Prejudikatdispensens tillämpning i kölvattnet av EMR-reformen: En granskning av överrätternas och parternas behandling av prejudikatskäl

Juridiska institutionen Vårterminen 2018

Prejudikatdispensens tillämpning i kölvattnet av EMR-reformen

En granskning av överrätternas och parternas behandling av prejudikatskäl

Författare: Linus Ekström

Handledare: Docent Eric Bylander

Förord

Jag önskar rikta ett stort tack till dels min handledare Eric Bylander för själva idén till arbetet och givande diskussioner kring flertalet av de frågor som aktualiseras, dels till min opponent Hedda Runestam för viktiga synpunkter på arbetet i dess slutskede.

I övrigt: Ingen nämnd, ingen glömd.

Linus Ekström

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 6

1 Inledning ... 7

1.1 Introduktion ... 7

1.2 Frågeställningar och avgränsningar ... 8

1.3 Metod och material ... 9

1.4 Disposition ... 12

2 Rättslig bakgrund ... 13

2.1 Dagens reglering samt vissa terminologiska bestämningar ... 13

2.1.1 Särskilt om EMR-reformen ... 14

2.1.2 Prövningen i HD ... 14

2.1.2.1 Vad är föremålet för HD:s prövning? ... 14

2.1.2.2 Hur går HD:s prövning till? ... 16

2.1.3 Nya möjligheter för HD att avgöra prejudikatfrågor ... 18

2.1.3.1 Omedelbart avgörande av en prejudikatfråga ... 18

2.1.3.2 Lägre instansers möjlighet att hänskjuta en prejudikatfråga ... 19

2.2 Prövningstillståndets historia och raison d'être ... 19

2.2.1 Instansordningens betydelse ... 21

2.3 Vad innebär prejudikatintresse? ... 22

2.4 Pt-prövningens praktiska dimensioner ... 25

2.5 Överklagandeskriftens betydelse för domstolarna ... 26

2.5.1 Överklagandeskriftens betydelse för HD ... 26

2.5.2 Överklagandeskriftens betydelse för hovrätten ... 28

2.6 Möjligheterna att åberopa nya omständigheter i domstolarna? ... 29

2.6.1 Nya omständigheter i sakfrågan? ... 30

2.6.1.1 Vid överklagande av dom ... 30

2.6.1.2 Vid överklagande av beslut ... 30

2.6.1.3 En sammanfattning ... 32

2.6.2 Nya omständigheter i pt-frågan ... 33

2.7 Motivering av hovrättens beslut att ej meddela pt ... 34

2.8 Rättssäkerhetsaspekter ... 35

3 En granskning av praxis ... 36

3.1 En introduktion till granskningen ... 36

3.2 Nya omständigheter i sakfrågan ... 37

3.2.1 Rättsfall ... 38

3.2.2 En sammanfattning – nya omständigheter i sak åberopas sällan ... 40

3.3 Nya omständigheter i pt-frågan ... 40

3.3.1 Rättsfall ... 40

3.3.2 En sammanfattning – nya omständigheter i pt-frågan åberopas ofta .. 49

3.4 HD lägger ut texten ... 49

3.4.1 Rättsfall ... 50

3.4.2 En sammanfattning – endast sällan lämnas en lång motivering ... 59

3.5 Inga skillnader mellan hovrätt och HD i överklagandeskrifterna ... 59

3.5.1 Rättsfall ... 59

3.5.2 En sammanfattning – inget nytt under solen ... 77

4 Slutsatser ... 77

4.1 Sammantagna bedömningar av 79 granskade mål ... 77

4.2 Endast sällan anförs nya omständigheter av särskilt stor vikt ... 77

4.3 Klagandens argumentation i pt-frågan förändras ofta ... 78

4.4 HD lämnar i vissa mål en ovanligt generös beslutsmotivering ... 79

4.5 Rättssäkerheten har åsidosatts mer än förväntat ... 80

4.6 Övriga betraktelser av mindre storlek ... 82

4.6.1 Överklagandeskrifternas kvalitet ... 82

4.6.2 Hänsyn tagen till yttranden från det offentliga ... 82

4.6.3 HD fokuserar på deklarativa, och inte demonstrativa, prejudikat ... 83

5 Avslutande reflektioner ... 83

5.1 En sammanfattning ... 83

5.2 Men vad betyder allt det här? ... 84

Källförteckning ... 86

Förkortningar

Cit. citeras som

Ds Departementsserien

EMR-reformen En modernare rättegång-reformen f. och den följande sidan

ff. och de följande sidorna

HD Högsta domstolen

JFT Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition

pt prövningstillstånd

RB Rättegångsbalk (1942:740)

RH Rättsfall från hovrätterna

RÅ Regeringsrättens årsbok

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

1 Inledning

1.1 Introduktion

Vad som egentligen föregår en domstols beslut att meddela eller att inte meddela prövningstillstånd (pt) – utöver att en eller flera ledamöter gått igenom materialet i målet – är en fråga som till stora delar är höljd i dunkel. Den vanligtvis knappa motiveringen som lämnas till ett sådant beslut gör bara mystiken än större. Det snäva nålsögat som några få mål passerar, men desto fler passerar utanför, förtjänar med andra ord en noggrann belysning.

När hovrätten eller Högsta domstolen (HD) meddelar eller nekar pt till sin prövning lämnas som regel alltså ingen motivering till beslutet.

Såvida inte domstolarna i en dom i ett annat sammanhang för ett obiter dictum-resonemang är det därför svårt – för att inte säga omöjligt – att förstå precis vad dessa beslut baseras på. Varför domstolarna har dömt på det ena eller det andra sättet kan sålunda framstå som nyckfullt. För parterna själva är det förstås också av stort intresse att förstå om, och i vilken mån, denna process kan påverkas. Många andra betänkligheter kan samtidigt tänkas uppkomma.

Till följd av domstolars slutna natur framstår det vid första anblicken som spörsmål svåra att belysa. Det finns dock möjligheter att undersöka frågorna. I fall, då hovrätten nekat pt varefter beslutet överklagas till HD och HD sedan meddelar pt i hovrätten, lämnar HD vanligtvis en beslutsmotivering.

Det är dessa beslut, samt den överklagande partens överklagandeskrifter till hovrätten och HD, som detta arbete tar avstamp i.

Arbetet utgår från de mål – i vilka HD meddelat pt i hovrätten – som tillkommit efter 1 november 2008. Då infördes nämligen stora förändringar vad gäller hovrättens dispensgivning genom den reform som vanligtvis betecknas En modernare rättegång (EMR-reformen).

Den för detta arbete viktigaste förändringen var att ett generellt krav

1 Se t ex Bylander, Doktrinen i praxis, s. 34.

2 Bylander, Doktrinen i praxis, s. 34 f. Bylander beskriver där metoden som att titta genom ett hagioskop – en muröppning genom vilken det är möjligt att skåda in i det annars förbjuda kyrkorummet. Kanske är Platons grottallegori en lämpligare liknelse. Endast den som har direkt tillgång till HD:s beslutsfattande förstår exakt vad som försiggår. Av förståeliga skäl är det dock svårt att få tillträde dit. HD:s domskäl – som här får representera skuggorna på grottans vägg – får antas återge de verkliga resonemangen, men är inte en exakt återgivning. Domskälen är alltjämt det närmaste utomstående kan komma processen. Se vidare Platon, Staten, s. 275 ff.

3 För hela reformen, se prop. 2004/05:131.

på pt för alla mål (med vissa undantag) då infördes i hovrätten.

Reformen gav således upphov till stora förändringar för hovrättens dispensgivning.

Antalet dispensgrunder i hovrätten är efter EMR-reformen fyra, medan dispensgrunderna i HD endast är två till antalet. Fokus i arbetet ligger emellertid uteslutande på endast en av dem: prejudikatdispensen i hovrätt och i HD.

Sådan dispens ska meddelas av hovrätten respektive får meddelas av HD om det är av vikt för rättstillämpningen att målet prövas. Orsaken till den avgränsningen är en rent personlig nyfikenhet på frågan. I mitt arbete på kammarrätten i Stockholm handskas jag ofta med prejudikatdispensens karaktär och hur den egentligen ska tillämpas, utan att egentligen nå några tydliga svar.

