Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i internationell privat- och processrätt
30 högskolepoäng
Barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål
En studie av svensk rätt ur ett europeiskt och internationellt perspektiv
Children’s Rights to be Heard in Custody Disputes
A Study on Swedish Law from a European and International Perspective
Författare: Matilda Frimodig
Handledare: Professor Maarit Jänterä-Jareborg
Sammanfattning
I uppsatsen studeras barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål. Utgångspunkten är rättsläget i Sverige, utifrån ett europeiskt och internationellt perspektiv. Frågan om barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål inom EU:s gränsöverskridande samarbete studeras, särskilt vad som gäller enligt Bryssel IIa-förordningen och EU-stadgan när barnet har hemvist i Sverige. Vidare studeras vad som gäller enligt barnkonventionen och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, som är viktiga rättighetsdokument inom det europeiska samarbetet. Barnkonventionen uppmärksammas även utifrån perspektivet att Sverige har inkorporerat barn- konventionen som svensk lag från och med den 1 januari 2020. Jag analyserar ifall svensk rätt står i överensstämmelse med dessa regleringar. Slutsatsen är att svensk rätt gör det, men att kraven enligt artikel 12 barnkonventionen inte i alla delar är uppfyllda i rättstillämpningen eller stöter på problem i mötet med EU-rätten.
Studien visar att principen om EU-rättens företräde och principen om ömsesidigt förtroende mellan EU-medlemsstaterna kan åsidosätta barns rätt att komma till tals.
Rättsläget i England, Finland och Norge avseende barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål studeras översiktligt i syfte att skapa en kontext i vilken svensk rätt kan jämföras. Utifrån det studerar jag sedan hur väl barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål tillvaratas i Sverige i en europeisk jämförelse. Det framkommer att Sverige står sig relativt bra i den europeiska jämförelsen. Barns rätt till själv- bestämmande tillvaratas dock tydligare i Norges och Finlands lagstiftning.
Uppsatsen visar på vissa områden med potential för förbättring i svensk rätt, främst avseende barns rätt att komma till tals vid föräldrarnas överenskommelser och barns rätt att komma till tals även om föräldrarna inte samtycker till att barnet hörs. Det framgår av studier som presenteras i uppsatsen att barns faktiska rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad av domstolen inte alltid tillvaratas i praktiken.
Slutsatsen är att lagförändringar på området, eller ett tydligare beaktande av artikel 12 barnkonventionen skulle kunna leda till att rättstillämpare bättre tillgodoser barns rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i vårdnadsmål.
Abstract
In this thesis I study children's right to be heard in custody cases. The main purpose is to study the legal situation in Sweden from a European and international perspective. The emphasis given to the child’s right to be heard in cross-border custody cases in EU regulations is studied, in particular with regard to the Brussels II bis Regulation and the Charter of Fundamental Rights of the European Union, from the perspective that the child is habitually resident in Sweden.
Furthermore, I study the Convention on the Rights of the Child (CRC) and the European Convention on Human Rights, both which are important rights documents in Europe. The CRC is also studied from the perspective that Sweden has incorporated the CRC as a directly applicable Swedish law as of January 1, 2020. I analyze whether Swedish law in practice is in compliance with these regulations. The conclusion is that Swedish law to some extent is, but that certain inconsistencies exist in relation to the requirements set forth in Article 12 of the CRC. In light of the study there appears to be a risk that the primacy of EU law and the principle of mutual trust can put children's rights aside.
The legal situation in England, Finland and Norway regarding children's right to be heard in custody cases is studied in order to create a context in which Swedish law can be compared. The aim is to study how well children's right to be heard in custody cases is ensured in Sweden in a European comparison. It appears that the legal situation in Sweden is relatively good but that children’s right to self-determi- nation appears to be more developed in the legislation of Norway and Finland.
The thesis shows some areas of improvement in Swedish law. One is the child's right to be heard in cases when the parents are able to agree on custody issues.
Another is the child’s right to be heard, contrary to the parents’ wishes and without their consent. Studies show that children's actual right to express their opinion and have it regarded by the court in a custody dispute is not always ensured in practice.
The conclusion is that legislative changes, or a more comprehensive consideration of Article 12 of the CRC, could lead to a better implementation in practice of the right of children to express their views and have them regarded in custody disputes.
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR ... 1
1 INLEDNING ... 3
1.1 INTRODUKTION TILL ÄMNET ... 3
1.2 DEN EUROPEISKA ASPEKTEN ... 4
1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 6
1.4 AVGRÄNSNINGAR OCH FOKUS ... 6
1.5 METOD OCH MATERIAL ... 8
1.5.1 Den rättsdogmatiska metoden ... 8
1.5.2 Material ... 11
1.5.3 Praktikbaserad empiri ... 13
1.6 TERMINOLOGI ... 14
1.7 DISPOSITION ... 15
2 VAD FÖLJER AV ÖVERNATIONELLA REGLERINGAR? ... 16
2.1 INLEDNING ... 16
2.2 BARNKONVENTIONEN ... 16
2.2.1 Genomförande och FN:s barnrättskommitté ... 16
2.2.2 Barnets bästa – artikel 3 barnkonventionen ... 18
2.2.3 Barns rätt att uttrycka sina åsikter – artikel 12 barnkonventionen ... 18
2.3 EU-RÄTTEN ... 21
2.3.1 Artikel 24 EU-stadgan ... 21
2.3.2 EU-samarbetet i mål om föräldraansvar: Bryssel IIa-förordningen ... 22
2.3.3 Den omarbetade Bryssel IIa-förordningen ... 24
2.3.4 Principen om ömsesidigt förtroende framför barnets rätt att höras? ... 26
2.4 EUROPAKONVENTIONEN (EKMR) ... 32
2.4.1 EKMR och barns rätt att komma till tals ... 32
2.4.2 Europadomstolen om barns rätt att komma till tals ... 33
2.4.3 Är EKMR och EU-rätten förenliga med varandra? ... 35
2.5 ANALYS ... 37
3 BARNS RÄTT ATT KOMMA TILL TALS I SVENSK RÄTT ... 40
3.1 INLEDNING ... 40
3.2 UTVECKLINGEN AV BARNS RÄTTSSTÄLLNING I SVERIGE ... 40
3.3 BARNS RÄTT ATT KOMMA TILL TALS I SVENSK RÄTT (I TEORIN) ... 42
3.3.1 Barnets bästa och barnets rättsliga ställning ... 42
3.3.2 Barnets rätt att uttrycka sin vilja och att få den beaktad ... 43
3.3.3 Barnets rätt att komma till tals genom samförståndslösningar ... 46
3.3.4 Föräldrars rätt att vägra att barnet hörs ... 48
3.4 BARNS RÄTT ATT KOMMA TILL TALS I PRAKTIKEN ... 50
3.4.1 Studier av barns rätt att komma till tals i vårdnadsprocesser ... 50
3.4.2 Rättspraxis avseende barns rätt att komma till tals ... 52
3.4.3 Studie av domar från Uppsala tingsrätt ... 54
3.5 BARNKONVENTIONEN I SVENSK RÄTT ... 56
3.5.1 Bakgrunden till inkorporeringen av barnkonventionen ... 56
3.5.2 Hur barnkonventionens bestämmelser ska tolkas i svensk rätt ... 56
3.5.3 Särskilt om artikel 12 barnkonventionen i svensk rätt ... 59
