”. Detta skulle då göra det möjligt att välja den person som är mest lämpas för uppdraget, i det enskilda fallet.⁵⁹ Avslutningsvis ansågs det av regeringen vara viktigt att domstolen inte är bunden av regler med absolut karaktär som kan utesluta vissa personkategorier. Detta eftersom det kan ställas olika krav på tyngdpunkten i rekonstruktörens kompetens beroende på vilket typ av företag det handlar om, att det kan handla om personer med bakgrund inom juridik, ekonomi, revision eller företagskonsultation.⁶⁰

58 Prop. 1995/96:5, s. 102.

59 Prop. 1995/96:5, s. 102–103.

60 Prop. 1995/96:5, s. 104–105.

18 2.3.3.2 Borgenärernas ställning till rekonstruktören i ansökan

I syfte att ytterligare peka på problemet med att tingsrätten inte uttryckligen måste samla på sig kunskapen som behövs för att bedöma om rekonstruktören har borgenärernas förtroende, så har jag gjort en mindre undersökning av ansökningar om företagsrekonstruktion och förelägganden som domstolen gett de sökande i dessa ärenden vid Stockholms tingsrätt. Resultatet tyder på att det alltjämt är ett problem.⁶¹ Av 71 ansökningar, så var det nio som hade en eller flera borgenärers godkännande av rekonstruktören, två hade inte något förslag på rekonstruktör i sina ansökningar och 60 stycken hade inte godkännande av rekonstruktören från någon borgenär i sin ansökan. Av de nio ansökningarna som hade med godkännande från borgenärer, så var det endast fyra som hade mer än en borgenärs godkännande. Dessutom så kom det endast fyra förelägganden från domstolen om att ansökan ska innehålla i vart fall de viktigaste borgenärernas inställning till rekonstruktören. Vilket blir särskilt anmärkningsvärt då domstolen i tre av dessa förelägganden nämner uttalandena i förarbetena om att en ansökan bör innefatta en redovisning om hur i vart fall de viktigaste borgenärerna ställer sig till förslaget på borgenär.⁶²

2.3.3.3 Skillnad på utfall beroende på rekonstruktör

En relativt ny rapport från kronofogdemyndigheten drar slutsatsen att det är mycket stor skillnad på utfallet av rekonstruktionen om rekonstruktören också är en konkursförvaltare.

Deras undersökning granskade 92 ärenden som avslutades mellan 2019-07-01 och 2019-12-31, i 50 av dessa hade rekonstruktören varit konkursförvaltare tidigare, och i 42 av ärendena så hanterades de av en rekonstruktör som inte var konkursförvaltare. Definitionen som användes för en lyckad rekonstruktion var att ackord hade fastställts och att bolaget inte hade försats i konkurs vid datumet 2020-05-31. Utfallet blev att en rekonstruktör som även är en konkursförvaltare lyckades i 50 procent av fallen, medan en rekonstruktör som inte är konkursförvaltare lyckades i endast sju procent av fallen.⁶³

61Undersökningen består av samtliga ärenden avseende ansökan om företagsrekonstruktion vid Stockholms tingsrätt som avslutats mellan 2020-01-01 och 2020-11-01. Jag har dessutom undersökt alla förelägganden från domstolen gällande dessa ärenden, för att se i hur många fall som domstolen begärt att få de viktigaste borgenärernas inställning till rekonstruktören.

62 Prop. 1995/96:5 s. 104 och 177–178.

63 Kronofogden, 2020, s. 1–3.

19 2.3.4 Domstolens prövning

Enligt 2 kap. 6 § 2 st. LFR så får inte ett beslut om företagsrekonstruktion meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktion kan uppnås. Beviskravet gällande illikviditet eller snar illikviditet i första stycket är också utformad så att det räcker att domstolen kan anta att gäldenären är illikvid eller snart är illikvid för att, förfarandet ska inledas, det rör sig alltså om ett lågt ställt krav. Dessutom så har domstolen inte något utredningskrav gällande gäldenärens ekonomiska ställning än det som uppställs i 12 § ÄL, alltså att domstolen skall se till att ärendet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver.⁶⁴