Med arbetet hoppas jag därför slå två flugor i en smäll: dels att stilla min egen nyfikenhet, dels att undersöka en sällan berörd fråga.

1.2 Frågeställningar och avgränsningar

Innan pt-frågan avgörs har målet anhängiggjorts hos domstolen – hovrätten såväl som HD – genom ett överklagande av den tidigare instansens avgörande. Innan beslutet om pt ska meddelas eller ej fattas finns det därmed alltid ett överklagande från den klagande, som enligt lag ska innehålla skäl till varför pt ska beviljas.

Ibland tillkommer det dessutom ytterligare handlingar rörande denna fråga, antingen från båda parterna eller från någon av dem. När HD meddelar pt i hovrätten lämnar domstolen en motivering till det beslutet. Det är i överklagandeskrifterna och HD-beslut som arbetet tar avstamp.

Frågan arbetet ska reda ut lyder sålunda: Vilka generella tendenser kan skönjas i parternas överklaganden samt i HD:s dispensgivning? Denna huvudsakliga frågeställning kan i sin tur delas upp i ett antal mindre delfrågor: påverkar parternas inlagor HD:s bedömning i pt-frågan, och om så, i vilken mån?; har part åberopat nya omständigheter – i sak- eller i pt-frågan – i HD?; kunde (eller borde) hovrätten vid sin tidigare prövning ha nått samma slutsats som HD?; o.s.v. Min förhoppning är att den oklarhet som omgärdar HD:s tillståndsbedömning görs mindre genom detta arbete.

Som nämnts i inledningen berör arbetet endast dispens som meddelats av den anledningen att målet innehåller en eller flera s.k. prejudikatfrågor. Övriga

4 Se vidare avsnitt 2.1.1.

5 Det ska dock noteras redan här att prejudikatdispensen i respektive instans skiljer sig åt. Se vidare avsnitt 2.3.

6 Bestämmelserna för dispensprövningen i förvaltningsdomstolarna motsvarar i stort sett reglerna som gäller för allmänna domstolar. Se förvaltningsprocesslagen (1971:291) 34 a § och 36 §.

7 Se vidare avsnitt 2.5.

dispensgrunder behandlas därför inte mer än nödvändigt i arbetet. Vidare behandlar arbetet endast mål som behandlats i de allmänna domstolarna. Mål i förvaltningsdomstolar och specialdomstolar faller således utanför arbetets ram. Skälet för avgränsningen är att EMR-reformens förändringar endast påverkade just de allmänna domstolarnas dispensgivning (i alla fall direkt). Ytterligare avgränsningar av mindre betydelse görs löpande i brödtexten samt i fotnoterna.

1.3 Metod och material

Metoden som används i detta arbete kan sägas vara den klassiskt rättsdogmatiska, men med ett tillagt fokus på ett visst och relativt omfångsrikt empiriskt material.

För att kunna besvara frågeställningen och dess underfrågor måste, som har antytts ovan, en undersökning göras av överklagandena och andra handlingar som har skickats in till domstolarna.

Rättsdogmatiken har beskrivits som en metod för att lösa ett rättsligt problem genom att tillämpa rättens regler.

Vanligtvis används då de traditionella rättskällorna – lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin – för att utröna rättens innehåll.

Den beskrivningen kan dock framstå som något vansklig i förhållande till detta arbete. En jämförelse och analys av olika överklaganden till hovrätten respektive HD ur en praktisk synvinkel kan endast med viss möda beskrivas som att analysera en viss rättsregel. Det har t.ex. också skrivits att traditionell rättsdogmatik inte är intresserad av hur rättsliga normer tillämpas,

och att empiriskt material endast sällan tillmäts något värde i den juridiska rättsvetenskapen.

Utöver de traditionella rättskällorna kommer alltså även partsskrifter att tillmätas stor vikt i arbetet. Till skillnad från sedvanlig rättsdogmatik innehåller arbetet dessutom inte någon ”konkret problemställning”

. Ingen tydlig fråga om t.ex. ett visst angivet, snävt avgränsat fall är således avsedd att besvaras. Syftet är snarare, som angivits ovan, att utifrån det angivna materialet försöka formulera vissa generella tendenser i domstolarnas praktiska arbete med pt-bedömningarna. En sådan avsikt rimmar illa med hur den rättsdogmatiska metoden vanligtvis beskrivs.

8 Jfr Kleineman, Juridisk metodlära, s. 29.

9 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 21.

10 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 21.

11 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 24.

12 Sandgren 1 s. 729.

13 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 23.

På sina håll har det alltjämt anförts att den traditionella rättsvetenskapen med fördel kan kombineras med empiriska inslag. Framför allt Sandgren har anfört denna åsikt,

vilken kan sägas utgöra ett ”komplement till den traditionella rättsvetenskapen”

. Sandgren gör en distinktion mellan vad som kan kallas analys av ”gällande rätt” och analys av ”gällande rätt i faktisk mening”

. Det senare begreppet syftar på en metod enligt vilken gällande rätt kan förstås endast om en större samling empiriskt material gås igenom. Sandgren påpekar vidare att det inte alltid är nödvändigt att göra en skiljelinje mellan rättskällematerial och empiriskt material – hur materialet syftar till att användas är snarare avgörande,

liksom det problem forskaren önskar bearbeta.

Det är i denna anda arbetet ska förstås. För en full förståelse krävs därför dels att de relevanta begreppen ges en rättsdogmatisk analys, dels att det empiriska materialet noggrant granskas. Det ena förutsätter så att säga det andra: Den faktiska tillståndsprövningen i domstolarna görs inom den rättsliga ram som rättegångsbalken (RB) ställer upp och vad som framkommit om denna, och hur den tolkats i doktrin och praxis, men baseras samtidigt på överklagandet (och eventuella andra handlingar) i det enskilda fallet. Blott en rättsdogmatisk analys eller en empirisk undersökning skulle således inte räcka för att besvara arbetets frågeställningar.

Det material som arbetet baseras på utgörs dels av hovrättens och HD:s beslut i mål i vilka hovrätten först nekat pt, varpå HD sedermera meddelat pt i hovrätten. Hovrättens beslut är som regel inte motiverat med annat än en standardformulering, medan HD:s beslutsmotiveringar till varför pt har meddelats i hovrätten varierar kraftigt i omfattning.

HD:s inledande beslut att meddela pt till sin egen prövning motiveras emellertid i regel inte. Materialet utgörs dels även av de handlingar som skickats in till de två domstolsinstanserna inför respektive pt-prövning. Även i denna del skiljer sig omfattningen av handlingarna i respektive mål från varandra. I vissa mål är de angivna skälen att bevilja pt mycket knapphändigt angivna av klaganden, medan det i andra mål

14 Sandgren 1 och Sandgren 2.

15 Sandgren 2 s. 1056.

16 Sandgren 1 s. 732. En snarlik utgångspunkt betecknas i samma artikel av Sandgren som ”fakticitet”, s.

734.

17 Sandgren 1 s. 732.

18 Sandgren 2 s. 1036.

ges en lång redogörelse av omständigheterna. Totalt rör det sig om beslut och handlingar i 79 mål från det senaste decenniet.

Urvalet är avgränsat tidsmässigt på det sättet att endast mål i vilka det meddelats beslut efter EMR-reformens införande beaktas.

Mål som tillkommit efter det att arbetet med uppsatsen påbörjats (2017) beaktas inte. Noteras bör att EMR-reformen visserligen medförde ett krav på pt alla mål som överklagas från tingsrätten till hovrätten, men att den främst avsåg att påverka rättsordningen för de dispositiva tvistemålen.

I arbetet görs emellertid ingen åtskillnad mellan den typen av mål, och mål som även sedan tidigare (eller efter) omfattats av ett krav på pt för en full prövning. Alla mål som tillkommit efter EMR-reformen, och som hovrätten ej meddelat pt i men som HD senare meddelat pt i hovrätten i, beaktas således.

