Karlstad Business School
Karlstad University SE-651 88 Karlstad Sweden Phone:+46 54 700 10 00 Fax: +46 54 700 14 97
E-mail: handels@kau.se www.hhk.kau.se
Amanda Friberg & Marta Danho
Barnets bästa och barnets rättigheter i vårdnadstvister
”Se mig, hör mig!”
Termin: VT 2017
Handledare: Håkan Gustafsson
The best interests of the child and the child's rights in custody disputes
Rättsvetenskap
C-uppsats
Förord
Inledningsvis vill vi tacka vår handledare Håkan som har bidragit till att vi utvecklat och utvidgat ett nytt tänk inom juridiken.
Vi riktar ett stort tack till familjerättssocionomerna Maylis och Susanne på Arbetsmarknads- och socialförvaltningen i Karlstad kommun, för att ni tog er tiden att hjälpa oss att få en inblick i ert arbete och därmed givit oss en förståelse för verkligheten.
Vi vill tacka våra familjer för deras stöd, motivation och tålamod under vår studietid då de har stått ut med två upptagna döttrar. Utan er förståelse och kärlek hade vi antagligen inte nått mållinjen med samma drivkraft.
Sist vill vi tacka alla som har stöttat, hjälpt och trott på oss under dessa tre studieår. Vi tackar även varandra för ett givande och respektfullt samarbete under uppsatsskrivandet.
Den 31 maj, 2017
Abstract
Written in Swedish with an English abstract, Karlstad 2017.
Children lack legal capacity and cannot therefore speak for their rights. It becomes the legislature's task of protecting and defending children's rights in custody disputes where the parents' conflict has a tendency to come first. The UN Convention on the Rights of the Child (the Child Convention) sets out the rights of children to be considered in custody disputes, and the essay focuses mainly on Article 3 and 12 of the Convention. The right for children to get their best out of all the actions that concern themselves is stated in Article 3 and is also prescribed in the Swedish Parental law. The best interests of the child constitute both a material right and a principle. In order for the child's best to be considered as a principle, the children's rights in the Convention must be met in custody disputes to achieve a perspective of children. The essay explains what the right and the principle of the best interests of the child means in custody disputes and the importance of the best interests of the child cannot only originate from an adult perspective.
Children's right to express their views on all matters concerning to themselves comes from Article 12 of the Child Convention and forms part of the principle of the best interests of the child. In order to achieve a child perspective in custody disputes, with an understanding of the child's own experiences, children need to have the possibility of expressing their attitude. The essay explores the possibilities of children to come to terms in custody disputes and whether there are differences for children of different ages. From a legal sociological perspective, the essay addresses whether the rights of children are implemented in court and in the social welfare committee, through an analysis of cases where the outcome is compared with an interview with family law social workers. The analysis consists of questioning the reasoning and assessment of the court and the importance of the child's will.
Incorporation of the Child Convention will bring sharper requirements for the consideration of children's rights and lead to new legislation being introduced in Swedish law. The essay examines whether the incorporation will strengthen the child rights perspective and the child's legal status in custody disputes, regardless of their age.
Key words: Best interests of children, custody disputes, the perspective of children, the perspective of children’s rights, children's rights.
Sammanfattning
Barn saknar rättslig handlingsförmåga och kan således inte föra sin egen talan. Det blir därmed lagstiftarens uppgift att skydda och värna om barns rättigheter vid vårdnadstvister där föräldrarnas konflikt har en tendens att komma i första hand. FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) uppställer barns rättigheter som ska beaktas vid vårdnadstvister och uppsatsen fokuserar främst på artikel 3 och 12 i konventionen. Barns rättighet att få sitt bästa satt i främsta rummet vid alla åtgärder som rör dem själva framkommer av artikel 3 och föreskrivs även i den svenska föräldrabalken. Barnets bästa utgör såväl en materiell rättighet som en princip. För att barnets bästa som princip ska anses uppfylld, måste barns rättigheter i konventionen tillgodoses vid vårdnadstvister för att åstadkomma ett barnrättsperspektiv. Uppsatsen redogör för vad rättigheten och principen om barnets bästa innebär vid vårdnadstvister samt vikten av att barnets bästa inte enbart definieras utifrån ett vuxet perspektiv.
Barns rätt att få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör dem själva framkommer ur artikel 12 i barnkonventionen och utgör en del av principen om barnets bästa. För att uppnå ett barnperspektiv vid vårdnadsmål, med det en förståelse för barnets egna upplevelser, krävs det att barn får ge uttryck för sin inställning. Uppsatsen undersöker sålunda barns möjligheter att komma till tals i vårdnadstvister och huruvida det föreligger skillnader för barn i olika åldrar. Utifrån ett rättssociologiskt perspektiv tar uppsatsen sikte på huruvida barns rättigheter de facto förverkligas i domstol och hos socialnämnden, detta genom en analys av rättsfall där utfallet jämförs med en intervju med familjerättssocionomer.
Analysen består av ett ifrågasättande kring domstolens resonemang och bedömning samt vilken vikt som tillmäts barns vilja.
Inkorporering av barnkonventionen kommer att medföra skarpare krav för beaktandet av barns rättigheter och leder till att nya lagförslag har introducerats i svensk rätt. Uppsatsen undersöker huruvida inkorporeringen kommer att förstärka barnrättsperspektivet och barns rättsliga ställning vid vårdnadstvister, oavsett deras ålder.
Nyckelord: Barnets bästa, vårdnadstvist, barnperspektiv, barnrättsperspektiv, barnrätt.