3.6 ANALYS ... 61
4 RÄTTSLÄGET I ETT EUROPEISKT PERSPEKTIV ... 64
4.1 VALET AV LÄNDER ... 64
4.2 DEN EUROPEISKA FAMILJERÄTTSKOMMISSIONEN (CEFL) ... 64
4.3 BARNS RÄTT ATT UTTRYCKA SINA ÅSIKTER I VÅRDNADSPROCESSEN ... 66
4.3.1 Enligt engelsk rätt ... 66
4.3.2 Enligt finsk rätt ... 67
4.3.3 Enligt norsk rätt ... 69
4.4 BARNS ÅLDER OCH MOGNAD SOM PÅVERKANSFAKTOR ... 70
4.5 JÄMFÖRELSE MED SVENSK RÄTT OCH SLUTSATS ... 71
5 AVSLUTANDE REFLEKTIONER ... 75
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 77
Förkortningar
1996 års Haagkonvention Konvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, 19 oktober 1996
Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets
rättigheter av den 20 november 1989
Bryssel IIa-förordningen Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äkten- skapsmål och mål om föräldraansvar samt om upp- hävande av förordning (EG) nr 1347/2000, EUT L 338, 23.12.2003, s. 1
CEFL Commission on European Family Law
(den europeiska familjerättskommittén) Den i svensk lag inkorpo- Lag (2018:1197) om Förenta nationernas rerade barnkonventionen konvention om barnets rättigheter
Den omarbetade Bryssel IIa- Rådets förordning (EU) 2019/1111 av den 25 juni
förordningen 2019 om behörighet, erkännande och verkställighet
av avgöranden i äktenskapsmål och mål om för- äldraansvar, och om internationella bortföranden av barn (omarbetning), EUT L 178, 2.7.2019, s. 1
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänsk-
liga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol
EU-fördraget Fördraget om europeiska unionen, EUT C 326,
26.10.2012 s. 13
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga
rättigheterna
EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande
rättigheterna, EUT C 83, 30.3.2010, s. 389
EUT Europeiska unionens officiella tidning
FB Föräldrabalk (1949:381)
FN:s barnrättskommitté FN:s kommitté för barnets rättigheter
FRA European Union Agency for Fundamental Rights
(Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter)
HD Högsta domstolen
IP-rätt Internationell privaträtt
JO Justitieombudsmannen
MFoF Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Regeringens proposition
RF Regeringsformen (1974:152)
RH Rättsfall från hovrätterna
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap
Wienkonventionen Wienkonventionen om traktaträtten, Wien den 23 maj 1969
1 Inledning
1.1 Introduktion till ämnet
Antalet vårdnadstvister i Sverige har fördubblats de senaste tio åren enligt statistik från Domstolsverket. År 2018 avgjordes 7 338 vårdnadsmål i svensk domstol.1 Det innebär att tusentals barn varje år får sitt liv påverkat, i vissa fall totalförändrat, av det som beslutas i domstol. Vilken möjlighet har de barnen att göra sina röster hörda och få sina åsikter beaktade, särskilt när det ofta föreligger stora samarbets- svårigheter mellan föräldrarna?
Synen på barn i samhället har under 1900-talet genomgått en totalförändring, från att barn betraktades som osjälvständiga individer, tillhörande sina föräldrar, till att idag inneha en ställning som autonoma individer i samhället, med egna rättigheter. År 1990 ratificerades Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter av den 20 november 1989 (barnkonventionen) av Sverige. Barn- konventionen anses ha fyra grundläggande principer, nämligen förbud mot diskriminering (artikel 2), principen om barnets bästa (artikel 3), rätten till liv (artikel 6) och rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12). Den sist nämnda, artikel 12, är särskilt intressant för problematiken i den här uppsatsen eftersom den stadgar barns rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i alla frågor som rör barnet. Barn har rätt att bli informerade i frågor som rör dem och de har rätt att i sådana frågor beredas möjlighet att komma till tals. Det gäller inte minst vid vårdnadsprocesser.
Barnkonventionen gäller sedan den 1 januari 2020 som svensk lag eftersom den inkorporerats i svensk rätt.2 I ljuset av det riksdagsbeslutet är det intressant att studera huruvida barn i Sverige faktiskt har rätt att komma till tals i vårdnadsmål, som i allra högsta grad påverkar deras vardag och livssituation.
1 Skogelin, Stor ökning av vårdnadstvister på tio år, SvD, 2020-01-11, https://www.svd.se/fordubbling- av-vardnadstvister-pa-tio-ar, (hämtad 2020-03-30).
2 Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.
1.2 Den europeiska aspekten
På grund av principen om fri rörlighet inom EU kan EU-medborgare röra sig fritt inom unionen. Internationella familjer blir därmed allt vanligare och så även de internationella skilsmässorna. Varje år skiljer sig 140 000 internationella par i EU.3 En familj kan ha olika anknytningar till olika länder antingen i form av hemvist eller medborgarskap. Ett barn kan exempelvis ha hemvist i Sverige, men ha medborgarskap i en annan EU-medlemsstat eller i ett tredjeland. Barnets föräldrar kan i sin tur ha medborgarskap eller hemvist i samma, eller annan, EU- medlemsstat eller i ett tredjeland. Det finns av den anledningen behov av regleringar som styr vilket lands domstol som är behörig i vårdnadsprocesser där det finns olika nationalitet eller hemvist inom familjen, samt vilket lands lag som ska tillämpas. Den här uppsatsen är skriven med perspektivet att det kan röra sig om en gränsöverskridande tvist, men att barnet har sitt hemvist i Sverige.
Sverige deltar i EU-samarbetet på familjerättens område. I gränsöverskridande vårdnadstvister i Sverige tillämpas Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, nedan Bryssel IIa-förordningen. Enligt förordningens artikel 8 är domstolarna i den EU-medlemsstat där barnet har sitt hemvist behöriga i mål om föräldraansvar. Förordningen saknar lagvalsregler.
Sådana finns i konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, 19 oktober 1996 (1996 års Haagkonvention) som tillämpas i inter- nationella situationer,4 också när domsrätten grundas på Bryssel IIa-förordningen.5 Enligt artikel 15.1 i 1996 års Haagkonvention ska myndigheterna i de fördrags- slutande staterna tillämpa sin egen lag när de har behörighet. I de efterföljande
3 Europeiska kommissionen – Faktablad, Nya regler stärker skyddet för barn i konflikter mellan föräldrar från olika medlemsländer, 25 juni 2019, memo/19/3374.
4 Konventionen är implementerad i svensk lag genom lag (2012:318) om 1996 års Haagkonvention och är även tillämplig i förhållande till vissa stater utanför EU, se https://www.hcch.net/en/instruments/.
5 1996 års Haagkonvention innehåller regler om domsrätt, lagval och erkännande och verkställighet i föräldraansvarsmål. Bryssel IIa-förordningen gäller dock före 1996 års Haagkonvention enligt förordning- ens artikel 61. Således tillämpas enbart konventionens bestämmelser om lagval i EU-interna situationer eftersom sådana saknas i Bryssel IIa-förordningen.
artiklarna 16–18 finns specifika bestämmelser som stadgar att vid olika föräldra- ansvarsmål är det lagen i det land där barnet har hemvist som ska tillämpas.
Uppsatsen är skriven med utgångspunkt att barnet har hemvist i Sverige. Oavsett vilken av bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention som är tillämpliga följer det därmed av lagvalsreglerna att svensk materiell rätt är tillämplig på frågor om vårdnadsrätten och dess utövande.
