ex &
am
tycke (PAP 200908)
S
Den följande texten utgör ett försök att sammanfatta de tankar som kommer (att komma) till uttryck i det, under åren 2008 och 2009, framarbetade manuskriptet Sex &
samtycke. Manuskriptet kommer att publiceras i bokform på Iustus förlag under hösten 2009. Eftersom manuskriptet i sig innehåller åtskilliga otillräckligt motiverade slutsatser, behöver knappast sägas att det samma gäller denna sammanfattning. Texten kan med andra ord sägas vara skriven med tillit till att det finns en genuin vilja till samtal och meningsutbyte. Mitt ärende är att försöka framhålla det jag tror är viktigt.
I. SEXUELLA ÖVERGREPP OCH SKYDDSINTRESSE
1. Skyddsintresset bakom de sexuella övergreppen är den sexuella självbestämmanderätten. Det som är fel med våldtäkt och andra sexuella övergrepp är att de innebär ett icke‐respekterande av den utsattes autonomi på ett område där självbestämmanderätten är (eller uppfattas vara) särskilt central. Det som gör självbestämmandet särskilt viktigt på det sexuella området är inte i första hand det sexuella, utan det integritetsnära. Att vara en person förutsätter ett minimum av kroppslig integritet och sexuella övergrepp innebär ett intrång på den kroppsliga integritetens innersta sfär.
2. Det är fullt möjligt att man kan argumentera för att andra skyddsintressen gör sig gällande vid sidan av detta, men varje plausibel teori måste enligt min uppfattning sätta självbestämmandet främst. Det övriga kommer alltid att vara sekundärt.
3. Med denna utgångspunkt följer närmast analytiskt att icke‐samtycke är ekvivalent med ett relevant intrång. Detta synsätt ger följaktligen stöd för det fokus som av många aktörer (här kan nämnas bl.a. Europadomstolen, Högsta domstolen, Samtyckesutredningen osv.) har lagts på samtyckesfrågan. Denna fokusering är i grunden berättigad och sund. (Om man godtar tanken att andra skyddsintressen, exempelvis av kollektiv karaktär, gör sig gällande kan naturligtvis synen på betydelsen av den enskildes samtycke förändras högst påtagligt.)
4. Innan diskussionen kring samtycke tar vid bör framhållas att jag i det följande intresserar mig för vad som bör godtas som ett samtycke som skiljer det tillåtna från det otillåtna, dvs. för vad som bör godtas som ett särskiljande samtycke. Det betyder att fokus ligger på gränsen mellan det straffbara och det straffria, dvs. på de yttre gränserna för sexuella övergrepp (och inte bara – såsom ibland sker i diskussionen – på de yttre gränserna för våldtäktsbrottet).
II. ETT NORMATIVT SAMTYCKESBEGREPP
1. Samtycke är ett normativt begrepp, vilket innebär att dess innebörd inte styr – utan styrs av – normativa bedömningar av etisk karaktär. Annorlunda uttryckt är samtycke på normgivningsnivå inte ett mynt som man stoppar in i den etiska argumentationens jukebox – och vips ploppar det ut något ur högtalarna – utan ett resultat av en vad som sker i denna jukebox, dvs. ett konstaterande av att samtycke föreligger är alltid ett resultat av etiska överväganden. (Samtycke kan också användas i ”input”‐mening, t.ex. i följande mening: ”det framtvingade samtycket fritog inte gärningsmannen från ansvar”, men det är ”output”‐meningen som är av central normativ betydelse. Vi är föga intresserade av att någon accepterat något om accepterandet har skett under pistolhot; jfr strax nedan.)
2. Att lämna ett samtycke innebär att disponera över ett intresse genom att ge tillåtelse till något. Att tillmäta samtycke betydelse implicerar att det samtycket avser är otillåtet tillåtelsen (samtycket) förutan. Att tillmäta samtycke betydelse innebär följaktligen ett ställningstagande som ger makt åt den samtyckande (utgångspunkten kan sägas vara att det som samtycket avser är otillgängligt i frånvaro av just samtycket).
3. Ett samtycke kan inte likställas med ett ja eller ett accepterande. Många typiska tvångsfall innebär just att någon säger ja till något. (”Ha sex med mig annars skjuter jag dig.” ”OK.”) Vår fråga kan således närmast sägas gälla när ett ja (verkligen) skall anses innebära ett ja?