Begrepp- och förkortningslista
A. a. Anfört arbete
Barnets perspektiv Barnets egen upplevelse
Barnperspektiv Förståelsen för barnets upplevelser och
övervägande av hur beslut samt åtgärder påverkar barnet
Barnrättsperspektiv Att barnets rättigheter i barnkonventionen beaktas och respekteras i alla åtgärder samt beslut som rör barn
BK Förenta Nationernas konvention den 20 november
1989 om barnets rättigheter (Barnkonventionen)
BRIS Barnens rätt i samhället
BO Barnombudsmannen
EKMR Europeiska Konventionen om skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU:s rättighetsstadga Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
FB Föräldrabalken (1949:381)
FL Förvaltningslagen (1986:223)
FN Förenta nationerna
FN:s barnrättskommitté FN:s kommitté för barnets rättigheter
HD Högsta domstol
HovR Hovrätt
Prop. Proposition
RF Regeringsformen (1949:381)
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk juristtidning
TR Tingsrätt
Vårdnadsmål Mål om vårdnad
Vårdnadsprocessen Används synonymt med vårdnadsmål
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte ... 2
1.3 Problemformulering och frågeställningar ... 3
1.4 Metod ... 3
1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... 4
1.4.2 Rättssociologisk metod ... 5
1.5 Material ... 5
1.6 Avgränsning ... 6
1.7 Disposition ... 6
2. Barnrätt ... 7
2.1 Internationell rätt ... 7
2.1.1 Barns grundläggande rättigheter enligt internationell rätt ... 7
2.1.2 Tolkningen av begreppet barnets bästa och barns rättigheter enligt barnkonventionen ... 8
2.2 Familjerättens historiska utveckling i nationell rätt ... 10
2.2.1 Barns grundläggande rättigheter enligt nationell rätt ... 11
2.2.2 Vårdnadshavares skyldigheter gentemot barnet ... 12
2.2.3 Domstolens och socialnämndens ansvar ... 13
2.2.4 Barnets bästa enligt föräldrabalken ... 14
2.2.5 Kontinuitetsprincipen ... 16
2.2.6 Inkorporering av barnkonventionen ... 16
2.3 Barnets perspektiv ... 18
2.3.1 Barnombudsmannen ... 19
2.3.2 Barnens rätt i samhället ... 20
2.3.3 Socialstyrelsen ... 20
3. Rättspraxis ... 22
3.1 Internationell rättspraxis vid bedömningen om barnets bästa ... 22
3.1.1 Bronda mot Italien ... 22
3.1.2 Elsholz mot Tyskland ... 23
3.1.3 Sommerfeld mot Tyskland ... 23
3.2 Nationell rättspraxis vid bedömningen om barnets bästa i vårdnadstvister ... 24
3.2.1 NJA 1995 s. 398 ... 24
3.2.2 RH 1998:2 ... 25
3.2.3 NJA 1999 s. 451 ... 25
3.2.4 RH 1999:100 ... 26
3.2.5 NJA 2000 s. 345 ... 26
3.2.6 NJA 2007 s. 382 ... 27
3.2.7 Mål T 576-09 ... 28
3.2.8 Mål T 199-14 ... 28
3.2.9 Mål T 1662-16 ... 29
4. Intervju med familjerättssocionomer ... 30
4.1 Inledning ... 30
4.2 Sammanställning av intervjun ... 30
5. Analys ... 32
5.1 Bedömningen om barnets rättigheter i vårdnadstvister med hänsyn till principen om barnets bästa ... 32
5.2 Avvägningsproblematiken mellan föräldraperspektivet och barnperspektivet i
vårdnadstvister ... 35
5.3 Inkorporering av barnkonventionen ... 37
6. Slutsats och avslutande reflektioner ... 40
Källförteckning ... 41
Bilaga 1. ... 45
Bilaga 2. ... 46
Bilaga 3. ... 47
Bilaga 4. ... 48
1
1. Inledning
1.1 Bakgrund
I Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) framgår de mänskliga rättigheterna för alla individer inom de ratificerade konventionsstaterna. De mänskliga rättigheterna kompletteras och förtydligas även i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga).
Förenta Nationernas konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter, barnkonventionen (BK), är ett rättsligt bindande internationellt avtal som innehåller 54 artiklar vilka stadgar ytterligare rättigheter för barn. BK undertecknades av de ratificerade konventionsstaterna år 1989 i syfte att värna om barns rättigheter och för att tillerkänna barn respekten som enskilda individer. Detta eftersom att barn anses utgöra en särskilt utsatt målgrupp och är i behov av särskilt skydd.1 Det finns fyra fundamentala principer i BK beträffande viktiga frågor som rör barn; alla barn har samma rättigheter och lika värde (artikel 2), vid alla beslut som rör barn ska barnets bästa alltid beaktas (artikel 3), alla barn har rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) samt att alla barn har rätt till att uttrycka sin mening och få den respekterad vid frågor som rör dem själva (artikel 12).
Sverige undertecknade BK år 1990, vilket medförde en folkrättslig skyldighet att följa konventionen. Tillskillnad från EKMR inkorporerades inte BK som svensk lag, vilket resulterade i att svenska domstolar och myndigheter inte formellt sätt blev bundna av konventionen. Leviner beskriver i sin avhandling att BK har blivit en del av den inhemska rätten i form av att konventionen haft en vägledande roll i svensk lagtolkning och lagstiftning.
Detta innebär att tolkningen ska överensstämma med de internationella åtagandena.2 Enligt artikel 43 BK ska Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter (FN:s barnrättskommitté) granska konventionsstaternas efterlevnad av BK för att tillförsäkra att kraven tillgodoses.
I mars år 2015 riktade FN:s barnrättskommitté kritik mot Sverige till följd av att kraven i BK inte tillgodosetts i tillräcklig utsträckning. Sverige rekommenderades att bland annat inkorporera BK i nationell lagstiftning i syfte att förbättra barns rättigheter.3 Det riktades dessutom kritik mot att barn inte deltar eller kommer till tals i tillräcklig omfattning i de svenska vårdnadsprocesserna.4 Som ett svar på kritiken och rekommendationerna från FN:s barnrättskommitté lämnades ett betänkande med ett förslag om att inkorporera BK i nationell lagstiftning för att stärka barnets rättigheter i svensk lag.5
BK ska inkorporeras i svensk lagstiftning år 2018 och tillmätas samma vikt som nationell lag. Utredningar har genomförts i syfte att bland annat stärka barnets rättigheter i vårdnadstvister samt påvisa vilka brister som föreligger i dagsläget. Det föreligger tvivelaktigheter kring huruvida yngre barn de facto kommer till tals och får höras i vårdnadstvister samt hur barns åsikter beaktas i vårdnadsutredningar och i domstol.6
De grundläggande bestämmelserna i svensk lagstiftning kring vårdnadstvister och principen om barnets bästa stadgas idag i sjätte kapitlet föräldrabalken (1949:381) (FB). Ett framträdande tillägg i FB skedde efter 2006 års vårdnadsreform, där barnperspektivet stärktes
1 https://unicef.se/barnkonventionen (170411., 11:09).
2 Leviner, P., Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete., s. 91 f.
3Concluding observations on the fifth periodic report of Sweden, 6 march 2015, U. N Doc, CRC/C/SWE/CO/5., s. 2.
4 A. a., s. 5.
5 SOU 2016:19., s. 3.
6 SOU 2017:6., s. 25 f.
2 och begreppet barnets bästa förtydligades genom nya vårdnadsregler.7 Idag finns det bland annat en bestämmelse om att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.
6 kap. 2 a § FB
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid
– risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen
först bort eller hålls kvar eller annars far illa, och
– barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Barn bedöms idag som subjekt med egna självständiga rättigheter till skillnad från att förr ha betraktats som objekt utan rättigheter. Lagstiftningen har utvecklats till att numera omfatta ett stärkt barnrättsperspektiv, vilket innebär att barns intressen särskilt ska tas i beaktande och att deras rättigheter i BK ska respekteras.8 Barnperspektivet, som innebär förståelsen för barns upplevelser och hur beslut samt åtgärder påverkar barnet,9 kan dock anses komma i andra hand då föräldraperspektivet i praktiken ofta blir mittpunkten i en vårdnadstvist. Detta eftersom det föreligger en tvist mellan föräldrarna och syftet följaktligen blir att försöka lösa konflikten mellan dem, för barnets bästa.
Vid tillämpningen av principen om barnets bästa i vårdnadstvister föreligger även brister då yngre barns vilja inte verkar beaktas eller redovisas i tillräckligt hög utsträckning, vilket tillsynes grundar sig på att domstolen fäster stor vikt vid barns faktiska ålder. Det är av stor betydelse att barns åsikter respekteras och tas i beaktande vid avgöranden av denna betydelse, för att redovisa barns åsikter behöver rätt metoder nyttjas och en mognadsbedömning behöver utföras för att redogöra barnets perspektiv oavsett ålder. Barn bör dessutom delges relevant information under vårdnadstvister för att de bland annat ska kunna förstå konsekvenserna av deras uttalanden och få en inblick i vårdnadsprocessen.
Barn har grundläggande rättigheter genom såväl EKMR som BK och dessa rättigheter ska alltid respekteras samt beaktas i tillämpningen av principen om barnets bästa. För att förtydliga dessa rättigheter och lyfta fram barnperspektivet behöver synen på barnets rättsliga ställning förändras.
