JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Brister i omsorgen, 2 § LVU
- rekvisitets förenlighet med artikel 8 i
Europakonventionen
Elin Ternert
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 4
1. Inledning ... 5
1.1 Ämne ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 7
1.3 Metod och material ... 7
1.4 Avgränsningar ... 9
1.5 Disposition ... 10
1.6 Kommentar till begrepp ... 11
2. Tvångsomhändertagande av barn och unga ... 13
2.1 Inledning ... 13
2.2 Barns grundläggande rättigheter ... 13
2.3 Barnets bästa i svensk rätt ... 14
2.3.1 Barnrättsperspektivet i svensk rätt ... 15
2.3.2 Andra övergripande principer gällande barn ... 16
2.4 Reform av socialtjänstlagen och LVU ... 17
2.5 Förutsättningar för tvångsvård enligt LVU ... 18
2.5.1 Avsaknad av samtycke ... 18
2.5.2 Omhändertagande på grund av miljöfall eller beteendefall ... 20
3. Förutsättningar för tvångsvård vid brister i omsorgen ... 22
3.1 Brister i omsorgen och påtaglig risk för skada ... 22
3.1.1 Närmare om brister i omsorgen ... 23
3.1.2 Brist i omsorgen rörande fysiska och/materiella brister ... 25
3.1.3 Diskussioner kring brister i omsorgen ... 26
3.2 LVU processen ... 26
3.2.1 Socialtjänstens utredning ... 27
3.2.2 Ansökan till förvaltningsrätten ... 28
3.2.3 Offentligt biträde ... 29
3.3 Omedelbart omhändertagande ... 30
3.4 Tolkning av begreppet brister i omsorgen ... 31
3.4.1 Praxis HFD – brister i omsorgen när pappan har en annan uppfattning än socialtjänsten? 32 3.4.2 Föräldrar med psykiska problem = brister i omsorgen? ... 35
3.4.3 Tvist mellan föräldrarna – brister i omsorgen? ... 37
3.4.4 Mammans passivitet – brister i omsorgen? ... 38
4. Europakonventionen ... 40
4.1. Nationell lagstiftning i förhållande till Europakonventionen ... 40
4.2 Rätten till respekt för privat och familjeliv ... 40
4.2.1 Inskränkningar av rätten till privat och familjeliv ... 41
4.3 Skydd för familjelivet ... 43
4.3.1 Barnomhändertaganden ... 44
4.4 Europadomstolens prövning ... 44
4.4.1 Principer för domstolens prövning ... 44
4.4.2 Bedömningsmarginal – margin of appreciation ... 45
4.4.4 Urvalet av avgöranden från Europadomstolen ... 46
4.5 Avgöranden från Europadomstolen ... 46
4.5.1 Fallet Olsson mot Sverige – omhändertagande på grund av brister i omsorgen ... 46
4.5.2 Vilken rättsfråga blir föremål för prövning i Europadomstolen? ... 49
5. Sammanfattning och avslutande diskussion ... 52
5.1 Sammanfattning ... 52
5.2 Europadomstolen ... 52
5.2.1 Brist på reglering av utredningars utformning ... 53
5.3 Barnperspektivet ... 55
5.4 Avslutande kommentarer ... 56
6. Käll- och litteraturförteckning ... 58
Sammanfattning
Svenska sociala myndigheter kan genomföra tvångsomhändertagande av barn mot föräldrarnas vilja och placera barnet i en annan familj, ett jourhem. De sociala myndigheternas beslut att gå in och skilja barn från sina föräldrar är ett dramatiskt ingripande i en familj. Kravet på en tydlig lagstiftning kring tvångsomhändertagande måste därför vara hög. Besluten som fattas på grundval av det som utgör brister i omsorgen är i många fall godtyckliga och problematiserar föräldrarna och deras eventuella problem. Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen prövat rekvisitet brister i omsorgen och yttrat att det finns oklarheter i lagsstiftningen. Föräldrarnas åsikter, hälsa och agerande har prövats om det kan anses utgöra brister i omsorgen och det har påvisats, att det råder oklarhet och osäkerhet inför beslut om tvångsvård av barn och unga i nuvarande rätt.
1. Inledning 1.1 Ämne
Svenska sociala myndigheter kan genomföra tvångsomhändertagande av barn mot föräldrarnas vilja och placera barnet i en annan familj, ett jourhem. De sociala myndigheternas beslut att gå in och skilja barn från sina föräldrar är ett ingripande som starkt påverkar en familjs liv och leverne. Kravet på en tydlig lagstiftning kring tvångsomhändertagande måste därför vara hög. Mot kravet på tydlighet står kravet på en flexibel lagstiftning som kan anpassas till de unika situationer som kan uppkomma i samband med omhändertaganden. Kravet på en tydlig lagstiftning med fasta regler och behovet av en flexibel lagstiftning blir därför intressen som ställs mot varandra. Hur löser lagstiftaren problematiken när dessa två starka intressen ska vägas mot varandra och hur anpassad är den svenska lagstiftningen till Europakonventionen? Detta är frågeställningar som kommer att belysas i uppsatsen.
I artikel 8 Europakonventionen stadgas den enskildes rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv. Rättigheten är dock inte absolut, utan får inskränkas med stöd av nationell lag. Inskränkningen måste emellertid vara utformad med sådan precision att en eventuell inskränkning är förutsebar i rimlig utsträckning. Frågan är om den svenska regleringen av tvångsomhändertagande av unga uppfyller Europakonventionens krav samtidigt som behovet av en flexibel lagstiftning som kan tillämpas i en mängd olika situationer tillgodoses. Det finns nämligen en rad olika orsaker till att barn och unga tvångsomhändertas. De förutsättningar som måste vara uppfyllda regleras i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU. Utgångspunkten för att LVU ska aktualiseras är att det kan antas att behövlig vård inte kan ges den unge med samtycke. I 2 § LVU regleras fall där det finns sådana brister i den unges hemmiljö att det finns påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas om inte den unge omhändertas. Begreppet brister i hemmiljön omfattar fyra olika kriterier och inom ramen för den här uppsatsen undersöks det tredje kriteriet, vilket omfattar brister i omsorgen. Övriga två kriterier är fysisk eller psykisk misshandel och otillbörligt utnyttjande. Det fjärde kriteriet utgörs av annat förhållande i hemmet och omfattar situationer som inte faller in under misshandel, otillbörligt utnyttjande eller brister i omsorgen.
Brister i omsorgen är det rekvisit som ligger till grund för ett stort antal omhändertaganden, vilka ofta leder till diskussion och får stor uppmärksamhet i media. Ett skäl till uppmärksamheten torde vara att rekvisitet är vagt utformat och ger utrymme för en bredare tolkning jämfört med andra grunder, t.ex. misshandel, för omhändertagande. Det är således svårt att på förhand veta vilka brister som faller inom tillämpningsområdet.
Sociala myndigheters tillämpning har även varit föremål för debatt. Den nuvarande svenska lagstiftningen kring LVU började gälla 1990. Den europeiska lagstiftningen, lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna införlivades i svensk rätt 1995 då Sverige gick med i EU. Konventionens rättighet får inskränkas med stöd av nationell lag. Det lagstadgade nationella undantaget måste då vara utformat med sådan precision att en eventuell inskränkning är förutsebar i rimlig utsträckning. Ett svenskt beslut enligt LVU ställer därför höga krav på handläggarna vid myndigheterna och på de jurister som företräder de berörda parterna i domstol för att säkerställa en rättssäker process.
Jag ska undersöka om begreppet brister i omsorgen lämnar för stort utrymme för skönsmässig bedömning vid handläggningen och utredningen av denna typ av ärenden. Jag kommer även att undersöka hur de parallellt existerande lagrummen 2 § LVU och artikel 8 Europakonventionen förhåller sig till varandra.
