Bolagsorganens reglering och dess ändamålsenlighet : En aktiebolagsrättslig studie om ägarledda bolag

Bolagsorganens reglering och

dess ändamålsenlighet

En aktiebolagsrättslig studie om ägarledda bolag

HANNA ALMLÖF

Bolagsorganens reglering och

dess ändamålsenlighet

En aktiebolagsrättslig studie om ägarledda bolag

HANNA ALMLÖF

JIBS Dissertation series No. 099 Adress till förlaget:

Jure Förlag AB Östermalmsgatan 84 114 50 Stockholm Beställningar: Jure bokhandel Artillerigatan 67 114 45 Stockholm Tel: 08-662 00 80, fax: 08-662 00 86 order@jure.se www.jure.se

Att mångfaldiga innehållet i denna bok, helt eller delvis, utan medgivande av Jure Förlag AB, är förbjudet enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Förbudet gäller varje form av mångfaldigande såsom tryckning, kopiering, bandinspelning etc.

Bolagsorganens reglering och dess ändamålsenlighet - En aktiebolagsrättslig studie om ägarledda bolag © Hanna Almlöf och Jure Förlag AB, Stockholm 2014 ISBN 978-91-7223-574-8

Grafisk form och produktion: Tina Selander, Textfokus Tryck: Elanders, Stockholm 2014

Förord

Det tog bara något år in i doktorandstudierna innan insikten kom att jag egentligen är lite för pratsjuk för att ge mig i kast med ett sådant långvarigt soloprojekt. Skämt-samt kallar jag mig för sällskapssjuk, vilket åtminstone kan roa någon nordisk kol-lega. Min pratsamhet utgör nog också anledning till varför det finns så många att tacka för deras bidrag till bokens tillkomst och innehåll, men jag försöker hålla mig kort.

Först och främst vill jag rikta ett enormt tack till min huvudhandledare profes-sor Jan Andersson. Hade du inte kommit till Jönköping hade det aldrig blivit några doktorandstudier för min del. Jag ständigt förundras och imponeras av din outtöm-liga kunskap på det associationsrättsouttöm-liga området, din kaxighet i yrkesrollen och din förmåga att utifrån det jag skriver se vart texten är på väg trots att jag själv ännu inte kunnat förklara det. Sammantaget känner jag stor tacksamhet för att våra vägar har mötts.

Stort tack riktas även mot mina biträdande handledare. Tack till professor Lars-Göran Sund, framförallt för din genuina tro på tvärvetenskaplig forskning och dina kunskaper inom familjeföretagsforskningen som betytt mycket för mig. Tack till professor Per-Olof Bjuggren som framförallt varit ett avgörande stöd vad gäller det rättsekonomiska inslaget i studien, för vilket jag eljest är självlärd.

Projektet har genomförts inom och med medel från forskningscentret CeFEO – Center for Family Enterprise and Ownership. CeFEO är ett europaledande tvärve-tenskapligt forskningscenter inom familjeföretagsforskningen. Särskilt värdefullt har centrets samarbete med advokatfirman Gärde Wesslau varit och det är till stor del advokat Gunnar Hjertqvist förtjänst. Tack till centrets ledare Mattias Nordqvist och till alla CeFEO-forskare för den fantastiska forskningsmiljö vi tillsammans ska-par. I’m honored to be part of your research family.

Ett särskilt tack riktas även till forskargruppen inom selskabsret vid Århus Uni-versitet som bjöd in mig att sitta hos dem och samla material under en månad 2012. Tack för stöd och uppmuntran och tack till nuvarande Forte: Forskningsrådet för hälsa, arbetsliv och välfärd som bidrog med resestipendium för min Danmarksvis-telse.

Därtill önskar jag framföra tack till professor Katarina Olsson som agerade oppo-nent vid mitt slutseminarium och bidrog med värdefulla kommentarer som väglett mig under arbetets slutskede. Vid tidigare seminarier har professorerna Lars Pehr-son, Per Samuelsson och Daniel Stattin bidragit med utvecklande kommentarer. Andra som vid olika tillfällen läst delar av manusutkast eller på annat sätt ägnat tid åt mitt projekt är bl.a. lektor Ann-Sophie Sallander, doktorand Daniel Hult, lektor Jakob Heidbrink, professor Björn Westberg, professor Leif Melin, docent Annika Hall och ekonomie doktor Kajsa Haag.

FÖRORD

Därutöver önskar jag framföra ett stort tack till inskrivningsjuristen och vännen Jenny Wolfram för ovärderlig hjälp med språkgranskning och till Anders Karlsson på JURE förlag som tveklöst, trots kort varsel, deklarerade ”klart vi ska trycka din

bok” och förverkligade detta.

Avslutningsvis vill jag rikta stort tack och varma kramar till mina kollegor, lik-som ex-kollegor, och vänner främst vid rättsvetenskapliga sektionen vid Internatio-nella Handelshögskolan i Jönköping. Särskilt tack till Anna G, Ann-Sophie, Berit och Daniel. Var hade jag varit utan alla otaliga tillfällen då vi bollat upplägg och idé-er, diskuterat metodutmaningar, ventilerat frustrationer och avhandlat problem? … och härmed är mammas bok klar och det är dags att åka hem till lilla h.