1.2 Syfte
Barn saknar rättslig handlingsförmåga och kan således inte föra sin egen talan. Det blir därmed lagstiftarens uppgift att skydda och värna om barns rättigheter, bland annat med BK som vägledning. Syftet med uppsatsen är att utreda huruvida barns rättigheter i vårdnadstvister faktiskt tillgodoses genom den nationella lagstiftningen med hänsyn till tillämpningen av principen om barnets bästa. Genom att BK ska inkorporeras blir ytterligare ett syfte i uppsatsen att undersöka vilka följder som konventionen kan medföra. Med
7 Prop. 2005/06:99., s. 1 f.
8Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning., s. 49.
9 Prop. 2005/06:99., s. 39.
3 uppsatsen strävar vi efter att utveckla en förståelse kring problematiken som föreligger med barnperspektivet och barnrättsperspektivet vid vårdnadstvister.
Undersökningen ämnar till att utmynna i synpunkter mot de lege lata och medföra ställningstagande i de lege ferenda.
1.3 Problemformulering och frågeställningar
Det framgår av artikel 3 BK att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder hos myndigheter och domstolar som berör barn. I nationell rätt stadgas det dessutom att barnets bästa ska vara avgörande i vårdnadstvister enligt 6 kap. 2 a § FB. Det saknas dock en tydlig och enhetlig definition av begreppet, vilket medför att en enskild bedömning om barnets bästa måste ske från fall till fall. Vårdnadsreformerna i svensk rätt har, med BK som vägledning, medfört en positiv utveckling mot att stärka barns rättsliga ställning.
Det föreligger emellertid brister efter reformerna i FB då barnperspektivet och barns rättigheter inte beaktas i tillräcklig hög utsträckning i vårdnadstvister. Problematiken uppstår vid tillämpningen av begreppet barnets bästa, bland annat kring huruvida barns rättigheter och åsikter faktiskt beaktas samt redovisas i domstolen. Ett problem är att yngre barns vilja inte alltid kan klarläggas i vårdnadstvister, vilket kan leda till att deras åsikter och inställning negligeras på grund av den uppfattning som föreligger kring ordalydelsen vilja i 6 kap. 2 a § FB. Enligt artikel 12 BK ska alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter, få dem respekterade och åsikterna ska tas i beaktande för avgöranden av denna betydelse. Det är således av stor vikt att barn dessutom får ta del av relevant information i en vårdnadsprocess som är åldersanpassad, exempelvis vilken betydelse barnets åsikter tillmäts i utredningen och inte endast faktauppgifter.
Inkorporeringen av BK medför skarpare krav för beaktandet av barns rättigheter på nationell nivå då konventionen kommer att få samma rättsliga ställning som svensk lag.
Kommer inkorporeringen att lyfta fram barnrättsperspektivet ytterligare och medföra att barns rättsliga ställning stärks i den svenska lagstiftningen? Hur kan inkorporeringen komma att påverka barns rättsliga ställning?
Frågeställningar
1. Hur bedöms barnets rättigheter i vårdnadstvister med hänsyn till principen om barnets bästa?
2. Hur ser avvägningen ut mellan föräldraperspektivet och barnperspektivet i vårdnadstvister?
3. Hur kan inkorporeringen av BK komma att påverka nationell rätt beträffande barnets rättsliga ställning och därigenom barnets bästa?
1.4 Metod
För att utreda hur barns rättigheter tillgodoses och hur barnets bästa beaktas i vårdnadstvister kommer uppsatsen författas med utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden och ur ett rättssociologiskt perspektiv. För att fastställa gällande rätt kommer den rättsdogmatiska metoden att tillämpas på den deskriptiva delen av uppsatsen.10 Den rättsdogmatiska metoden tillämpas för att redovisa hur de nationella och internationella bestämmelserna tar vara på barns olika rättigheter vid vårdnadstvister.
10 Kleineman, J., ”Rättsdogmatisk metod” i Korling, F och Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 21.
4 För att sedan utreda hur gällande rätt tillämpas i praktiken och huruvida den överensstämmer med lagstiftningens ändamål, kommer en rättssociologisk synvinkel att angripas i den analytiska delen av uppsatsen.11 I syfte att undersöka hur bedömningen om barnets bästa utförs i svenska domstolar samt hos myndigheter kommer rättsfall att analyseras. Genom den rättssociologiska metoden kommer uppsatsen söka att fastställa hur domstolarna beaktar och redovisar ett barnperspektiv samt barnrättsperspektiv i deras domskäl och resonemang.
Genom den rättssociologiska metoden kommer uppsatsen dessutom att innehålla en undersökning med empiriska inslag i form av en intervju med familjerättssocionomer vid Arbetsmarknads- och socialförvaltningen i Karlstad kommun. Detta i syfte att studera praktikerns ingång och få ta del av erfarenheten som de besitter inom vårdnadsprocesser. Vi bedömer att en illustration av detta är av stor vikt för att få inblick i de verkliga problemen vid vårdnadstvister. Syftet blir således inte att utföra en ren empirisk studie beträffande den praktiska processen, utan däremot att skapa en förståelse för de praktiska problemen vid tillämpningen av barnets bästa och barns rättigheter i vårdnadstvister.
I och med att principen om barnets bästa tämligen är oklar och att individuella bedömningar sker med hänsyn till det enskilda fallet, är en kombination av båda metoderna av väsentlig betydelse för att fastställa hur barnets rättigheter och åsikter de facto tillvaratas i vårdnadstvister. Med hjälp av metoderna kommer uppsatsens slutsats att sammanfatta jämförelsen av resultaten i de deskriptiva och analyserande kapitlen.
1.4.1 Rättsdogmatisk metod
Rättsdogmatikens utgångspunkt är att systematiskt fastställa, tolka och utreda gällande rätt genom att använda de allmänt accepterade rättskällorna. Det innebär att praktikern söker svar i bland annat lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin genom en fastställd hierarki.
Rättsdogmatikens syfte kan även beskrivas som att utövaren av metoden söker att rekonstruera en rättsregel, det vill säga att återskapa lösningen på ett rättsligt problem genom att tillämpa en rättsregel som ingår i de allmänt accepterade rättskällorna.12
I den allmänna rättskälleläran som omfattar en vetenskap om rättsdogmatiken och rättstillämpningen återfinns vissa rättskälleprinciper som avgör rättskällornas olika ställning i juridisk argumentation. Aleksander Peczenik framställer de viktigaste rättskälleprinciperna som vilka rättskällor som skall, bör och får efterföljas. De rättskällor som skall följas är lagar, andra föreskrifter och sedvanerättsliga regler, dessa rättskällor är strikt bindande och är sålunda viktiga då de tillmäts auktoritetsskäl vid juridisk argumentation. Prejudikat och förarbeten till lagar utgör rättskällor som bör följas. Institutionella rekommendationer, rättspraxis och doktrin är rättskällor som får följas.13 Att använda en rättsdogmatisk metod i uppsatsen är av stor vikt för att redogöra de olika rättskällorna och hur de nationella bestämmelserna kring barns rättigheter förhåller sig inom ramen för de internationellt uppställda kraven. Genom att använda en hierarkisk rättskällelära åsyftar utredningen till en uttömning av de rättigheter som barn besitter vid vårdnadstvister enligt gällande rätt.