4. Ett samtycke är inte beroende av vad man själv egentligen och innerst inne vill eller föredrar, utan av vad man faktiskt väljer ”all things considered”, dvs. med beaktande av omständigheterna, av egna och andras intressen osv. Jfr situationen där man av något slags pliktskäl svarar ”OK” på frågan om man kan göra något visst eller frågan om det är ok att någon annan gör något (”Kan inte du komma och hålla den där föreläsningen för oss här på myndigheten?” ”Skulle jag kunna få låna din bil?”). Stark motvilja mot att göra något – eller att tillåta något – utesluter inte att man kan lämna ett samtycke till att göra eller utsättas för detta något.
5. Avgörande är i stället att man säger ja och att det sker under sådana förutsättningar att vi är beredda att tillmäta det ja som lämnas särskiljande betydelse, dvs. betydelse på så sätt att det påverkar vår normativa bedömning av den gärning som företas med samtycke. I ett straffrättsligt sammanhang kan ett samtycke vara särskiljande genom att det gör det tillåtna otillåtet – och det är vad jag kommer att avse med särskiljande samtycke – men det kan också vara särskiljande genom att det medför en mildare bedömning av en viss gärning (man skulle kunna tala om ett partiellt särskiljande samtycke).
6. Faktorer som kan negera samtycke – dvs. utgör självklara kandidater när vi diskuterar vad som bör anses innebära att vi har att göra med ett samtycke som inte är särskiljande – är bl.a. att ett ja lämnas under yttre påtryckningar (våld, hot osv.), att ett ja lämnas av någon som i en viss situation tillfälligt saknar förmåga att avge ett meningsfullt samtycke (t.ex. är redlöst berusad), att ett ja lämnas på felaktiga premisser samt att ett ja lämnas av någon som anses sakna kompetens (t.ex. är underårig) osv.
7. Varken ett samtycke eller ett icke‐samtycke är något bestående, åtminstone inte vad gäller samtycke/icke‐samtycke till sex. Det gäller till dess att man ändrar sig.
En annan utgångspunkt skulle i och för sig kunna göras gällande; jfr t.ex. tanken på legitima förväntningar. Det framstår – även om de emellanåt framförs i mer eller mindre tydliga varianter – som tydligt att dylika tankar bör avfärdas på området för samtycke till sex. (Jfr emellertid situationer där någon lämnar samtycke till något och detta leder till olika former av investeringar: ”Jag samtycker till att du bygger det där garaget på din tomt.”) Det sagda gör att nej‐betyder‐nej‐tesen hjälper oss föga: den centrala frågan är snarare vilka vägar till ja som är godtagbara.1
8. Att samtycke är ett normativt begrepp betyder att det är öppet (för argumentation) vad som bör godtas som ett särskiljande samtycke. Fråga är om en konstruktion som i grunden bygger på etisk argumentation (fråga är inte om att söka gränser genom begreppsanalys eller genom att söka något slags samtyckets ontologi). När frågan är vad som skall räknas som ett rättsligt särskiljande samtycke måste man också ta i beaktande rättens förutsättningar, möjligheter och begränsningar.
9. Detta, dvs. samtyckesbegreppets normativa karaktär, betyder å ena sidan att man inte genom en enkel hänvisning till ”samtycke” eller till termer såsom ”paternalism”
kan underkänna en kriminalisering därför att gärningen vidtas med stöd av ett ”ja” från den utsatte. Det är alltid en öppen fråga om den utsatte är i en sådan position att denne på ett meningsfullt sätt kan lämna ett särskiljande samtycke. Vi kan alltid ställa frågan om ett lämnat ja verkligen skall räknas som ett ja. Den liberala positionen (eller utgångspunkten) ger med andra ord inte – inte ens om den omfattas helhjärtat – automatiskt ett svar.
10. Samtyckesbegreppets normativa karaktär betyder å andra sidan att man inte genom en enkel hänvisning till samtycke kan klargöra vad som är respektive inte är tillåtet, om man inte redan har en uppfattning om hur samtyckesbegreppet normativt skall konstrueras. En hänvisning till samtycke är tom utan en idé om vad ett särskiljande samtycke innebär (eller förutsätter).