Det är därför av intresse att studera både svensk materiell rätt och de regleringar som Sverige är bunden av i gränsöverskridande tvister. Bryssel IIa- förordningen har nyligen omarbetats. Den omarbetade Bryssel IIa-förordningen, Rådets förordning (EU) 2019/1111 av den 25 juni 2019 om behörighet, erkännande och verkställighet av avgöranden i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, och om internationella bortföranden av barn (omarbetning), träder i kraft i augusti 2022. Genom omarbetningen har barns rätt att komma till tals stärkts genom en egen artikel (artikel 21). EU lämnar dock till medlems- staterna att genomföra förordningen, eftersom EU:s rättsakter bygger på en lojalitetsplikt mellan medlemsstaterna och EU.6 I ljuset av Sveriges lojalitetsplikt och det ökade antalet gränsöverskridande vårdnadstvister är det därför av intresse att studera om Sveriges nuvarande reglering, avseende barns rätt att komma till tals, tillräckligt uppfyller syftena med den omarbetade Bryssel IIa-förordningen.
I alla sammanhang där rättigheter aktualiseras inom Europa är det även relevant att studera den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Jag kommer därför att kort redogöra för hur barns rätt att komma till tals skyddas genom den. Svensk rätts förenlighet med barnkonventionen ska också studeras.
Slutligen är det viktigt att ha något att jämföra med för att få ett perspektiv på svensk rätt. Som det brukar sägas: ”Den som endast känner ett land känner inget land”.7 Jag kommer därför även att kort analysera svensk rätt utifrån rättsläget i tre europeiska länder.
6 Bernitz & Kjellgren, s. 48 f.
7 Jänterä-Jareborg (2009), s. 335.
1.3 Syfte och frågeställningar
Syftet med den här uppsatsen är att studera och analysera barns rätt att komma till tals i Sverige, sett ur ett europeiskt och internationellt perspektiv. Sveriges reglering avseende barns rätt att komma till tals i vårdnadsprocessen ska dels studeras i förhållande till de relevanta övernationella regleringar som Sverige har att förhålla sig till, och dels studeras i ljuset av regleringen i några utvalda europeiska länder. Syftet med jämförelserna är att kunna bedöma hur Sveriges hållning i frågan om barns rätt att komma till tals i vårdnadsprocessen står sig i ett europeiskt perspektiv. De frågor jag har för avsikt att besvara i denna uppsats är:
1. Vad gäller avseende barns rätt att komma till tals enligt barnkonventionen, den omarbetade Bryssel IIa-förordningen och EKMR?
2. Vilken rätt har barn att komma till tals i vårdnadsprocesser i svensk rätt och beaktas den rätten i praktiken?
3. Hur står sig svensk rätt i en europeisk jämförelse avseende barns rätt att komma till tals?
4. Tillvaratar Sverige barns rätt att komma till tals tillräckligt enligt de förpliktelser som följer av de övernationella regleringarna?
1.4 Avgränsningar och fokus
Uppsatsen avgränsas till att studera barns rätt att komma till tals i vårdnads- processer. Ofta aktualiseras även boende- och umgängesfrågor i vårdnadsmålen, varför även de frågorna omfattas av uppsatsen. Jag avgränsar bort analyser om barns rätt att komma till tals vid ärenden om olovligt bortförande av barn. Jag kommer dock att hänvisa till två rättsfall från EU-domstolen som rör barns rätt att komma till tals i ärenden där barnen olovligen bortförts. Slutsatserna i de rättsfallen är intressanta för uppsatsen eftersom det saknas mål från EU-domstolen där barns rätt att komma till tals har prövats i vanliga vårdnadsmål.
Barns rätt att komma till tals ska studeras på ett generellt plan. Jag kommer därför inte att beröra särskilt utsatta gruppers rätt att komma till tals, som exempelvis funktionsnedsatta barns rätt, för vilka FN:s barnrättskommitté har gett ut särskilda allmänna kommentarer.
Barnets bästa är en grundläggande princip inom barnrätten och går ofta hand i hand med barns rätt att komma till tals. Eftersom uppsatsens syfte är att utreda just barns rätt att komma till tals avgränsar jag mig från att djupare studera innebörden av begreppet ”barnets bästa”. Vidare ska det noteras att utgångspunkten är att barn inte har full rättslig handlingsförmåga, enligt 9:1 FB. Barn kan därför inte med bindande verkan företa vissa rättshandlingar.8 Av den anledningen är barn inte heller juridiska parter med formell talerätt i vårdnadsmålen. Huruvida barn ska ha talerätt i vårdnadsmål har diskuterats i flertalet utredningar i Sverige.9 Slutsatserna har hittills varit att barn inte ska ha formell talerätt. Jag avgränsar mig från att ytterligare behandla den frågan eftersom det ligger utanför uppsatsens huvudsyfte, som är att på ett generellt plan utreda barns rätt att höras, oberoende av partsställning.
Det kommer inte att göras en omfattande studie av alla europeiska staters rättsregler avseende barns rätt att komma till tals. Istället kommer jag att välja ut tre olika staters regleringar att översiktligt studera och jämföra med. De stater som kommer att studeras i uppsatsen är England10, Finland och Norge.
Svensk materiell rätt står i förgrunden för uppsatsen, men som jag har redogjort för ovan omfattas gränsöverskridande situationer. Frågor om huruvida det råder normharmoni mellan svensk intern rätt, som FB, och de övernationella regleringar som numer också utgör svensk rätt, särskilt barnkonventionen och EU-rätten, aktualiseras. Att uppsatsen innefattar ett europeiskt och internationellt perspektiv beror på att barnkonventionen är ett universellt gällande instrument, som i dags- läget ställer högre krav på konventionsstaterna avseende beaktandet av barns rättigheter än vad EU-rätten gör. Principen om EU-rättens företräde medför dock att EU-rätten i flera fall kan behöva beaktas i första hand.
På grund av principen om EU-rättens företräde avgränsar jag mig även från att djupare studera 1996 års Haagkonvention.
8 Hollander, s. 44.
9 Senast i SOU 2017:6 s. 320. Se även regeringens ställningstagande i bl.a. prop. 1994/95:224 s. 28 ff.
10 Med England avses här England och Wales.
1.5 Metod och material
1.5.1 Den rättsdogmatiska metoden
Denna uppsats syftar till att studera svensk rätt i ljuset av övernationella rättskällor och rättsläget i ett antal europeiska länder. Eftersom studiet av svensk gällande rätt är utgångspunkten för uppsatsen har jag använt mig av en rättsdogmatisk metod.
Enligt Jareborg förknippas rättsdogmatik primärt med en rekonstruktion av gällande rätt.11 Kleineman instämmer i den beskrivningen och menar att rätts- dogmatiken intresserar sig för normerna. Han beskriver den rättsdogmatiska metoden som att den nästan alltid utgår från en konkret problemställning.12 Utifrån detta uppfattar jag att rättsdogmatisk metod används för att förstå vad som, enligt gällande rätt, gäller i en konkret situationen. I denna uppsats ska jag studera frågan vad som är gällande rätt i Sverige avseende barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål. Enligt Jareborg har traditionell rättsdogmatisk metod sin utgångs- punkt i de klassiska rättskällorna, som är lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och rättsdogmatisk litteratur.13 För att besvara problemställningen är det således de rättskällorna som jag kommer använda. För att tolka den svenska rätten har jag till största del använt mig av lagtext och förarbeten, men även av doktrin skriven av erkända familjerättsexperter. Det finns en bredd av rättspraxis på området, men den ger ingen entydig bild av rättsläget. Jag har därför valt ut ett antal fall där jag anser att utgången är särskilt intressant för denna uppsats. Den delen av uppsatsen kan dock inte tas för att vara uttömmande.