Utredningen ämnar även till att redogöra rättigheternas innebörd och skapa en förståelse för barns rättsliga ställning. Den rättsdogmatiska metoden kommer att användas som en grund för uppsatsen, detta genom en kartläggning om vad som är gällande rätt och vad lagstiftningen reglerar beträffande barns rättigheter.
11 Hydén, H., ”Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle” i Korling, F och Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 207 f.
12 Kleineman, J., ”Rättsdogmatisk metod” i Korling, F och Zamboni, M., Juridisk metodlära, s 21 f.
13 Peczenik, A., Juridikens teori och metod, s. 35 f.
5 1.4.2 Rättssociologisk metod
Rättssociologi används för att förstå och fastställa rättens roll i samhället samt hur rätten och samhället påverkar varandra. Metoden är en empirisk vetenskap genom att den studerar rättsliga företeelser och faktiska samband samt tar sikte på hur rätten faktiskt tillämpas i verkligheten. Tillskillnad från rättsdogmatiken så har rättssociologin sin utgångspunkt i hur rätten tillämpas oberoende vad rättsreglerna föreskriver. Med detta förstås att rättssociologin sträcker sig utanför rättsreglerna för att finna svar på rättsliga fenomen.14
Rättsteoretikern Kaarlo Tuori gör en liknelse för att förklara skillnaden mellan ett juridiskt och ett samhällsvetenskapligt perspektiv; ”Juristen deltar i spelet, medan samhällsvetaren följer verksamheten på spelplanen utifrån, som en åskådare”. Genom denna liknelse menar Tuori att juristen ser till så att spelets regler följs utifrån en neutral och objektiv position, medan samhällsvetaren ser till att spelets regler förbättras. Samhällsvetare väcker frågor om det juridiska systemet och ifrågasätter varför vi har vissa regler samt vilka konsekvenser som följer av rättsreglerna.15
Enligt vår mening är ett rättssociologiskt perspektiv i uppsatsen av stor relevans för att belysa syftet med rättsreglerna och påvisa problematiken kan som uppstå vid tillämpningen av barnets bästa och barns rättigheter i vårdnadstvister. Genom att komplettera den rättsdogmatiska metoden med ett samhällsvetenskapligt perspektiv söker uppsatsen att påvisa problematiken med att endast tillämpa rättsregler inom vårdnadstvister, utan att beakta hur tillämpningen sker i praktiken. Detta eftersom rättssociologin har sin utgångspunkt i hur rättsreglerna de facto tillämpas och inte enbart vad de föreskriver. Kombinationen av båda metoderna ämnar till att kunna angripa problematiken kring barnets bästa i vårdnadstvister i ett bredare perspektiv, eftersom det krävs en större överblick för att kunna synliggöra konsekvenser och effekter av gällande rättsregler. Uppsatsen kommer dessutom ta sikte på sambandet mellan tillämpningen av rättsreglerna hos domstol och rättsreglernas grundläggande syfte.
1.5 Material
I uppsatsens deskriptiva del har utgångspunkten varit den rättsdogmatiska metoden med rättskällor såsom EKMR, BK, EU:s rättighetsstadga, nationell lagstiftning med FB som grund, förarbeten, internationell och nationell rättspraxis samt doktrin. FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar används även i syfte att klargöra det bakomliggande syftet med relevanta artiklar i BK.
Den analytiska utredningen i uppsatsen, som tillämpar den rättssociologiska metoden, har omfattat bearbetning av domskäl och en undersökning med empiriska inslag. Detta för att finna svar i vilket avseende barnets bästa och barns rättigheter beaktas, bedöms samt redovisas i vårdnadstvister. Genom såväl den deskriptiva som analyserande delen i uppsatsen, har utgångspunkten varit barnrättsperspektivet och barnperspektivet.
I den analyserande delen har dessutom en rapport från socialstyrelsen använts, där intervjuer har utförts med Barnombudsmannen (BO) och barnrättsorganisationen Barnens rätt i samhället (BRIS), för att få inblick i barnets perspektiv. För att skapa en uppfattning om hur många barn som berörs av socialnämndens arbete vid vårdnadstvister används socialstyrelsens årliga statistik om familjerätt. En rapport från BRIS och remissvar från BO presenteras även i syfte att redovisa barns egna uppfattningar om vårdnadstvister.
14 Hydén, H., ”Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle” i Korling, F och Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 207 f.
15A.a., s. 226.
6 1.6 Avgränsning
I uppsatsen utreds hur barnets bästa och hur barns rättigheter beaktas, bedöms samt redovisas av domstolar och socialnämnden. Denna uppsats kommer att avgränsas till den civilrättsliga processen vid vårdnadstvister utan att behandla frågor om boende samt umgänge.
Utredningen kommer att ta sikte på de allmänna domstolarna och socialnämndens bedömningar med FB som regelverk, utan att omfatta de fall där missförhållanden föreligger för barnet. Denna avgränsning är gjord på grund av att det vid missförhållanden inleds en annan process där andra lagar blir aktuella och ger utrymme för andra åtgärder.
Fokus i uppsatsen kommer att vara på barnperspektivet, barnrättsperspektivet och med inslag av barnets perspektiv inom vårdnadstvister. Bearbetning av rättsfall kommer att avgränsas till vårdnadstvister med barn mellan 2 till 14 år, med denna avgränsning avser uppsatsen att inrikta sig på barn i en yngre målgrupp i kombination med en jämförelse av barn i en äldre målgrupp.
För att framställa en skillnad i hur bedömningar och utredningar har skett vid vårdnadstvister kommer ett tidsspann mellan åren 1995 till 2016 att användas. Tidsspannet tillämpas för att se utfallen av de olika vårdnadsreformerna som skett i svensk rätt efter år 1996. Internationell rättspraxis från år 1998 redovisas för att se hur barnets bästa har bedömts utifrån artikel 8 EKMR, dessa rättsfall kommer dock inte beröras i uppsatsens analyskapitel.
1.7 Disposition
Uppsatsen omfattar sex kapitel, varav andra kapitlet redogör gällande rätt för barnets bästa och barns rättigheter inom internationell samt nationell lagstiftning. I kapitlets sista avsnitt presenteras även barnets perspektiv.
I det tredje kapitlet kommer uppsatsen att ta sikte på bedömningen av begreppet barnets bästa och tillämpningen av barns rättigheter genom att i separata avsnitt behandla internationell samt nationell rättspraxis.
I det efterföljande kapitlet redovisas en utförd intervju med familjerättssocionomer för att få en inblick i de eventuella bristerna med barnperspektivet inom vårdnadsprocessen.
Det femte kapitlet består av en analys och argumentation där uppsatsens frågeställningar kommer att besvaras. I kapitlet görs kopplingar mellan rättskällorna och det tillämpade materialet för att sedan ge underlag till slutsatsen i det sjätte kapitalet.
I det sjätte kapitlet presenteras slutsatser och avslutande reflektioner kring området samt huruvida nya funderingar har vuxit fram.
7
2. Barnrätt
2.1 Internationell rätt
EU:s rättskällor är rangordnade i primär- och sekundärrätt, vilket innebär en hierarki av dess rättskällor. EU:s rättighetsstadga härrör från primärrätten på grund av att stadgan infördes genom Lissabonfördraget, som trädde i kraft december år 2009. Internationella avtal och konventioner, såsom EKMR samt BK, är underordnade primärrätten men överordnade sekundärrätten. De blir således juridisk bindande för de medlemsstater som ratificerat konventionerna. EU:s rättighetsstadga, EKMR och BK har därmed företräde framför sekundärrätten vilken utgörs av förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden från EU.16 Sverige har ratificerat EKMR, BK och EU:s rättighetsstadga vilket har medfört att internationella regler påverkar vilka rättigheter som ska beaktas, skyddas samt stärkas i nationell lagstiftning om barns rättigheter samt hur bedömningen om principen om barnets bästa ska utföras.