11. En tredje implikation av det nyss sagda är att det inte finns någon principiell skillnad mellan, å ena sidan, en samtyckesreglering och, å andra sidan, en reglering byggd kring faktorer som negerar samtycke (jfr 6 kap. brottsbalken). Den nuvarande regleringen kan sägas uttrycka explicit vad vi inte godtar som ett särskiljande samtycke till sex, dvs. såsom särskiljande betraktar vi inte
(i) ett ”ja” som tvingats fram med våld eller kvalificerat hot (6 kap. 1 §), (ii) ett ”ja” som annars tvingats fram medelst olaga tvång (6 kap. 2 §),
1 Nej‐betyder‐nej‐tesen kan förstås (i) tautologiskt: ett icke‐samtycke skall respekteras (förstådd på detta sätt är tesen oproblematisk och ekvivalent med vad som sagts i avsnitt I), (ii) symboliskt: den är ett uttryck som används för att påverka ungdomar, domstolar osv. (inte heller i detta fall är tesen problematiskt), (iii) som en tes om att ett verbalt nej, s.a.s. empiriskt, alltid betyder att något samtycke inte föreligger (förstådd på detta sätt är tesen ohållbar, vilket följer redan av att mening kan styras av kontext och av att samma yttranden därför kan ha olika illokuta innebörder) eller (iv) som ett normativt ställningstagande av innebörd att ett nej skall uppfattas som ett performativ (en deklaration) som skapar otillåtlighet (tesen är då närmast att förstå som ett förslag till en regel; en sådan regel kan man naturligtvis införa, men en överträdelse av regeln kommer i sig att ha formell karaktär och därför inte att vara särskilt allvarlig; för att överträdelsen skall vara allvarlig fordras inte blott en överträdelse av regeln, utan också att nejet faktiskt gav uttryck för ett icke‐samtycke).
(iii) ett ”ja” som lämnas av någon som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd (6 kap. 1 § andra stycket), osv. osv.
12. Sätter man det sagda i relation till den svenska debatten om en samtyckesreglerings vara eller icke‐vara kan analysen sägas innebära att vi har fokuserat på fel fråga. Den primära frågan är inte om vi skall ha en samtyckesreglering eller en medelreglering, utan vad vi skall godta som ett rättsligt särskiljande samtycke. Man kan till och med säga att den förstnämnda frågan inte går att besvara innan vi har svaret på den senare. Enkelt uttryckt har vi ägnat mycket tid åt att diskutera huruvida vi bör ha en samtyckesreglering, utan att bry oss om att diskutera vad en sådan reglering egentligen skulle omfatta. Vi har diskuterat om vi bör eller inte bör köpa en tom flaska.
13. Samtyckesbegreppets normativa karaktär innebär att det inom ramen för ett samtyckesparadigm är fullt möjligt att tillgodose sådan kritik som bygger på att individen inte är fri och oberoende och/eller på att individer har ojämlika förutsättningar (jfr t.ex. den feministiska kritik som ifrågasätter vilken betydelse som kan tillmätas ett samtycke i en värld av ojämlikhet; detta gäller till och med i relation till mycket radikal kritik av typ MacKinnon). Åter kan sägas att det är (helt) öppet vad vi skall räkna som ett samtycke och vilken typ av påverkan som skall invalidera ett lämnat samtycke, dvs. anses innebära att ett lämnat samtycke inte är särskiljande. (Vad som fordras är inte ett paradigmskifte, utan att man övertygar en majoritet om att vissa faktorer är sådana att ett lämnat samtycke inte är att anse som särskiljande.)
14. Man kan uttrycka det så att ett intresse för vad som är (eller bör ses som) meningsfullt – och därmed särskiljande – samtycke på intet sätt är oförenligt med, utan tvärtom bör ligga i hjärtat av, en liberal hållning. Detta konstaterande kan göras utan varje ställningstagande till vad vi bör betrakta som ett meningsfullt samtycke.
Man kan beskriva det sagda så att liberalen förenas med den radikale kritikern därigenom att båda ytterst lägger avgörande vikt vid den enskildes självbestämmande (låt vara att oenigheten om vad detta innebär kan vara närmast bedövande).
15. Det som ovan har sagts om samtycke är tillämpligt också om man väljer att använda något annat begrepp än samtycke (såsom ”frivillighet”, ”själv väljer att delta” osv.).
III. OMSTÄNDIGHETER SOM NEGERAR SAMTYCKE
a. Våld
1. Vad gäller våld kan sägas att det knappast finns någon form av tänkbar våldsanvändning som, enligt svensk rätt, är otillräcklig för ansvar för sexuellt övergrepp. Det kan mycket väl hävdas att inte alla situationer som inkluderar sex utan samtycke omfattas av dagens reglering, men också med denna utgångspunkt kan det svårligen sägas att det beror på att kravet på våld är för begränsande. Problemet är snarast att man kan tänka sig fall där vi har en kombination av tvång och icke‐våld.
Det finns därför ingen anledning att uppehålla sig särskilt mycket vid våldsrekvisitet.