En viktig del av denna uppsats har varit att studera de övernationella regleringar som Sverige är bundet av, såsom del av EU-rätten samt barn- konventionen och EKMR. Regleringarna är del av svensk rätt, men vägledande svenska förarbeten saknas. Det har utgjort ett metodologiskt problem att ta ställning till. Enligt Peczenik kan andra än de rent traditionella svenska rätts- källorna användas inom den rättsdogmatiska metoden.14 Enligt honom bör inter-
11 Jareborg, SvJT 2004 s. 4.
12 Kleineman, s. 23 f.
13 Jareborg, SvJT 2004 s. 8.
14 Peczenik, s. 47.
nationella konventioner, som ligger till grund för inhemsk lagstiftning beaktas inom den juridiska argumentationen. Det innefattar även konventionens eventuella förarbeten och tolkningsdata. Han anser också att internationella rekommen- dationer och utländsk rätt får beaktas.15 Jag har därför studerat de källor som finns tillgängliga för regleringarna, dock inte regleringarnas förarbeten eftersom de inte har samma vägledande ställning i regleringarna som de har i svensk rätt.
Det ska kort nämnas att det enligt Grahn-Farley finns en särskild barn- konventionsmetod att förhålla sig till vid tolkning av barnkonventionen, som inte överensstämmer med den rättsdogmatiska metoden.16 Förklaringen är att rättighet- erna i barnkonventionen ska läsas som ett holistiskt system, medan den rätts- dogmatiska metoden tvärtom är uppbyggd på en tolkning av flera parallella system av regler.17 Schiratzki, som även hon menar att svensk barnrätt inte utgör ett holistiskt system, exemplifierar det med att domstolsavgöranden som rättskälla inom barnrätten får sökas i både de allmänna domstolarna, förvaltnings- domstolarna, Europadomstolen och EU-domstolen.18 Schiratzki menar dock att det ändå finns en rättssäkerhetsaspekt vid tolkningen av barnrätten i svensk rätt i och med att Sverige har att respektera mänskliga rättigheter enligt barnkonventionen samt att svensk rätt ska överensstämma med bindande EU-rätt och Europa- domstolens tolkning av EKMR.19
Det framgår inte av den statliga utredningen eller propositionen till den i svensk lag inkorporerade barnkonventionen att det skulle finnas någon särskild barnkonventionsmetod. Istället hänvisas till sedvanliga tolkningsprinciper, som vid tolkningen av konventioner bland annat hittas i Wienkonventionen om traktaträtten av den 23 maj 1969 (Wienkonventionen).20 Av Wienkonventionens artikel 31 framgår att ett traktat ska tolkas mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Vidare stadgas flera källor som ska beaktas. Det anses även att de rättskällor som anges i FN:s stadga för den internationella domstolen, artikel 38, kan beaktas
15 Peczenik, s. 48.
16 Se Grahn-Farley, s. 13 ff.
17 A.a., s. 14 f.
18 Schiratzki (2013), s. 26.
19 A.a., s. 43.
20 Prop. 2017/18:186 s. 82 ff; SOU 2016:19 s. 426 ff.
inom folkrätten vid tolkning av konventionsbestämmelser.21 Dessa är bland annat internationella överenskommelser, sedvänja, allmänna erkända rättsgrundsatser, rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser.
Den metod som jag främst använt mig av vid tolkningen av barnkonventionen är konventionens ordalydelse och det sammanhang den är skriven i med beaktande av preambeln samt FN:s barnrättskommittés ställningstaganden. Det finns inte någon överordnad domstol som ger praxis för barnkonventionen. Istället använder jag de allmänna kommentarerna från FN:s barnrättskommitté för att förstå hur artikel 12 bör tolkas. Kommentarerna är inte folkrättsligt bindande som rättskälla, men de har fått en stark status vad avser tolkningen av barnkonventionen.22
För att förstå hur artikel 12 barnkonventionen påverkar svenskt rättsläge efter att konventionen har inkorporerats har jag använt det sätt att tolka konventionen som presenteras i de svenska förarbetena till lagen om inkorporering av barn- konventionen. Denna metod utvecklas vidare i avsnitt 3.5.
Jag har även använt mig av utländsk rätt för att förstå svensk rätt bättre genom att sätta rätten i ett jämförande perspektiv. Precis som Kleineman skriver kan utländskt erfarenhetsmaterial och komparativa undersökningar öka förståelsen för det egna rättssystemet och kasta ljus över hur den egna tolkningen bör ske.23 Det innebär inte att jag har haft för avsikt att göra en grundlig, komparativ studie av den utländska rätt jag har studerat. Jag instämmer i det Kleineman skriver om att den oerfarne bör vara försiktig med att göra självständiga analyser av utländska rättssystem.24 Eftersom jag inte är bekant med de olika tolkningsmetoderna för de olika länderna kan jag inte dra några säkra slutsatser av det som framkommer av den utländska rätten. Jag har istället valt att använda den utländska rätten till att skapa en kontext ur vilken jag kan tolka och analysera svensk rätt.
Jag har valt att studera tre länder. Detta för att kunna jämföra svensk rätt med flera rättssystem och för att eventuellt kunna finna ett mönster angående styrkor och svagheter i svensk rätt. Jag har valt att studera England eftersom de har varit
21 Prop. 2017/18:186 s. 83.
22 Prop. 2017/18:186 s. 84.
23 Kleineman, s. 42.
24 A.st.
ett föregångsland på det familjerättsliga området. England har trätt ut ur EU genom Brexit. Det är inte klart ännu om England kommer att fortsätta delta i det internationellt privaträttsliga (IP-rättsliga) samarbetet på familjerättens område, men Bryssel IIa-förordningen ska fortsatt tillämpas i England på de förfaranden som inleds senast under år 2020.25 Jag kommer även att studera Finlands och Norges regleringar för att få ett nordiskt perspektiv på svensk rätt. Sedan början av 1900-talet har Sverige deltagit tillsammans med Finland och Norge i ett tätt nordiskt familjerättssamarbete och länderna är lika Sverige.26 Båda länderna har också inkorporerat barnkonventionen, men på olika sätt.27 Det är därför av intresse att jämföra med deras rättssystem, även om Norge inte är medlem i EU.
1.5.2 Material
En utmaning i uppsatsskrivandet har varit att det har funnits väldigt mycket material att studera från flera olika källor. Uppsatsen omfattar flera rättsområden, både svensk rätt, EU-rätt, EKMR, barnkonventionen och utländsk rätt. Det har därför varit viktigt att göra väl motiverade materialval. Eftersom det saknas vägledande svenska förarbeten vid tolkning av de övernationella regleringarna har jag använt det material som används för tolkning inom de olika instrumenten. För att tolka barnkonventionen har jag använt de allmänna kommentarer som finns publicerade av FN:s barnrättskommitté, eftersom kommittén har givits en särskild uppgift att tolka konventionen enligt artikel 45 (d) barnkonventionen. Vad avser EKMR är Europadomstolen behörig att tolka konventionen enligt artikel 32 EKMR. Praxis utgör således viktigt material vid tolkningen av EKMR. Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet har även till- sammans publicerat en handbok om tolkningen av barns rättigheter i de europeiska regleringarna som jag använt mig av.28
25 Se artikel 67 i Avtal om Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands utträde ur Europeiska unionen och Europeiska atomenergigemenskapen, 12 november 2019, (2019/C 384 I/01), särskilt artikel 67.1c och 67.2b.