Studier av HD:s dispensprövning utifrån domstolens praxis har av t.ex. Bengtsson tidigare kallats för ”meningslösa [eftersom] man drunknar i ett material där det näst intill är omöjligt att urskilja huvudlinjerna”

. Sådana studier har emellertid senare gjorts på ett enligt min mening förtjänstfullt sätt. Bylander har de senaste åren i olika sammanhang granskat principerna för HD:s dispensprövning genom att granska beslutsmotiveringarna i de mål som HD meddelar pt i hovrätten i. Det är, som Bylander skriver, ”det minst indirekta sättet att få inblick i hur HD resonerar”

. I samma andetag medger han dock att det kan vara svårt att dra slutsatser ifrån parternas inlagor eftersom HD har en möjlighet att basera sitt beslut på andra omständigheter än vad som åberopats i överklagandeskriften.

En granskning av HD:s dispensprövning måste emellertid utgå från det material som faktiskt finns tillgängligt. En kvalitativ rättssociologisk undersökning på plats bakom

19 Ett mål som först nekats pt av hovrätten, men sedan överklagats till HD kan tekniskt sett sägas vara två olika mål, men räknas i detta arbete som ett och samma. Målet får ett målnummer i hovrätten, ett annat i HD när det överklagats dit, och till sist ännu ett annat i hovrätten efter det att HD meddelat pt där.

20 Materialet har jag fått del av via min handledare Eric Bylander. Antalet mål under den aktuella tidsperioden är i själva verket ca 100 stycken, men av okänd anledning saknas det material i vissa mål.

Dessa kommer inte beaktas i arbetet.

21 EMR-reformen förändrade förutsättningarna för hovrättens dispensgivning varför tidigare praxis inte är lika relevant.

22 Enligt övergångsreglerna i lag (2005:683) om ändring i rättegångsbalken ska tidigare bestämmelser vad gäller pt-reglerna tillämpas om beslut i målet har meddelats före 1 november 2008.

23 Prop. 2004/05:131 s. 180 ff.

24 Bengtsson SvJT 1989 s. 206 f. Nämnas bör att Bengtsson vid tidpunkten för den formuleringen själv var justitieråd i HD.

25 Bylander, Doktrinen i praxis, s. 34. Se också fotnot 2.

26 Bylander, Doktrinen i praxis, s. 34. Jfr även avsnitt 2.5.

27 En av poängerna med arbetet är också att undersöka i vilken mån HD tillämpar denna möjlighet, utifrån vad som anges i HD:s beslutsmotivering.

Bondeska palatsets lyckta dörrar utgör förstås ett alternativ, men är knappast möjlig. Detta arbete grundas således i det enda praktiskt möjliga tillvägagångssättet. Därav följer att arbetet inte besvarar en specifik juridisk frågeställning, utan snarare ämnar klarlägga vissa principer. Med andra ord: Arbetet innehåller inte ett svar på hur ett överklagande bäst formuleras för att pt ska beviljas, men väl en redogörelse för vissa tendenser i såväl överklagandena som i domstolarnas dispensgivning.

Den valda metoden resulterar för arbetets del i följande. Jag har läst samtliga mål i vilka HD har beslutat att meddela pt i hovrätten, samt den klagande partens överklagandeskrifter till hovrätten såväl som HD i samma mål.

I avsnitt 3 behandlas dessa mål relativt noggrant: en redogörelse lämnas för vad som förekommit under processen, förenat med en kortare kommentar från mig själv. Redogörelserna och kommentarerna bör läsas och förstås med den rättsdogmatiska beskrivningen av rätten i avsnitt 2 som fond. På så sätt avser jag att kombinera den traditionella rättsdogmatiken med ingående studier av ett empiriskt material. Som har gjorts tydligt utgår jag i arbetet inte från någon specifik frågeställning, utan låter istället det granskade materialet sätta upp ramarna. Förenklat kan sägas att jag inte har ställt frågor till materialet, utan snarare låtit materialet ställa frågor till mig.

1.4 Disposition

I avsnitt 2 redovisar jag vilka rättsliga faktorer som påverkar dispensgivningen.

Regelverket är komplext och den praktiska prövning som HD gör i varje mål aktualiserar flera rättsliga spörsmål. Underavsnitten under avsnitt 2 behandlar således många olika aspekter av tillståndsgivningen, men de är avsedda att huvudsakligen kunna stå på egna ben. Av nödvändighet kommer därför vissa upprepningar ske av vad som anförs även på annat ställe. I avsnitt 3 vidtar jag själva granskningen av HD:s praxis. I pedagogiskt syfte är målen där uppdelade i olika kategorier. I avsnitt 4 och 5 redogör jag för mina slutsatser, respektive mina avslutande reflektioner.

28 Se dock not 20 om att samtliga mål under denna period inte behandlas i arbetet.

2 Rättslig bakgrund

2.1 Dagens reglering samt vissa terminologiska bestämningar

Även om vissa aspekter av den nuvarande regleringen tagits upp i det redan sagda, görs här en sammanställning av den rådande ordningen. Liksom i uppsatsen i övrigt ligger fokus på arbetets huvudfråga.

Den 1 november 2008 infördes ett generellt krav på pt i mål som överklagas till hovrätt från tingsrätt. Regleringen återfinns i RB 49 kap. 12 §. Från denna regel görs emellertid undantag för vissa brottmål enligt RB 49 kap. 13 §, liksom vissa andra mål som enligt specialregleringar inte omfattas av pt-kravet. I RB 49 kap. 14 § räknas grunderna för att meddela pt upp: ändrings- och granskningsdispens i första och andra punkten, prejudikatdispens i tredje punkten och extraordinär dispens i fjärde punkten Enligt senast nämnda paragraf skall hovrätten meddela pt om någon av pt-grunderna föreligger i målet.

I RB 54 kap. återfinns motsvarande regleringar för HD. Enligt RB 54 kap. 9 § första stycket råder i HD krav på pt gällande alla mål som väckts vid tingsrätt och som överklagats från hovrätt (med vissa smärre undantag som inte nämns här).

Vad gäller pt-grunderna i HD kan enligt RB 54 kap. 10 § första stycket domstolen endast meddela pt om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av domstolen (första punkten), eller om det föreligger synnerliga skäl för en prövning (andra punkten). I arbetet benämns den första punkten genomgående som prejudikatdispens.

Även en sådan fråga som hänskjutits från tings- eller hovrätt enligt RB 56 kap. 13 § kräver enligt RB 56 kap 14 § pt i HD, som endast kan meddelas om det föreligger prejudikatintresse. Till skillnad från hovrätten måste inte HD meddela pt; enligt ordalydelsen i RB 54 kap. 10 § får HD meddela pt om någon av pt-grunderna föreligger.

Ett begrepp som frekvent används i arbetet är ”prejudikatfråga”. Uttrycket är lånat från RB 54 kap. 11 § första stycket,

där det stadgas att en prejudikatfråga är ”en viss fråga i målet, vars prövning är av vikt för ledning av rättstillämpningen”. Ett närliggande begrepp som jag nyttjar i arbetet är ”prejudikatintresse”. Med det avses att en fråga (eller ett mål) kan vara mer eller mindre intressant för HD att bevilja dispens i. Ett mål som är av stor vikt för rättstillämpningen att det prövas kan således sägas vara mycket

29 Enligt paragrafens andra stycke gäller dock inte pt-kravet för överklaganden av justitiekanslern eller en justitieombudsman i mål där allmänt åtal förs. Fram tills 1 juli 2004 gällde samma sak för riksåklagaren.

Motsvarande regler gäller för överklagande av tingsrättens avgörande till hovrätten.

30 En bestämmelse som i övrigt inte beaktas i arbetet.

prejudikatintressant, och vice versa. Vad en prejudikatfråga (eller prejudikatintresse) faktiskt är behandlas utförligare i avsnitt 2.3.

För både hovrätten och HD gäller att ett mål som meddelats pt inte nödvändigtvis behöver prövas i sin helhet: prövningen kan begränsas till att endast gälla viss eller vissa frågor i målet under vissa villkor och enligt vissa förutsättningar. Se vidare RB 49 kap 14 a § första stycket, 54 kap 11 § första stycket, samt 54 kap 12 § första stycket.

2.1.1 Särskilt om EMR-reformen

Den reform som sjösattes 1 november 2008 avsåg att ”skapa en modernare rättegång i allmän domstol som uppfyller kraven på en rättssäker, effektiv och ändamålsenlig handläggning av mål och ärenden”

. Den utgör den s.k. EMR-reformen. Förändringarna som då infördes i de processrättsliga regelverken var många, men mest relevant för detta arbete var reformens införande av ett generellt krav på pt i alla typer av mål i hovrätten.