2. En fråga som är knuten till våldsrekvisitet är emellertid om man skulle kunna kriminalisera våldsam sex oberoende av tvång i syfte att därmed kunna utdöma ansvar för våldet oberoende av om det går att styrka icke‐samtycke (dvs. tvång). Enligt min mening bör en sådan tanke betraktas som problematisk. Eftersom straffrätten handlar om att tillfoga klander och lidande bör det anses uteslutet att bestraffa enbart av instrumentella skäl (dvs. för att kunna lagföra andra utan att man kan säga att det är något fel med det beteende som bestraffas). För att sätta katten på bordet kan man ställa sig frågan om det är legitimt att bestraffa ett par som glada och nöjda kommer ut från sovrummet efter att ha idkat okonventionell sex innehållande inte obetydliga våldsinslag.
3. Att man bör kunna samtycka till ett visst begränsat våld följer av den allmänna samtyckesregleringen och möjligheterna att samtycka till våld vid sex bör i princip vara större än annars eftersom rätten att utöva sin sexualitet bör anses ha ett inte obetydligt värde. Även om det finns en gräns för vad man kan samtycka till och även om det kan diskuteras vart den gränsen skall dras framstår det som uppenbart att man inte kan underkänna möjligheten att samtycka till allt sådant våld som är tillräckligt för våldtäktsansvar: vi kan inte rimligen förbjuda allt våld som omfattas av 6 kap. 1 § oberoende av om det förekommer tvång. (Inget hindrar naturligtvis att man förbjuder mer allvarligt våld, dvs. sätter en gräns för vad det – med hänsyn till vikten av vissa värden – är möjligt att samtycka till.)
b. Hot och erbjudanden
1. Av betydligt större intresse att diskutera är hur vi bör se på situationer där någon använder hot eller erbjudanden för att förmå någon att tåla eller utföra en sexuell handling. Normalt brukar man skilja mellan hot och erbjudanden genom att säga att den som inte lyder vid ett hot hamnar på ”minus”, dvs. hot utesluter nollalternativet (valet står s.a.s. mellan följsamhet eller skada). Vid erbjudanden kvarstår möjligheten till nollalternativet, dvs. ett erbjudande kan avböjas utan att den utsatte hamnar på
”minus”. Det sagda innebär att ett erbjudande tillför en valmöjlighet, medan ett hot är frihetsinskränkande.2
2. Det sagda kan illustreras på följande sätt (i figurerna illustrerar linjen den nivå där A befinner sig när hotet eller erbjudandet lämnas och bokstäverna a och b olika alternativ som A ges genom hotet eller erbjudandet; ju högre upp i figuren man befinner desto större livskvalitet/vällevnad/välbefinnande etc.):
i) hot ii) rent erbjudande iii) erbjudande om ”transaktion”
__________ a a (bestående av ett + och -)
a _______b ________ b
b
Vid ett hot ges den utsatte möjlighet att välja mellan (a) att ge efter för hotet och (b) att hotet förverkligas. Det förhållandet att (b)‐alternativet är sämre ger den utsatte anledning att välja (a). Nollalternativet (dvs. att ”ligga kvar” på linjen) är genom hotet uteslutet; den utsatte lämnas hur han eller hon än väljer att göra med ett ”minus”. Vid
2 Ett hot och ett erbjudande kan naturligtvis kombineras: vi får då ett hotbjudande (som i hotdelen är lika frihetsinskränkande som ett fristående hot, men som vad gäller påverkansgraden kan vara betydligt starkare).
ett erbjudande ges den utsatte möjlighet att tacka ja eller nej till erbjudandet och det förhållandet att erbjudandet innehåller bara plus (det rena erbjudandet; ”du får låna min lägenhet om du vill”) eller mer plus än minus3 (transaktionserbjudandet; ”jag hjälper dig om du har sex med mig”) är vad som skall ge den utsatte skäl att acceptera erbjudandet. Den utsatte är emellertid – och här går skiljelinjen mot ett hot – fri att tacka nej och välja att ”ligga kvar på” nollalternativet.4
3. Man kan då fråga sig om den utsatte har något att vara ledsen för i det sistnämnda fallet. Ett nej tack till erbjudandet betyder ju inte annat än att denne lämnas där den var erbjudandet förutan. Man kan alltså knappast säga att den som har lämnat erbjudandet har inskränkt den utsattes frihet, utan tvärtom utökat dennes valmöjligheter (i jämförelse med om erbjudandet tänks bort).