26 Danelius, SvJT 2016 s. 1–14.
27 Jänterä-Jareborg (2016) s. 10.
28 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet, Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter.
Inom EU-rätten är det främst primärrätten och sekundärrätten som är av intresse. Primärrätten utgörs av EU-fördragen och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan). De utgör grunden för EU:s kompetens.29 Sekundärrätten är den lagstiftning som EU stiftat, bland annat förordningar och direktiv.30 Dessa tolkas i enlighet med vägledning från EU- domstolen, som har till uppgift att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen enligt artikel 19 i fördraget om Europeiska unionen (EU- fördraget).31 Vid tolkning av EU:s rättsakter ska även ingressen beaktas. Den består av ett antal skäl som motiverar rättsaktens bestämmelser. De är inte juridiskt bindande, men ger tolkningshjälp genom att förtydliga bestämmelserna.32 Det är således dessa källor jag har beaktat i studiet av EU-rätten.
Att välja material vid studiet av nationell utländsk rätt har varit svårt. Jag har varit tvungen att frångå rättskällehierarkin något, då jag inte har haft tillgång till alla källor i den utländska rätten som bör beaktas, och då jag inte heller har varit bekant med den juridiska metoden i andra länder. Det har jag också beaktat i mina slutsatser.
Jag har i första hand valt att inhämta information från de aktuella ländernas regeringshemsidor, där all lagtext finns publicerad. I Finland är lagarna publicerade på svenska och den svenska språkversionen utgör gällande rätt.33 Vad gäller Englands och Norges lagstiftning har jag översatt lagtexten till svenska och det ska därför noteras att det finns risk för feltolkning i samband med översättningen då lagtexten inte skildras på originalspråken i uppsatsen. För att förstå rättsläget avseende barns rätt att komma till tals i länderna har jag sedan använt doktrin. Jag har främst använt material som är publicerat av den europeiska familjerättskommittén (Commission on European Family Law, CEFL). CEFL är en fristående expertgrupp bestående av specialister inom familjerätt och komparativ rätt från flertalet europeiska länder.34 CEFL har arbetat med att jämföra
29 Bernitz & Kjellgren, s. 185.
30 A.a., s. 186.
31 A.a., s. 187.
32 A.a., s. 198 f.
33 Finland är officiellt tvåspråkigt; finska och svenska är nationalspråken. Se finska språklagen (2003/423).
34 CEFL, History, se https://ceflonline.net/history/, hämtad 2020-04-29.
europeiska staters olika familjerättssystem i syfte att identifiera en gemensam kärna inom de studerade rättsordningarna. Utifrån det sammanställdes principer som kunde bidra till en harmonisering av familjerätten i Europa.35 Publikationen som behandlar mål om föräldraansvar är publicerad 2005 och har således några år på nacken. CEFL har dock bidragit med några av de mest omfattande rättsjämförande studierna på familjerättens område i Europa.36 Det är därför av värde att använda deras publikation vid studiet av den utländska rätten. I de fall där lagtexten inte är uppdaterad sedan 2005 har publikationen bidragit till en ökad förståelse för bestämmelsen, även om senare praxis inte har beaktats. I de fall lagtexten har uppdaterats tolkar jag lagen i enlighet med dess ordalydelse. Vid studiet av engelsk rätt har jag även använt mig av doktrin från så sent som 2019.
1.5.3 Praktikbaserad empiri
Som en del av mitt examensarbete har jag under våren 2020 haft praktik på Uppsala tingsrätt under tio veckor. Där har jag fått följa processen i flera vårdnads- mål och fått en god inblick i domstolens, och socialnämndens, roll i vårdnads- målen. Jag har även tagit del av domar som meddelats i vårdnadsmål under det senaste året. Jag har studerat hur barns rätt att komma till tals har beaktats i 35 domar från Uppsala tingsrätt. I många vårdnadsmål når parterna en överens- kommelse, som i vissa fall stadfästs i dom. De domar som jag har studerat är domar om vårdnad, boende eller umgänge som utdömts efter en fullgjord huvud- förhandling, där parterna inte har lyckats nå en överenskommelse. Eftersom det är ett litet antal domar från endast en tingsrätt i Sverige går det inte att presentera en generell översyn över hur barns rätt tillvaratas av domare i Sveriges tingsrätter. Jag ska dock senare i uppsatsen presentera större studier som har gjorts av barns rätt att komma till tals i vårdnadsprocesser.37 I ljuset av de studierna har det funnits ett värde för mig att jämföra med mina egna erfarenheter av hur det ser ut på en normalstor tingsrätt i Sverige.
35 CEFL, History, se https://ceflonline.net/history/, hämtad 2020-04-29.
36 Jänterä-Jareborg SvJT 2005 s. 808; Det framgår även av det stora antalet publikationer från CEFL, http://ceflonline.net/efl-series/, (hämtad 2020-04-29).
37 Se nedan, avsnitt 3.4.1.
1.6 Terminologi
Titeln för denna uppsats är ”Barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål”. Denna rättighet uttrycks på olika sätt i svensk rätt. I 6:2 a FB stadgas att hänsyn ska tas till barns vilja och i 11:10 socialtjänstlagen (2001:453) (SoL) stadgas att barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter, eller att inställningen ska klarläggas så långt det är möjligt. I artikel 12 barnkonventionen stadgas att barn ska få bilda egna åsikter och ha rätt att uttrycka dem. I det sammanhanget kan uttrycket ”barns rätt att komma till tals” vara något missvisande eftersom rättigheten inte innebär att barnet måste uttrycka sig verbalt. I denna uppsatsen ska dock uttrycket förstås som att barn har möjlighet att uttrycka en åsikt och/eller inställning och att denna också ska beaktas. Uttrycket har använts länge i de sammanhang där rättigheten diskuterats.38
Barn definieras i Barnkonventionen som varje människa upp till 18 år, om barnet inte blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet (artikel 1). I Sverige blir barn myndiga vid 18 års ålder, enligt 9:1 FB, varför varje människa under 18 år räknas som barn i Sverige. Det framgår även av 1:2 st. 1 SoL. Det är således så som jag definierar barn i denna uppsats.
Begreppet ”vårdnadsmål” används i denna uppsats för de mål som innefattar frågor om både vårdnad, boende och umgänge. I vissa fall har målen inletts som vårdnadsmål, men yrkandet om vårdnad kan ha frånfallits så att enbart frågor om boende eller umgänge kvarstår. I vissa fall har målen enbart rört boende och umgänge, men jag samlar dem för enkelhetens skull under begreppet
”vårdnadsmål” eftersom även de målen berör frågor om vård av barnet. Det ska uppmärksammas att ordet ”föräldraansvar” används inom EU och i flera nationella rättssystem för att beskriva föräldrars rättsliga relation gentemot sina barn, inklusive vid frågor om vårdnad. I Sverige har det dock inte ansetts att begreppet ”föräldraansvar” ska användas.39 Eftersom samlingsordet
”vårdnadsmål” är förenligt med svensk terminologi använder jag mig av det.