Jönköping, juni 2014

Innehållsöversikt

Förord 3

Figurförteckning 11

Förkortningar 12

1 Introduktion 13

DELSYFTE I – LAGSTIFTNINGENS ÄNDAMÅL OCH

REGLERINGSTEORETISKA ÖVERVÄGANDEN

2 Aktiebolagslagens ändamål och det rättsekonomiska inslaget 65 3 Regleringsteoretiska överväganden för utformning av aktiebolagsrätt 103

4 Typifierade modeller 161

DELSYFTE II – SVENSK REGLERING AV AKTIEBOLAGETS

ORGANISATION, SÄRSKILT GÄLLANDE ÄGARLEDDA

AKTIEBOLAG

5 Bolagsorganen och kompetensfördelning 179 6 Tvingande och dispositiv aktiebolagsrätt 221 7 Principen om samtliga aktieägares samtycke 243 8 Organisation utanför aktiebolagslagens struktur – informella arenor 303

UTVÄRDERING – ÄNDAMÅLSENLIGHET

OCH ÄGARLEDDA AKTIEBOLAG

9 Utvärdering av den svenska regleringen 347

Sammanfattning 389

Summary 397

Käll- och litteraturförteckning 403

Innehåll

Förord

3

Figurförteckning

11

Förkortningar

12

1 Introduktion

1.1 Ämnet och bakgrund till perspektivet 13

1.1.1 Inledning 13

1.1.2 Ägarledda aktiebolag i ett historiskt sammanhang 14 1.1.3 Lagstiftningsarbetet med att anpassa reglerna till ägarledda

aktiebolag 17

1.1.4 En rättspolitisk kontext 21

1.2 Syfte 23

1.3 Avgränsningar 24

1.4 Metod och material 27 1.4.1 Övergripande om metod och material 27 1.4.2 Särskilt om perspektivet ägarledda aktiebolag 30 1.4.3 Särskilt om det teleologiska inslaget 31 1.4.4 Särskilt om det komparativa inslaget 36 1.5 Ägarledda aktiebolag 38 1.5.1 Definitionsutmaningar 38 1.5.2 Identitet mellan aktieägare och ledning 41 1.5.3 Andra karaktärsdrag hos ägarledda aktiebolag 46 1.5.4 Andra näraliggande begrepp 51 1.5.5 Värdet av flexibelt beslutsfattande 53

1.6 Forskningsläget 55

1.7 Disposition 59

DELSYFTE I – LAGSTIFTNINGENS ÄNDAMÅL OCH

REGLERINGSTEORETISKA ÖVERVÄGANDEN

2 Aktiebolagslagens ändamål och det rättsekonomiska inslaget

2.1 Inledning 65

2.2 Ändamål och lagstiftning 65 2.2.1 Synen på ändamål 65 2.2.2 Metoder som inkluderar ändamålsöverväganden 68 2.2.3 Att identifiera ändamål 69 2.3 Juridisk metod och rättsekonomi 72 2.3.1 Det rättsekonomiska ämnet 72

INNEHÅLL 2.3.2 Rättsekonomisk och rättsvetenskaplig metod 74 2.3.3 Det rättsekonomiska inslaget i studien och ämnet

regleringsteori 80

2.4 Rättsekonomiska perspektiv på aktiebolaget och dess reglering 84 2.4.1 Om aktiebolags karaktärsdrag 84 2.4.2 Bolaget som ett Nexus of Contracts 86 2.4.3 Teorier om principal-agentrelationer och om

transaktionskostnader 88 2.5 Aktiebolagslagens ändamål 94 2.5.1 Sammanfattande inledning 94 2.5.2 Övergripande ändamål 94 2.5.3 Underliggande ändamål 98

3 Regleringsteoretiska överväganden för utformning

av aktiebolagsrätt

3.1 Inledning 103

3.2 Aktiebolagsrättens dispositivitetsgrad 105

3.2.1 Inledning 105

3.2.2 Dispositivitet genom val av bolagsform 106 3.2.3 Dispositiva lagregler – opt-out 110 3.2.4 Dispositiva lagregler – opt-in och menyer 118 3.2.5 Tvingande lagregler 125 3.2.6 Särskilt om tvingande skyddsintressen i aktiebolagsrätten 130 3.2.7 Villkor för att avtala bort dispositiv rätt 136 3.3 Aktiebolagsrättens regleringsgrad 140

3.3.1 Inledning 140

3.3.2 Reglera eller inte reglera – om regleringslogiker 140

3.3.3 Avreglering 143

3.3.4 Regler och standarder 146 3.3.5 Särskilt om detaljrikedom i dispositiv lagstiftning 153 3.4 Ytterligare aspekter på reglers utformning 156