Rättighetsbegreppet för barn är något som ständigt diskuteras och frågan om huruvida det är möjligt för barn att besitta rättigheter, i samma utsträckning som vuxna, blir således aktuell att belysa. En rättighet för barn innebär en plikt för andra att värna om deras intresse, i synnerhet då barn till följd av bristen på autonomi möter svårigheter att förfoga över eller utöva rättigheten. Den engelske barnrättsexperten Eekelaar menar att det inte blir fråga om rättighet när någon annan än rättighetsbäraren fastställer innebörden av rättigheten. När det fattas beslut i vårdnadstvister som rör barn blir utgångspunkten principen om barnets bästa vägledande, frågan blir följaktligen huruvida barns rättigheter verkligen blir tillgodosedda genom att det är vuxna som fastställer innebörden av barnets bästa. Andras tolkningar av principen om barnets bästa kan således definiera vilka rättigheter barn besitter, eftersom barn själva inte kan förfoga över principen om barnets bästa och vad dess innebörd bör vara.17
Rättigheter medför en plikt för andra och barns rättigheter som föreskrivs i gällande rätt blir därmed utgångspunkten i detta kapitel. I följande avsnitt kommer barns rättigheter som föreskrivs i internationell rätt att redogöras.
2.1.1 Barns grundläggande rättigheter enligt internationell rätt
EKMR som trädde i kraft år 1953 i Sverige föreskriver de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. När Sverige år 1995 gick med i Europeiska unionen (EU) blev EKMR gällande som svensk lag och medlemskapet i EU resulterade i att det ansågs lämpligt att inkorporera EKMR för att medborgare direkt skulle kunna åberopa konventionen hos domstolar samt myndigheter.18 Konventionen har fått betydande effekt i Sverige genom att den reglerar medborgerliga och politiska rättigheter, vilken även stadgar barns generella rättigheter samt grundläggande skydd.
Artikel 2 EKMR medför en förpliktelse för konventionsstaterna att ge enskilda ett rättsligt skydd för liv och för enskildas livsförhållanden.
Artikel 3 EKMR omfattar förbud mot tortyr, omänsklig samt förnedrande behandling och bestraffning, konventionsstater ska därmed skydda enskilda från att utsättas för sådant.
I artikel 8 EKMR stadgas rätten till skydd för privat- och familjeliv, vilket medför att konventionsstater ska undvika att utföra orättfärdiga ingrepp i enskildas privat-och familjeliv.
16 http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/sv/displayFtu.html?ftuId=FTU_1.2.1.html(170426., 10:30).
17 Singer, A., Barnets bästa – Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle., s. 39 f.
18 Leviner, P., Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete., s. 85 f.
8 För att inskränka i denna rättighet krävs stöd i lag samt proportionalitet mellan ingreppet och syftet.
BK ratificerades i Sverige år 1990 och konventionen medförde ett stärkt barnperspektiv.
Sverige inkorporerade dock inte BK såsom EKMR vilket resulterade i att svenska domstolar och myndigheter inte har varit formellt bundna av konventionen. BK fick istället en folkrättslig roll som vägledning i nationell tolkning och lagstiftning för att skydda barns rättigheter.19
De fyra fundamentala principer tillmäts stor vikt vid tolkningen och tillämpningen av BK.20 Artikel 2 BK stadgar att alla barn har samma rättigheter, lika värde och konventionsstaterna ska därmed se till att skydda barn mot diskriminering.
Vid alla beslut som rör barn ska barnets bästa alltid komma i främsta rummet i enlighet med artikel 3 BK. Enligt andra stycket i samma artikel ska konventionsstaterna tillförsäkra barn sådant skydd och omvårdnad som behövs för dess välfärd samt vidta alla lämpliga åtgärder för detta ändamål.
Enligt artikel 6 BK har alla barn rätt till liv. Konventionsstaterna ska tillerkänna varje barns rätt till livet och ska till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.
Att alla barn har rätt att uttrycka sin mening i frågor som rör dem själva och att åsikterna ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder samt mognad framkommer av artikel 12 BK. Andra stycket i samma artikel stadgar även att barn ska beredas möjlighet att höras i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet.
EU:s rättighetsstadga infördes för att förtydliga de grundläggande mänskliga rättigheterna som bland annat återfinns i EKMR. Stadgan blev strikt bindande och barns rättigheter framhävdes ytterligare.21 Artikel 24 i EU:s rättighetsstadga föreskriver barns rättigheter till skydd och omvårdnad samt att barn fritt ska kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. Vidare regleras i andra stycket att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om åtgärderna vidtas av offentliga eller privata institutioner.
2.1.2 Tolkningen av begreppet barnets bästa och barns rättigheter enligt barnkonventionen
BK omfattar totalt 54 artiklar, men det är främst artikel 3 och 12 i BK som har en vägledande roll för barns rättigheter och för tolkningen av principen om barnets bästa inom vårdnadstvister. Dessa artiklar blir sålunda styrande för barns deltagande i vårdnadstvister och hur barnets bästa bedöms. Utgångspunkten för definitionen av barnets bästa i detta avsnitt är artikel 3, detta på grund av att artikeln stadgar att barnets bästa alltid ska komma i främsta rummet vid beslut som rör dem själva.
Den vaga definitionen av begreppet barnets bästa, i första stycket artikel 3, leder till att en subjektiv tolkning av begreppet görs i bedömningar beträffande barn. Enligt FN:s barnrättskommitté är syftet, med begreppet barnets bästa, att säkerställa ett fullständigt åtnjutande av samtliga rättigheter som erkänts genom konventionen. Det innebär att definitionen av barnets bästa måste ske med hänsyn till barns rättigheter enligt BK, denna
19 Leviner, P., Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete., s. 90.
20 Barnrättskommitténs allmänna kommentarer., nr 12 (2009)., Barnets rätt att bli hörd., s. 5, p. 2.
21http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Om-EUs-lagar-och-beslutsfattande/EUs- fordrag/Lissabonfordraget/ (170421., 12:30).
9 skyldighet utgör ett barnrättsperspektiv som ska respekteras och skyddas mot inskränkningar.22
Begreppet barnets bästa består, enligt FN:s barnrättskommitté, av tre element. Det första elementet omfattar en materiell rättighet, det vill säga rättigheten att få barnets bästa bedömt och satt i främsta rummet när olika intressen vägs mot varandra i beslut som rör barn. Denna rättighet skapar en plikt för konventionsstaterna att alltid beakta barnets bästa när ett beslut ska fattas beträffande barn.23
Det andra elementet består av en grundläggande rättslig tolkningsprincip, som innebär att i de fall en nationell rättsregel är öppen för fler än en tolkning så ska den tolkning som mest verkningsfullt tillgodoser barnets bästa ha företräde.24
Det tredje elementet består av att begreppet barnets bästa ska ses som ett tillvägagångssätt.