1.2 Syfte och frågeställningar
Uppsatsens övergripande syfte är att studera hur omhändertagande på grund av brister i omsorgen 2 § LVU förhåller sig till artikel 8 Europakonventionens om rätt till skydd för privat- och familjeliv. Hur tillämpas rekvisitet och är det tillräckligt specifikt utformat för att inte utgöra ett så kallat konventionsbrott mot Europakonventionen. Undersökningen görs genom att jämföra regleringen i 2 § LVU och artikel 8 i Europakonventionen, gällande tvångsomhändertaganden av barn och unga samt hur dessa regleringar förhåller sig till varandra. Uppsatsen omfattar även en undersökning av praxis med fokus på Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) tillämpning av rekvisitet brister i omsorgen. Därtill en genomgång av Europadomstolens avgöranden på området, med fokus på domstolens bedömning av huruvida utformningen av rekvisitet brister i omsorgen skulle vara konventionsstridigt.
Följande frågeställningar blir därmed aktuella.
* Vilka krav ställer Europakonventionen på den svenska nationella regleringen, LVU, för att en inskränkning av rättigheterna i artikel 8 ska tillåtas?
* Finns det svårigheter i Högsta förvaltningsdomstolen värdering av rekvisitet och vilka svårigheter har domstolarna i tillämpningen?
*Hur har Europadomstolen prövat omhändertagande av barn på grund av brister i omsorgen, samt hur har de bedömt den nationella rätten med tanke på att det inte finns en gemensamt europeisk standard gällande tvångsomhändertagande i Europa?
1.3 Metod och material
Uppsatsens undersökning har den rättsdogmatiska metoden som riktlinje. Gällande rätt fastställs genom de primära rättskällorna utifrån den hierarki som råder rättskällor emellan. De rättskällor som omfattas av den klassiska rättskälleläran och som ligger till grund för min undersökning är lag - och konventionstext, förarbeten, praxis från Högsta förvaltningsdomstolen och Europadomstolen samt doktrin.1
Utöver ovan nämnda rättskällor kommer även Socialstyrelsens allmänna råd för tillämpningen av LVU att återfinnas som rättskälla inom ramen för uppsatsen. Det ska poängteras att Socialstyrelsens allmänna råd är enbart rekommendationer kring tillämpningen av LVU. En stor del av de beslut som fattas kring omhändertagande av barn och unga görs dock av socialtjänstens handläggare vilka tillämpar Socialstyrelsens råd och riktlinjer. Då det sker en rad praktiska tillämpningar av lagen, utanför domstolarnas jurisdiktion, är det av intresse att använda Socialstyrelsens riktlinjer som en del i undersökningen, även om riktlinjerna inte anses som rättsligt bindande.
Undersökningen kommer vidare baseras på avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen samt Europadomstolen. Den nationella domstolen anses känna till den egna lagen bäst, därmed är det upp till Högsta förvaltningsdomstolen att tolka och tillämpa rekvisitet brister i omsorgen. Europadomstolens uppgift är att bedöma om den nationella domstolens bedömning inneburit en kränkning av de rättigheter som skydda av Europakonventionen. När Europakonventionen blev svensk lag 1995 gjordes bedömningen ansågs LVU vara konventionsenlig, vilket innebar att inga ändringar gjordes i lagen. Därefter har rekvisitet blivit föremål för en rad prövningar i nationell domstol samt Europadomstolen. Rekvisitet brister i omsorgen skapar viss problematik för Europadomstolen och det står inte klart om domstolen anser att rekvisitet brister i omsorgen strider mot artikel 8 Europakonventionens. Intresset för att undersöka rekvisitet brister i omsorgens förenlighet med artikel 8 i Europakonventionen är därför relevant.
Det också ska nämnas att den svenska lagstiftningen som rör omhändertagande av barn aktualiserar fler lagar än enbart LVU. Utformningen av dessa lagar har reformerats och ändrats. En del av de avgöranden som behandlas från Europadomstolen rör den tidigare utformningen av LVU samt socialtjänstlagen. Rekvisitet brister i omsorgen har dock varit intakt även om lagstiftningen kring omhändertagande ändrats. Även de rättsfall som berör den äldre lagstiftningen får därmed anses relevant avseende brister i omsorgen.
Jag vill även kommentera det faktum att uppsatsen inte innehåller någon statistik rörande antalet omhändertagna barn och unga. Syftet med uppsatsen är att utreda rekvisitet brister i omsorgens förenlighet med artikel 8 i Europakonventionen. Brister i omsorgen utgör ett av fyra rekvisit i 2 § LVU, detta medför att den statistik som återfinns på området omfattar samtliga rekvisit i 2 § varpå det inte går att avgöra antalet omhändertaganden på grund av brister i omsorgen. Därför finns det inte möjlighet att fastställa antalet omhändertaganden på grund av brister i omsorgen i förhållande till andra omhändertaganden eller liknanden statistik för annan typ av tvångsomhändertaganden. Trots avsaknad av exakt statistik kring omfattningen av omhändertagande angående brister i omsorgen har tillämpningen av rekvisitet skapat stor allmän- och debatt i medierna, vilket innebär att det är av stort intresse att granska tillämpningen av lagen.
1.4 Avgränsningar
De avgöranden som återfinns från Europadomstolen är de där brister i omsorgen utgjort grunden till omhändertagande av barn och unga. Europadomstolens avgöranden begränsas av det faktum att det är ett specifikt rekvisit som prövats i ett urval av fyra rekvisit i 2 § LVU, vilket medför att antalet avgöranden är relativt få, trots det omfattande Europarättsliga material som återfinns. Urvalet därmed även inkluderat avgöranden som inte enbart berör rekvisitet brister i omsorgen utan även de andra rekvisit som återfinns i 2 § LVU. För att undersöka om Europadomstolen prövar samtliga rekvisit i 2 § LVU på liknande sätt, på grund av Europarättsliga principer, eller om brister i omsorgen utgör ett undantag.
1.5 Disposition
Efter inledningen, redovisas i kapitel 2, barns grundläggande rättigheter och tankarna bakom dagens lagstiftning. Utformningen av 2 § LVU samt de förutsättningarna för tvångsvård som gäller i dag, samt bakgrund till varför rekvisitet, brister i omsorgen, skapar osäkerheter vid tillämpningen.
En tvångslagstiftning inbegriper självklart tvång för den enskilde, barnet och dess föräldrar, det kräver att hänsyn tas till övergripande principer och andra lagar som rör barn. Ett tvångsingripande ska ske på ett rättssäkert och korrekt sätt. I kapitel 3 redogörs för den nationella lagstiftningen samt tillämpningen och praxis på området. I 3:e kapitlet undersöks även brister i omsorgen mot bakgrund av den process ett omhändertagande innebär. Processen som leder till tvångsomhändertagande enligt LVU inbegriper flera olika åtgärder hos socialnämnden och förvaltningsrätten, därför kommer en beskrivning av vilka parter som är berörda, samt vilka regler som aktualiseras vid ett omhändertagande att redovisas i kapitlet.
1.6 Kommentar till begrepp
Processen kring omhändertagande enligt LVU inbegriper en rad åtgärder av myndigheter och domstol. De begrepp som används behandlas kort nedan för att skapa förståelse processen och handläggningen kring LVU.
Konvention – I uppsatsen avhandlas Europakonventionen och barnkonventionen. En
konvention är en internationell överenskommelse mellan de länder som ratificerat konventionen.2 Europakonventionen och barnkonventionen är båda ratificerade av Sverige, men enbart Europakonventionen är införlivad i svensk rätt.
