Reklam i sociala medier: En kartläggning av influencers handlingssätt och de rättsliga konsekvenser som följer

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

Reklam i sociala medier

- En kartläggning av influencers handlingssätt och de rättsliga

konsekvenser som följer

Max Giese

Examensarbete i marknadsrätt, 30 hp Examinator: Johan Axhamn Stockholm, Vårterminen 2018

Abstract

Social media has become an integral part of modern day society and occupies a substantial part of peoples’ lives. At the same time companies are exploring new and effective ways to reach consumers. This has resulted in the marketing strategy called influencer marketing and Sweden’s first legal case concerning commercial content published by an influencer on social media.

Although the case is in its adolescence and has been appealed, it is still of great interest to analyse and investigate further. This is achieved by conducting an empirical study of similar cases published by the self-regulatory organisation called The Swedish Advertising Ombudsman. Furthermore, legal reasoning and arguments from relevant German cases will be compared to and analysed with the Swedish case in order to gain a wider perspective and a deeper understanding.

It is clear that commercial content published by influencers on social media should be subject to the same strict requirements as other commercial messages. Especially since the content derives from physical persons, i.e. influencers, the commercial connection must be clear and conspicuously disclosed unless it is already obvious from the context of the communication.

The purposes of the social platforms vary and might not always functionally allow or make it possible to communicate a clear and understandable commercial context without having it disclosed. By cause of that, one of the arguments this thesis makes is that disclosing the commercial connection in a clear and conspicuous way should be the principal rule on social media. The other option should be avoided, as the risk of misleading consumers is too great.