38 Se bl.a. prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals och SOU 2016:19 s. 313.
39 Prop. 1981/82:168 s. 21; Schiratzki (2013), s. 16.
Sverige är, genom sitt EU-medlemskap, direkt bundet av EU-rätt. EU:s rättsakter är således del av svensk rätt. De utgör därmed inte en internationell rättskälla i ordets rätta bemärkelse. Detsamma gäller barnkonventionen och EKMR, som båda har inkorporerats i svensk rätt. De har genom det blivit en del av svensk materiell rätt. Sverige har skyldighet att förhålla sig till konventionerna och ska tolka sin interna materiella rätt i enlighet med dem.40 De utgör således snarare en sorts övernationella regleringar, än internationella regleringar. Jag använder mig därför av uttrycket ”övernationella regleringar” i denna uppsats.
Det innebär inte nödvändigtvis att regleringarna står över svensk materiell rätt.
Exempelvis är den i svensk lag inkorporerade barnkonventionen på samma normhierarkiska nivå som svensk internrätt.41
1.7 Disposition
Uppsatsen disponeras enligt följande. Inledningsvis är det av intresse att studera vad som faktiskt följer av de övernationella regleringarna. En överblick avseende barnkonventionen, den för uppsatsen relevanta EU-rätten och EKMR kommer att presenteras i kapitel 2. I kapitel 3 flyttas fokus till svensk intern materiell rätt där det inledningsvis görs en kort presentation av hur barnperspektivet har utvecklats i svensk rätt under 1900-talet. Därefter studeras hur barns rätt att komma till tals regleras och beaktas i Sverige idag, både rätten att komma till tals i teori och i praktik. En europeisk utblick görs i kapitel 4 där rättsläget i de tre utvalda länderna studeras översiktligt. Frågeställningarna analyseras löpande i uppsatsen under de relevanta kapitlen. Slutligen sammanfattar och reflekterar jag i kapitel 5 över det som framkommit i uppsatsen.
40 Prop. 2017/18:186 s. 60.
41 Prop. 2017/18:186 s. 85 ff.
2 Vad följer av övernationella regleringar?
2.1 Inledning
Det framgår av grundlagen att Sverige kan vara bundet av internationella åtaganden, också vid rättstillämpningen. I 1:10 RF stadgas att Sverige är medlem i EU och att Sverige deltar inom ramen för FN och Europarådet samt i andra sammanhang i internationellt samarbete. I det här kapitlet kommer jag att gå igenom barns rätt att komma till tals i tre viktiga övernationella regleringar som Sverige är bundet av inom det europeiska och internationella samarbetet. Dessa är barnkonventionen, som har ratificerats av alla europeiska stater och som numer är inkorporerad som svensk lag, för uppsatsen relevanta EU-rättsakter och EKMR.
Principen om EU-rättens företräde innebär att Sverige i första hand måste rätta sig efter EU:s rättsakter. EKMR utgör dock ett viktigt rättighetsdokument inom Europa och barnkonventionen, som är erkänd världen över, är viktig på barnrättens område.
2.2 Barnkonventionen
2.2.1 Genomförande och FN:s barnrättskommitté
FN:s barnkonvention antogs av FN:s generalförsamling år 1989. Konventionen trädde i kraft den 1 september 1990 och gäller i nästan alla världens stater.42 Genom att alla länder som är medlemmar i EU och Europarådet har ratificerat barnkonventionen har konventionen en viktig ställning i europeisk rätt. Det finns genom den gemensamma rättsliga skyldigheter för de europeiska staterna, vilket påverkar hur de europeiska institutionerna utarbetar och tillämpar barnets rättigheter.43 Enligt företrädare för Europarådet och EU tillmäts barnkonventionen allt större betydelse i organisationerna.44
42 Det är enbart USA som inte har ratificerat barnkonventionen. Flera stater har dock reserverat sig från vissa artiklar. Se UNICEF, Barnkonventionen, https://unicef.se/barnkonventionen (hämtad 2020-04-30).
43 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet, Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, s. 27.
44 A.st.
Av artikel 43 i barnkonventionen följer att en kommitté för barnets rättigheter har upprättats, den så kallade barnrättskommittén. Kommittén har, enligt artikel 45 (d) barnkonventionen, bland annat som uppgift att avge förslag och allmänna rekommendationer till konventionsstaterna. De allmänna kommentar- erna är inte bindande, men kan användas som tolkning för att förstå syftet med barnkonventionen. Som nämnts inledningsvis består barnkonventionen av fyra grundläggande principer. Dessa är förbud mot diskriminering, principen om barnets bästa, rätten till liv och rätten att uttrycka sina åsikter. Dessa principer ska vara vägledande vid tolkningen av konventionens övriga artiklar.45
Sverige ratificerade barnkonventionen redan år 1990 och blev då folkrättsligt bundet av den. Det innebär en skyldighet för Sverige att förverkliga barns rättig- heter enligt konventionen, bland annat genom lagstiftning.46 Sverige valde att inkorporera barnkonventionen som svensk lag från och med den 1 januari 2020.
Regeringen motiverade beslutet med att det skulle bidra till att synliggöra barnets rättigheter och att det skapar en grund för ett barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksamhet.47 Det är därför viktigt att i denna uppsats beakta konventionens grund- läggande principer. Barnkonventionen gäller i relevanta delar mellan det offentliga och den enskilda. Det innebär att det är staten som ska tillförsäkra den enskilda rättigheter. Konventionen är därmed inte direkt tillämplig mellan enskilda.48
Det finns tre tilläggsprotokoll till barnkonventionen, varav Sverige har ratificerat de två första.49 Det tredje tilläggsprotokollet antogs av FN år 2011.50 Det handlar om barns möjlighet att klaga till FN:s barnrättskommitté om deras rättig- heter har kränkts och de inte har möjlighet till upprättelse i hemlandet. Eftersom Sverige inte har ratificerat det tilläggsprotokollet saknas en sådan klagandemöjlig- het för barn i Sverige. Det saknas således övernationella kontrollmekanismer och sanktioner ifall Sverige skulle bryta mot barnkonventionens artiklar.
45 Singer, Barnets bästa, s. 43.
46 A.st.
47 Prop. 2017/18:186 s. 74.
48 Grahn-Farley, s. 19 f.
49 Fakultativt protokoll om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnad konflikt (2000) och Fakultativt protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (2000).
50 Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a communications procedure, G.A:
Res. 66/457; Se: https://unicef.se/rapporter-och-publikationer/barnkonventionens-tredje-tillaggsprotokoll.
2.2.2 Barnets bästa – artikel 3 barnkonventionen
Principen om barnets bästa är en vägledande princip som ska användas vid tolkningen av hela konventionen.51 Det är dock ingen fast princip. Tillämpningen beror på det individuella barnet och måste bedömas i ljuset av omständigheterna i varje fall.52 Syftet är att barn ska säkerställas ett fullt och faktiskt utnyttjande av konventionens rättigheter. Barnrättskommittén har uttryckt att en vuxen persons bedömning av barnets bästa inte får ha företräde framför skyldigheten att respektera barnets alla rättigheter i konventionen.53 Det finns inte heller någon rangordning av rättigheterna i konventionen. Alla rättigheter anses vara till för barnets bästa. Ingen rättighet får därför inskränkas genom en negativ tolkning av barnets bästa.54
Barnets bästa ska enligt barnrättskommittén fastställas i samråd med barnet.