Den formulering i RB 49 kap. 12 § som tillkom till följd av reformen – ”[f]ör att hovrätten skall pröva tingsrättens dom eller beslut krävs prövningstillstånd, om inte annat är föreskrivet” – tar sålunda sikte på alla mål med vissa undantag. Bestämmelsens bisats syftar till specialregleringar, medan den efterföljande paragrafen i RB omedelbart undantar vissa brottmål. Även om bestämmelsen läst endast för sig sålunda omfattar alla typer av mål, var avsikten med den att främst förändra rättsläget för de dispositiva tvistemålen och domstolsärendena.

Vidare ändrades lydelsen i den centrala bestämmelsen RB 49 kap. 14 § på ett – i alla fall vid första anblicken – mycket betydelsefullt sätt: hovrätten får inte längre meddela pt om vissa omständigheter föreligger, utan hovrätten skall så göra.

2.1.2 Prövningen i HD

2.1.2.1 Vad är föremålet för HD:s prövning?

Om ett mål som väckts i tingsrätt överklagas till hovrätt varpå hovrätten inte meddelar pt, kan detta beslut i sin tur överklagas till HD. HD har då att avgöra dels om pt ska meddelas av HD till sin egen prövning, dels om pt ska meddelas i hovrätten. Det är denna processrättsliga aspekt som är själva huvudtemat för arbetet.

31 Prop. 2004/05:131 s. 1.

32 Prop. 2004/05:131 s. 180 ff.

33 De två följande underavsnitten går till viss del in i varandra. Av främst pedagogiska skäl har avsnitten emellertid separerats.

Meningarna går dock isär om på vilken grund HD kan meddela tillstånd till sin egen prövning, om hovrätten inte meddelat pt och det beslutet överklagats. En strikt läsning av lagtexten i RB 54 kap. 10 § första punkten. ger för handen att HD endast kan meddela pt till sin egen prövning för att belysa frågan om hur hovrättens tillämpning av pt-reglerna bör gå till. Det är ju trots allt beslutet som sådant som överklagats. Att en prejudikatfråga eventuellt föreligger i själva målet skulle med den utgångspunkten formellt sett inte vara av betydelse för frågan om HD ska meddela pt till sin egen prövning.

I doktrinen har den tolkningen av regelverket beskrivits som ”säkerligen riktig”, om poängen med HD:s prövning är att ge vägledande praxis rörande hovrättens dispensgivning som sådan.

Följaktligen har det i doktrinen luftats åsikten att ett beslut av HD att meddela pt till sin egen prövning istället ska ses som att HD meddelar ändringsdispens, snarare än prejudikatdispens.

På annat håll har en delvis motsatt uppfattning uttryckts. Bylander menar att sådana

”principlösa, rent praktiska motiveringar”

som att HD i praktiken meddelar ändringsdispens i själva verket inte behöver nyttjas. Snarare skulle möjligheten rymmas i själva lagtexten för HD att meddela pt till sin egen prövning av den anledning att en prejudikatfråga annars riskerar att inte behandlas av högre rätt. Som nämns nedan i avsnitt 2.2 är det HD:s huvudsakliga uppgift att identifiera och avgöra prejudikatfrågor, varför resonemanget framstår som rimligt.

Oavsett vilken uppfattning i föreliggande fråga som är korrekt, måste HD:s praxis under alla omständigheter tolkas som att domstolen även tar hänsyn till själva prejudikatfrågan i målet. Omfattningen av föreliggande praxis skulle annars vara svår att motivera: att klargöra hur pt-reglerna i hovrätten ska tillämpas torde inte kräva att frågan belyses i cirka hundra mål bara efter EMR-reformen. Även i förarbetena har denna åsikt kommit till uttryck. I en genomgång av HD:s praxis fram till och med 2012 konstateras det att HD ”genomgående fokuserat på själva prejudikatfrågan i målet”

. Vidare nämns i t.ex. NJA 2011 s. 843 att målet med bestämmelsen om prejudikatdispens i hovrätten är att i slutändan säkerställa HD:s praxisskapande funktion. Om HD inte hade en möjlighet att redan vid sin egen prövning beakta ett måls prejudikatvärde skulle domstolens praxisbildande funktion oundvikligen urholkas. Ett beslut av HD att meddela pt till sin

34 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 152 f.

35 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 152.

36 Fitger m.fl., Rättegångsbalken, kommentaren till 54 kap. 10 §.

37 Bylander, Doktrinen i praxis, s. 39.

38 SOU 2012:93 s. 217, min kursivering.

egen prövning motiveras emellertid inte i något av de granskade målen. Hur HD själva ser på saken är således en fråga som ännu inte besvarats.

Att HD resonerar kring själva hovrättens dispensprövning ur ett allmänt perspektiv görs i övrigt endast sällan.

Under de senaste åren har emellertid sådana resonemang lyst med ovanligt stor frånvaro i HD:s beslutsmotiveringar. Denna tystnad kan möjligen tolkas som om HD är nöjd med vad domstolen redan anfört i frågan. Att HD – likväl – fortsätter att bevilja pt till sin egen prövning och sedan prejudikatdispens i hovrätten talar endast ytterligare för att ett måls prejudikatvärde i förlängningen är av stor relevans vid HD:s inledande prövning.

2.1.2.2 Hur går HD:s prövning till?

Följande är av stor vikt för arbetet. I mål som arbetet berör sker i praktiken två olika prövningar i HD: först av frågan om pt till sin egen prövning, sedan av om målet ska beviljas pt i hovrätten. Särskilt viktigt att uppmärksamma är att de två olika prövningarna inte görs enligt samma regler. I den inledande fasen – när fråga är om målet ska beviljas pt i HD – tillämpar domstolen RB 54 kap. 10 §. När HD sedermera behandlar frågan om målet ska beviljas pt i hovrätten måste domstolen emellertid reglerna för hovrättens dispensgivning tillämpas. HD:s prövning skulle ju annars inte utgöra en överprövning utan något annat. Det rör sig bl.a. dels om bestämmelsen i RB 49 kap. 14 § som räknar upp just dispensgrunderna i hovrätten, dels om övriga handläggningsregler som gäller för hovrätten. I det skedet träder HD så att säga in i hovrättens roll.

En mängd betänkligheter uppkommer härigenom. Först och främst: De två olika paragraferna som HD ska tillämpa vid respektive prövning skiljer sig åt.

Ordalydelsemässigt är de nästan identiska. I såväl RB 54 kap. 10 § första stycket första punkten som RB 49 kap. 14 § tredje punkten stadgas att målet ska respektive får prövas om det är av vikt för rättstillämpningen. Respektive paragrafs inledande mening skiljer sig alltså åt. HD får meddela pt om vissa omständigheter föreligger, medan hovrätten ska.

Det är i övrigt en vedertagen uppfattning att kraven på en prejudikatfrågas beskaffenhet är högre ställda i HD än i hovrätten.

Som jag har förklarat ovan tycks HD vid den inledande prövningen fokusera på frågan i målets prejudikatvärde och inte hur reglerna om hovrättens dispensgivning ska tillämpas.

39 Se NJA 2009 s. 1066, NJA 2011 s. 843 samt NJA 2009 N 65.

40 Se vidare avsnitt 2.3.

Även om det HD således gör två bedömningar av ett måls prejudikatvärde, gör dessa faktorer att HD:s två prövningar sker enligt olika regler och förutsättningar. Därav följer t.ex att det – i teorin – ställs högre krav på ett måls prejudikatintresse vid HD:s inledande prövning, än när den efterföljande frågan om målet ska beviljas pt i hovrätten behandlas.

När HD sålunda beviljat pt till sin egen prövning, framstår det som orimligt om samma mål sedermera inte skulle beviljas pt i hovrätten av HD. Särskilt i mål som aktualiserar en tillämpning av prejudikatdispensen gör sig den frågan gällande, eftersom det i praktiken rör sig om samma dispensgrund.

Vidare uppkommer frågor om de handläggningsregler som HD ska tillämpa vid den senare prövningen. Vid den första prövningen sker den utifrån bestämmelserna som gäller för HD. Något annat vore otänkbart. Vid den efterföljande prövningen måste emellertid, som jag anfört ovan, hovrättens regler tillämpas i åtminstone viss utsträckning eftersom HD ska träda i hovrättens plats. Här aktualiseras särskilt reglerna om HD:s och hovrättens utredningsskyldighet i RB 54 kap. 13 §, respektive avsaknaden av en sådan regel för hovrätten.