2.3.4.1 Domstolens prövning i förarbetena till LFR

I regeringens förslag till domstolens materiella prövning i förarbetena till LFR påpekas det att förutsättningen om att gäldenären ska vara illikvid för att få en ansökan om företagsrekonstruktion godkänd är viktig. Men att den större vikten ska läggas vid bedömningen om rekonstruktionen ska anses kunna bli framgångsrik. Det ska alltså vara en given utgångspunkt att försöka undvika att beslut om företagsrekonstruktion fattas utan att det finns fog för det, detta med hänsyn till borgenärerna. Det diskuteras vidare att med hänsyn till denna utgångspunkt så bör det finnas skäl för högt ställda krav på såväl ansökan om företagsrekonstruktion som rättens prövning av ansökan. Men utredningen anser trots tidigare nämnda faktum att rättens prövning ”måste bli relativt summarisk och av i huvudsak formell natur”. Utredningen tillägger dock att gäldenären bör tillägga en del uppgifter. Nämligen en kort redogörelse av sin ekonomi, vad som lett till betalningssvårigheterna, uppgifter om möjligheten för en rekonstruktion och uppgörelser med borgenärerna samt ett förslag till en rekonstruktör och nödvändiga uppgifter om varför denne är lämplig för uppdraget. Är den ansökande en borgenär bör denne lämna uppgifter om de omständigheter som begäran om rekonstruktion grundar sig på, dennes fordran samt ett motiverat förslag till vem som de anser borde vara rekonstruktör.

Den mer delikata bedömningen bör, enligt utredningen vara de objektiva förutsättningarna för att en rekonstruktion av företaget är möjlig, samt om gäldenären avser och förmår att kunna fullfölja en rekonstruktion. ⁶⁵ Genom denna bedömning kan det undvikas att företagsrekonstruktion kommer i fråga för gäldenärer som endast är ute efter att ”utverka”, det

64 Persson, Karlsson-Tuula, 2017, s. 66.

65 Prop. 1995/96:5, s. 72.

20 vill säga att erhålla ett betalningsanstånd.⁶⁶ Det anses samtidigt inte vara möjligt att kunna begära ett gediget underlag eller bedöma om det finns förutsättningar för en rekonstruktion alternativt om företaget bör avvecklas genom en konkurs redan vid tiden för ansökan.

Regeringen kommer därför till slutsatsen att rättens prövning ofta får inskränkas till att gäldenären presenterat en preliminär rekonstruktionsplan, att en rekonstruktör som kan godtas av borgenärerna föreslagits och att planen ”i vart fall inte saknar realism”.⁶⁷ Även om det också uttalas i förarbetena att det är viktigt att rätten, trots att de inte kan göra en mer ingående prövning av förutsättningarna för rekonstruktion på detta stadium, prövar det underlag som presenteras så noggrant som möjligt.⁶⁸ Det betonas sedan att det tämligen omgående kommer att komma fler möjligheter att bedöma om rekonstruktionen ska fortsätta, alltså vid borgenärssammanträdet. Om det begärs av rekonstruktören eller en borgenär, samt om rätten finner att rekonstruktionen saknar ett rimligt ändamål så kommer den att avslutas då.⁶⁹

2.3.4.2 SAAB-fallet

Ett fall där domstolens utrymme för att pröva omständigheterna blev tydliga är RH 2011:53, det så kallade SAAB-fallet. SAAB Automobile Aktiebolag, fortsättningsvis bolaget genomförde en företagsrekonstruktion år 2009. Detta misslyckades, men bolaget ansökte nu återigen om en sådan. Även denna blev sedermera misslyckad, och bolaget begärdes i december 2011 i konkurs. ⁷⁰ Utöver huvudverksamheten ägdes dotterbolagen Saab Automobile Powertrain AB och Saab Automobile Tools AB också till hundra procent av bolaget. Dessa dotterbolag omfattades av samma affärsplan som bolaget, och såväl deras överlevnad som betalningsförmåga var helt beroende av finansieringen som bolaget arbetat fram i sin rekonstruktionsansökan. Tingsrätten ansåg att utredningen visade att bolaget inte kunde betala sina förfallna skulder, kravet på illikviditet var alltså uppnått. Däremot så ansåg de inte att bolaget hade presenterat ett underlag som tillåter bedömningen att det finns skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås. Tingsrätten fann att den tidigare företagsrekonstruktionen som skedde 2009, och som var mycket omfattande inte kunde anses ha varit lyckad. I ansökan till den nya rekonstruktionen hade bolaget löst finansiering genom

66 Det som menas här är att man ska undvika att gäldenärer som enbart vill utverka i fördröjande syfte ska kunna påbörja en företagsrekonstruktion.