4 Typifierade modeller

4.1 Inledning 161

4.2 Modell 1 – minimalistisk tvingande reglering 162 4.3 Modell 2 – maximalt flexibel reglering 165 4.4 Modell 3 – rigorös reglering med dispositiva inslag 168 4.5 Modell 4 – rigorös tvingande reglering 171 4.6 Några allmänna kommentarer om modellerna 173

DELSYFTE II – SVENSK REGLERING AV AKTIEBOLAGETS

ORGANISATION, SÄRSKILT GÄLLANDE ÄGARLEDDA

AKTIEBOLAG

5 Bolagsorganen och kompetensfördelning

INNEHÅLL

5.2 Översikt och historisk tillbakablick 180 5.2.1 Beslutande och verkställande organ 180 5.2.2 Tillkomsten av en verkställande direktör och särskild

firmatecknare 183

5.2.3 Kontrollerande organ 185

5.3 Bolagsstämma 187

5.3.1 Kompetens och delegering 187 5.3.2 Kallelsen och fel i kallelsen 189 5.3.3 Allmänt om klander 190

5.3.4 Nullitet 192

5.3.5 Kausalt samband vid klander och nullitet 199 5.3.6 Förlorad grund till klander- eller nullitetstalan 204 5.4 Bolagets ledning 207 5.4.1 Styrelsens och den verkställande direktörens uppgifter 207 5.4.2 Kompetens och delegering 210 5.4.3 Styrelsens sammanträden 217 5.5 Avslutande ord och betydelsen för den efterföljande utredningen 220

6 Tvingande och dispositiv aktiebolagsrätt

6.1 Inledning 221

6.2 Aktiebolagslagens dispositivitet 223 6.2.1 Två sätt att erbjuda dispositivitet 223 6.2.2 Regler som kan frångås genom bestämmelser

i bolagsordningen 225

6.2.3 Regler som kan frångås med samtliga aktieägares samtycke 226 6.3 Ändamålen för att avgöra rättens dispositivitet 231 6.4 Aktieägarnas samtycke in casu och skyddsändamål 236 6.5 Aktiebolagsrättsliga altering rules 240

7 Principen om samtliga aktieägares samtycke

7.1 Inledning 243

7.2 Kriterier för samtycke 244 7.2.1 Vem skall ge sitt samtycke? 244 7.2.2 Samtliga eller berörda aktieägares samtycke? 246 7.2.3 Hur kan samtycke ges? 248 7.2.4 Samtycke till vad? 250 7.2.5 När skall samtycke ges? 252 7.2.6 Till vem skall samtycke lämnas? 255 7.3 Rättsverkningar av beslut tagna genom flexibla beslutsförfaranden 258 7.3.1 Beslut av bolagsstämman kontra beslut på bolagsstämman 258 7.3.2 Ledningens lydnadsplikt och laglighetsprövning 259 7.3.3 Ställföreträdarnas behörighet eller befogenhet 261 7.3.4 Klander- och nullitetstalan 264 7.3.5 Skadeståndstalan 266 7.4 Kriterier för flexibla beslutsförfaranden av bolagsstämman 270 7.4.1 Allmänt om kriterierna 270

INNEHÅLL 7.4.2 Aktieägarnas rätt eller skyldighet att närvara 271 7.4.3 Avsikt att vara bolagsstämmobeslut 272 7.4.4 Ledningens rätt och skyldighet att närvara 274 7.4.5 Protokollkrav 283 7.4.6 Registrering och det särskilda verkställighetsförbudet 289 7.5 Samtliga styrelseledamöters samtycke 292 7.5.1 Om styrelsesammanträden 292

7.5.2 Om samtycken 295

7.5.3 Protokollkrav 297 7.5.4 Samtycke vid materiella fel 302

8 Organisation utanför aktiebolagslagens struktur

– informella arenor

8.1 Inledning 303

8.2 Bolagsorgan 305

8.3 Andra organ än bolagsorgan inom bolaget 308 8.4 Informella arenor – ägar- och familjeråd 312 8.4.1 Organ utanför bolaget 312 8.4.2 Skäl att etablera en informell arena 313

8.4.3 Ägarpolicy 315

8.4.4 Ägarråd och familjeråd 318 8.4.5 Ägar- eller familjerådets funktioner 321 8.5 Bolagsrättslig verkan av beslut fattade på informella arenor 326 8.5.1 Om de olika scenarierna 326 8.5.2 Första scenariot – aktieägaravtal 327 8.5.3 Andra scenariot – bolagsstämmobeslut 332 8.5.4 Tredje scenariot – andra anvisningar från aktieägare 334 8.5.5 Fjärde scenariot – beslut av annat organ inom bolaget 337 8.5.6 Femte scenariot – styrelsebeslut 341 8.5.7 Några implikationer av scenarierna 342