4. Svaret på den ställda frågan kan emellertid ändå och likväl vara ja. Frågan vi bör ställa oss är inte om den som lämnar ett erbjudande inskränker den utsattes frihet (så sker inte i ett fall av erbjudande) utan om erbjudandet är sådant att gärningsmannen otillbörligt utnyttjar omständigheterna på ett sådant sätt att den utsatte inte kan bedömas ha möjligheter att lämna ett meningsfullt, dvs. ett från rättslig synpunkt särskiljande, samtycke. Problemet är s.a.s. inte att den utsattes frihet inskränks, utan att dennes situation otillbörligt utnyttjas.
5. När kan då ett erbjudande sägas påverka den utsattes möjligheter att lämna ett meningsfullt samtycke?
6. Inledningsvis kan observeras att skillnaden mellan ett ja och nej kan vara större vid ett erbjudande än ett hot. Jfr t.ex. erbjudandet ”du får 100 000 kr om du hämtar posten åt mig”, med hotet ”jag tar ett tuggummi ifrån dig om du inte hämtar posten åt mig”. Enbart det förhållandet att ett erbjudande är ”generöst” och skulle innebära påtaligt skillnad bör emellertid knappast räcka för att vi skall uppfatta ett samtycke som icke‐särskiljande. Att utsättas för ett erbjudande och säga nej till pengar som man aldrig haft (rätt till) kan förstås vara svårt, men det är något annat än att utsättas för ett hot. (Denna tanke kan man nog utveckla utifrån vår benägenhet att skydda etablerade positioner; jfr Christensen.)
7. Betydligt viktigare är emellertid att ett erbjudande kan få samma tvingande kraft som ett hot om nollalternativet visserligen finns där men ligger på (eller leder till) en så låg nivå att den utsatte inte har några möjligheter att tacka nej. Så synes kunna vara fallet om:
(1) accepterande av erbjudandet är en förutsättning för att den utsatte inte skall drabbas av skada, eller
(2) det är en förutsättning för att den utsatte skall komma upp från en nivå där denne redan lider skada (eller livskvaliteten är påtagligt låg).
3 Ett transaktionserbjudande kan t.ex. innebära att A får en viss summa pengar (plus) under förutsättning att hon gör något (minus).
4 Vad som är ett minus kan naturligtvis diskuteras; skiljelinjen mellan hot och erbjudanden förutsätter något slags baslinje (som s.a.s. utgör nollalternativet). Tänkbara kandidater är (1) vad som hade hänt utan hotet/erbjudandet förutan och (2) en mer normativt inriktad baslinje som bygger på vad den utsatte kan sägas ha rätt till (eller rätt att inte utsättas för).
8. Antag (1) t.ex. att A är inlåst i ett rum som sakta fylls med giftig gas och att den förbipasserande B har förmåga (men inte skyldighet) att hjälpa A. Om B erbjuder sig att hjälpa A på villkor att A har sex med B är det tydligt att A:s skäl att säga ja till B är lika starka som om B, utan att A varit i nöd, hotat att döda A för det fall att A inte har sex med B. Antag (2) att A lider av kronisk smärta och att B är kirurg och den ende som kan operera A så att smärtan upphör. Om B erbjuder sig att hjälpa A på villkor att A har sex med B är det också här tydligt att A:s skäl att säga ja till B är lika starka (åtminstone jämförbara och kanske ännu starkare) som om B, utan att A lidit av smärta, hotat att tillfoga A smärta.
9. Om vi återvänder till illustrationerna ovan kan det sagda sägas innebära att vi behöver lägga till en linje (streckad) som indikerar ett slags dräglighetsnivå.
i) hot ii) rent erbjudande iii) erbjudande om ”transaktion”
__________ a a (+ och – sammanvägt) - - -
a _______b ________ b
b - - -
Situationen i (i) innefattar visserligen ett hot, men båda alternativen ligger långt över vad som har betecknats som en dräglighetsnivå. Fråga kan vara om något mycket trivialt: (”jag kommer att ta ett tuggummi av dig om du inte tar upp papperet du tappade”); fråga är tydligtvis om ett hot, men inverkan på den utsattes livskvalitet är högst begränsad. Situationen i (iii) innefattar visserligen blott ett erbjudande, men det faktum att nollalternativet ligger på (eller leder till) så låg nivå kan ändå göra erbjudandet tvingande. Kan man säga att den som i den ovan beskrivna giftgassituationen lämnar tackar ja till erbjudandet har lämnat ett meningsfullt särskiljande samtycke?5
10. Poängen med den ovan gjorda analysen är naturligtvis att ifrågasätta om vi – i en situation där frågan om sexuellt självbestämmande sätts i centrum – på sätt som görs i lagstiftningen så ensidigt bör fokusera på hot och försiktigt ställa frågan om vi inte borde föra en närmare diskussion kring under vilka förutsättningar ett erbjudande kan undergräva ett samtyckes särskiljande betydelse.6
11. Som skäl emot grundtanken kan möjligen anföras att en kriminalisering av dylika transaktioner kommer att skada klassen av A‐personer därför att de inte kommer att få erbjudanden som från det utgångsläge klassen av A‐personer har ändå innebär en förbättring. Jag har emellertid svårt att tro att en kriminalisering skulle ha en sådan effekt. Man får i sammanhanget också väga in att en kriminalisering mycket väl kan
5 Det sagda förklarar teoretiskt den modell som jag tillsammans med Magnus Ulväng försökt utveckla för att beskriva en tänkbar kriminaliseringsgrund avseende sexköp.