67 Prop. 1995/96:5, s. 73.

68 Prop. 1995/96:5, s. 177.

69 Prop. 1995/96:5, s. 73.

70 Riksgälden, [https://www.riksgalden.se/sv/om-riksgalden/riksgaldens-historia/saab-automobile/#] (2020-11- 03).

21 ett påstått avtal med två kinesiska bolag. Detta avtal erfordrade dock att berörda kinesiska myndigheter godkände det. Enligt tingsrätten framstod det som oklart om, och i så fall när, de kinesiska myndigheterna skulle godkänna avtalet. Det var även oklart huruvida denna planerade finansiering skulle räcka till för att lösa bolagets finansiella problem på ett hållbart sätt. Särskilt med tanke på att medlen skulle täcka det finansiella behovet även i dotterbolagen. Sammantaget fann tingsrätten att det framstod som oklart hur bolaget skulle kunna lösa likviditetskrisen och fortsätta verksamheten. Dessutom hade bolaget haft svårt att hålla igång produktionen av personbilar, alltså deras kärnverksamhet, under en längre period, vilket ansågs ha gett en betydande goodwillförlust för varumärket. Sammantaget så avslogs alltså bolagets ansökan om företagsrekonstruktion av tingsrätten.

Bolaget överklagade till Hovrätten, där de framförde att tingsrätten gjort en företagsekonomisk prövning av de finansiella lösningar samt den verksamhetsplan som bolaget presenterat. Denna prövning gick enligt bolaget längre än vad lagstiftaren avsett. Tingsrättens uppgift har inte varit att pröva om det finns förutsättningar för en framgångsrik rekonstruktion, utan endast att pröva om det är uteslutet att en företagsrekonstruktion leder till att verksamheten kan rekonstrueras.

Hovrätten instämde med tingsrätten om att det är oklart om, eller när, de kinesiska myndigheterna kommer godkänna avtalet. Samt att det var oklart om den planerade finansieringen skulle vara tillräckligt för att lösa bolagets finansiella problem på ett hållbart sätt. Hovrätten instämde även i att produktionsstoppet påverkat bolagets goodwill negativt, men de ansåg att det saknades underlag för att konstatera att denna goodwillförlust skulle vara betydande. Bolaget redovisade även ytterligare planerade åtgärder för att förbättra verksamheten till hovrätten. Hovrättens bedömning i fallet vara att det fanns anledning att ifrågasätta om det förelåg förutsättningar för en rekonstruktion av bolagen. Men att det stod klart från förarbetena till LFR att rättens prövning av en ansökan om en företagsrekonstruktion skulle vara förhållandevis summarisk. Enligt dessa skulle denna prövning vara inriktad på om det fanns objektiva förutsättningar för en lyckad företagsrekonstruktion. Dessutom så skulle den tämligen omgående följas av ytterligare bedömningar vid borgenärssammanträdet, när det dessutom skulle finnas mer tillförlitligt underlag tillgängligt. Sammanfattningsvis så var hovrättens bedömning att förutsättningar för en framgångsrik rekonstruktion fanns. Därför fanns det ingen skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen inte skulle kunna uppnås, och därmed fick företagsrekonstruktionen påbörjas.

22 Det ska framhävas att Hovrätten var oenig, och att det fanns en skiljaktig åsikt.⁷¹ Den skiljaktige framförde att den aktuella lagtexten var något svårtillgänglig. Den föreskriver som sagt att företagsrekonstruktion inte får meddelas om det saknas skälig anledning att anta att rekonstruktionens syfte kan uppnås. Hon framhöll att detta krav ofta framställs i litteraturen som att det ska finnas skälig anledning att anta att rekonstruktionens syfte ska kunna uppnås för att detta ska beviljas. Att förarbetena visserligen talar om ett ”rätt lågt beviskrav” samt en tämligen summarisk domstolsprövning av ansökan om rekonstruktion. Men att det även nämns att möjligheten att en rekonstruktion leder till att verksamheten faktiskt kan rekonstrueras inte ska framstå som utesluten. Samt att en given utgångspunkt måste vara att eftersträva att företag inte beviljas företagsrekonstruktion utan att det faktiskt finns fog för det. Dessutom att gäldenärens plan för rekonstruktionen i vart fall inte får sakna realism. Därtill ska det bedömas om gäldenären verkligen har såväl avsikt som förmåga att fullfölja konstruktionen samt att det därmed bör undvikas att rekonstruktioner ska komma på fråga för gäldenärer som bara avser att utverka betalningsanstånd. Med allt detta i åtanke ansåg hon att såväl de ekonomiska som andra förutsättningar som bolaget beskrivit i sin ansökan om företagsrekonstruktion, samt i överklagandet till hovrätten inte når upp till kraven som bör ställas för att en företagsrekonstruktion ska beviljas. I denna bedömning beaktade hon även den trängda finansiella situationen som bolaget länge befunnit sig i samt att förhållandet att den tidigare inte blev framgångsrik inte heller var oväsentligt för att bedöma företagets förmåga att fullfölja en rekonstruktion.