När barn påverkas av ett beslut så måste beslutsprocessen innehålla en utvärdering av positiva och negativa konsekvenser för det individuella barnet i fråga. Det betyder att det vid bedömningar och fastställande av barnets bästa krävs ett rättssäkert tillvägagångssätt med en beslutsmotivering, som tydligt visar att hänsyn har tagits till barnets bästa.
Beslutsmotiveringar bör därmed omfatta hur barnets intressen har avvägts mot andra intressen, vilka kriterier beslutet är grundat på och konkret vad som har ansetts vara till barnets bästa.25
FN:s barnrättskommitté framhåller att tolkningen av begreppet barnets bästa måste överensstämma med konventionens anda. Det är enbart rättigheterna i BK som kan begränsa tolkningen av begreppet eftersom att förankringen mellan barnets bästa och barns rättigheter, samt tolkningen av begreppet, inte togs upp till diskussion när BK utvecklades. Enligt Schiratzki var två orsaker till detta dels att definitionen av barnets bästa redan var given och dels att begreppet skulle få ett egenvärde genom att sakna en enhetlig definition. Det skulle därmed medföra att barnets bästa skulle kunna fastställas med hänsyn till aktuell kultur och sedvänjor.26
Då innebörden av begreppet barnets bästa måste fastställas i varje enskilt fall kan klargörande av det vaga begreppet utföras av exempelvis domstolar eller av socialmyndigheter vid deras konkreta tillämpning.27 Det är även viktigt att alla aktörer som tillämpar BK respekterar barns rättigheter som universella, odelbara, ömsesidigt beroende av varandra och att barn är rättighetsbärare, vilket alla konventionsstater måste skydda.28 Det som rättfärdigar att barnets bästa ska komma i främsta rummet är barnens svaga position med hänsyn till deras mognad, rättslig status, ofta avsaknaden av egen talan och att barn är beroende av skydd. Barn har sämre möjligheter att uttrycka sina åsikter och försvara sitt eget intresse, detta medför att de som fattar beslut som rör barn måste påvisa vad barnets intresse faktiskt är.29 Om detta inte sker så finns risken att barns intressen blir förbisedda och att barnen försummas de rättigheter som föreskrivs i BK.
Barnets bästa har kopplingar till grundprincipen i artikel 12, som är utgångspunkten i detta avsnitt för barns rättighet att uttrycka åsikter och att bli hörda. Första stycket i artikel 12 stadgar barns rätt att bilda och uttrycka åsikter i alla frågor som rör barnet, vilka ska tillmätas
22 FN:s Barnrättskommittés allmänna kommentarer., nr 14 (2013)., Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet., s. 4, p. 4.
23 FN:s Barnrättskommittés allmänna kommentarer., nr 14 (2013)., Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet., s. 5 p. 6 a.
24 A. a., s. 5. 6 b.
25 A. a., s. 5 p. 6 c.
26 26 Schiratzki, J., Barnrättens grunder., s. 31 f.
27 FN:s Barnrättskommittés allmänna kommentarer., nr 14 (2013)., Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet., s. 10, p. 32.
28 A. a., s. 7, p. 16.
29 A.a., s. 11, p. 37.
10 betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Barns åsikter tillmäts större betydelse ju äldre och mognare barnet blir. Det första stycket har således en materiellt rättslig innebörd då hänsyn alltid ska tas till barns vilja med beaktande av stigande ålder samt mognad.30
Andra stycket föreskriver barns rätt att bli hörda i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör dem själva. Stycket har en processrättslig innebörd genom att den fokuserar på hur barnets vilja och åsikter kommer till uttryck i processer samt hur detta beaktas i beslutsunderlaget för bedömningen om barnets bästa.31 Med barns rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör dem själva, menar Schiratzki att detta förstås som att barn inte åtnjuter en självbestämmanderätt utan däremot en medbestämmanderätt.32 Artikel 3 realiserar barnets bästa, medan artikel 12 föreskriver tillvägagångssättet för att höra barnet och inkludera dem i frågor som rör dem själva. Artikel 12 stadgar en rättighet men medför ingen skyldighet, barn har sålunda en möjlighet att avstå från att uttrycka åsikter.33
Yngre barn och spädbarn har samma rättigheter som de äldre barnen, även om de inte kan uttrycka sina åsikter på samma sätt. Det är därför upp till konventionsstaterna att tillgodose de yngre barnens rättigheter genom att använda andra tillvägagångssätt och metoder för att få fram deras inställning samt åsikter i olika processer.34 Det kan anses att begreppet barnets bästa i artikel 3 inte tillämpas korrekt om förutsättningarna i artikel 12 inte är uppfyllda, i exempelvis en vårdnadsprocess. Detta eftersom att barns rätt att bli hörda och att deras åsikter tillmäts betydelse är väl förankrade med principen om barnets bästa.
Av FN:s barnkommittés allmänna kommentarer framgår det dessutom att processer som berör barn bör omfatta kommunikation med barnen där de upplyses om processen, blir presenterade för olika lösningar samt en informationsinsamling där barns åsikter framgår.35 Det kan även utläsas att i bedömningen om barnets bästa, så ska information som är väsentlig för det specifika fallet samlas in av personer som är välutbildade inom yrket. Sådan information kan vara exempelvis intervjuer med barnets närstående, vittnen till händelser eller samtal med andra människor som kommer i kontakt med barnen på en daglig basis. För att denna information sedan ska kunna nyttjas i bedömningen om barnets bästa ska det insamlade materialet analyseras och dess trovärdighet bekräftas.36 Om barnets bästa ska bedömas och avgöras vid en domstolsprocess så bör även barnet ha ett rättsligt ombud. Finns det risk för konflikt mellan exempelvis vårdnadshavarna är det särskilt viktigt att barnet får ett juridiskt ombud som för barnets åsikter och talan, utöver vårdnadshavarna eller företrädare, enligt FN:s barnrättskommitté.37
2.2 Familjerättens historiska utveckling i nationell rätt
I FB som instiftades år 1950, regleras rättsförhållandet mellan föräldrar och barn. Sedan 1970- talet har FB och familjerätten i Sverige förändrats samt utvecklats i syfte att tillgodose barns intressen i förhållande till föräldrarna.38
30 Kaldal, A., Parallella Processer – En rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads och LVU mål., s. 129.
31 Kaldal, A., Parallella Processer – En rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads och LVU mål., s. 129 f.
32 Schiratzki, J., Barnrättens grunder., s. 45.
33 FN:s Barnrättskommitténs allmänna kommentarer., nr 12 (2009)., Barnets rätt att bli hörd., s. 7, p. 16.
34 FN:s Barnrättskommittés allmänna kommentarer., nr 14 (2013)., Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet., s. 12, p. 44.
35 A. a., s. 19, p. 89.
36 A. a., s. 20, p. 92.
37A, a., s. 20, p. 96.