UTVÄRDERING – ÄNDAMÅLSENLIGHET

OCH ÄGARLEDDA AKTIEBOLAG

9 Utvärdering av den svenska regleringen

9.1 Inledning 347

9.2 Aktiebolagets organisation och regleringens ändamål 348

9.3 En svensk modell 352

9.3.1 En övergripande bedömning av aktiebolagslagen 352 9.3.2 Tvingande organisationsstruktur 356 9.3.3 Opt-out genom principen om samtliga aktieägares samtycke 363 9.3.4 Opt-out genom bolagsordningen 364 9.3.5 Opt-in-regler 366 9.3.6 Om regler och standarder 368 9.3.7 Sammanfattning om ändamålsuppfyllnad 370

INNEHÅLL

9.4 Några överväganden de lege ferenda 373 9.4.1 Menylösningar istället för fler bolagsformer 373 9.4.2 En företagsspecifik organisationsstruktur 375 9.4.3 Om principen om samtliga aktieägares samtycke 382 9.5 Avslutande kommentar 388

Sammanfattning

389

Summary

397

Käll- och litteraturförteckning

403

Propositioner 403

Statens offentliga utredningar 403

Kommittédirektiv 404

Övrigt offentligt tryck 404 Europarättsligt offentligt tryck 404 Utländskt offentligt tryck 405

Rättsfall 405 Utländska rättsfall 405 Litteratur 406 Rapporter m.m. 422 Nämnda hemsidor 423

Sakregister

425

Sammanfattning

I förevarande rättsvetenskapliga studie med betydande regleringsteoretiska inslag behandlas ämnet aktiebolagets organisation. Ämnet studeras utifrån perspektivet ägarledda aktiebolag. Med ett ägarlett aktiebolag avses ett företag där det råder en sådan identitet mellan aktieägarna och ledningen i bolaget, att uppdelningen mel-lan ägarskap och kontroll inte framstår som relevant. Begreppet definieras i avsnitt 1.5 genom att inledningsvis diskutera två förutsättningar för definitionen, näm-ligen en begränsad ägarkrets samt identitet mellan aktieägarna och ledningen i bolaget. Tillgänglig statistik talar för att ca 99 % av alla aktiebolag har maximalt 10 aktieägare och av dessa har minst 80-85 % en överlappning mellan ägarna och ledarna i bolaget. Dessa bolag kan definitivt klassificeras som ägarledda aktiebolag, men sannolikt rör det sig om många fler. Utöver detta beskrivs en rad andra typiska karaktärsdrag hos ägarledda aktiebolag i syfte att ge en djupare förståelse för per-spektivet. Dessa karaktärsdrag är:

− Stabilt ägarskap och nära relationer mellan ägarna.

− Ägarna är anställda i bolaget och erhåller sin huvudsakliga lön därifrån. − Ägarna har personliga ekonomiska sammankopplingar med bolaget genom

privata lån, pant- eller borgensåtaganden.

− Majoritetsregeln på bolagsstämman eller i styrelsen sätts ur spel eller är icke önskvärd.

− Ingen marknad för aktierna. − Multipla mål med ägarskapet.

Studien har följande huvudsyfte: Är den svenska regleringen av aktiebolagets

organisa-tion ändamålsenlig för ägarledda aktiebolag? För att uppfylla huvudsyftet identifie-ras två delsyften.

Det första delsyftet innefattar inledningsvis att utröna vilka ändamål som före-ligger med aktiebolagsrättslig lagstiftning. Detta sker i kapitel 2 som inleds med en diskussion om vad som avses med lagstiftningsändamål och i vilka syften sådana än-damål identifieras, följt av en utredning av den metodologiska frågan hur änän-damål kan identifieras och utifrån vilket material.

Ansatsen i studien är problem- och intresseorienterad, vilket karaktäriseras av sökande efter alternativa synsätt på hur den aktuella rättsfrågan kan lösas. I detta sökande finns en öppenhet för argument och infallsvinklar från kunskap som vun-nits inom andra discipliner, i detta fall rättsekonomi. I kapitlet diskuteras därför metodologiska frågor om rättsekonomins relation till rättsvetenskapen i allmän-het och till denna framställning i synnerallmän-het. Med rättsekonomi avses i generella ordalag att se, tolka och bedöma juridiken från ett nationalekonomiskt perspektiv. Jag identifierar tre huvudsakliga inriktningar i litteraturen om på vilket sätt rätts-ekonomiska teorier och argument kan användas inom rättsvetenskapliga studier:

SAMMANFATTNING

1) som förklaringsmodeller, 2) för diskussioner om hur rätten bör utformas – de

lege ferenda och 3) som argument inom en utredning om gällande rätt – de lege lata. Inom ramen för denna studie används rättsekonomiska teorier huvudsakligen som förklaringsmodeller inom det första delsyftet och som utvärderingsverktyg i kapi-tel 9 för att uppfylla huvudsyftet.