2.3.4.3 Åsikter om SAAB-fallet

Det kan konstateras att hovrätten i SAAB-fallet tog ett beslut som gick i en helt annan riktning än tingsrätten. Marie Karlsson-Tuula och Annina H Persson ansåg dock att tingsrätten faktiskt gjorde en korrekt bedömning av SAAB:s ansökan på grund av fyra skäl. För det första för att bolaget i ett av skälen i sin ansökan hade anfört att de ville ha ett skydd mot exekutiva åtgärder enligt 2 kap. 17 § LFR. Skyddet mot exekutiva åtgärder som uppkommer efter beslut om företagsrekonstruktion syftar dock i första hand till att låta gäldenären tillsammans med rekonstruktören ostört genomföra själva förfarandet. Medan SAAB i fallet redan hade förfallna skulder, det hade redan vidtagits exekutiva åtgärder och borgenärer hade redan ansökt att bolaget skulle gå i konkurs enligt 2 kap. 9 § KonkL. Det vill säga att ansökan syftade till att skydda gäldenären från exekutiva åtgärder som redan pågått innan ansökan inlämnats. Deras

71 Den skiljaktige var hovrättspresidenten Gunnel Wennberg.

23 åsikt var att det var mycket förvånande att ansökan kunde skrivas med det innehållet. För det andra så påtalar de att bolaget inte bara var illikvida utan på obestånd vid ansökningstillfället, vilket då tyder på att sannolikheten för en lyckad rekonstruktion minskar.⁷² För det tredje så håller de med om att den påstådda finansieringen av det kinesiska bolaget var alltför osäkert, och för det fjärde saknade bolaget en pågående produktion.

Karlsson-Tuula och Persson anser även att överklagandets innehåll var bättre och kommenterar att det inte nämns något om skydd för exekutiva åtgärder.⁷³ De tycker dock att hovrättens beslut att gå emot tingsrätten och bifalla bolagets ansökan var förvånande. De ställer sig frågan om vilka förutsättningar det fanns för en framgångsrik rekonstruktion, då det inte fanns någon produktion, några likvida medel eller någon tryggad finansiering. Att bolaget inte agerat tillräckligt snabbt, samt att det hade varit bättre om de istället gick i konkurs. På grund av allt detta tycker de att det är för enkelt att beviljas en företagsrekonstruktion i en svensk domstol.⁷⁴

2.3.5 Utredningar om att förändra LFR

Det kan först och främst konstateras att LFR i stora delar är oförändrad sedan dess tillkomst.

Det har skett en del redaktionella förändringar men relativt lite väsentligt har skett materiellt.

De förändringar som faktiskt skett har inte gällt de delar denna uppsats berör. Utan det har handlat om vissa ändringar gällande offentliga ackord, gäldenärens avtal under rekonstruktionen, kvittning och några andra mindre ändringar.⁷⁵ Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (2015 års insolvensförordning) blev även en del av svensk lag år 2017 i och med Lag (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning. Detta ledde till en förändring i 2 kap. 1 § 3 st. LFR, där det nu står att 3 och 4 §§ från nyss nämnda lag visar ytterligare bestämmelser gällande ansökan om företagsrekonstruktions innehåll. Detta handlar dock bara om vilken domstol som ska anses ha behörighet.

2.3.5.1 SOU 2010:2

Den 19 april 2007 tillsattes det en särskild utredare som fick i uppdrag att överväga hur förfarandet för företagsrekonstruktioner kan förbättras, samt att utreda om det är lämpligt att

72 Persson, Karlsson-Tuula, 2017, s. 72.

73 Persson, Karlsson-Tuula, 2017, s. 73.

74 Persson, Karlsson-Tuula, 2017, s. 77–78.

75 SOU 2010:2, s. 43.

24 samordna detta med konkursförfarandet.⁷⁶ Det övergripande syftet med utredningen skulle vara att ta vara på borgenärernas intressen.⁷⁷ Utredaren skulle sträva efter att få till en ordning där lönsamma företag som bedömdes ha förutsättningar för att lyckas skulle beviljas, medan olönsamma företag skulle avvecklas. I detta skulle det tas hänsyn till alla berörda parters intressen.⁷⁸ I bakgrunden till varför utredaren tillsattes så beskrevs det att LFR kritiserats.