Vårdnadshavare– Begreppet används för att tydliggöra den person som har skyldighet av
att svara för ett barns vårdnad och omsorg. Inom ramen för uppsats används förälder eller vårdnadshavare, vilket inte alltid behöver vara samma person. En vårdnadshavare har en skyldighet att sörja för barnets personliga omvårdnad, angelägenheter och uppfostran i övrigt.3
Offentligt biträde och ställföreträdare – Den unge samt dennes vårdnadshavare förordnas
av domstol ett offentligt biträde som ska ta till vara deras intressen i målet. Är barnet under 15 år betyder detta att barnet saknar porcessbehörighet varpå barnet också förordnas en ställföreträdare.4
Placering utanför hemmet – När ett barn omhändertas med stöd av LVU placeras barnet
utanför hemmet. Barnet placeras när det gäller omhändertagande på grund av vårdnadshavaren omsorgsbrist i ett familjehem. I uppsatsen benämns familjehem även vid - jourhem som blir aktuellt när barn måste placeras vid ett omedelbart omhändertagande. Ett familjehem eller jourhem är ett hem hos en person som på uppdrag av Socialnämnden tar emot barn för stadigvarande vård och fostran.
Socialnämnd – Varje kommun har en politisk tillsatt nämnd som fattar beslut kring det
praktiska arbete som socialtjänsten utför.
Socialtjänst – Utför det praktiska arbete, utredningar med mera som regleras av
socialtjänstlagen, där LVU ingår.
2. Tvångsomhändertagande av barn och unga 2.1 Inledning
När ett barn far illa på olika sätt och inte får den vård och omsorg som borde vara självklart för varje barn i Sverige ställer lagstiftningen krav på att kommunernas socialtjänst ingriper för att skydda barnet. Om alla möjligheter till frivillig vård är uttömda kan barn omhändertas med stöd av LVU.
Ett omfattande regelverk styr socialtjänstens handläggning och domstolsprocessen kring LVU. Inom ramen för uppsatsen ska undersökas vilka missförhållanden i en familj som utgör brister i omsorgen av barn och därmed är grund för tvångsomhändertaganden. Undersökningen tar sin utgångspunkt i frågan om vilken grundläggande rätt till skydd som barn har och vilka bestämmelser som reglerar ett omhändertagande.
2.2 Barns grundläggande rättigheter
Svensk rätt har influerats av FN:s konvention om barnets rättigheter, barnkonventionen och i 1 kap 2 § 5 st regeringsformen (1974:152) betonas särskilt att det allmänna ska verka för att barns rätt ska tas till vara. Barnkonventionen stadgar att den svenska lagstiftningen som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonventionen, som tillskriver barn skydd från brott och utsatthet i sin hemmiljö.5
Sverige ratificerade barnkonventionen 1990, vilket innebär att konventionen inte har samma status som svensk lag, men i Sverige råder det politisk enighet om att barnrättsperspektivet ska grundas på de normer och principer som följer av konventionen.6 Riksdagen har därför antagit en strategi som innebär att regeringen i allt lagstiftningsarbete som rör barn ska utformas i linje med bestämmelserna i barnkonventionen. Därutöver har regeringen på uppmaning av FN:s barnrättskommitté under år 2015 beslutat att tillsätta en utredning för att konventionen ska kunna bli lag i Sverige. 7 Barnkonventionens barnperspektiv och barnrättsperspektiv har i dagens läge stor betydelse för frågor som rör tvångsomhändertagande av barn enligt LVU.
5 Prop. 2009/10:232, s. 11 f.
6 Regeringskansliet, Regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige (2011), s. 8. 7 Löwin I, Regnér Å, Wallström M. 2014. Barnkonventionen ska bli svensk lag. SvD. 19 oktober.
2.3 Barnets bästa i svensk rätt
Barnrättsperspektivet ställer krav på att den nationella lagstiftningen utgår från principen om att barn har rättigheter. Barnrättsperspektivet i svensk rätt är inte enkelt att definiera, eftersom begreppet fortfarande håller på att utvecklas. Komplexiteten att fastställa begreppet beror även på att det inte finns någon generell definition. Barns skiftande ålder, mognad, personliga situation och övriga livsförhållanden är hänsyn som måste beaktas i de mål som rör barn.8 Bristen på att fastställa begrepp och principer som rör barn försvårar möjligheten att tolka lagstiftarens intentioner.
En princip som återfinns i barnkonventionen och som blivit ett vanligt förekommande begrepp i nationella regleringar rörande brister i omsorgen i socialtjänstlagen (2001:453), och i LVU, är principen om barnets bästa. Principen återfinns i artikel 3 i barnkonventionen och innebär att ”barnets bästa ska komma i främsta rummet” vid alla åtgärder som berör barn. Barnets bästa ska beaktas vid beslut om omhändertagande av barn på grund av brister i hemförhållandena, men vad ska tolkas in som barnets bästa samt brister i omsorgen? Pernilla Leviner, menar att den här typen av mindre precisa begrepp har en förmåga att ändras med tiden i takt med skiftningar i samhället och är därmed svåra att förhålla sig till.9 Vilket bidrar till komplexiteten att bestämma och avgöra vad brister i omsorgen utgörs av.
I 1 § st. 5 LVU anges barnets bästa genom ordalydelsen det som är bäst för den unge ska
vara avgörande vid varje beslut. Med detta avses att barnets bästa ska vara avgörande inom
ramen för beslut enligt LVU.10 Anna Kaldal beskriver att det högt ställda kravet på legalitet innebär att bestämmelsen om barnets bästa inte medför någon möjlighet att frångå de i LVU angivna rekvisiten för tvångsomhändertagande. Lagens utgångspunkt är också att dess rekvisit bygger på barnets behov av skydd och därmed är det som utgör barnets bästa.11 Vid en konflikt mellan barnets behov och andra intressen ska barnets bästa alltid ges företräde och inga andra intressen kan ta över.12
8 Mattsson, s. 2.
9Leviner, Rättsliga dilemman, s. 100 f. 10 Prop. 2002/03:53, s.76.
11 Kaldal, s. 67.
2.3.1 Barnrättsperspektivet i svensk rätt
Handläggning och beslut som fattas avseende barn ska genomsyras av barnrättsperspektivet. I socialtjänstlagen, LVU och föräldrabalken (1949:381), finns reglerat ett extra skydd för barn upp till 18 år när det gäller brister i omsorgen.13 Detta skydd utgörs av att barnets rättigheter exemplifieras och det anges vilka undantag som kan göras från dessa rättigheter. I föräldrabalken beskrivs även vilket ansvar och vilka befogenheter som en vårdnadshavare och samhällets har.14
I 6 kap 1 § föräldrabalken anges att till ett barns grundläggande rättigheter hör rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran och det är barnets vårdnadshavare som enligt 6 kap. 2 § föräldrabalken ska tillvarata barnets rättigheter. Föräldrabalkens reglering av barns grundläggande rättigheter är intressant, eftersom den genomsyras av en allmän målsättning att barn och vårdnadshavare har rätt att bo tillsammans. Målsättningen genombryts av LVU som reglerar när ett barn måste omhändertas och därmed skiljas från föräldrarna.