Innehållsförteckning

Förord ... 1

Förkortningar ... 2

1 Inledning ... 3

1.1 Bakgrund ... 3

1.2 Problem ... 4

1.3 Syfte och frågeställningar ... 5

1.4 Avgränsningar ... 5

1.5 Metod ... 6

1.5.1 Empirisk studie ... 7

1.5.2 Jämförelse med tyska rättsfall ... 7

1.6 Disposition ... 8

2 Sociala medier ... 9

2.1 Allmänt om sociala medier ... 9

2.2 Influencer marketing ... 9

3 Kissiefallet ... 11

3.1 Bakgrund ... 11

3.2 Yrkanden och inställningar ... 12

3.3 Inläggens utformning ... 12

3.4 Utgångspunkter för målets bedömning ... 13

3.5 Brister reklamidentifieringen och sändarangivelsen i inläggen? ... 14

3.5.1 Första blogginlägget ... 14

3.5.2 Andra blogginlägget ... 15

3.5.3 Instagraminlägget ... 15

3.6 Medverkansansvar för Alexandra Media och Tourn? ... 16

3.6.1 Alexandra Media ... 16

3.6.2 Tourn ... 16

4 Gällande rätt ... 18

4.1 MFL:s tillämpningsområde vid influencer marketing ... 18

4.1.1 Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden ... 20

4.1.2 Influencers som rättssubjekt – konsument eller näringsidkare? ... 22

4.2 God marknadsföringssed och förbud mot otillbörliga, aggressiva och vilseledande marknadsföringsformer ... 23

4.2.1 Generalklausuler ... 23

4.2.2 Genomsnittskonsumenten och transaktionstestet ... 25

4.3 Reklamidentifiering, sändarangivelse och teaserundantaget ... 28

4.3.1 Krav på reklamidentifiering ... 28

4.3.2 Krav på sändarangivelse och teaserundantaget ... 32

4.4 Felaktigt uppträda som konsument ... 34

4.5 Medverkansansvar för marknadsföring på sociala medier ... 35

4.5.1 Särskilt om Tourns medverkansansvar enligt MFL ... 38

4.5.2 Tourns mellanhandsansvar på EU-rättslig nivå ... 39

5 Reklamombudsmannen ... 42

5.1 Reklamombudsmannen och den empiriska studien ... 42

5.2 Tillämpningen av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation ... 43

5.3 Analys och slutsatser i ljuset av Kissiefallet ... 44

5.3.1 Reklamintrycket och hur det påverkas av inläggets utformning ... 44

5.3.1.1 Blogg ... 45

5.3.1.2 Instagram ... 47

5.3.1.3 Sammanfattande reflektioner ... 48

5.3.2 Reklammarkeringar och var de ska placeras i framställningen ... 49

5.3.2.1 Blogg ... 49

5.3.2.2 Instagram ... 51

5.3.2.3 Sammanfattande reflektioner ... 52

6 Kissiefallet i ljuset av tysk rättspraxis ... 54

6.1 Introduktion ... 54

6.2 Cellefallet ... 54

6.3 Berlinfallet ... 56

7 Avslutande ord ... 59

Käll- och litteraturförteckning ... 61

Bilaga 1 ... 66

Bilaga 2 ... 67

Bilaga 3 ... 68

Förord

Först och främst vill jag tacka Marianne Levin vid Stockholms universitet som med entusiasm tog sig an uppdraget att vara min handledare och som bidragit med värdefulla råd och rikt- linjer.

Jag vill även rikta ett tack till Markus Köhler vid Universität Mannheim som introducerade mig för problematiken kring marknadsföring på sociala medier och för att ha bistått mig med värdefull insikt beträffande uppsatsämnet.

Till sist vill jag tacka mina föräldrar och min familj för ett oreserverat stöd under universitetstiden. En stor del av detta stöd har kommit från min moster Cecilia Giese Hagberg som i sin ovärderliga roll som diskussionspartner och förebild lotsat mig igenom åren på juristprogrammet.

Stockholm i maj 2018

Max Giese

Förkortningar

AB Aktiebolag

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Europaparlamentets och rådets direktiv

2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004

Ds Departementsserien

E-handelsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden

ICC Internationella handelskammaren/International

Chamber of Commerce

IRM Institutet för reklam- och mediestatistik

KO Konsumentombudsmannen

KV Konsumentverket

MD Marknadsdomstolen

MFL Marknadsföringslag (2008:486)

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

PMD Patent- och marknadsdomstolen

Prop. Proposition

RO Reklamombudsmannen

RON Reklamombudsmannens opinionsnämnd

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk juristtidning

TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105)

YGL Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

ÄMFL Marknadsföringslag (1995:450) – upphävd

genom införandet av MFL.

1 Inledning 1.1 Bakgrund

I det så kallade Kissiefallet (mål PMT 11949-16)¹ vid Patent- och marknadsdomstolen (PMD) hade Konsumentombudsmannen (KO) stämt bland annat Kissie Media Sweden AB och yrkat förbud med vite mot att göra smygreklam på blogg, Instagram eller liknande socialt nätverk.

KO yrkade att domstolen skulle ålägga Alexandra Nilsson (under pseudonymen Kissie) att tydligt ange vem som ligger bakom den eventuella marknadsföringen. Marknadsföring genom sociala medier, eller genom så kallade influencers, blir en allt vanligare form för kommersiell marknadskommunikation. Sådana former kan lätt komma att utnyttjas för smygreklam, med- vetet eller omedvetet. Det återspeglas också i rättsfallet. Vad som vid första anblicken före- faller vara ett sedvanligt Facebookinlägg eller en bild på Instagram visar sig vid närmare granskning vara ett betalt samarbete med ett företag. Från rättssäkerhetssynpunkt, men också sett ur individens perspektiv, är det viktigt att rättsläget klargörs och att tydliga gränser och krav ställs på influencers så att otillbörligt inflytande över konsumenter hindras. Härtill har KO i media betonat en förhoppning om att det aktuella domstolsavgörandet ska leda till en klarare praxis.²

Rättsfallet är det första av sitt slag. Frågan om hur oklar marknadsföring ska reklammarkeras i tryckta medier har visserligen sedan länge avgjorts av Marknadsdomstolen (MD) i flera fall och det står klart att inlägg med betalda budskap ska reklam- och avsändarmarkeras. Men nu är det specifikt reklamidentifiering i sociala medier som tas upp till prövning för första gången. Likt många andra rättsområden har internets utveckling och utbredning varit en bi- dragande orsak till uppkomsten av juridiska gråzoner, och det aktuella fallet är en sådan illust- ration.