Denna kritik hade bland annat berört att LFR ansetts vara för kostsam och tidskrävande, inte varit anpassad för betalningssvårigheter och att det blev ett problem att företag genom inledande av ett rekonstruktionsförfarande kunde undvika konkurs i en i sammanhanget lång tid. Detta ledde då alltså till att om rekonstruktionen misslyckades, vilket inte sades vara ovanligt så hade ännu mer tid och resurser gått åt till ingen nytta. Att kraven för att beviljas en företagsrekonstruktion enbart är formella nämndes även här.⁷⁹ Det nämndes även att en väsentlig del av kritiken har handlat om en bristande samordning mellan LFR och KonkL, det nämndes också här att antalet företagsrekonstruktioner var få i förhållande till antalet konkurser.

2.3.5.2 Ansökans innehåll i SOU 2010:2

Inledningsvis så konstaterade utredningen att kraven för att få inleda en företagsrekonstruktion varit mycket låga i den praktiska tillämpningen. Detta på grund av att LFR:s reglering av ansökan är vagt formulerad, allmänt hållen och saknar tillämpbart material, vilket gör att det ofta inte är mer än en formalitet att få ansökan beviljad. Enligt utredningen hade erfarenhet visat att detta lett till att det inte är ovanligt att företag som uppenbart saknar förutsättningar att överleva, och borde försatts i konkurs beviljas rekonstruktion. Under förfarandets pågåendetid kan då gäldenärens resurser förbrukas och skulder ökas vilket sker på borgenärerna och samhällets bekostnad. ⁸⁰ Utredningen uttryckte att enligt dem måste det offentliga rekonstruktionsförfarandet ske snabbt för att vara effektivt och uppnå sitt mål, på grund av de negativa konsekvenserna som uppstår av att ett företags finansiella problem blir offentliggjorda.

Enligt utredningen är lagen utformad på ett sätt där det antas att förfarandet kommer ta flera månader. Men samtidigt att många aktörer som verkar inom insolvenshantering anser att förfarandet måste vara klart inom tre till fyra veckor för att ha en möjlighet att lyckas. Det påpekas också att dagens lagstiftning kritiserats för att den utgår från ett synsätt och en arbetsordning där rekonstruktionsarbetet påbörjas och avslutas under det offentliga

76 Dir. 2007:29, s. 1.

77 Dir. 2007:29, s. 5.

78 Dir. 2007:29, s. 6.

79 Dir. 2007:29, s. 2.

80 SOU 2010:2, s. 133.

25 rekonstruktionsförfarandets tidsrymd. Men att i själva verket måste det egentliga rekonstruktionsarbetet i det väsentliga vara genomfört vid ansökningen om det offentliga rekonstruktionsförfarandet, detta eftersom allt måste gå synnerligen snabbt när förfarandet väl börjas. ⁸¹ Utredningen tycker sedan att det måste finnas anledning att anta att en rekonstruktionsplan kommer antas och fastställas för att en ansökan om företagsrekonstruktion ska beviljas. Det anses här att det är rimligt med ett krav på en detaljerad beskrivning av hur rekonstruktionen är tänkt att genomföras, samt att det kan antas att rekonstruktionen kommer godkännas av en majoritet av borgenärerna. De tycker alltså att det ska krävas i vart fall en preliminär rekonstruktionsplan och ett intyg på att minst två femtedelar av borgenärerna förklarat sig villiga att anta planen. De tillägger dock att det av naturliga skäl inte kan krävas några fullständiga garantier för att rekonstruktionsplanen kommer antas och fastställas, detta då förfarandet kan påverkas av yttre faktorer som inte ens var kända vid förfarandets inledning.⁸² Rekonstruktionsplanen som lämnas in i samband med ansökningen om företagsrekonstruktion kan som sagt ha en något preliminär karaktär enligt utredningen. Men det ska inte finnas några lägre ställda krav på den, då de har farhågor att detta skulle kunna leda till att det utnyttjas av mindre seriösa gäldenärer i förhalningssyfte.⁸³ Utredningen tillägger även att reglerna gällande innehållet i en ansökan bör vara så pass tydliga att de enkelt bockas av vid bedömningen, och inte kräver tolkning.⁸⁴