En fråga som uppkommer är hur LVU och föräldrabalken förhåller sig till varandra? Svaret är att i de fall en förälder inte kan garantera sitt barns rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran och barnets grundläggande rättigheter allvarligt kränks är samhället skyldigt – under de förutsättningar som anges i LVU – att ingripa för att skydda barnet.15
Slutsatsen är att samhället ska ingripa till skydd för barnet när inte vårdnadshavarna kan tillgodose centrala behov hos barn och unga. I förarbetet framhålls socialtjänstens betydande roll och observans av föräldrar som inte är medvetna om de skadliga följder deras handlande kan orsaka små barn. Brister i omsorgen som känslomässig undernäring kan hos mindre barn få allvarliga konsekvenser och leda till djup nedstämdhet, viktminskning, kontaktvägran och allmän motorisk tillbakagång.16
Det finns omständigheter när föräldrarnas brister i omsorgen enligt 2 § LVU, gör det nödvändigt att med utgångspunkt i ett barnrättsperspektiv överväga om barnets centrala rättigheter istället måste tillgodoses genom samhällets försorg. Avvägningar mellan
13 Socialstjänstlagen 1:2.
14 Leviner, Domstolens funktion, s. 91. 15 Prop 1989/90:28, s. 57 f.
regleringar, som genomsyras av att barnets bästa innebär att föräldrar och barn ska vara tillsammans och regleringar där lagstiftaren menar att barnets bästa innebär att föräldrar och barn under vissa omständigheter måste separeras, ska tillämpas mot bakgrund av övergripande principer gällande barn och unga. Detta ska behandlas utförligare nedan.
2.3.2 Andra övergripande principer gällande barn
Vad som är tydligt, i rådande lagstiftning och de principer som är aktuella när det gäller tvångsomhändertagande av barn, är att de beslut som rör barn kräver viktiga och svåra avvägningar. När ett beslut om omhändertagande fattas ska principen om barnets bästa vara avgörande. Utöver den principen finns en rad andra generella principer som ska säkerställa den enskildes rättigheter och skydd. När socialnämnden fattar beslut om att omhänderta ett barn ska proportionalitetsprincipen beaktas, vilket innebär att de åtgärder som vidtas av myndigheten ska vara nödvändiga med hänsyn till ändamålet. Barnets, föräldrarnas och samhällets intressen ska vägas mot varandra för att uppnå samhällets krav på säkerhet i förhållande till individens krav på integritet. Proportionalitetsprincipen är grundläggande för den här typen av beslut när staten gör ingrepp i den enskildes privatliv.
Ett omhändertagande får inte ske om det inte tydligt korresponderar och uppfyller de krav som uppställs i tillämplig lag, all makt som staten utövar mot den enskilde ska ske enligt legalitetsprincipen. Vidare har den enskilde, enligt 2 kap 11 § regeringsformen, rätt till en rättvis rättegång och att omständigheterna som ligger till grund för domstolsprövningen blir ordentligt utrett. Regeringsformen reglerar även hur Europakonventionen ska beaktas i svensk lagstiftning, vilket kommer att behandlas mer utförligt i kapitel 4.
2.4 Reform av socialtjänstlagen och LVU
Under slutet av 1970- och i början av 1980-talet konstaterades att de tillämpliga socialvårdslagarna behövde förnyas.17 De ansågs återspegla ett patriarkaliskt samhälle där den ”enskilde med tacksamhet skulle ta emot de hjälpinsatser som myndigheterna erbjöd”.18 Socialvårdslagarna, bestående av socialvårdslagen, barnavårdslagen och nykterhetsvårdslagen, skulle reformeras och istället genomsyras av den enskildes självbestämmanderätt och integritet. 1 januari 1982 var arbetet klart och de nya lagarna bestående av socialtjänstlagen (1980:620) och lagen om särskilda bestämmelser om vård av barn och unga (1980:621) trädde i kraft.
Den gamla barnavårdslagen kom att ersättas av socialtjänstlagen. Barnavårdslagen byggde på att skydda barnet från missförhållanden i hemmet. Socialtjänstlagen skulle inriktas mot att erbjuda barn och föräldrar frivilliga insatser som de inblandade samtyckt till. Socialtjänsten skulle fatta beslut enligt socialtjänstlagen utifrån en helhetssyn på situationen.
Socialtjänstlagen kom att utgöra den övergripande och målorienterade ramlagen, för de åtgärder som kunde genomföras med föräldrarnas samtycke, det vill säga på frivillig väg.19 För de åtgärder som inte kunde ske på frivillig grund men då tvångsomhändertagande ansågs nödvändigt trots avsaknaden av samtycke, infördes LVU. Omhändertagande enligt LVU delades in i beteende och miljöfall, där brister i omsorg och något annat förhållande i hemmet som medförde fara för hans eller hennes hälsa eller utveckling utgjorde grunder för omhändertagande. Mer om uppdelning mellan miljö och beteendefall under avsnitt 2.5.2. Trots 1980 – års socialtjänstreform fortsatte samhällsdebatten kring den nya regleringen av tvångsomhändertagande av barn.20 Kritiken kom nu att gälla utformningen av rekvisiten brister i omsorgen och annat förhållande i hemmet, vilket ansågs vara en alltför allmän och vag förutsättning för tvångsomhändertagande.21 Denna kritik föranledde ändringar och den nu gällande LVU infördes.
17 Se även ”Gulagdebatten”. 18 SOU 2015:71, s. 156. 19 Prop 1979/80:1, s. 119.
De tidigare två förutsättningarna för vård, brister i omsorgen eller annat förhållande i hemmet utökades till de idag gällande förutsättningarna, misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen samt något annat förhållande i hemmet. Genom att utöka de tidigare två angivna typsituationerna till fyra skulle den skönsmässiga bedömningen och utrymmet för spekulationer kring barnets situation minskas. 22
För att tvångsomhändertagande av barn ska kunna ske på grundval av brister i omsorgen ändrades genom 1990 års lagstiftning även uttrycket att det skulle föreligga fara i samband med den unges hälsa eller utveckling. Istället kom formuleringen påtaglig risk för att den
unges hälsa eller utveckling skadas att införas och bedömdes att i större utsträckning
motsvara de krav på faktiska omständigheter i samband med barnets omhändertagande.23 Avslutningsvis infördes bestämmelsen om barnets bästa i 1990 års LVU, vilket behandlas i ovan.
Införandet av socialtjänstlagen samt LVU genomfördes för att de äldre lagarna ansågs förlegade då det återspeglade gamla strukturer. Lagstiftningen som tidigare varit inriktad på den enskildes tacksamhet för samhällets ingripande ersattes av en större hänsyn till den enskildes situation och integritet i den här typen av utsatta situationer. Socialtjänstreformen intentioner är av intresse för vidare diskussioner kring utformningen och ändringen av lagstiftningen som inkräktar starkt på människors privatliv.
Mot bakgrund av vad som föregick utformningen av de regleringar som återfinns idag ska de aktuella regleringarna beskrivas, för att på så sätt få en uppfattning om dagens förutsättningar för omhändertagande på grund av brister i omsorgen.
2.5 Förutsättningar för tvångsvård enligt LVU 2.5.1 Avsaknad av samtycke
Socialtjänstlagen bygger, vilket tidigare nämnts, på frivillighet och respekt för den enskildes bestämmande och integritet.24 Av 1 § LVU framgår uttryckligen att insatser inom socialtjänsten för barn och ungdom ska göras i samförstånd med den unge och hans eller hennes vårdnadshavare enligt bestämmelserna i socialtjänstlagen. Insatserna ska präglas av respekt för den unges människovärde och integritet. För de fall när det råder sådana
missförhållanden i hemmet eller barnets eget beteende bedöms medföra en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling kommer att skadas och det inte går att få till stånd vård på frivillig grund, aktualiseras LVU. Den vård som bedöms behövas kan därmed beredas genom tvång.
En av förutsättningarna för vård med stöd av LVU är följaktligen att det saknas samtycke, vilket framgår explicit av 1 § LVU genom uttrycket ”när vård ej kan ges på frivillig väg”. Det syftar därför på de fall när den unge själv (om denne är över 15 år) och dennes vårdnadshavare inte samtycker till den vård som bedöms nödvändig enligt socialtjänstens utredning.25
Det anges inte närmare i lagtexten hur samtycket ska vara utformat för att anses godtagbart. Av rättspraxis följer att det inte finns några tydliga regleringar för hur ett samtycke ska lämnas eller tolkas. Dock framgår det av praxis att samtycket ska tolkas utifrån de rådande förhållanden som finns vid tidpunkten för domstolens prövning.26 Det förekommer alltså att vårdnadshavare och eller den unge först kan ha nekat till samtycke men sedan ändrat sig under processens gång. Finns det ett samtycke vid tillfället för domstolens prövning föreligger därmed inte förutsättningar för tvångsvård enligt LVU.