38 SOU 2017:6., s. 97.
11 Under vårdnadsreformen år 1991 tillkom ändringar i FB i syfte att förenkla för föräldrarna att ta gemensamt ansvar för barn och därmed ensamma komma överens om hur vårdnad samt umgänge ska fördelas. I reformen infördes även en kommunal skyldighet att erbjuda samarbetssamtal för föräldrarna där de under ledning av sakkunniga skulle kunna enas i frågor beträffande vårdnad, boende och umgänge. Reformen bidrog även till en möjlighet för domstol att besluta om att samarbetssamtal ska ske. Det instiftades en uttrycklig bestämmelse i FB, där domstolen vid bedömning om barnets bästa, skulle ta hänsyn till barns behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.39
Rätten för barn att få sin röst hörd i mål om vårdnad och umgänge tillkom genom 1996 års reform. I reformen infördes bestämmelsen, dåvarande 6 kap. 10 d § i FB, om att domstol vid bedömning av barnets bästa, särskilt ska fästa avseende vid barnets vilja med hänsyn till dess ålder och mognad. Genom reformen skulle dessutom barns inställning klargöras vid utredning av mål beträffande umgänge och vårdnad.40
Portalparagrafen om barnets bästa infördes i FB till följd av 1998 års reform och innebar att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid avgöranden beträffande vårdnad, boende och umgänge. Genom denna reform stärktes dessutom barnets rättsliga ställning genom att principen om barnets bästa blev utgångspunkten för bedömningar inom vårdnadstvister.41
I syfte att stärka barnrättsperspektivet tog 2006 års reform sikte på att tydliggöra principen om barnets bästa. Istället för att barnets bästa skulle komma i främsta rummet, så blev barnets bästa avgörande för alla beslut beträffande vårdnad, boende och umgänge.42 Detta stadgas numera i 6 kap. 2 a § FB och innebär att inga andra intressen får ges företräde framför barnets bästa.
Barns rättigheter har sedan år 2011 erhållit grundlagsstöd till följd av bestämmelsen i 1 kap. 2 § 5 st. regeringsformen (1974:152) (RF), där det stadgas att det allmänna ska verka för att barns rätt ska tillvaratas. Regeringen framhöll att Sverige är skyldigt att säkerhetsställa barn de rättigheter som uttrycks i BK.43 Det allmänna ska även motverka diskriminering av människor på grund av ålder enligt samma paragraf. Med ålder framhäver lagstiftaren att barn i princip ska behandlas som jämlika individer och besitta en rätt till medinflytande, med hänsyn till sin utvecklingsnivå, när det gäller frågor som rör dem själva.44
2.2.1 Barns grundläggande rättigheter enligt nationell rätt
Genom att EKMR har inkorporerats i nationell rätt får inte svensk lag eller annan föreskrift strida mot konventionens skydd för de grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna, i enlighet med 2 kap. 19 § RF. Det framgår i 1 kap. 2 § 5 st. RF att barns rättigheter ska tillvaratas och att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av bland annat ålder. Detta medför att barn inte får diskrimineras på grund av deras ålder, utan de som enskilda individer ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället.
Barns rättigheter och principen om barnets bästa i vårdnadstvister kommer främst till uttryck i FB. Barnperspektivet och barnrättsperspektivet har stärkts genom att BK implementerats och haft en vägledande roll i nationell lagstiftning. Utvecklingen som skett, genom reformerna av FB, har medfört bestämmelser som mer detaljerat markerar barns rättigheter inom vårdnadstvister.
39 Prop. 1990/91:8., s. 3 f.
40 Prop. 1994/95:224., s. 6.
41 Prop. 1997/98:7., s. 47 f.
42 SOU 2017:6., s. 98 f.
43 Prop. 2009/10:80., s. 186 f.
44 Prop. 2001/02:72., s. 50.
12 I svensk rätt är det FB:s sjätte kapitel som föreskriver bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge. I kapitlet framkommer principen om barnets bästa och barns rättigheter samt skyldigheter gentemot barn vid bland annat vårdnadsfrågor.
2.2.2 Vårdnadshavares skyldigheter gentemot barnet
I 6 kap. 1 § FB stadgas barns grundläggande rättigheter gentemot vårdnadshavarna där det framgår att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. I rätten till omvårdnad omfattas såväl barns rätt att få sina psykiska, sociala och materiella behov tillfredsställda.
Rätten till trygghet innebär bland annat att barn ska få leva under stabila förhållanden och omges av människor som de litar på. Rätten till en god fostran tar däremot sikte på att barn exempelvis ska få känna sig behövda samt få utvecklas i sådan utsträckning att de gradvis ska kunna frigöra sig från sitt beroende av vårdnadshavarna. I 6 kap. 1 § FB framgår det vidare att barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart samt att barn ska skyddas mot kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Att barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart medför att en respekt ska visas för deras individualitet.45 Dessa grundläggande rättigheterna för barn ska tillmätas betydelse vid vårdnadstvister eftersom domstolen behöver grunda sitt avgörande på den lösning som på bäst sätt kan antas tillgodose rättigheterna.46 Bestämmelsen blir således ett rättesnöre för hur vårdnadshavare ska utöva vårdnaden och vad domstolen bland annat ska beakta vid avgöranden inom vårdnadstvister.
I 6 kap. 2 § 1 st. FB föreskrivs att barn i regel står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och kvarstår till dess att barnet fyller 18 år. I paragrafens andra stycke stadgas att barnets personliga förhållanden och behov enligt 6 kap. 1 § FB ska bli tillgodosedda av vårdnadshavarna. Paragrafen omfattar såväl ett föräldraansvar som ett ansvar för samhället att tillförsäkra barn en god uppväxt.47 Den eller de vårdnadshavare som tilldelats vårdnaden, i enlighet med 6 kap. 2 § 1 st. FB, bär det juridiska ansvaret för barnets person. Den faktiska vården om barnet kan dock tillfalla den ena vårdnadshavaren vid exempelvis skilsmässa, trots att gemensam vårdnad föreligger. Med den faktiska vården avses den dagliga omsorgen och vården om barnet.48 Föräldraansvaret i andra stycket samma paragraf, omfattar vårdnadshavares skyldighet att tillgodose barns personliga förhållanden och behov. Det innebär dock inte enbart ett personligt ansvar för vårdnadshavare utan medför även ett samhällsansvar för att barns behov tillgodoses. Detta genom att exempelvis kommunala verksamheter som arbetar med barn även måste förse dem med stöd, trygghet och omsorg.49 I fråga om vårdnad är utgångspunkten gemensam vårdnad i enlighet med 6 kap. 3 § FB. I de fall den gemensamma vårdnaden har upplösts och övergått till ensam vårdnad behöver domstolen ta hänsyn till principen om barnets bästa, om vårdnadshavarna vill återuppta den gemensamma vårdnaden enligt 6 kap. 4 § 1 st. FB. I denna situation åligger det domstolen att bedöma huruvida en gemensam vårdnad är för barnets bästa och kan därmed vägra gemensam vårdnad.50 Domstolen besitter således en skyldighet att avgöra frågan om vilken vårdnadsform som är lämpligast i enlighet med 6 kap. 5 § 1 st. FB. Enligt andra stycket samma paragraf ska domstolen även fästa avseende vid föräldrarnas samarbetsförmåga beträffande barnet, vilket innebär ett lagstadgat rekvisit i bedömningen om vårdnadsform i fråga om barnets bästa. För att det ska bli fråga om gemensam vårdnad krävs det att föräldrarna har ett relativt konfliktfritt samarbete, det vill säga att de kan hantera osämja på ett
45 Prop. 1997/98:7., s. 30.
46 Prop. 1981/82:168., s. 22.
47 Oldenstedt, Föräldrabalken (1949:381) kommentaren till 6 kap. 2 § 2 st., Karnov.
48 Prop. 1981/82:168., s. 60.
49 A. a., s. 61.
50 Oldenstedt, Föräldrabalken (1949:381) kommentaren till 6 kap. 4 § 1 st., Karnov.
13 sätt som inte drabbar barnet. Om föräldrarna inte kan sätta barnets bästa framför den egna konflikten så kan detta påverka omvårdnaden om barnet.51
6 kap. 11 § FB reglerar en vårdnadshavares rätt och skyldighet att besluta i frågor beträffande barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren ska i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets egna synpunkter samt inställning. Det leder till att barn får ett starkare inflytande och större medbestämmanderätt ju äldre och mognare de blir.52
2.2.3 Domstolens och socialnämndens ansvar
Socialnämnderna, socialförvaltningen och dess tjänstemän har det yttersta ansvaret för skydd och stöd till enskilda i kommunen i enlighet med 2 kap. 1 § 1 st. Socialtjänstlag (2001:453) (SoL). Barn och unga är en av grupperna vars behov särskilt ska beaktas av socialnämnden enligt 5 kap. 1 § SoL.