2.3.5.3 SOU 2016:72

Den 5 februari 2015 tillsattes en särskild utredare som bland annat fick uppdraget att ”göra en översyn av vissa regler för företagsrekonstruktion och lämna de förslag till författningsändringar som behövs”. Syftet med utredningen var att identifiera såväl hinder som möjligheter för innovations- och entreprenörskapsklimatet i Sverige, samt lämna förslag på åtgärder som hade kunnat stärka det. ⁸⁵ Angående just uppdraget gällande företagsrekonstruktion så uttalade sig utredningen om att en insolvensrättslig lagstiftning som främjar företagande och ansvarsfullt risktagande, accepterar misslyckande men som också motverkar snedvriden konkurrens och illojalt beteende är en viktig förutsättning för att skapa ett gynnsamt klimat för företag och entreprenörer. Även i denna utredning togs det upp att antalet företagsrekonstruktioner var få jämfört med antalet konkurser. För att kunna öka såväl

81 SOU 2010:2, s. 134.

82 SOU 2010:2, s. 136.

83 SOU 2010:2, s. 292.

84 SOU 2010:2, s. 137-138.

85 Dir. 2015:10, s. 1–2.

26 antalet rekonstruktioner, som antalet lyckade rekonstruktioner så skulle borgenärerna behöva få förtroende för institutet. Detta skulle uppnås genom ett regelverk som skulle ta hänsyn till borgenärernas intresse, och som de skulle känna sig trygga med. Det nämndes också att en anledning till att det inte var fler livskraftiga företag i kris som faktiskt undergick en företagsrekonstruktion var att förfarandet riskerade att bli kostsamt och tidsödslande för både gäldenärer och borgenärer. En annan anledning som togs upp var att det saknades samordning mellan rekonstruktion- och konkursförfarandena.⁸⁶ Vid utförandet av sitt uppdrag så skulle utredningen ha utgångspunkten att förfarandet skulle ta vara på borgenärernas intressen, men samtidigt leda till fördelar för såväl det rekonstruerade företaget som samhällsekonomin.

Förfarandet skulle vara tillämpligt på alla företag, men flexibelt nog för att hantera de olika typerna av företag på det sätt som passar bäst för respektive företag. Detta med särskilt beaktande av små och medelstora företag. Initiativ på EU-nivå skulle även tas i beaktande, och såväl rekonstruktörens som domstolens roll i förfarandet skulle övervägas.⁸⁷ Slutligen så skulle även utredredningen föreslå regler som skulle leda till ett mer kostnads- och tidseffektivt förfarande, bland annat genom att se till ansökningsförfarandet och när rekonstruktionsplanen skulle tas fram.⁸⁸ Det rörde sig alltså om ambitiösa mål.

2.3.5.4 Ansökans innehåll i SOU 2016:72

Gällande ansökans innehåll så nämnde även denna utredning att kraven för att få inleda en företagsrekonstruktion ansetts vara mycket låga i den praktiska tillämpningen. Forskning har därför visat att det ibland inletts rekonstruktionsförfarande när gäldenären uppenbart saknat förutsättningar för att överleva. Dessa låga krav kombinerat med att ”det kan vara svårt för domstolen att göra en mer ingående bedömning av förutsättningarna för en framgångsrik rekonstruktion” leder då till att det finns en risk att en gäldenär beviljas företagskonstruktion när denne borde försatts i konkurs. Under förfarandets pågåendetid kan då gäldenärens resurser förbrukas, skulder ökas och därmed återstår mindre att dela ut till borgenärerna när gäldenären väl sätts i konkurs. Utredningen påpekar även att forskning visat att många ansökningar som inkommer till tingsrätterna är bristfälliga. Dessa brister kan i vissa fall bestå av att det inte ens går att utläsa vilken typ av verksamhet gäldenären bedriver, hur många anställda gäldenären har, och i de fall gäldenären är ett aktiebolag saknas ofta en kontrollbalansräkning eller en likviditetsbudget. Dessutom beskrivs det oftast på bara några få rader hur gäldenären planerar

86 Dir. 2015:10, s. 7.

87 Dir. 2015:10, s. 8.

88 Dir. 2015:10, s. 8–9.