Ett förtydligande gällande samtycke samt formen för hur detta ska avges finns i Socialstyrelsens allmänna råd. Handläggare inom socialtjänsten som praktiskt utreder tvångsomhändertaganden använder dessa allmänna råd i sitt arbete, där återges att ett nekat samtycke inte behöver vara skriftligt. Ett jakande samtycke ska däremot avges i skriftlig form från de berörda parterna, det vill säga den unges vårdnadshavare och den unge för de fall den unge fyllt 15, även av honom eller henne.27 Om det finns ett allvarligt menat samtycke från vårdnadshavaren eller den unge (över 15 år) är inte förutsättningarna för LVU-vård uppfyllda och alla tvångsåtgärder måste upphöra och behövliga åtgärder ska därmed ges med stöd av socialtjänstlagen.
25 Se även SOSFS 1997:15, s. 11. 26 RÅ 1983 2 ref. 102.
Det har förekommit fall där ett allvarligt och seriöst menat samtycke, gavs från vårdnadshavare. Mamman samtyckte i detta fall till att hennes son skulle vårdas i ett annat hem under men begränsat till ett års tid och beslutet blev föremål för prövning. Omständigheterna medförde att domstolen bedömde att det fanns risk för att den vård som frivilligt kunde beredas den unge inte skulle kunna beredas i den tid man ansåg behövlig. Domstolen ansåg i detta avgörande att det fanns förutsättningar för tvångsvård, eftersom vårdnadshavarens samtycke var tidsbegränsat.28
Sammanfattningsvis kan konstateras att avsaknad av samtycke eller ett samtycke som inte korresponderar med socialtjänstens syn på behövlig vård medför en förutsättning för tvångsvård enligt LVU. Vården ska vidare anses behövlig på grund av att det råder sådana missförhållanden i hemmet eller barnets eget beteende som bedöms medföra en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling kommer att skadas, vilka brukar kallas miljöfall och beteendefall vilket kommer beskrivas nedan för sammanhanget kring rekvisitet brister i omsorgen.
2.5.2 Omhändertagande på grund av miljöfall eller beteendefall
Som framgår ovan blir LVU tillämplig när samtycke inte finns för de åtgärder som socialtjänsten anser behövliga. Därutöver krävs att någon av de situationer som anges i 2 § eller 3 § LVU föreligger. I 2 § LVU regleras miljöfallen och avser missförhållande i den unges hemmiljö. 3 § LVU tar sikte på beteendefallen med vilket menas att det är den unges egna beteende som ligger till grund för behovet av vård.
Enligt 2 § LVU föreligger förutsättningar för vård enligt LVU om det förekommer fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller annat förhållande i hemmet. Psykisk misshandel beskrivs som en negativ attityd från föräldern, vilket medför att barnet på något sätt kränks genom olika beteenden som finns i hemmet.29 Svårigheten att upptäcka detta poängteras vilket också medför viss svårighet att förklara innebörden av psykisk misshandel på ett utförligt sätt. Det listas dock flera exempel på situationer som skulle kunna utgöra psykisk misshandel i förarbetet.30
28 RÅ 1986 ref. 4.
29 Prop 2002/03:53, s 82 f. 30
Otillbörligt utnyttjande hänförs till att en vårdnadshavare utnyttjar barnet sexuellt på något
sätt eller att barnet i familjen åläggs alltför stort ansvar i hemmet. Som exempel nämns att barnet behöver ta hand om syskon i sådan utsträckning att den unge kan komma att skadas av detta ansvar. I förarbetet nämns svårigheten att exemplifiera alla de olika fall som kan tänkas tyda på att ett barn far illa i sin hemmiljö. 31
För fall där ingen av de ovan angivna rekvisiten passar återfinns annat förhållande i hemmet. Det är meningen att rekvisitet annat förhållande i hemmet ska kunna tillämpas för situationer och omständigheter som inte omfattas av psykisk eller psykisk misshandel, otillbörligt
utnyttjande eller brister i omsorgen men som ändå tyder på att barnets hälsa eller utveckling
skulle kunna skadas i hemmiljön. 32
Det ska vidare finnas en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas om man inte ingriper. Detta beviskrav återfinns även i 26 kap. 7 § brottsbalken. Risken för den unges hälsa och utveckling ska vara konkret, vilket innebär, att det ska finnas omständigheter som ger belägg för att risk för skada verkligen föreligger.33 Det utvecklas närmare i följande avsnitt.
Avseende beteendefallen anges att vård ska beslutas om den unge utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom missbruk av beroendeframkallande medel, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende. Beteendefallen i 3 § LVU omfattas inte av syftet för uppsatsen och tas inte upp ytterligare.
3. Förutsättningar för tvångsvård vid brister i omsorgen 3.1 Brister i omsorgen och påtaglig risk för skada
Som nämnts tidigare föreligger förutsättningar för omhändertagande enligt 2 § LVU om det förekommer fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller annat förhållande i hemmet. Brister i omsorgen är således ett av de fyra miljöfallen. Det är viktigt att klargöra vad brister i omsorgen innebär för att kunna förstå och följa domstolarnas resonemang som stödjer sig på lagstiftningen kring begreppet.
För samtliga miljöfall gäller att det misstänkta missförhållandet ska bedöms utgöra en
påtaglig risk. Lagstiftaren avser med detta beviskrav att det ska finnas stöd och bevis som
kan belägga skada på den unges hälsa eller utveckling och, som tidigare tagits upp34, att behövlig vård inte kan ges på frivillig väg.35 Vad som menas med påtaglig risk har bedömts av Högsta förvaltningsdomstolen i RÅ 1995 ref. 46. Föremålet för domstolens prövning var om det förelegat en påtaglig risk för skada av ett två år gammalt barns hälsa eller utveckling till följd av psykisk störning hos en ensamstående förälder. Barnet var normalt utvecklat och hade god och nära relation med andra vuxna än sin förälder däribland, morföräldrar och en moster. Domstolen fann att det inte kunde påvisas skador hos barnet på grund av mammans psykiska störning. Mamman bedömdes inte heller brista i omsorgen kring barnet. Frågan kom istället att beröra beviskravet om det fanns en påtaglig risk för skada på barnets hälsa eller utveckling. Efter att två sakkunniga läkare uttalat sig fann domstolen att en påtaglig risk måste innebära att det måste finns konkreta skaderisker som har sådan allvarlig inverkan på barnets hälsa och utveckling att barnet har ett tydligt vårdbehov. Av de uttalanden som gjorts i målet av barnpsykiatriska experter framgick dock att det förelåg betydande osäkerhet beträffande såväl sannolikheten för skador hos barnet som vid vilken tidpunkt eventuella skador kunde väntas uppkomma. Förutsättningen för vård enligt LVU fanns därmed inte.
De beskrivna förutsättningarna ovan är vad som krävs för att samhället ska ta initiativ till tvångsvård av ett barn, när barnets vårdnadshavare visar på stora brister i omsorgen. Rekvisitet brister i omsorgen ska behandlas utförligare i följande avsnitt för att skapa en djupare förståelse kring de svårigheter som begreppets utformning vållar domstolen och de som i övrigt ska tillämpa lagen.