6 Om man i syfte att skilja hot från erbjudanden godtar en ”baslinje” av innebörd att ett hot fordrar att man hotas av ett ”minus” i relation till ”vad man har rätt till” kan sägas att detta sätt att tänka redan idag är förankrat i svensk rätt, nämligen i bestämmelsen om sexuellt tvång. Där kriminaliseras bl.a. att förmå någon till en sexuell handling genom ett hot om att ange någon för åtal. Detta uttrycks som ett hot men är i själva verket ett erbjudande (om att avstå åtal) eftersom den utsatte inte kan anses ha någon rätt att inte bli angiven. Vi kan alltså se att det inte är det faktum att B inskränker A:s handlingsalternativ, utan det faktum att B på ett så påtagligt sätt påverkar A:s beslutsfattande som ligger till grund för kriminaliseringen.
leda till att vissa B‐personer kan lämna rena erbjudanden om hjälp istället för transaktionserbjudanden.
12. Det bör observeras att det sagda inte innebär att vi underkänner A:s val.
Tvärtom kan sägas att modellen bygger på att vi förstår A:s skäl att handla på det sätt erbjudandet innebär. Detta hindrar emellertid inte att vi kan klandra B för att utnyttja detta faktum. Frågan är inte om vi skall godta A:s val, utan om B i vissa fall bör klandras för att han utnyttjar en viss situation som starkt påverkar A:s möjligheter att välja.
13. Det sagda implicerar inte att erbjudanden kan anses negera samtycke i samma utsträckning som hot. Som grund för att vara striktare när det gäller hot kan bl.a. anföras att ett hot – till skillnad från ett erbjudande – alltid innebär ett intrång i den utsattes rättigheter (därigenom att nollalternativet utesluts). Det är skillnad på att hota att göra intrång i andras rättigheter (och på så sätt agera handlingspåverkande) och att utnyttja andras behov genom att ge dem ett erbjudande som är attraktivt (och därför har potential att vara handlingspåverkande).
c. Felaktiga förutsättningar m.m.
1. Av utrymmesskäl kommer jag (på seminariet) inte att gå närmare in på samtycke som lämnas på felaktiga förutsättningar och på frågan om det finns skäl att utvidga området för utnyttjande av hjälplösa tillstånd.
2. Preliminärt menar jag nog att det finns goda skäl för kriminalisering av fall där gärningsmannen utnyttjar en felaktig tro hos den utsatte antingen om:
”vilken kropp denne har sex med” (B låtsas i mörker vara A:s sexpartner C) eller
”att fråga är om en sexuell handling” (läkaren B får samtycke till att föra in ett instrument i A:s ändtarm, men för in sin penis).
3. För att ett meningsfullt, och därmed särskiljande samtycke skall föreligga, bör vi kräva att man åtminstone förstår att man har sex med en viss kropp och att man faktiskt har sex. Däremot finns det goda skäl att vara försiktig med att gå på det område där det närmast handlar om att bedöma skälen för att ha sex med den aktuella kroppen. Möjligheterna att mer generellt kriminalisera bedrägeri hänger nog ganska tätt samman med att ekonomiska transaktioner är så endimensionella och fyrkantigt rationella.
4. Vad gäller utnyttjande av hjälplöst tillstånd finns ju en pågående diskussion om en utvidgning. Jag har i grunden inga invändningar mot denna diskussion. Skall man tala om ett meningsfullt samtycke måste (tautologiskt uttryckt) diskuteras i vilka situationer man verkligen kan lämna ett meningsfullt samtycke. Kanske är detta vägen att komma åt de situationer där den utsatte tidigt väljer (eller blir) helt passiv och uppgiven?