Hovrätten ska vid pt-prövningen ex officio undersöka om det finns omständigheter som kan motivera att pt meddelas, medan HD endast behöver beakta sådana omständigheter som klaganden åberopat. Vid HD:s inledande prövning föreligger således ingen utredningsskyldighet, men när fråga är om pt ska beviljas i hovrätten vid den senare prövningen föreligger uppenbarligen en utredningsskyldighet. Beroende på vilken prövning som görs måste HD således tillämpa regler som gäller för domstolen själv såväl som regler som gäller för hovrätten.

Av de granskade målen är det tyvärr svårt att dra några slutsatser om hur HD:s prövning eller prövningar i praktiken går till. I nästan alla beslut som jag har granskat har beslutet att meddela pt till sin egen prövning och beslutet att meddela pt i hovrätten tagits samtidigt. I de mål i vilka beslutet att meddela pt till sin egen prövning och beslutet att meddela pt i hovrätten tagits vid olika tillfällen har HD inte i något fall lämnat någon motivering till det första beslutet annat än att pt meddelas.

Att HD:s två beslut vanligtvis meddelas samtidigt, tillsammans med en gemensam beslutsmotivering, gör det särskilt svårt att närmare granska om HD redan vid sin egen prövning företagit någon rättsutredning (se vidare avsnitt 2.5). Under sådana omständigheter blir ju besluten mycket svåra att särskilja. När HD i sina

41 Jfr Bylander InfoTorg 8/1 2013 om motsvarande fråga när det rör sig om granskningsdispens.

42 Se vidare avsnitt 2.5.

43 Se t.ex. HD mål nr Ö 5741-10, beslut 2011-01-05.

beslutsmotiveringar förklarar varför pt meddelas i hovrätten får det förmodas vara resultatet av en sådan utredning som åvilar hovrätten att bedriva. Kan motiveringarna säga något om HD:s egen prövning? Frågan kan dessvärre inte ges ett entydigt svar, men jag har vissa aningar. Eftersom HD vanligen meddelar båda besluten samtidigt (förmodligen baserat på samma föredragning) ligger det nära till hands att anta att materialet till den första prövningen färgar materialet inför den andra prövningen, och vice versa. Som jag anför i avsnitt 2.5.1 är det dessutom känt att HD regelbundet undersöker rättsläget redan innan den första prövningen. För att säkerställa HD:s praxisskapande funktion torde utredningen redan i det skedet ta sikte på om målet är prejudikatintressant och om det därför ska meddelas pt i hovrätten. Jag vet därför inte om det över huvud taget är meningsfullt att skilja de olika prövningarnas material åt, eller att som huvudregel ens betrakta dem som separata.

Att HD ska tillämpa regler som egentligen är avsedda för hovrätten kan vid första anblicken framstå som uppseendeväckande. Jag anser emellertid att ordningen framstår som rimlig när hänsyn tas till vad HD egentligen ska göra i den andra prövningen. Frågan är ju då om målet ska beviljas pt i hovrätten, varför det framstår som naturligt att vid den prövningen tillämpa samma regler för dispensgivningen som hovrätten gjort. Även om föreliggande system alltså för med sig vissa frågetecken torde någon annan ordning vara än mer uppseendeväckande.

2.1.3 Nya möjligheter för HD att avgöra prejudikatfrågor 2.1.3.1 Omedelbart avgörande av en prejudikatfråga

Som har implicerats ovan men inte nämnts explicit är HD oförmögen att ta upp ett sådant mål som det rör sig om här till prövning direkt: Eftersom det är själva beslutet att inte meddela pt i hovrätten som har överklagats kan prövningen omfatta endast detta beslut.

Sedan 1 april 2016 har HD emellertid givits större möjligheter att direkt avgöra den prejudikatintressanta frågan, snarare än att använda sig av den sedvanliga ordningen som beskrivits ovan. RB 54 kap. 12 a § ger nämligen domstolen alternativet att meddela pt till prövningen i HD och sedan pröva prejudikatfrågan, innan frågan om pt i hovrätten behandlas. Enligt propositionen är lagändringen avsedd att säkerställa HD:s

44 Rörande de mål i vilka prövningarna sker vid separata tillfällen kan det tänkas att målet förlorat i prejudikatvärde däremellan.

45 Se dock prop. 2015/16:39 s. 58 där det öppnas för att denna möjlighet införs i framtiden.

prejudikatbildande funktion.

Även om HD i ett mål meddelar pt i hovrätt kan det inte säkerställas att hovrättens avgörande sedan överklagas till HD. Den omständigheten, i kombination med att minska båda processkostnaderna och tidsutdräkterna, och att antalet tvistemål som överklagas ända till HD generellt har sjunkit de senaste decennierna, låg bakom lagändringen.

Så vitt känt har dock paragrafen tillämpats med restriktivitet sedan den infördes för knappt två år sedan.

Detta kanske kan förklaras av att man i propositionen rekommenderar att paragrafen bör ”utnyttjas med viss återhållsamhet”, eftersom den anses åsidosätta instansordningsprincipen.

Framöver torde således både den gamla ordningen och den nya fortsätta att samexistera.

Denna möjlighet för HD att pröva en prejudikatfråga kommer inte behandlas vidare i arbetet.

2.1.3.2 Lägre instansers möjlighet att hänskjuta en prejudikatfråga

Sedan länge har en tingsrätt, enligt RB 56 kap. 13 §, haft möjlighet att direkt till HD hänskjuta en prejudikatfråga i ett dispositivt tvistemål under vissa förutsättningar. 1 april 2016 utvidgades lagrummet till att även gälla under hovrättens handläggning, efter det att hovrätten har beviljat pt. Även denna förändring är avsedd att stärka HD:s prejudikatbildande funktion. Frågan kommer dock inte behandlas ytterligare eftersom den faller utanför arbetets ram.

2.2 Prövningstillståndets historia och raison d'être

År 1971 fick pt-regleringen för HD sin nuvarande utformning (även om vissa mindre redaktionella ändringar gjorts sedan dess). Innan dess kunde pt i HD meddelas på fler grunder än idag.

Den viktigaste förändringen som då vidtogs var att införa en regel om extraordinär dispens, samt att utmönstra ändringsdispensen och den så kallade intressedispensen. Sistnämnda dispens tog närmast sikte på den situationen att en dom skulle kunna tänkas få bevisverkan beträffande framtida processer.

Ändringen rörande dispensgrunderna gjordes för att stärka HD:s roll som prejudikatbildande instans.

Sedan

46 Prop. 2015/16:39 s. 57 f.

47 Se NJA 2017 s. 94 som exempel.

48 Prop. 2015/16:39 s. 79.

49 Innan reformen infördes ansåg Bylander att lagändringarna endast marginellt skulle kunna lösa problemet med att prejudikatfrågor fastnar i hovrätten. Se Bylander InfoTorg 8/5 2013.

50 Se prop. 1971:45 s. 23 ff. för en historisk tillbakablick av möjligheten till fullföljdstalan i HD.

51 Prop. 1971:45 s. 27.

52 Prop. 1971:45 s. 83.

ändrings- och intressedispensen då utmönstrades ur lagstiftningen finns för HD idag alltså endast kvar prejudikatdispensen, samt den extraordinära dispensen. För hovrättens del gäller att det – utöver de dispensgrunder som gäller för HD – idag även kan meddelas ändrings- eller granskningsdispens.

Vidare omfattas efter 2008 års EMR-reform betydligt fler måltyper av ett pt-krav i hovrätten än tidigare.

Systemet med pt i domstolarna är inte avsett att vara en inskränkning i parternas rätt att överklaga.

Som det uttrycks i förarbetena: ”Systemet med prövningstillstånd innebär att [rätten] vid en inledande bedömning tar ställning till om handläggningen bör fortsätta med en fullständig rättegång eller om [tidigare avgörande] bör stå fast”

. Denna inledande prövning tar således sikte på om målet är intressant nog att ta upp till fullständig prövning. Angående just hovrättens tillståndsprövning uttrycks det i förarbetena att den är ”mindre omfattande än den som görs i en fullständig hovrättsprocess”

. För denna uppsats del blir den relevanta frågan vid en hypotetisk pt-prövning i domstol följaktligen om målet är prejudikatintressant, eller om det innehåller en prejudikatintressant fråga.