3.1.1 Närmare om brister i omsorgen
Barnets psykiska behov ska tillgodoses genom trygghet, stimulans och känslomässig näring.36 Som exempel nämns i propositionen till LVU att vårdnadshavaren behandlar barnet på ett lämpligt sätt i förhållande till barnets ålder. Ett litet barn är i stor utsträckning beroende av fysisk och psykisk stimulans av sina föräldrar för att inte skadas eller stanna i sin utveckling. Det förekommer emellertid fall där föräldrarna behandlar sitt barn som yngre än vad det faktiskt är, vilket riskerar att skada barnets utveckling. Föräldrarna måste således klara av att anpassa sina beteenden i förhållande till barnets ålder.
En förälder kan brista i omsorg om sitt barn även om det inte märks i vardagen utanför hemmet. Barn bedöms kunna skadas psykiskt i sin boendemiljö när vårdnadshavaren (föräldern) inte kan erbjuda en god hemmiljö. En orolig hemmiljö, som kan bestå av många besök av olika personer på dygnets alla timmar och livligt festande eller missbrukande föräldrar, kan utsätta barnet för psykiska följdverkningar. I förarbetet till LVU nämns även att psykisk sjukdom hos någon av föräldrarna kan orsaka brister i omsorgen. 37 Det är här viktigt att påpeka att det inte är skäl nog att omhänderta ett barn enbart på grund av att en förälder lider av en psykisk sjukdom. Det krävs att förälderns sjukdom påverkar barnet i sådan utsträckning att det kan utgöra en påtaglig risk för skada av barnet.38 Som ytterligare exempel på brister anges att en vårdnadshavare underlåter att flytta sitt barn från en hemmiljö som vårdnadshavaren själv anser vara skadlig. 39
Det finns ytterligare exempel på problematik i barnens hemmiljö som inte är så enkel att lägga märke till då det inte alltid yttrar sig på ett sätt som syns. En djup och söndrande konflikt mellan föräldrar kan skada den psykiska utvecklingen hos barnet om föräldrarna låter barnet bli part i konflikten. En konflikt eller skilsmässa mellan föräldrar kan leda till ett omhändertagande om det tydligt framgår att barnet far illa av konflikterna i hemmet och andra åtgärder inte hjälper. I förarbeten till lagen betonas vikten av att barnet inte blir indragen i familjekonflikter som skapar följder som att barnet mår dåligt och utvecklar psykiska men.40 Som exempel kan nämnas ett avgörande från kammarrätten41 där 36 Prop. 1989/90:28, s. 64 ff. 37 Prop. 1989/90:28, s. 108. 38 Se föregående avsnitt 3.1. 39 Prop. 1989/90:28, s. 108. 40 Prop. 1989/90:28, s. 64 ff.
föräldrarnas djupgående konflikt i form av hot och oförmåga att kommunicera ansågs utgöra brister i omsorgen. Bedömningen av om ett barn befinner sig i en miljö där förutsättningar föreligger för vård ska bedömas utifrån en helhetssyn på barnet med hänsyn till dess ålder, utveckling och andra omständigheter.42 Med detta avses att hänsyn ska tas till barnets individuella vårdbehov, vilka kan vara olika från barn till barn.
Vårdnadshavaren ska primärt ha det övergripande ansvaret för barnet. Skäl för omhändertagande på grund av brister i omsorgen kan även vara när vårdnadshavaren överlämnar alltför stort ansvar för barnet till någon annan. Om en vårdnadshavare lämnar barnet i olika miljöer, även om den främmande miljön i sig inte kan anses vara skadlig, kan det bedömas som skadligt för barnet.43 Ett stort antal personer som tar hand om barnet i barnets hemmiljö bedöms också skada barnet eftersom det inte blir möjligt för barnet att knyta an till flera personer som byts ut ofta, det finns inte tillräcklig kontinuitet för anknytning till en eller flera vuxenpersoner.44
Brister i omsorgen kan sammanfattningsvis anses uppstå då föräldrarna inte tillgodoser och bekräftar barnets fysiska och psykiska utveckling eller ser till att barnets hemmiljö är lugn och trygg. Lagstiftningens bild av en trygg uppväxtmiljö kräver att det finns ett begränsat antal anknytningspersoner som är vårdnadshavare och som tar det övergripande ansvaret för barnet. Ett barn ska också ha tillgång till en trygg hemmamiljö.
Av lagstiftarens avsikt med de exempel som anges ovan framkommer att barn kan komma att omhändertas om deras hemmiljö är stökig eller om en vårdnadshavare inte tar ansvar för barnets fysiska och psykiska utveckling. Trots den tydliga avsikten får det ändå anses finnas svårigheter med att avgöra vad dessa begrepp innehåller. Kan det vara så att en miljö som i sammanhanget avviker från den svenska normen kan anses stökig? Är en miljö stökig om det bor flera familjemedlemmar i en liten bostad, kanske från olika generationer, än som är brukligt i en ”vanlig” svensk familj. För att bilda sig en uppfattning kring vad som utgör brister i omsorgen krävs fler exempel än de som återges i förarbeten till lagen. Ytterligare exempel från verkliga situationer och domstolarnas svåra avvägningar inför beslut redovisas i kommande avsnitt.
42 SOSFS 1997:15, s. 27.
3.1.2 Brist i omsorgen rörande fysiska och/materiella brister
Den fysiska, eller så kallade materiella, omvårdnaden av ett barn utgörs av kläder, mat och hygien. Barnet ska kläs i kläder lämpliga för årstiden och få mat i sådan utsträckning att barnet inte stannar upp i sin utveckling. Brister i omsorgen kan även vara att en förälder eftersätter barnet och hemmets hygien på ett sådant sätt att barnet utsätts för hälsorisker. I rättspraxis diskuteras bland annat om ett barns misskötta sår samt det faktum att barnet ansetts vara smutsig och ovårdad ansetts utgöra brister i omsorgen45.
I ett annat fall rörde sig brister i omsorgen att föräldrarna inte såg till att barnet fick den läkarvård som var behövlig för barnets bästa. Föräldrarna hade inte följt läkarens rekommendationer avseende barnets sjukhusvistelse, utan lämnade sjukhuset i förtid vilket således HFD fann utgöra vara brister i omsorgen.46 I förarbetet nämns även att föräldrar inte får vägra barnet sjukvård i form av operation, blodtransfusion eller nödvändig medicinering.47 Den materiella omvårdnaden rör därför inte enbart hygien, mat och kläder utan omfattar även att barnet får nödvändig läkarvård.
Vårdnadshavare förväntas se till att deras barn inte far illa genom att det skadar sig. För de fall ett barn skadar sig eller bär på sjukdomar eller handikapp får föräldern inte heller förvägra barnet nödvändig vård.
Ett barn som inte får tillräcklig materiell omvårdnad kan uppvisa symptom som i socialstyrelsens riktlinjer benämns som ”failure to thrive”, vilket avser när ett barn uppvisar en tillbakagång i utvecklingen i förhållande till sin ålder och när ett barn avstannar i viktökning, rörelseutveckling eller intellektuell utveckling.48
45 RÅ 2003 not 102. 46 RÅ 1995 ref. 39
3.1.3 Diskussioner kring brister i omsorgen
De exempel som ovan angivits på vad som kan omfattas av brister i omsorgen är samlade exempel som återfinns i förarbeten och rättspraxis. I den allmänna diskussionen samt i uttalanden från remissinstanser avseende utformningen av rekvisitet brister i omsorgen påpekades att begreppet kan innefatta praktiskt taget alla risk- och problemsituationer som kan uppstå i en familj och därför i princip kan tillämpas i fråga om alla barn.49 Därutöver togs upp att brister i omsorgen är så pass vagt och oklart formulerat att begreppet kan ge upphov till missuppfattningar och tolkningsproblem.