5. Jag skulle emellertid vilja uppmärksamma det förhållandet att man idag, dvs. när man bygger på ett mer utpräglat hjälplöst tillstånd än vad som skulle följa av exempelvis Lagrådets tankegångar, har sett sig tvungen att lägga till ett rekvisit om otillbörligt utnyttjande. Om man vidgar tillämpningsområdet avseende tillståndet eller situationen kommer detta med stor sannolikhet att innebära att större vikt måste
läggas vid otillbörlighetsbedömningen. Detta gäller särskilt som sex inte uteslutande är något negativt, utan mycket väl (och kanske oftast) kan vara ett uttryck för kärlek, närhet, ömhet, spänning, stimulans osv., dvs. för något som också den som befinner sig i en utsatt position (och kanske just därför) kan vara i behov av.
Här uppstår svåra avvägningar där man också måste beakta att en kriminalisering indirekt kan begränsa A:s frihet.
6. Frågor om kompetens till samtycke (i relation till ålder, psykisk förmåga osv.) lämnas i sammanhanget därhän.
IV. HUR BÖR EN REGLERING UTFORMAS?
1. Det förhållandet att samtycke, i linje med vad som ovan sagts, på normskälsnivå är vad som skiljer ett sexuellt övergrepp från ömsesidig sex innebär naturligtvis inte att regleringen, på beslutsskälsnivå, bör bygga på frånvaro av samtycke. Hur man utformar beslutsskäl styrs inte enbart av de bakomliggande normskälen.
2. Som ovan framgått innebär den utförda analysen också att det i grunden inte behöver vara någon skillnad i extension på en samtyckesreglering och en medel/omständighets‐reglering. Jfr följande exempel:
(i) sex utan samtycke är förbjudet (och som icke‐samtycke räknas de fall där det förekommit tvång genom våld, hot, otillbörliga erbjudanden eller där fråga varit om vilseledande avseende faktorerna a, b och c eller där den utsatte anses sakna kompetens)
(ii) sex är förbjudet om det tillkommer med användning av tvång genom våld, hot, otillbörliga erbjudanden eller där fråga varit om vilseledande avseende faktorerna a, b och c eller där den utsatte anses sakna kompetens.
Av det sagda följer också att den s.k. Bulgariendomen inte kan tolkas som ett krav på en ren samtyckesreglering (dvs. att beslutsskälet kort och gott skall vara sex utan samtycke). (Denna slutsats kan också underbyggas genom mer direkta hänvisningar till domen; se Asp, M.C. v. Bulgaria – a Swedish Perspective.)
3. Som ovan framgått är samtycke i grunden ett normativt begrepp som måste fyllas med innehåll. Både av legalitetsskäl och för att tydliggöra på vilket sätt ett intrång i självbestämmanderätten har skett (jfr förmögenhetsbrotten som är uppdelade på tre hela kapitel beroende just på tillvägagångssättet) finns skäl att inte nöja sig med en hänvisning till samtycke, utan snarare försöka definiera de omständigheter som negerar ett särskiljande samtycke.
4. Den brittiska regleringen – som så ofta anförs som ett typexempel på en samtyckesreglering – visar just på behovet av att peka på faktorer som skall anses negera samtycke. Se sections 75 och 76 (om evidential och conclusive presumptions about consent).
5. Man kan uttrycka det så att någon måste ta ställning till vad som skall räknas som ett särskiljande samtycke och att det framstår närmast som en lagstiftarens kapitulation att inte ta det ansvaret. Detta betyder emellertid inte att allt behöver bli
vid det existerande; tvärtom har jag ovan argumenterat för att svensk rätt är för snäv vad gäller omständigheter som negerar ett samtycke.
6. En ytterligare poäng med att bygga regleringen på de medel och omständigheter som negerar samtycke är att detta tydligare ger uttryck för på vilket sätt gärningsmannen har gjort fel; eftersom den utsatte i många fall faktiskt säger ja (under tvång) kan det sägas ha viss betydelse att ge uttryck för att ett brott kan vara förövat trots förekomsten av ett ja.
7. Som ovan framgått menar jag att den nuvarande regleringen kan kritiseras och att en utvidgad syn på vilka faktorer som negerar samtycke är befogad. De fall som skulle träffas av en utvidgad reglering är knappast de mest frekventa, men frågan om dessa fall bör kriminaliseras bygger inte på frekvens.
8. I sammanhanget kan slutligen framhållas att jag har svårt att se några skäl som talar emot en kriminalisering av medveten oaktsamhet vad gäller sexuella övergrepp. Den som inser möjligheten att ens partner inte samtycker bör onekligen försäkra sig om att samtycke föreligger eller avstå från att genomföra den sexuella handlingen. Frågan skulle kanske framför allt kunna ha betydelse vid utnyttjande av hjälplösa/skyddslösa/försvarslösa tillstånd.