Själva anledningen till existensen av pt i de högra instanserna är att varje mål som redan fått en fullständig prövning i tingsrätten inte nödvändigtvis förtjänar ytterligare en lika omfattande prövning. Genom en inledande prövning, som pt-kravet i praktiken innebär, kan mål som inte är förtjänta av att prövas till sakprövning ännu en gång sorteras bort.

Sållningen leder, enligt förarbetena, till fördelar för många intressenter: Parternas pengar och tid ödslas inte bort i lika stor utsträckning som tidigare och domstolarna ges möjlighet att fokusera på sina respektive huvudsysslor.

Av den anledningen togs t.ex.

kravet på synnerlig vikt för prejudikatdispens bort i samband med reformen 1971.

Avsikten var då att det skulle meddelas pt i fler mål. Den reformen torde dock ha haft mindre påverkan än vad som förutsattes vid lagändringen: Större effekt sägs dock den nya möjligheten att begränsa prövningen till vissa frågor i ett mål haft.

53 Se prop. 2004/05:131 s. 184 ff. för en genomgång av dessa dispensgrunder.

54 Prop. 2004/05:131 s. 175.

55 Det har dock förts fram åsikter om att rättssäkerheten åsidosätts genom ett omfattande krav på pt för prövning i hovrätten. Se t.ex. prop. 2004/05:131 s. 179 f. och Bylander InfoTorg 8/5 2013. Se vidare avsnitt 2.8.

56 Prop. 2004/05:131 s. 169.

57 Prop. 2004/05:131 s. 186.

58 Jfr hur systemet beskrivs i prop. 2004/05:131 s. 178 f.

59 Prop. 2004/05:131 s. 171 f.

60 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 147 f.

Inte alla ändringar har sålunda haft sin avsedda effekt.

Inte heller EMR-reformens införande av pt som huvudregel för tvistemål i hovrätten har kunnat undgå viss kritik.

När reformen utvärderades 2012 påpekades det från många håll att hovrätterna inte har tagit det ansvar för domstolarnas samlade prejudikatbildning som åvilar dem.

Inte minst HD:s många avgöranden vad gäller pt i hovrätt – som även efter det betydelsefulla målet NJA 2011 s. 843 har fortsatt att komma i stadig takt – är ett tecken på det.

Trots reformerna för att renodla HD:s praxisskapande funktion upptas emellertid mycket av domstolens tid fortfarande med arbete som är av ringa betydelse för den prejudikatbildande verksamheten. Så sent som 2012 konstaterade den dåvarande ordföranden Marianne Lundius att ”en stor del av domstolens resurser tas i anspråk som [inte] gagnar prejudikatbildningen och därmed rättssamhället […]”

.

2.2.1 Instansordningens betydelse

Sedan många årtionden tillbaka har lagstiftaren vid flera tillfällen uttryckt en önskan om att renodla det svenska rättssystemets funktionssätt.

Kort sammanfattat är instansordningen tänkt att vara relativt framtung: Det är i tingsrätten som processens tyngdpunkt i huvudsak ska ligga, medan hovrättens uppgift är att rätta till eventuella felaktigheter som uppstått i tingsrätten. HD:s uppgift är att ta ett helhetsansvar för den svenska rätten och se till att den utvecklas i en idealisk riktning, och inte att utgöra ytterligare en instans för att kontrollera riktigheten i tidigare avgöranden. Det är i den kontexten ett system med pt i domstolarna ska förstås. Sedan länge har därför en fullständig prövning i HD varit beroende av att pt meddelas.

Den senaste tidens största förändring för de allmänna domstolarnas del – EMR- reformen – kan således sägas vara en följd av den historiska utvecklingen. När den sjösattes 2008 kom den att på flera betydande sätt förändra processen i hovrätten.

Anledningen till att denna reform genomfördes var bl.a. att på ett bättre sätt tydliggöra rättskipningens olika instansers huvudsakliga funktion än tidigare. Rollfördelningen mellan instanserna skulle med andra ord göras klarare.

61 Jfr Bylander JFT s. 457 f.

62 Om förändringens rättssäkerhetsaspekter, se avsnitt 2.8 och 4.5.

63 SOU 2012:93 s. 227 ff.

64 Lundius, Verksamheten i Bondeska palatset på 2000-talet, s. 3.

65 Ds 2001:36 s. 67 f.

66 Prop. 2004/05:131 s. 82.

Den för detta arbete viktigaste förändringen är införandet av ett generellt krav på pt i hovrätten. Ordningen före EMR-reformen – att hovrätten i många tvistemål tog upp dessa till fullständig prövning – ansågs av lagstiftaren inte vara tillräckligt ändamålsenlig.

Fokus ska enligt propositionen istället ligga på att kontrollera avgöranden i de mål som överklagas från tingsrätten och att rätta till eventuella felaktigheter.

Det betonas därför, än mer än tidigare, att tyngdpunkten i rättsskipningen ska ligga i prövningen i första instans.

Därför omfattas nu fler måltyper av kravet på pt.

2.3 Vad innebär prejudikatintresse?

Lagtexten i RB 49 kap. 14 § 3 p. och 54 kap. 10 § 1 p. är som synes i princip identisk, men med en mycket viktig skillnad. Hovrätten ska och HD får meddela pt ”endast om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av [högre rätt eller HD]”. I RB 54 kap 10 § 1 st. definieras som sagt begreppet ”prejudikatfråga”, som en fråga ”vars prövning är av vikt för ledning av rättstillämpningen”. Ett mål kan därmed sägas vara prejudikatintressant om det innehåller en prejudikatfråga vars prövning är av vikt för ledning av rättstillämpningen. Utförligare än så beskriver dock inte lagtexten vad som definierar prejudikatintresse. Närmare ledning får därför sökas i förarbeten, praxis och doktrin.

I förarbetena till 1971 års lagändring, när HD:s prejudikatbildande verksamhet renodlades, sägs bl.a. att prejudikatdispensen tillgodoser ett annat och större intresse än parterna i det aktuella målets intressen.

Prejudikatdispensen handlar sålunda inte – i alla fall inte i första hand – om att nå en materiellt riktig utgång.

Som nämnts ovan i avsnitt 2.2.1 säkerställs den aspekten istället genom tvåinstansprövningen i tings- och hovrätten.

Det måste således röra sig om en fråga vars svar äger giltighet även utanför det aktuella målet för att prejudikatdispensen ska aktualiseras.

Vilka faktorer som gör en fråga till just en prejudikatfråga har genom åren utkristalliserats något. Främst rör det sig om rena rättsfrågor, även om sakfrågor ibland kan vara prejudikatintressanta.

I doktrinen framhävs det dock att det är viktigt att inte

67 Prop. 2004/05:131 s. 171.

68 Prop. 2004/05:131 s. 82.

69 Prop. 1971:45 s. 86.

70 Prop. 1971:45 s. 88. Se även Bengtsson, SvJT 1989.

71 Prop. 1971:45 s. 93.

72 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 146.

göra en alltför skarp uppdelning mellan rätts- och sakfrågor av den anledningen att det ibland är svårt att separera dem.

En fråga kan vidare vara prejudikatintressant av flera olika skäl. Det kan vara så att en prejudikatfråga är oklar med hänsyn till lagtextens utformning och vad som sägs i förarbetena och i doktrin. Dessa aspekter gör sig särskilt gällande om tidigare prejudikat i frågan saknas, eller om den aktuella rättsregeln är ny. Vidare kan vissa frågor vara så pass komplexa eller intrikata att flera avgöranden krävs för att klargöra dem på ett tillfredsställande sätt. Oenighet i underinstansernas praxis behöver inte i sig vara tillräckligt för att bevilja prejudikatdispens, men kan vara ett tecken på att det behövs ledning från HD rörande hur den aktuella frågan ska bedömas. Naturligtvis behöver inte underinstansens avgörande anses vara felaktigt för att prejudikatintresse ska anses föreligga: ett t.ex. oklart rättsläge kan likväl föreligga trots att hovrätten eller HD i slutändan instämmer i det tidigare avgörandet.