I samma förarbete anges, att begreppet brister i omsorgen är avsiktligt öppet formulerat och därmed ger utrymme till en rad möjliga tolkningar.50 Det här visar på de svårigheter tillämparen av begreppet utsätts för. Komplexiteten kring vad begreppet innebär skapar problem, kanske främst för socialtjänstens handläggare som i regel inte är utbildade jurister men är de som är ansvariga för de utredningar som ligger till grund för förvaltningsrätternas prövningar.
För att underlätta förståelsen av socialtjänstens betydelse vid tolkningen av brister i omsorgen kommer socialtjänstens arbete och processen som helhet att beskrivas nedan. I sammanhanget kan påpekas att det är ytterst ovanligt att föräldrar eller barn tar initiativ till att anmäla brister i omsorgen.
3.2 LVU processen
En LVU process inleds ofta av att en anmälan eller ansökan inkommer till socialnämnden i den kommun där berörda personer bor. Socialnämnden har då enligt 11 kap. 1 § socialtjänstlagen en skyldighet att utan dröjsmål inleda en utredning av vad som kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. Myndigheter och personal som dagligen kommer i kontakt med barn i sin yrkesutövning har en anmälningsplikt enligt 14 kap. 1 § socialtjänstlagen och är därför genom lag ålagda att vid misstanke eller oro göra en anmälan till socialnämnden. Anmälan ska göras om anmälaren antar att nämnden kan komma att behöva ingripa för att ge barnet skydd eller stöd.51
När socialnämnden får vetskap om ett ärende ska nämnden fatta beslut om förhandsavgörande om det finns skäl nog att inleda en utredning. Bedöms barnet eller den unge vara i omedelbart behov av skydd enligt 11 kap 1 a § socialtjänstlagen ska en utredning inledas omgående, om det inte bedöms finnas skäl för omedelbart omhändertagande som behandlas nedan i avsnitt 3.3.
I sin förhandsbedömning hämtar nämnden in all tillgänglig information om familjen inom den egna myndigheten, därefter ska beslut tas inom 14 dagar, om en utredning ska inledas. När en utredning inleds ska enligt 11 kap. 2 § fjärde stycket socialtjänstlagen berörda parter genast underrättas om att en utredning har inletts såvida inte särskilda skäl talar mot detta.
3.2.1 Socialtjänstens utredning
Socialtjänsten har ett långtgående utredningsansvar enligt 11 kap 2 § i socialtjänstlagen. Utredningen syftar till att skydda barnet eller den unge, vilket innebär att den får genomföras oberoende av barnet och föräldrarnas inställning eller vad som kan anses vara ett ingrepp i den personliga integriteten.52 Själva utredningen kommer senare i processen att ligga till grund för domstolens beslut. Utredningen har därför generellt stort inflytande under domstolsprocessen, eftersom handläggaren har haft alla kontakter med parterna och är den som lägger fram det skriftliga underlaget, vilket domstolen har att ta ställning till. Utredningens betydelse innebär att det är av största vikt att all adekvat information finns med i ärendet.
Trots att socialtjänstens utredning har stort inflytande på processen finns inga riktigt tydliga lagstadgade bestämmelser om hur den ska vara utformad. Socialtjänsten är hänvisad till att genomföra utredningen med vägledning av 11 kap 2 § i socialtjänstlagen om det övergripande utredningsansvaret samt proportionalitetsprincipen.53 Socialtjänstlagen säger att utredningen ska slutföras inom 4 månader och att sakkunniga ska konsulteras. Utredningen ska också bedrivas på ett sätt som inte skapar onödig skada för inblandade parter. Dessa allmänt hållna kriterier skapar osäkerhet för de som praktiskt ska genomföra själva utredningen och i förlängningen domstolen samt för de parter som är föremål för utredningen. Problematiken kring detta har belysts av Pernilla Leviner som ”förespråkar ett
förtydligande av utredningsfokus för att uppnå fullgott beslutsunderlag”.54 I mål HFD 2014
ref 46 uppställer HFD krav som domstolen anser måste ställa på en utredning. HFD anser att det får anses rimligt att den första bedömningen om ett barns hemförhållanden utgör grund för ett omhändertagande bygger på antaganden. Det får anses naturligt att grunderna visserligen ska vara underbyggda men att viss osäkerhet kan råda även när man vidtar initiala åtgärder som att inleda en undersökning. Vidare menar domstolen att ett barns utsaga kring ett missförhållande i hemmets vara eller icke vara, kan ligga till grund för att åtgärder vidtas men att det i utredningen inte får saknas stöd för missförhållanden om de förnekas av föräldrarna. Domstolen kan alltså inte lita helt på de uppgifter som förekommer i utredningen utan måste göra en självständig prövning av de uppgifter som förekommer. Man får anta att detta även gäller för de fall som parter, annat än barnet tillför utredningen uppgifter.
Sammanfattningsvis framkommer det att socialtjänsten använder sig av flera olika stöd55 för att genomföra en utredning, men det förekommer således inget lagstadgande krav på hur en utredning ska utformas eller genomföras.
3.2.2 Ansökan till förvaltningsrätten
En utredning som leder fram till socialnämndens beslut om att barnet eller den unge har behov av vård, men vårdnadshavaren eller barnet (om över 15 år) inte frivilligt vill medverka ska socialtjänsten lämna in en ansökan om LVU till förvaltningsrätten enligt 4 § LVU. Det saknas som tidigare nämnts tydliga regler för vad utredningen ska innehålla, däremot finns regler kring hur ansökan om vård ska vara utformad när den ges in till förvaltningsrätten. Utredningen som ligger till grund för ansökan om vård till förvaltningsrätten grundar sig alltså på den utredning som gjorts av socialtjänstens handläggare. Tillsammans med ansökan lämnas kompletterande uppgifter om vårdplan och läkarundersökning som kan ligga till grund för beslut om hur och när barnet ska placeras.56
När ansökan om LVU har lämnats in till förvaltningsrätten får barnet och vårdnadshavaren ett offentligt biträde som för barnet också fungerar som ställföreträdare. Barn under 15 år har alltså en vårdnadshavare som ställföreträdare under utredningen och allt som föregår ansökan till förvaltningsrätten.
54 SOU 2015:71, s. 396. Se även Leviner, Rättsliga dilemman, s.187 f. 55 Se Barns behov i centrum (BBIC).
3.2.3 Offentligt biträde
Ett offentligt biträde ska förordnas om det bedöms att processen inte kan gå barnet emot. När ett barn kan komma att skiljas från sitt hem och föräldrar föreligger det sällan skäl att anta att beslutet inte kan gå barnet emot på något sätt. När det gäller omhändertagande på grund av brister i omsorgen är det inte ovanligt att föräldrarna och barnet bedöms ha olika intressen i processen enligt 39 § 2 st LVU. Föräldern som brister i omsorg anser kanske inte att det finns anledning att ingripa, medan barnet har eller bedöms ha en annan inställning. Detta innebär att barnet och vårdnadshavaren får separata biträden. För de fall de finns två vårdnadshavare är det heller inte ovanligt att det förordnas olika biträden för föräldrarna om de har olika intressen. Socialnämnden ska anmäla behovet av ett offentligt biträde så snart handläggaren vid socialtjänsten bedömer att vård utanför hemmet kan komma att bli aktuellt.57 Bedömningen om rättsligt stöd kan vara svårt och barnet får då först ett biträde/ställföreträdare inför processen i förvaltningsrätten. Konsekvensen av detta blir att först när barnet får ett offentligt biträde kan barnets intresse i processen vara helt skilt från vårdnadshavaren.58 Barnet är i ett LVU–ärende processbehörig redan från 15 års ålder och kan medverka och meddela sin inställning vid den utredning som socialnämnden gör innan LVU-ansökan görs.