Enligt 6 kap. 19 § 1 st. FB ska domstolen se till att frågor om vårdnad blir tillbörligt utredda. Socialnämnden ska i mål om vårdnad ges möjlighet att lämna upplysningar innan domstolen avgör en vårdnadstvist enligt paragrafens andra stycke. Domstolen kan, i enlighet med tredje stycket, även ålägga socialnämnden att utföra en utredning om den aktuella situationen. Av fjärde stycket förstås att socialnämnden, som verkställer utredningen, ska söka att klarlägga barnets inställning och redovisa den till rätten samt lämna förslag till beslut. I paragrafens sista stycke regleras rättigheten för barn att höras inför domstolen om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Utredningsskyldigheten i 6 kap. 19 § FB medför att såväl domstol som socialnämnd ska redovisa ett tydligt resonemang kring barnets bästa i det enskilda fallet. Detta kan ske genom att exempelvis resonera kring barnets relation till föräldrarna, barnets egen inställning och åsikter, föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare samt risker för eventuella missförhållanden. Resonemanget bör även bygga på föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet och familjens individuella förhållanden. Frågan om vad domar och beslut inom vårdnadstvister ska innehålla i form av motiveringar anses emellertid inte lämpa sig för lagstiftning.53 Det är därmed upp till domstol och socialnämnder att i enskilda fall se till att utredningsskyldigheten uppfylls.
I 6 kap. 20 § 1 st. FB framgår det att domstolen vid behov får fatta ett tillfälligt beslut i mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge. Detta tills dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som vunnit laga kraft, alternativt om föräldrarna har träffat avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Andra stycket föreskriver att parterna innan ett sådant beslut ska få tillfälle att yttra sig i frågan, domstolen kan inför ett sådant intermistiskt beslut även inhämta snabbupplysningar från socialnämnden och om nämnden finner det lämpligt kan föräldrarna samt barnet höras. Lämpligheten med förfarandet i vårdnadstvister har dock ifrågasatts på grund av att dessa beslut kan få en styrande inverkan på den slutliga domen. Genom att besluten ofta är grundade på bristfällig utredning av socialnämnden och domstolen därmed får ett ofullständigt beslutsunderlag, blir dessa beslut möjligen oförenliga med principen om barnets bästa. Det anses sålunda att interimistiska beslut enbart får fattas om det behövs för barnets bästa.54
Vid verkställighet av domar, beslut och avtal ska barnets bästa komma i främsta rummet och hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder samt mognad enligt 21 kap. 1 § 1 st. FB. Detta medför att en verkställighetsprövning, vid en senare tidpunkt än
51 Prop. 2005/06:99, s. 51.
52 Schiratzki, J., Barnrättens grunder., s. 100.
53 Prop. 2005/06:99., s. 40.
54 A, a., s. 65 f.
14 avgörandet, utförs för att kontrollera så avgörandet i vårdnadstvisten är förenligt med barnets bästa. I 21 kap. 5 § FB stadgas det att om barn har nått sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet av en dom, beslut och avtal inte ske mot barnets vilja utom i de fall domstolen finner det nödvändigt med hänsyn till barnets bästa. Vid verkställighetsprövningen kan avgörandet av vårdnadstvisten ändras om exempelvis lång tid har gått så att omständigheterna för barnet och familjen ändrats i större eller mindre grad.
Innan 2006 års vårdnadsreform fanns det en uttalad åldersgräns på tolv år, eller om ett yngre barn nått sådan mognad, i 21 kap. 5 § FB. Detta medförde att verkställighet inte fick ske mot tolvåriga barns vilja, om det inte var nödvändigt för barnets bästa. Åldersgränsen togs dock bort för att öka möjligheten att kunna lägga vikt vid även yngre barns synpunkter.55
2.2.4 Barnets bästa enligt föräldrabalken
Begreppet barnets bästa är dynamiskt och tolkningen om vad begreppet innebär förändras över tid med hänsyn till att samhället samt nya sociala värderingar utvecklas. Tolkningen av barnets bästa varierar även utifrån barns individuella situation, dock medför BK grundläggande rättigheter för barn som ska vara universella och definitionen av dessa ska gälla i alla samhällen oavsett kulturer eller religioner.56 Artikel 3 BK har medfört att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, vilket innebär att konventionen har vidgat begreppet barnets bästa till att omfatta alla rättsområden. Till följd av detta förekommer varierande tolkningar av förståelsen för barnets bästa med anledning av att begreppet förekommer i olika rättsområden även inom svensk rätt.57 Genom att barnets bästa utgör såväl en norm som en tolkningsprincip, försvårar det förståelsen för vad begreppet faktiskt innebär. Det är sålunda av stor vikt att utreda hur barnets bästa i FB tolkas vid vårdnadstvister och huruvida barns grundläggande rättigheter tillgodoses i den svenska vårdnadsprocessen.
Begreppet barnets bästa framgår av portalparagrafen i 6 kap. 2 a § FB och utgör även en av grundpelarna i BK. Syftet med att barnets bästa ska vara avgörande i alla beslut om vårdnad, boende och umgänge är att sätta barns intressen i fokus framför en rättvisa mellan vårdnadshavare inom en vårdnadstvist. Det betyder att barns intressen således får företräde framför andra intressen eftersom tvisten avgör barns tillvaro och framtid. Begreppet kräver en flexibilitet och kan därmed inte ingripa en klar definition om vad som kan anses vara generellt bäst för barn. Tolkningen och bedömningen om vad som är barnets bästa ska enligt förarbetena till 2006 års vårdnadsreform, i domstol och hos socialnämnden, utföras med kunskap, beprövad erfarenhet och vara förenat med att barn får komma till tals. Barns psykiska och fysiska välbefinnande samt utveckling ska även beaktas, tillsammans med såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter, vid avgöranden om barnets bästa. Hur domstol och socialnämnden bedömer barnets bästa måste i de enskilda fallen tydligt redovisas då begreppet inte ska användas rutinmässigt.58
Av förarbetena till vårdnadsreformen framgår det även att domstolen inte redovisar barnets vilja i många fall och i de mål barnets vilja redovisas är det heller inte alltid som den följs.
Denna problematik kan grundas i att domstolarna har för stora krav på att barn ska ha en bestämd vilja för att deras inställning ens ska beaktas. Det finns dock andra metoder för att ta reda på barnets vilja, till exempel genom öppna frågor om vilken skola barnet vill gå på, vilka
55 Prop. 2005/06:99., s. 80 ff.
56 SOU 1997:116., s. 65.
57 Schiratzki, J., Barnrättens grunder., s. 32.
58 Prop. 2005/6:99., s. 39 f.