V. GRADERING
1. Ovan har fokus legat på att diskutera vad som bör anses utgöra ett särskiljande samtycke. Detta betyder att fokus har legat på gränslinjen mellan det straffbara och det straffria. Jag har, med andra ord, inte utgått från våldtäktsbrottet, utan tagit min utgångspunkt i det kriminaliserade området som helhet. (Inte sällan tar debatten och analysen av skyddet mot sexuella övergrepp sin utgångspunkt i våldtäktsbrottet, vilket naturligtvis leder helt fel.)
2. En minst lika komplicerad fråga är att avgöra hur man bör gradera och straffvärdebedöma sexuella övergrepp i relation till varandra. Det är ganska lätt att ange ett antal faktorer som med viss plausibilitet kan sägas vara relevanta:
Övergreppets tidsmässiga utsträckning (?)
De medel som använts/de omständigheter som utnyttjats (?) Graden av intimitetsintrång (?)
Relationen mellan parterna (?)7
7 Att diskutera relation är alltid kontroversiellt. Jag skall därför ge ett par exempel på frågor som skulle kunna ställas. (a) Samtycke till sex lämnas normalt genom godtagande av upptrappad intimitet, dvs. man går från ögonkontakt, till kyssar, till kel och smek, till avtagande av kläder osv. och någon tar i regel utan att särskilt fråga om lov initiativ till att kliva över till nästa intimitetsnivå. Initiativen godkänns sedan omedelbart och konkludent.
Frågan kan då ställas om inte de inblandades relation i viss utsträckning kan ha betydelse för vilka steg som kan tas utan att man i förväg försäkrar sig om ett samtycke. Om A vaknar efter en natts sömn med B:s hand över ett av sina bröst eller kanske innanför kalsongerna/trosorna. Har det inte någon betydelse för vår bedömning om A och B är ett par och regelbundet är mycket intima med varandra, eller om de utan att ha känt varandra tidigare delar sovrum på grund av rumsbrist på en konferensresa? (b) Det skulle kunna hävdas att en del av det som innebär skada vid sexuella övergrepp är att man blir tvingad att vara intim med någon och denna påtvingade intimitet blir värre om det är någon man inte normalt är intim med (bl.a. därför att det ökar risken för sjukdomar, därför att det kan ge en
Antalet gärningsmän (?) Osv. Osv.
3. Jag skall varken i detta sammanhang eller i den kommande boken ta slutlig ställning till vilka faktorer som bör tillmätas betydelse eller till deras inbördes vikt, men jag vill framhålla att det är viktigt att dessa frågor diskuteras på ett seriöst sätt. Det finns en tendens till att undertrycka graderingsdiskussionen (eftersom allt måste vara att bedöma som särskilt allvarligt). Att undertrycka diskussionen är att lämna domstolarna i sticket (och ytterst kan det öppna upp för en situation där var och en faller tillbaka på sina egna värderingar och sina egna fördomar).
4. I sammanhanget kan för övrigt, även om rubriceringen inte är allt när det gäller gradering, ifrågasättas om inte det förhållandet att rubriceringen av olika övergrepp bygger på en kombination av två olika gränsdragningselement (våld/hot/hjälplöst tillstånd å ena sidan och den sexuella handlingens karaktär å den andra) bidrar till att de bedömningar som måste göras emellanåt kan framstå som väl tekniska till sin karaktär.
VI. AVSLUTANDE ANMÄRKNINGAR
1. Åtskilligt av vad som sagts innebär snarare nya frågor än nya svar. Jag tillhandahåller ingen rekommendation om vägen, men väl en karta som kan användas av den som vill ta sig någonstans. Jag har med andra ord ingen färdig modell för vad vi bör uppfatta som ett särskiljande samtycke.
2. Däremot menar jag att det är hög tid att vi börjar diskutera de centrala etiska frågor om tvång, utnyttjande och kompetens som vi måste ta ställning till för att nå fram till en genomtänkt och sammanhållen reglering. Man kan säga att hela denna text är en plädering för att diskussionen skall avse innehåll snarare än form.
känsla av att något främmande gjort intrång i ens intima sfär osv.). En sådan värdering skulle i och för sig mycket väl kunna uppvägas av faktorer såsom ”sviket förtroende”, ”tillitstapp” osv. Min poäng är inte att komma med några svar utan att öppna upp för en diskussion som vi är ovilliga att föra, men vars betydelse inte försvinner för att vi blundar. Preliminärt kan min ståndpunkt sägas vara att det vore förhastat att säga att relation i alla situationer saknar betydelse (och att relation antagligen kan ha betydelse i båda riktningar).