Anna Kaldal påpekar ett antal problem som kan uppstå då den unge får ett offentligt biträde sent i processen, det vill säga när utredningen redan är avslutad. Saknas biträde fungerar vårdnadshavaren som ställföreträdare men samtidigt kan vårdnadshavaren vara den person som är anledning till barnet mår dåligt och behöver vård, vilket Kaldal hävdar att kan leda till ett ofullständigt beslutsunderlag för domstolen.59 Kaldal tar även upp att barnet är en viktig informationskälla beträffande sin egen miljö. Hon menar vidare att om barnet inte självständigt hörs inom ramen för utredningen leder det till att uppgifterna mellan barnet och domstolen inte förmedlas direkt vilket leder till sämre beslutsunderlag för domstolen.
Att barnet får ett offentligt biträde relativt sent i processen får anses anmärkningsvärt med hänsyn till ovan sagda om att barnets roll som informationskälla kring den egna situationen. Vid omedelbara omhändertagande får parterna i processen dock ett biträde direkt i samband med det omedelbara omhändertagandet.
57 SOFS 1997:15, s. 110.
3.3 Omedelbart omhändertagande
Ett omedelbart omhändertagande innebär att ett interimistiskt beslut fattas av socialtjänsten, varpå barnet om det bedöms nödvändigt enligt 6 § LVU, omhändertas och omedelbart placeras i ett hem skilt från vårdnadshavare, ett så kallat familjehem.60 6 § LVU stadgar att barnet omedelbart får omhändertas utan närmare utredning och utan samtal med vårdnadshavare.61 Det interimistiska beslutet gäller till förvaltningsrätten har fattat ett slutligt beslut beträffande frågan om omhändertagandet. 6 § LVU kräver att det föreligger sannolika skäl för att barnet kommer att behöva omhändertas och socialnämnden ska kunna precisera vilka missförhållanden som bedöms föreligga. Rekvisiten i antingen, 2 § eller 3 § LVU, ska vara uppfyllda vilket gäller både vid omedelbara och icke omedelbara omhändertaganden. Vidare gäller att vårdbehovet inte kan avvaktas då det anses föreligga risk för den unges hälsa, utveckling eller att det skulle innebära svårigheter eller hinder för att färdigställa utredningen kring barnet.
När ett omedelbart omhändertagande sker finns sällan något omfattande beslutsunderlag. Omhändertagandet sker i en situation som bedöms vara akut varför en stor grad av osäkerhet tillåts.62 Det poängteras i Socialstyrelsens allmänna råd att ett fullständigt beslutsunderlag inte finns vid tidpunkten för beslutsfattandet kring det omedelbara omhändertagandet men att skyddsintresset enligt LVU väger tungt.63
Ett omedelbart omhändertagande initieras ofta av en anmälan eller genom en specifik händelse som påkallar socialtjänstens uppmärksamhet. Situationer som föranleder ett omedelbart omhändertagande och kan hänföras till 2 § LVU rör samma rekvisit men situationen ska bedömas vara akut, vilket medför att omhändertagande inte kan vänta.
Arbetsgången som leder fram till omedelbart omhändertagande är i princip följande. En socialsekreterare ska vid en anmälan som första åtgärd göra en omedelbar skyddsbedömning, för att se om det finns skäl att barnet omedelbart ska omhändertas. Om ett omedelbart omhändertagande behöver ske, ska en förhandsbedömning göras, därefter ska socialtjänsten ta beslut om att en utredning ska påbörjas.
60 SOSFS 1997:15, s. 41. 61 SOSFS 1997:15, s. 41.
62SOSFS 1997:15, s. 41.
Beträffande omsorgsbrister i 2 § LVU krävs vidare att situationen på något sätt är livshotande. I socialstyrelsens riktlinjer, nämns att barnet inte får nödvändig mat eller omvårdnad samt att barnets ålder medför att en situation snabbt kan bedömas bli livshotande då spädbarn fortlevnad är helt beroende av en fungerande vårdnadshavare.64
3.4 Tolkning av begreppet brister i omsorgen
Debatten i Sverige om tvångsomhändertaganden har förekommit sedan lagstiftningens tillkomst. Det har debatterats dels inom de yrkesgrupper som arbetat direkt med omhändertaganden, dels bland politiker och allmänhet. I medierna har olika fall där barn har omhändertagits ifrågasatts. 65
Bland de professionella yrkesgrupperna som i olika stadier handlägger ärenden om omhändertagande av barn är kritiken att lagen är både vag och oklar. Denna kritik kom fram, som tidigare nämnts, redan i utarbetandet av lagförslaget där berörda remissinstanser kritiserade otydlighet och oklarheter.
Samstämmig kritik har varit att uttrycket brister i omsorgen kan innefatta praktisk taget alla risker och problemsituationer en familj kan råka ut för, och därför i princip kan tillämpas i fråga om alla barn. 66 Trots denna kritik, som förekommit under många år har uttrycket brister i omsorgen har haft samma lydelse i lagtexten under alla år lagen har varit tillämplig. Brister i omsorgen samt rekvisitet annat förhållande i hemmet kompletterades dock 1990 med de nuvarande rekvisiten misshandel och otillbörligt utnyttjande. Trots kompletteringen av ytterligare rekvisit i 2 § LVU anser lagstiftaren att uppräkningen fortfarande inte är heltäckande.67
64 SOSFS 1997:15, s. 42.
65 Zaremba, M, 2015. Så blev Olle berövad sin mamma. DN. 29 april. http://www.dn.se/kultur-
noje/kulturdebatt/sa-blev-olle-berovad-sin-mamma/ (Hämtad 2015-05-15).
Med hänsyn till de svårigheter som hittills har belysts med hänsyn till brister i omsorgen uppkommer flera frågeställningar. Är kompletteringen av lagtexten av miljöfallen i 2 § LVU samt beviskravet att det ska medföra att det finns påtaglig risk för den unges hälsa och utveckling tillräcklig? En annan frågeställning är om domstolarna vid tillämpningen av 2 § LVU har tillräckliga underlag i alla ärenden, att utifrån den europarättsliga regleringen, principer som, proportionalitet och legalitet att fatta beslut om tvångsomhändertaganden på ett rättssäkert sätt? Slutligen, sker tillämpningen av lagstiftningen på ett sådant sätt att skönsmässiga bedömningar kan undvikas?
3.4.1 Praxis HFD – brister i omsorgen när pappan har en annan uppfattning än socialtjänsten?
Ett exempel på att rekvisitet brister i omsorgen varit föremål för diskussion i media är HFD mål 6062-14 vilket uppmärksammats i media bland annat genom en radiodokumentär som sändes i P1 Sveriges Radio under år 2015.68 Målet gällde en två månaders pojke som placerades frivilligt av modern i ett familjehem, då hon inte bedömdes kunna ta hand om barnet på ett bra sätt. Faderskapet till pojken fastställdes först när pojken var 6 månader och pojken och pappan har sedan dess träffats och haft regelbunden kontakt. Familjehemmet där pojken placerades är 80 mil från pappans bostad, vilket gör att pappan har haft långa resor för att få träffa sin son.
Pappan begärde, när pojken var drygt ett år, en hemtagningsutredning. En process med syfte att pappan skulle få ta hem sin son inleddes, men utredningen kom gång på gång att avbrytas eftersom socialnämnden ansett att pojken mått dåligt i samband med umgänget med pappan. Socialnämnden beslutade knappt ett år efter att hemtagningen påbörjats att omedelbart omhänderta den då drygt tvååriga pojken eftersom han uppvisat negativa fysiska och psykiska symptom. I socialnämndens journal finns anteckningar om uppgifter som kommer från familjehemmet men som inte kontrollerats av socialnämnden. En rad av dessa anteckningar, som att pojken tappar hår och är smutsig är omständigheter som får ligga till grund för det omedelbara omhändertagandet.
68 Att ta ett barn (2015). P1 Dokumentär. [Radioprogram] Producent Håkan Engström. Sveriges Radio, P1 12