Alla prejudikatfrågor får dock inte anses vara lika viktiga. En viktig fråga kan således fordra större insatser från HD än vad en mindre viktig fråga kan göra.

Likväl är det så att en mindre viktig fråga kan vara så pass vanlig att dess betydelse därför är stor, medan en viktigare fråga kanske endast sällan aktualiseras men då med avsevärd styrka.

Dessa aspekter hänger samman med vad det ”kostar” att formulera ett prejudikat. Ett snävt prejudikat som tillkommit efter omfattande arbetsinsatser är i slutändan kanske inte mödan värd.

Hovrätten, å andra sidan, får inte ta hänsyn till vilka arbetsekonomiska konsekvenser som kan följa ett beslut att meddela pt.

Lindell har i doktrinen redogjort för en skillnad han menar finns mellan olika typer av prejudikat. Typerna benämns av Lindell som ”deklarativa” respektive ”demonstrativa”

prejudikat.

Ett deklarativt prejudikat syftar till att t.ex. klarlägga om en rättsregel kan tillämpas i det givna fallet, medan ett demonstrativt prejudikat berör frågor som är intimt kopplade till omständigheterna i det specifika målet som exempelvis gradbestämningar eller bevisfrågor. Den förra kategorin menar Lindell är den typ av prejudikatbildande

73 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 146.

74 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 148. Se dock resonemanget på anförd sida om att en felaktig utgång i hovrätten kan tala för att pt meddelas.

75 Lindskog, Sveriges advokatsamfund 125 år, s. 157.

76 Lindskog, Sveriges advokatsamfund 125 år, s. 157.

77 Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 147 f.

78 Se Welamson & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 91 not 262 där det sägs att det är tveksamt om arbetsekonomiska skäl i hovrätten kan tala för att inte meddela pt.

79 Lindell, Festskrift till Per Olof Bolding.

verksamhet som HD bör ägna sig åt, medan den senare inte är lika lämplig. Eftersom demonstrativa prejudikat i högsta grad är beroende av omständigheterna i det specifika målet är de nämligen inte särskilt enkla att extrapolera och tillämpa i andra snarlika fall.

De uttrycker, med andra ord, inte en sådan rättsgrundsats som är grundläggande för själva tanken om prejudikatbundenhet.

Deklarativa prejudikat, å andra sidan, kan utan större svårigheter separeras från de omkringliggande omständigheterna och är enligt Lindell därför mer lämpade för HD:s prejudikatbildning.

De omständigheter som gör en rättsfråga till en prejudikatintressant rättsfråga är desamma i både hovrätten och i HD. Däremot är kraven på en prejudikatfråga högre för att den ska beviljas dispens i HD, jämfört med hovrätten. Som har gjorts tydligt sedan EMR-reformens införande är kraven på en prejudikatfrågas beskaffenhet nämligen lägre i hovrätten än i HD.

Hovrättens bedömning av vad som utgör en prejudikatfråga ska alltså vara generösare än den som görs av HD. Detta antyds redan genom lagtextens användning av orden får respektive ska. Avsikten med den generösare dispensgivningen i hovrätten torde i slutändan vara att säkerställa ett gott flöde av mål som överklagas till HD. Om ett mål innehållandes en prejudikatintressant fråga inte ges en fullständig prövning av hovrätten är risken att målet i slutändan inte hamnar på HD:s bord, som påpekas i NJA 2011 s. 843.

I sammanhanget bör noteras att HD, när domstolen prövar frågan om ett mål ska beviljas pt i hovrätten, tillämpar reglerna som gäller för hovrättens dispensgivning. Då gäller alltså inte det högre kravet på en prejudikatfrågas beskaffenhet.

Kanske särskilt uppseendeväckande är att HD regelbundet håller s.k. prejudikatmöten med vissa grupper som närmast kommer i kontakt med domstolen.

På dessa möten dryftas bl.a. domstolens val av prejudikatfrågor liksom frågor som de utomstående grupperna tycker förtjänar uppmärksammas av HD. Vad som slutligen bedöms vara en prejudikatfråga är således något som är öppet för utomstående påverkan.

80 Lindell, Festskrift till Per Olof Bolding, s. 295.

81 Lindell, Festskrift till Per Olof Bolding, s. 293.

82 Lindell, Festskrift till Per Olof Bolding, s. 295.

83 Se t.ex. NJA 2011 s. 843.

84 Jfr dock den nytillkomna möjligheten i RB 54 kap. 12 a § för HD att direkt pröva en prejudikatfråga i ett mål som gäller pt i hovrätten. Se även avsnitt 2.1.3.1.

85 Se vidare avsnitt 2.1.2.2.

86 Lundius, Verksamheten i Bondeska palatset på 2000-talet, s. 8.

2.4 Pt-prövningens praktiska dimensioner

De närmare rutinerna för hur pt-frågan avgörs är till allra största del inte lagreglerad.

Det är alltså upp till varje domstol själv att bestämma vad som föregår ett beslut om att meddela eller inte meddela pt.

För avgörande av frågan om HD ska bevilja pt till sin egen prövning föredras de överklagande målen av en justitiesekreterare inför ett visst antal ledamöter som domstolen själv bestämmer. Möjligheten för HD att själv bestämma sin domförhet i dessa frågor – se RB 3 kap. 5 a § första stycket – infördes genom en lagändring år 2009. Närmast innan dess gällde att frågan om pt fick avgöras av en ledamot men att fler än tre ledamöter inte fick delta.

Ändringarna i sammansättningsreglerna avsågs vara ännu ett steg mot en mer ändamålsinriktad domstol, där den prejudikatbildande funktionen sätts i centrum.

I praktiken verkar dock den tidigare ordningen i princip ha behållits av HD.

Om det på ett tidigt stadium står klart att pt inte sannolikt kommer meddelas dömer vanligen ett justitieråd, men är det fråga om ett mål där pt kan komma att meddelas är rätten vanligtvis sammansatt av tre justitieråd.

Innan en föredragning tilldelas ledamoten (eller ledamöterna om de är flera) ett s.k. tryck, som bl.a. innehåller överklagandeskriften till HD. Vanligtvis sker dessa föredragningar muntligen, men ibland endast skriftligen om det rör sig om en enmanssits.

För ett senare avgörande i frågan om pt ska meddelas i hovrätten av HD – efter att HD beviljat pt till sin egen prövning – gäller enligt RB 3 kap 5 a § andra stycket samma regler som vid HD:s egna pt-prövning, d.v.s. att domstolen själv får bestämma domförheten.

Motsvarande detaljerad information om hur tillståndsprövningen i praktiken går till i hovrätten är emellertid inte lika enhetlig.

Förklaringen ligger förstås i att domstolssystemet inte innehåller endast en hovrätt. I Sverige finns nämligen sex stycken hovrätter. Generellt tycks dock ordningen vara ungefär densamma som i HD: Pt-frågan avgörs som regel efter föredragning av en fiskal eller annan lägre jurist. Reglerna om domförhet är däremot något annorlunda. Enligt RB 2 kap. 4 § tredje stycket första

87 För tidigare redogörelser för det praktiska arbetet i HD än vad som hänvisas till i arbetet kan nämnas Knutsson SvJT 1989 samt Svensson SvJT 2002.

88 Se dock förordning (1996:377) med instruktion för Högsta domstolen.

89 Se dåvarande RB 3 kap. 6 §, SFS 2005:195.

90 Prop. 2008/09:117 s. 31.

91 Lundius, Verksamheten i Bondeska Palatset på 2000-talet, s. 3 f. Rätten kan med andra ord bestå av vilket antal ledamöter som helst, se prop. 2008/09:117 s. 43. Att två ledamöter deltar händer dock endast undantagsvis, se Lindskog, Sveriges Advokatsamfund 125 år, s. 152.

92 Lundius, Verksamheten i Bondeska Palatset på 2000-talet, s. 3 f.

93 Se Hovrätternas handläggning av mål som kräver prövningstillstånd samt SOU 2012:93 s. 202 ff.

meningen är hovrätten som huvudregel domför med tre ledamöter när pt-frågan ska avgöras. Om frågan är enkel och det är aktuellt att meddela ett pt som inte är begränsat får dock en ensam ledamot avgöra pt-frågan enligt paragrafens 2 mom.