De rättsekonomiska teorier som används som förklaringsmodell inom studien är främst teorier om bolaget som ett s.k. Nexus of Contracts för att identifiera bola-gets intressenter och potentiella intressekonflikter, principal-agentrelationer och därmed förenliga transaktionskostnader. Dessa teorier kan sammanföras under pa-raplybegreppet Theory of the Firm och är metodologiskt positiva till sin karaktär. Syftet med användningen av denna teoribildning är att underlätta identifierandet av lagstiftningens ändamål, vilket sker i det avslutande avsnittet i kapitel 2. Slut-satsen är att aktiebolagslagen har ett övergripande och fyra underliggande ändamål. Det övergripande ändamålet är att främja näringsverksamhet genom aktiebolags-formen. Med detta avses, i vid bemärkelse, att underlätta för företagande i aktiebo-lagsform, för nyetableringar, för aktiebolag att attrahera riskvilligt kapital och för omsättning av varor och tjänster i samhället. De underliggande ändamålen är:

− att tillhandahålla skydd inom den externa relationen, dvs. till borgenärer, bli-vande aktieägare, anställda och allmänheten;

− att tillhandahålla skydd inom den interna relationen, dvs. till aktieägarna mot ägarmajoriteten eller mot bolagets ledning;

− att tillhandahålla skydd för omsättningen; och − att sänka transaktionskostnader.

I kapitel 3 kartläggs olika regleringstekniska instrument som kan användas för att nå det ena eller andra ändamålet som identifieras i kapitel 2. För denna uppgift an-vänds de rättsekonomiska teorierna om lagstiftning som standardkontrakt för att fylla ut parternas avtal. Dessa teorier är metodologiskt normativa till sitt innehåll och kan förenklat förklaras som förlängningar av teorierna om Nexus of Contracts, principal-agentrelationer och tillhörande transaktionskostnader, eller som sam-mankopplingar mellan Theory of the Firm och General theories on contract law.

De regleringstekniker som diskuteras i kapitel 3 avser huvudsakligen två aspek-ter av regleringens utformning. Dels lagstiftningens dispositivitetsgrad, dvs. argu-ment för när en lagregel bör vara tvingande och när den bör vara dispositiv, samt olika varianter däremellan, dels lagstiftningens regleringsgrad, dvs. när ett spörsmål inte behöver lagregleras jämfört med när reglering anses nödvändig samt frågan om detaljrikedomen i lagreglerna.

I avsnittet om lagens dispositivitetsgrad diskuteras bl.a. dispositiv out- och

opt-in-reglering samt tvingande reglering. Den främsta anledningen till att använda dis-positiv lagstiftning är att sänka parternas transaktionskostnader genom att lagen fungerar som ett standardkontrakt som parterna kan välja att stå kvar vid eller al-ternera genom avtal. Om lagstiftningen skall fungera väl som ett standardkontrakt bör de dispositiva reglerna spegla vad typiska avtalsparter hade avtalat om de hade kunna förutse allt i framtiden och tagit upp detta vid förhandlingen, och om trans-aktionskostnader inte påverkat deras agerande. På svenska har begreppet

metakon-SAMMANFATTNING trakt använts för att beskriva ett sådant högst teoretiskt och idealiskt avtal. Disposi-tiv rätt kan även uppfylla ändamålet att skydda aktieägare i den interna relationen, framförallt om lagens bestämmelser endast kan frångås om samtliga aktieägare ger sitt samtycke. Studier visar dock att parter av ekonomiska och psykologiska skäl ofta håller kvar vid suboptimala opt-out-lösningar trots att andra bestämmelser skulle vara mer optimala i deras fall, vilket stödjer användningen av dispositiva

opt-in-alternativ. Med opt-in avses valbara dispositiva bestämmelser. Fördelarna är att de sänker parternas transaktionskostnader för att avvika från lagens dispositiva hu-vudregler. För att opt-in-lösningar skall vara kostnadsbesparande behöver de dock motsvara metakontraktet för typiska avtalsparter inom en specifik identifierad un-dergrupp av aktiebolag.

I den regleringsteoretiska litteraturen återfinns huvudsakligen två övergripande argument för att tvingande lagregler skall anses vara berättigade. Det första argu-mentet är att en person saknar möjlighet att skydda sitt eget intresse på grund av att denne står utanför det avtal som ger upphov till effekterna, att personen förvisso är part till avtalet men saknar tillräcklig förhandlingsförmåga, eller att parten utgör en grupp individer som har svårt att koordinera sig och utöva inflytande över avta-let. Det andra argumentet är att det är samhällsekonomiskt mer lönsamt, t.ex. ge-nom minskade transaktionskostnader, att gege-nom tvingande regler skydda samtliga intressenter inom en och samma grupp.

Det första delsyftet uppfylls slutligen genom att i kapitel 4 med typifierade mo-deller illustrera hur de olika regleringsteknikerna som presenteras i kapitel 3 kan kombineras och hur dessa kombinationer ger uttryck för olika ändamålsövervägan-den. Sammantaget är det första delsyftet tjänande till huvudsyftet på så sätt att det är ett nödvändigt första steg att identifiera ändamålen och de verktyg som står till buds för att uppnå ändamålen, för att i ett senare skede utvärdera ändamålsenlig-heten med aktiebolagslagens organisationsbestämmelser utifrån perspektivet ägar-ledda bolag.