Både barnets bästa och barnets åsikter är av avgörande betydelse för vilken åtgärd som ska vidtas.55 Det bedöms inte finnas någon motsättning mellan artikel 3 och artikel 12 eftersom principerna anses komplettera varandra.56 Artikel 3 stadgar målet, att barnets bästa uppnås, medan artikel 12 fastställer metoden, att barn blir hörda. De respektive artiklarna anses inte kunna tillämpas korrekt i sig själva om inte båda artiklarna beaktas vid tillämpningen.57 Lindqvist menar att det utifrån detta är svårt att acceptera att det finns fall då det skulle vara barnets bästa att inte få komma till tals, såvida barnet själv vill.58 Jag instämmer i att det är svårt att tolka det på annat sätt utifrån barnrättskommitténs uttalande.
2.2.3 Barns rätt att uttrycka sina åsikter – artikel 12 barnkonventionen Artikel 12 barnkonventionen är den centrala artikeln för denna uppsats. Den lyder:
51 Grahn-Farley, s. 48.
52 Boele-Woelki m.fl. (2007), s. 36.
53 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), CRC/C/GC/14, p. 4.
54 A.st.
55 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), CRC/C/GC/12, p. 71.
56 A.a., p. 72.
57 A.a., p. 74.
58 Lindqvist, s. 48.
Konventionsstaterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
För detta ändamål ska barnet, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet, särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Barns rätt att komma till tals framställs i en egen artikel, i vilken barn ges en självständig rätt att komma till tals oavsett om barnets åsikt har betydelse för uppfattningen av barnets bästa.59 Barns rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade är en av de medborgerliga och politiska rättigheterna i konventionen.60 De är således absoluta och kan inte inskränkas utan vidare.
Barns åsikter anses kunna tillföra relevanta perspektiv.61 Det är därför viktigt att barn får delta genom att bli hörda. Det gäller även vårdnadsprocesser.62 Enligt barnrättskommittén definieras ”deltagande” inte som en tillfällig handling, utan som en början på ett intensivt utbyte mellan barn och vuxna i alla sammanhang som är relevanta för barns liv.63 Att höra barn och beakta barns åsikter kan således inte ses som en punkt att bocka av på att-göra-listan. Istället bör det ses som ett viktigt element som genomsyrar varje steg i varje process som påverkar barn, där barnets inflytande bör öka i takt med barnets ålder och mognad.
I barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 beskrivs utförligt hur artikel 12 ska tolkas. Det ligger inte i uppsatsens syfte att grundligt redogöra för alla aspekter av artikel 12. Vissa saker bör dock särskilt uppmärksammas. En av dessa är uttrycket ”i stånd att bilda egna åsikter” som enligt barnrättskommittén ska ses som en skyldighet för konventionsstaterna att i största möjliga utsträckning bedöma barnets kapacitet att bilda en egen åsikt.64 Staterna ska förutsätta att barnet är i stånd att bilda egna åsikter. Det är således inte barnets ansvar att bevisa sin
59 Lindqvist, s. 39.
60 Dahlstrand, s. 103.
61 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), CRC/C/GC/12, p. 12.
62 A.a., p. 52.
63 A.a., p. 13.
64 A.a., p. 20.
förmåga att bilda sig åsikter.65 Vidare avråder barnrättskommittén konventions- staterna från att ange en särskild åldersgräns för när barnet ska höras. Detta motiveras med att forskning har visat att barn kan bilda åsikter vid mycket ung ålder även om åsikterna inte uttrycks verbalt. Ickeverbal kommunikation måste därmed erkännas och respekteras för att artikel 12 ska anses uppfylld.66 Det är således viktigt att även yngre barn får komma till tals. Därmed blir det upp till konventionsstaterna att använda de nödvändiga metoder som behövs för att utläsa barnets åsikt.
Jag vill poängtera att det är barn som kan bilda sig en åsikt som ska höras, och inte enbart barn som kan uttrycka en åsikt. Ledning kan även hämtas från artikel 13 i barnkonventionen där det anges flera olika sätt på vilka barn kan uttrycka sig.67 Eftersom artikel 12 ska läsas i ljuset av de andra artiklarna är det viktigt att beakta att barns rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade ska tillförsäkras på ett icke-diskriminerande sätt i enlighet med artikel 2 i barnkonventionen.68 En tolk- ning av artikel 2 och artikel 12 tillsammans ger därmed att beslutsfattare inte kan ignorera ett barns åsikt bara för att barnet använder sig av icke-verbala uttryckssätt som kräver mer ansträngning för att tolka. Att ett barn har ett klarare uttryckssätt än ett annat barn får inte leda till diskriminering av det barn som har ett mindre klart uttryckssätt.
Det ska även noteras att det inte är nödvändigt att barn har utförlig kunskap om alla aspekter i den fråga som berör barnet. Barnet ska dock ha tillräcklig förståelse för att kunna bilda sig åsikter i frågan.69 Denna förståelse uppnås bland annat genom barnets rätt till information, som är en del av det reella deltagande barnet ska tillförsäkras.70 Det innebär att barnet har rätt till information om processen och om sin roll i den. Barnet ska vidare informeras om olika besluts- alternativ och vad de medför för konsekvenser. Enligt Dahlstrand kan barnets rätt till information tolkas in i artikel 12 barnkonventionen.71
65 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), CRC/C/GC/12, p. 20.
66 A.a., p. 21.
67 Parkes, s. 40-41.
68 Lindqvist, s. 39.
69 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), CRC/C/GC/12, p. 21.
70 Dahlstrand, s. 293.
71 A.st.
En annan viktig poäng att lyfta är uttrycket att barnets åsikter ska ”tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad”. Barnrättskommittén ger här uttryck för att barnet måste ha en faktisk möjlighet att komma till tals och få sina åsikter beaktade. Det räcker inte att bara lyssna på barnet. Om barnet är i stånd att bilda sig en egen uppfattning måste barnets åsikt noga beaktas.72 Artikel 12 innehåller således både rätten att fritt uttrycka sina åsikter och rätten att få dessa beaktade i förhållande till barnets ålder och mognad.
2.3 EU-rätten
2.3.1 Artikel 24 EU-stadgan
Eftersom Europeiska unionen inte betraktas som en stat kan den inte ansluta sig till barnkonventionen. Konventionen får dock ändå betydelse inom EU genom att EU har en skyldighet att i sina rättsakter beakta de konventioner om mänskliga rättigheter som medlemsstaterna är bundna av.73 EU är således skyldig att beakta barnkonventionens bestämmelser och principer när EU vidtar åtgärder som påverkar barn.74 Barnrätten är synlig i EU:s olika rättsakter. Det framgår bland annat av artikel 3.3 andra stycket EU-fördraget att unionen ska främja skydd av barnets rättigheter. Vidare framgår av artikel 6.1 EU-fördraget att unionen ska erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i EU-stadgan och att stadgan ska ha samma rättsliga värde som fördragen. EU-stadgan utgör således primär EU-rätt. Den är rättsligt bindande och direkt tillämplig i EU:s medlems- stater. Artikel 24 i EU-stadgan behandlar barns rättigheter. Där anges att
1. Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd.
De skall fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter skall beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad.
2. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndig- heter eller privata institutioner, skall barnets bästa komma i främsta rummet.
3. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.
72 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), CRC/C/GC/12, p. 28.