I det följande, och framför allt vid granskningen av rättsfall, utgår jag från att domstolarna har vissa möjligheter att undersöka gällande rätt på ett par olika sätt.

Konstaterandena som här följer är viktiga för domstolarnas möjligheter och/eller skyldigheter att undersöka rättsläget i en viss fråga. Domstolarnas målhanteringssystem VERA känner jag till genom egna erfarenheter. I systemet finns stora mängder av domstolens egna mål samlade, liksom även mål som prövats i andra domstolar. Vidare antar jag att domstolarna även prenumererar på en eller flera privata internetbaserade databaser. De brukar vanligtvis innehålla valda delar av förarbeten, doktrin och praxis. I både det interna målhanteringssystemet och i databaserna är det samlade materialet som utgångspunkt sökbart. Jag förmodar också att det på varje domstol finns ett bibliotek med juridisk litteratur att tillgå.

Enligt Stefan Lindskog, numera ordförande i HD och tidigare advokat, bör en överklagandeskrift, för att nå framgång, hållas ”kort och bara tala om varför ett prejudikat [behövs]”

. Med justitierådets erfarenhet konstaterar han vidare att HD helst vill ha en

”identifierad och betydelsefull prejudikatfråga med alla sakomständigheter klarlagda”

. För det duktiga ombudet måste dessa synpunkter framstå som rena truismer: Lagtexten ger ju över huvud taget ingen annan möjlighet för HD att meddela pt (med undantag för den extraordinära dispensen). Lindskog menar dock att rentav dåliga överklagandeskrifter, som främst fokuserar på sakförhållanden och varför hovrätten dömt fel, fortsätter att skickas in.

2.5 Överklagandeskriftens betydelse för domstolarna 2.5.1 Överklagandeskriftens betydelse för HD

I RB 54 kap. 13 § anges att HD vid sin egen dispensprövning endast behöver ta hänsyn till sådana omständigheter som åberopats av klaganden. Enligt lagtexten är det således tillräckligt att HD endast beaktar vad klaganden anfört utan att göra egna efterforskningar.

Det är däremot inte nödvändigt – genom begreppet ”behöver” i lagtexten ges HD

94 Lindskog, Sveriges Advokatsamfund 125 år, s. 156.

95 Lindskog, Sveriges Advokatsamfund 125 år, s. 157.

96 Lindskog, Sveriges Advokatsamfund 125 år, s. 156 f.

möjligheten att fästa avseende även vid andra omständigheter än de som klaganden åberopat.

Till följd av att HD – så vitt känt – aldrig motiverat varför man meddelat pt till sin egen prövning är det dock svårt att på empirisk väg utröna hur ofta denna möjlighet aktualiseras. I NJA 2008 s. 1066, som behandlar hovrättens officialprövning, sägs att hovrätten i viss mån måste utröna förekomsten av dispensskäl ex officio varefter hänvisningen ”jfr däremot 54 kap. 13 § RB” görs.

Ska detta tolkas som att HD inte måste eller inte ska företa undersökningar ex officio vid den inledande prövningen?

Frågan besvaras inte i rättsfallet. Ledning får istället sökas på annan plats med lagtexten i RB 54 kap. 13 § som fond.

I förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen

är instruktionerna för hur den ska tillämpas något motsägelsefulla. Å ena sedan sägs det att om ingen grund anges i överklagandet kan resultatet bli att ansökningen avslås, liksom att sådan underlåtenhet lämpligen leder till ansökningen avgörs i det skick den föreligger.

Å andra sidan betonas det att bestämmelsen inte utgör en inskränkning i HD:s rätt att meddela pt till sin egen prövning för en prejudikatintressant fråga som parterna inte ens har berört.

Genom ett antal justitieråds försorg har spörsmålet belysts något mer, även om viss oklarhet fortfarande får sägas föreligga. Den tidigare HD-ordföranden Höglund menar att bestämmelsen endast är relevant för frågan om extraordinär dispens. I frågor om prejudikatdispens skriver Höglund att domstolen regelmässigt undersöker huruvida ett mål är prejudikatintressant utöver vad parterna själva har anfört och medger samtidigt att parternas argumentation har betydelse i frågan.

Det åligger emellertid inte domstolen en skyldighet att undersöka om prejudikatskäl föreligger.

Det tidigare justitierådet Svensson framför liknande åsikter. Enligt hans beskrivning av arbetet i HD uppmanas justitiesekreterarna att eventuella rättsutredningar ska fokusera på frågan om det aktuella målet innehåller någon faktor som är prejudikatintressant. Den exakta dimensionen av detta arbete är visserligen intressant men svårutrett. Av stor betydelse är även det faktum att en rättsutredning över huvud taget verkar göras (eller kan göras) regelbundet. Det

97 Resonemanget – med undantag för hänvisningen – är hämtat nästan ordagrant från prop. 2004/05:131 s.

174. Se även Ekelöf & Edelstam, Rättsmedlen, s. 40 not 91 för samma resonemang.

98 Då i RB 54 kap. 12 §, införd genom SFS 1981:1088. Se även prop. 1971:45 s. 94 där det sägs att HD ska

”självmant pröva om skäl föreligger för prejudikatdispens”.

99 Prop. 1980/81:154 s. 13 f.

100 Prop. 1980/81:154 s. 13.

101 Höglund SvJT 1989 s. 187.

102 Höglund SvJT 1989 s. 187.

ligger i linje med vad som sagts ovan om att HD självmant undersöker ett måls prejudikatintresse. Även Svensson framhåller dock att det framför allt är parternas uppgift att förklara och motivera varför ett mål är prejudikatintressant.

Det är sålunda någorlunda tydligt vad som är den aktuella bestämmelsens exakta innebörd. Utifrån uttalandena som gjorts i doktrinen tycks begreppet ”omständigheter” i rättsregeln i praktiken närmast ha kommit att syfta på sakomständigheter i målet, och inte på omständigheter som rör målets rättsfrågor. Den aktuella bestämmelsens ordalydelse ger vid handen att den utgör ett undantag från den allmänna principen om jura novit curia, men så har den alltså inte kommit att tillämpas.

Sett till den juridiska systematiken i övrigt och hur begreppet ”omständigheter” vanligtvis används kan ordningen synas vara logisk, men lagtextens och förarbetenas utformning är onekligen ägnade att förvilla, vilket inte minst HD:s uttalande i NJA 2008 s. 1066 som refererats ovan gör tydligt.

Den beskrivna ordningen – att HD själva gör vissa undersökningar – framstår även som rimlig med hänsyn till HD:s särskilda funktion som prejudikatbildande instans, precis som Höglund skriver.

För att tillvarata den funktionen är det lämpligt att HD, när domstolen kommer i kontakt med potentiellt prejudikatintressanta frågor, agerar så att den undersöker det rättsliga läget – inte minst även med hänsyn till farhågorna om att antalet prejudikatintressanta frågor i domstolarna minskar till förmån för det jämförelsevis ljusskygga skiljerättsinstitutet.

Det vore uppseendeväckande om prejudikatintressanta frågor lämnades därhän av t.ex. den anledningen att en part formulerat sig otillfredsställande i överklagandeskriften.

2.5.2 Överklagandeskriftens betydelse för hovrätten

För hovrätten gäller däremot en något annan ordning. För hovrätternas del finns först och främst ingen reglering i RB som exakt motsvarar den som gäller för HD. I RB 50 kap. 4

§ första stycket och 51 kap. 4 § första stycket finns bestämmelser kring överklagandena i tviste- respektive brottmål. Där sägs bland annat att överklagandet ska innehålla uppgifter om de omständigheter som åberopas till stöd för att pt ska meddelas. Om överklagandet i ett tvistemål inte uppfyller kravet på argumentation i pt-frågan behöver hovrätten enligt RB 50 kap. 7 § första stycket och 51 kap. 7 § första stycket emellertid inte förelägga

103 Svensson SvJT 1989 s. 666.

104 Se Ekelöf m.fl., Rättegång II, s. 140 om jura novit curia.

105 Höglund SvJT 1989 s. 187.

106 Se t.ex. elfte punkten i NJA 2011 s. 843. Resonemanget där tar visserligen sikte på hovrättens pt- prövning men torde äga giltighet för HD:s prövning.