Det andra delsyftet är att inom ramen för svensk aktiebolagsrätt utreda och ana-lysera regleringen av aktiebolagets organisation. Detta inkluderar bolagsorganen, andra organ inom bolaget samt beslutsfattande enheter som ligger utanför bolaget, s.k. informella arenor. I denna del ligger fokus på hur ägarledda aktiebolag, även via flexibla beslutsförfaranden, kan fatta rättsenliga beslut, inte bara i enlighet med aktiebolagslagens bestämmelser utan även utifrån delvis icke kodifierade aktie-bolagsrättsliga principer. I kapitel 5 läggs grunden för denna utredning genom att klarlägga antalet bolagsorgan, vilken kompetens respektive organ har och huru-vida denna kompetens kan utökas, begränsas eller delegeras samt grundläggande formella villkor för organens beslutsfattande. Kapitlet är tjänande till den fortsatta analysen av svensk rätt.

I kapitel 6 analyseras i vilken mån aktiebolagsrätten är tvingande respektive dis-positiv och hur detta tar sig uttryck. Lagstiftaren tillhandahåller två olika möjlighe-ter att avvika från aktiebolagslagens dispositiva regler, dels genom att tillåta aktie-ägarna att inta bestämmelser i bolagsordningen, dels genom principen om samtliga aktieägares samtycke. I kapitlet utreds också förfarandet för att identifiera om en

SAMMANFATTNING

lagregel är dispositiv och analysen visar att bedömningen förutsätter kunskaper om enskilda lagreglers ändamål och således är en teleologiskt inriktad metod påkallad när det gäller att avgöra regelns eventuella dispositivitet.

Principen om samtliga aktieägares samtycke kan ses som en i huvudsak okodifie-rad aktiebolagsrättslig regel vars tillämpning är möjlig i alla frågor som endast berör nuvarande aktieägares rätt. Detta innebär att den gäller vid såväl formella som ma-teriella regler, samt oavsett om avvikelsen från lagen utan samtycke är klanderbar eller en nullitet. Lagtexten är dock förtegen om principens tillämpningsområde. I förarbetena är principen sparsamt kommenterad och endast ett par exempel på reg-ler som är tvingande till sin art, och alltså inte kan frångås med samtliga aktieägares samtycke, anges explicit. Som exempel nämns regler som har till syfte att upprätt-hålla bolagets bundna kapital, organisationsregler såsom organens sammansättning samt deras befogenheter och skyldigheter m.m. Istället har det uttryckligen läm-nats till rättstillämpningen och doktrin att klargöra lagens dispositiva område.

I kapitel 7 koncentreras undersökningen till enbart principen om samtliga aktie-ägares samtycke. Inledningsvis diskuteras kriterier för samtycken, därefter frågan om det legalt sett är någon skillnad mellan beslut tagna vid en formenlig bolags-stämma och beslut fattade genom flexibla beslutsförfaranden med samtliga aktie-ägares samtycke. Utredningen visar att det inte föreligger någon sådan skillnad. Ett beslut som fattas av bolagsorganet bolagsstämma, oavsett om det tas vid en form-enlig stämma eller genom ett flexibelt förfarande, medför samma följder för led-ningens lydnadsplikt, har samma inverkan på ledled-ningens befogenhet, kan i lika grad vara föremål för talan mot bolagsstämmobeslutet och medför samma möjlig-heter att driva skadeståndstalan i de fall beslutet eller dess verkställande lett till skada.

Avslutningsvis utreds fem potentiella kriterier för att ett beslut taget via ett flexi-belt förfarande skall anses vara taget av bolagsorganet bolagsstämma. Det första kri-teriet är att samtliga aktieägare skall beredas möjlighet att delta vid beslutsfattan-det, men att det saknas krav på närvaro för att besluten skall vara giltiga. Det andra kriteriet är att aktieägarna skall ha för avsikt att fatta bolagsstämmobeslut. Som ett tredje kriterium diskuteras den svåra frågan om ledningens närvarorätt. Slutsatsen är att ledningspersonerna har individuell rätt att närvara vid bolagsstämman, men att denna inte är absolut. Utifrån en ändamålsorienterad analys framkommer dess-utom att närvarorätten inte självständigt motiveras som skydd för blivande aktie-ägare, borgenärer, anställda eller samhället i övrigt. Således torde närvarorätten kunna avvikas från med samtliga aktieägares samtycke, i vart fall för enstaka styrel-sekänsliga stämmoärenden såsom styrelsens arvoden eller frågan om ansvarsfrihet. Således bör ledningens närvarorätt kunna tolkas restriktivt. Undantag gäller dock bolag med arbetstagarrepresentation då dessa regler är tvingande och inte kan av-vikas från ens med samtliga aktieägares samtycke.