73 Se artikel 6.3 i EU-fördraget.
74 Stalford, s. 215.
Artikel 24 i EU-stadgan innehåller bara två av de fyra grundläggande principer som finns i barnkonventionen, nämligen barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter. De andra två principerna, rätten till liv och förbud mot diskriminering, finns stadgade i andra artiklar i EU-stadgan. De är inte specifikt riktade till barn, utan riktade till ”var och en”. Eftersom artikel 24 i EU-stadgan inte innehåller samma rättigheter för barn som stadgas i barnkonventionen, utan principerna är utspridda på fler artiklar i stadgan, är det svårt att bedöma om stadgan ger samma skydd som barnkonventionen. Barnkonventionen är tänkt att läsas och tolkas i sin helhet.75 För att artikel 24 i EU-stadgan ska ha samma effekt som barn- konventionen bör en förutsättning vara att även hela stadgan läses i sin helhet i ärenden som gäller barn. Eftersom alla EU:s medlemsstater har tillträtt barn- konventionen kan nog barnkonventionens artiklar i flera fall väntas få större genomslag än artikel 24 EU-stadgan, särskilt i medlemsstaternas egen rätts- tillämpning. Medlemsstaterna är samtidigt bundna av att beakta EU-stadgan, särskilt när EU-rättsakter tillämpas.
Dessvärre har EU-domstolen inte prövat så många mål som direkt berör barns rättigheter.76 Därmed är det oklart hur EU-stadgans bestämmelser ska tolkas i olika situationer rörande barns rättigheter och hur samspelet med barnkonventionen går till. Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) har dock uttryckt i en handbok om barns rättigheter att artikel 24 i EU-stadgan är direkt inspirerad av barnkonventionens bestämmelser.77 Samma EU-myndighet har vidare angett att barnkonventionens standarder och principer är en ledstjärna för EU vid insatser som påverkar barns rättigheter.78 Det får således antas att avsikten är att artikel 24 EU-stadgan ska tolkas i enlighet med barnkonventionen.
2.3.2 EU-samarbetet i mål om föräldraansvar: Bryssel IIa-förordningen Som framgick inledningsvis ökar antalet internationella familjer, och med det även antalet internationella skilsmässor. EU tillämpar ett särskilt lagstiftningsförfarande
75 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 1 (2001), CRC/GC/2001/1, p. 6.
76 Stalford, s. 218.
77 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet, Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, s. 28.
78 A.st.
på området för familjerätt som har gränsöverskridande följder i enlighet med artikel 81.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Utifrån det samarbetet tillkom Bryssel IIa-förordningen. Förordningen gäller vid gränsöver- skridande mål om föräldraansvar inom EU.79 Den innehåller specifikt behörighets- regler för domsrätt samt regler om erkännande och verkställighet av avgöranden om föräldraansvar inom EU. Förordningen är inriktad på proceduraspekterna i ärenden, vilket innebär att medlemsstaterna bibehåller sin ensamrätt över de materiella reglerna.80
Inledningsvis kan nämnas att Bryssel IIa-förordningen är tillämplig på civil- rättsliga frågor om bland annat tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar enligt förordningens artikel 1.1 b). Det innefattar bland annat vårdnad och umgänge enligt artikel 1.2 a). Utgångspunkten är att domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist när talan väcks är behöriga i mål om föräldraansvar, enligt förordningens artikel 8. Det finns ett antal undantag i de efterföljande artiklarna, men de utelämnar jag i denna uppsats.
Bryssel IIa-förordningen saknar definition av hemvistbegreppet, men det har tolkats av EU-domstolen i ett flertal fall, bland annat i mål C-523/07, A81. Förenklat kan sägas att hemvist avser den plats där barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och familjehänseende och där barnet har sin stadigvarande vistelse.82 Om barnet eller dess föräldrar har kopplingar utomlands, men barnet har sitt hemvist och sin stadigvarande vistelse i Sverige gäller således att svenska domstolar är behöriga att pröva mål om föräldraansvar. Det gäller även om barnet är medborgare i, eller har anknytning till, en tredje stat.83 Reglerna om behörighet går således utöver det EU-interna samarbetet.
Som jag redogjorde för inledningsvis saknar Bryssel IIa-förordningen lagvalsregler. I stället avgör 1996 års Haagkonvention vilket lands lag som ska gälla. Enligt konventionens artikel 15.1 ska myndigheterna i de fördragsslutande
79 Förordningen innehåller också regler om internationella olovliga bortföranden och kvarhållanden.
80 Europeiska kommissionen – Faktablad, memo/19/3374.
81 EU-domstolens dom 2 april 2009 i mål C-523/07 A [ECLI:EU:C:2009:225].
82 C-523/07 A, p. 38–39. Se även 7:2 lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL).
83 Jänterä-Jareborg, SvJT 2005 s. 826.
staterna tillämpa sin egen lag när de har behörighet.84 Efterföljande artikel 16 och 17 stadgar att tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar direkt på grund av lag utan ingripande av en rättslig eller administrativ myndighet, samt utövandet av föräldraansvaret, ska bestämmas av lagen i den stat där barnet har hemvist.
Artikel 16 och 17 framstår som mer riktade till föräldrarna. Oavsett vilken av dessa bestämmelser som ska tillämpas på lagvalsfrågan kommer resultatet bli att svensk materiell rätt är tillämplig på vårdnadsmålet när barnet har hemvist i Sverige.
Det finns en skyldighet för alla EU-medlemsstater som deltar i samarbetet att erkänna och verkställa varandras domar om utövande av föräldraansvar över barn efter ansökan av part, enligt artikel 21 och 28 i Bryssel IIa-förordningen. Trots att den materiella och processuella rätten kan skilja åt mellan medlemsstaterna ska domar meddelade inom EU kunna verkställas i övriga medlemsstater.85 Det finns ett begränsat utrymme att vägra erkännande av domar om föräldraansvar. I förordningens artikel 23 stadgas fyra situationer när den anmodade medlemsstaten kan vägra erkännande. En av dessa är ”om domen i strid med grundläggande rättegångsregler i den medlemsstat där domen görs gällande har meddelats utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall”. Det är dock inte så enkelt för den anmodade medlemsstaten att vägra att erkänna en dom, vilket kommer att utvecklas mer nedan.
2.3.3 Den omarbetade Bryssel IIa-förordningen
Bryssel IIa-förordningen har nyligen omarbetats till en ny förordning, den omarbetade Bryssel IIa-förordningen, som ska börja tillämpas från den 1 augusti 2022. Den omarbetade Bryssel IIa-förordningen har i mångt och mycket samma eller liknande bestämmelser som den nuvarande Bryssel IIa-förordningen, även om det ska noteras att flera bestämmelser har fått annan numrering. En viktig förändring i omarbetningen är att det har införts en ny särskild artikel för att stärka barns rätt att uttrycka sina åsikter. Den nya artikeln är artikel 21. Där stadgas att:
84 Det framgår av den omarbetade Bryssel IIa-förordningen (se mer nedan), i skäl 92, att tillämplig lag i frågor om föräldraansvar bör fastställas i enlighet med bestämmelserna i kapitel III i 1996 års Haag- konvention. Haagkonventionens artikel 15.1 som hänvisar till behörighetsregler i dess kapitel II ska läsas som ”bestämmelserna i denna förordning”, enligt skäl 92 i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen.
85 Undantaget är Danmark som inte deltar i Bryssel IIa-samarbetet. Se förordningens skäl 31.