Som ett fjärde potentiellt kriterium diskuteras kravet på stämmoprotokoll. Sam-mantaget framstår kravet vara tvingande, men protokollet har inte betydelse för beslutens giltighet utan utgör endast ett bevismedel. Följaktligen kan protokollkra-vet tolkas restriktivt och har principiellt sett ingen inskränkande verkan på prin-cipen om samtliga aktieägares samtycke. Undantag gäller dock för beslut som

re-SAMMANFATTNING gistreras hos Bolagsverket, vilka måste upprättas i protokoll. Detta har civilrättsligt inget med giltigheten av beslutet att göra, men är en ordningsfråga som leder till att registreringsändringen annars inte kan genomföras. Däremot har protokollet den viktiga funktionen vid flexibla beslutsförfaranden att det manifesterar aktie-ägarnas avsikt att åstadkomma ett bolagsstämmobeslut. Avslutningsvis diskuteras ledningens verkställighetsförbud vid registreringsärenden. Slutsatsen är att med stöd av en teleologiskt inriktad ändamålsanalys torde bolaget kunna avvika från verkställighetsförbudet när samtliga aktieägare samtycker därtill och frågan in casu endast rör nuvarande aktieägares rätt.

Utredningen av svensk rätt avslutas i kapitel 8 med diskussioner om alternativa organisationsformer för ägarledda aktiebolag, s.k. informella arenor, och särskilt förekomsten av ägarråd och familjeråd. Mot bakgrund av utredningen i kapitel 7 analyseras huruvida ett beslut taget av en sådan informell arena kan utgöra ett ak-tieägaravtal, ett stämmobeslut, en bindande anvisning från aktieägare, ett beslut taget av ett annat organ inom bolaget eller ett styrelsebeslut. Utredningen av dessa fem alternativ visar att informella arenor kan användas på en rad olika sätt. Fram-förallt visar analysen att en informell arena inte måste jämställas med ett utombo-lagsrättsligt forum som likt ett aktieägaravtal begränsas till avtalsrättslig bunden-het. Beroende på ägarledarnas önskemål kan ett ägarråd eller familjeråd utgöra en enhet inom aktiebolaget som kan fatta beslut med bolagsrättslig verkan eller till och med för viss uppgift ersätta ett bolagsorgan. Det förutsätter dock en medveten-het hos ägarledarna eller deras rådgivare om aktiebolagsrättens dispositivitetsgrad och hur beslut kan fattas genom flexibla förfaranden. Denna medvetenhet kan idag inte förutsättas finnas hos aktörerna eftersom omfattningen av aktiebolagslagens dispositiva område är mycket svåruttydbar, såsom analysen i kapitel 6 och 7 visar. När dessa två delsyften avhandlats kan studiens huvudsyfte uppfyllas, dvs. att i kapitel 9 utvärdera huruvida den svenska regleringen av aktiebolagets organisation är ändamålsenlig för ägarledda aktiebolag. Utgångspunkten för utvärderingen är svensk rätt såsom utreds och analyseras inom studiens andra delsyfte i kapitel 5-8. Utvärderingen sker mot de regleringsteoretiska övervägandena kopplat till de ak-tiebolagsrättsliga lagstiftningsändamålen som klarläggs inom studiens första del-syfte, kapitel 2-4. Mot bakgrund av detta bedöms i vilken mån de av den svenska lagstiftaren valda regleringsteknikerna medverkar till uppfyllande av de identifie-rade ändamålen utifrån perspektivet ägarledda aktiebolag.

Utvärderingen visar att aktiebolagslagens underliggande ändamål i varierande skala prioriteras av lagstiftaren, vilket kan illustreras med en imaginär vågskål be-stående av fyra separata skålar. Tyngst förefaller skyddet i den externa relationen väga. Två av regleringsteknikerna tynger ner den skålen. Den första och största tyngden är den tvingande organisationsstrukturen, vilken till stor del kan moti-veras med rättsekonomiska argument, men som också leder till några långtgående icke motiverbara konsekvenser. Den andra tyngden är i viss utsträckning opt-out-tekniken, innebärande att de dispositiva lagreglerna kan frångås genom intagande av en bestämmelse i bolagsordningen.

SAMMANFATTNING

Näst tyngst väger skålen med skydd för aktieägarna. I denna vågskål finns regle-ringstekniken att vissa opt-out-lagregler endast får frångås i ena riktningen, vilket hindrar majoriteten att fatta beslut som kan vara oförmånliga för minoriteten. Vi-dare återfinns i denna skål opt-out-möjligheter genom principen om samtliga ak-tieägares samtycke. Principen ger varje individuell aktieägare vetorätt om lagreg-lerna eller bestämmelserna i bolagsordningen skall kunna frångås på bekostnad av aktieägarskyddet. Regleringsteknikerna för att nå ändamålet har betydande stöd i den regleringsteoretiska litteraturen, men det är möjligt att ifrågasätta om dispo-sitivitet genom principen om samtliga aktieägares samtycke används i tillräcklig utsträckning.

I skålen för skyddet för omsättningen ligger endast en tyngd och det är den tving-ande organisationsstrukturen. Särskilt framträdtving-ande här är tredje mans möjlighet att identifiera bolagets ställföreträdare och att kunna ställa dem till svars för vål-lande av skada.

I den sista skålen, som representerar ändamålet att sänka transaktionskostna-der, återfinns två tyngder. Båda är dock relativt lättviktiga. Den ena består av

opt-in-regler. Dessa kommer dock inte från aktiebolagslagen då lagen har mycket få

opt-in-bestämmelser gällande bolagets organisation och ingen av dessa har särskilt inriktats mot ägarledda aktiebolag. Opt-in-klausulerna i vågskålen tillhandahålls istäl let via Bolagsverkets hemsida. Den andra tyngden består av regleringstekniken med övervägande regler istället för standarder. Dock överskuggas fördelarna med denna regleringsteknik, som syftar till att sänka parternas transaktionskostnader, av att alla aktiebolag regleras på samma sätt. Det måste därför framhållas att denna sistnämnda lättviktiga vågskål skulle ha varit mycket tyngre om lagstiftaren hade utgått från metakontraktsteorin vid skapandet av såväl de tvingande organisations-bestämmelserna som de dispositiva opt-out- eller opt-in-reglerna. I så fall skulle lag-reglerna i större utsträckning ha kunnat motsvara de ägarledda aktiebolagens behov och exempelvis tillhandahållit opt-bestämmelser som ger minoriteten större in-flytande i verksamheten eller exitklausuler.

Den sammanfattande vågskålsmetaforen visar att lagstiftaren har prioriterat det underliggande lagstiftningsändamålet att skydda parter i den externa relationen i stor utsträckning, medan det motsatta gäller för det underliggande ändamålet att sänka parternas transaktionskostnader. Analysen i denna studie synliggör dock att det finns skäl att anta att detta val är obefogat. Enligt min mening vore det möjligt att höja upp ändamålet att sänka parternas transaktionskostnader i prioritetsord-ningen utan att det skulle inkräkta på skyddsbehovet i den externa relationen och därmed sänka ändamålsuppfyllelsen av det underliggande ändamålet. Samtidigt skulle flexibiliteten i aktiebolagslagen kunna utökas genom att synliggöra och i större utsträckning tillåta opt-out eller opt-in genom principen om samtliga aktie-ägares samtycke, utan att detta i sin tur skulle inkräkta på skyddet i den interna rela-tionen. Sammantaget skulle det leda till en högre ändamålsuppfyllnad av det över-gripande lagstiftningsändamålet att främja näringsverksamhet i aktiebolagsform. Avslutningsvis är det studiens bisyfte att ge förslag de lege ferenda på överväganden som bör beaktas beträffande alternativa regleringstekniska lösningar. Den

gemen-SAMMANFATTNING samma nämnaren för dessa förslag är att i högre grad anpassa lagregler till de ägar-ledda aktiebolagens behov och på så sätt i större utsträckning uppfylla det underlig-gande ändamålet att sänka parternas transaktionskostnader.

Förslagen inkluderar att låta lagens dispositiva huvudregler motsvara metakon-traktet för ett ägarlett aktiebolag med två eller ett fåtal ägare. Dessa huvudregler kan i större utsträckning kompletteras med opt-in-möjligheter anpassade för t.ex. enmansbolag, aktiebolag med en aktiv ägarkrets som inte längre utgör den domine-rande delen av bolagets ledning eller till och med aktiebolag som har en spridd ägar-krets. En sådan reglering skulle innefatta ökad flexibilitet vad gäller val av lednings-modell genom möjlighet att inaktivera bolagsstämman om total identitet råder mellan aktieägare och ledning, att utse flera än en verkställande direktör och att ut-tryckligen låta bolagsstämman välja dels om bolaget skall ha en eller flera verkstäl-lande direktörer, dels utse dessa personer. Vidare framhålls förslag om att utvärdera skälen till att hela bolagsordningen registreras och offentliggörs. Resultatet av en sådan omvärdering skulle, enligt min mening, kunna leda till att endast vissa upp-gifter offentliggörs i aktiebolagsregistret. Detta torde i så fall öppna upp för större flexibilitet vad gäller att reglera frågor i bolagsordningen och att med principen om samtliga aktieägares samtycke avvika från densamma.

Slutligen förespråkas en kodifiering av principen om samtliga aktieägares sam-tycke. Principens tillämpning vid formella lagregler kan kodifieras genom en regel. Tillämpningsområdet vad gäller materiella frågor är dock oklart varför en enkel uttömmande regel är regleringstekniskt omöjlig. Således måste en reglering ske i form av en standard som kan utvecklas med tiden och särskilt ge utrymme för in

casu- bedömningar. Eventuellt kan denna standard kompletteras med en icke ut-tömmande lista med förtydligande exempel.

Slutsatserna för denna studie har betydelse för alternativa framtida regleringsmöj-ligheter, t.ex. vid övervägande av en ny bolagsform för mindre verksamheter med begränsat ansvar eller för lagändringar inom ramen för befintlig aktiebolagslag, jämte överväganden av alternativa regleringstekniska angreppssätt. Slutsatserna vänder sig således huvudsakligen till lagstiftaren, men utredningen fram till utvär-deringen torde även kunna ha betydelse för ägarledare och deras rådgivare, särskilt i frågan om lagens utrymme för företagsspecifika lösningar och lagens flexibilitet.