I ett försök att närma sig en harmonisering på rättsområdet har bland annat Konsumentverket (KV), i egenskap av tillsynsmyndighet på området för reklam och marknadsföring till konsu- menter, presenterat viss vägledning för bloggare och influencers.³ Vägledningen kan kort- fattat sägas beröra tillämplig lag och rekommendationer. Problemet med riktlinjerna är att de inte efterföljs. Det får antas bero på att det sannolikt ännu saknas en allmän kunskap om vilka krav som inlägg och samarbeten över sociala medier är förenade med.

1 Målet har överklagats till Patent- och marknadsöverdomstolen av KO.

2 http://www.dagensjuridik.se/2016/09/ko-kissie-stamning-1.

3 Konsumentverkets vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier.

Även om ett inlägg på sociala medier reklammarkeras råder det fortfarande stora oklarheter över var en sådan markering ska placeras och hur den ska vara utformad. Eftersom varje social plattform har olika tekniska egenskaper, kan ett entydigt svar inte ges. I Kissiefallet ifrågasatte KO bland annat användningen av ”sponsored post” för att reklammarkera. Andra återkommande försök från bloggare och influencers att svara mot de ställda kraven på reklamidentifiering är att använda begreppen ”#ad”⁴, ”in collaboration with…”⁵ och ”i sam- arbete med…”⁶. Listan är inte uttömmande. Från Konsumentverkets vägledning står det klart att den konsument som läser ett visst inlägg ska redan genom att läsa rubriken och början av inlägget, vara informerad om att det rör sig om marknadsföring.⁷ Dessutom bör annat typsnitt och bakgrundsfärg användas för ytterligare tydliggörande. Det blir problematiskt eftersom det är synnerligen ovanligt att sociala plattformar tekniskt möjliggör för användare att utföra sådana redigeringar i sina inlägg.

1.2 Problem

Marknadsföringslagen (2008:486, MFL) betonar att kommunikation med kommersiellt ända- mål och kommersiellt innehåll är marknadsföring. Eftersom uppsatsämnet och infallsvinkeln tangerar massmedier, är det nödvändigt att identifiera kommersiellt respektive redaktionellt innehåll. Inom MFL:s tillämpningsområde faller så kallade kommersiella meddelanden. Detta är betalt innehåll och kan exempelvis röra sig om annonsrutor (banners). Motsatsvis faller icke-kommersiella, dvs. redaktionella, meddelanden utanför lagens tillämpningsområde.

Sådana meddelanden är per automatik skyddade enligt tryckfrihetsförordningen (1949:105, TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469, YGL), t.ex. nyheter. För att MFL:s regelverk ska bli tillämpligt i det aktuella fallet fordras således att inläggen på sociala medier har kom- mersiella ändamål med rent kommersiella förhållanden till föremål.⁸ Följden blir att olika regelverk är helt eller delvis tillämpliga beroende på framställningens utformning och inne- håll.

När MFL blir tillämplig på en marknadsföringsåtgärd sker det en tröskeleffekt. Det kommer- siella meddelandet blir direkt underställd särskilda krav på reklamidentifiering, se 9 § MFL.

4 RO:s ärende 1709-209.

5 RON:s ärende 1704-82.

6 RON:s ärende 1609-180.

7 Konsumentverkets vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, s. 7.

8 Prop. 1970:57 Om otillbörlig marknadsföring s. 65 ff, NJA 1975 s. 589 (Helg-Extra) och MD 2012:7 (Pampersblöjor).

Marknadsföringen måste med andra ord vara identifierbar som sådan och det ska även tydligt framgå vem som är avsändare, se 9 § andra stycket första meningen MFL. På ett övergripande plan måste även marknadsföring alltid svara mot god marknadsföringssed, se 5 och 6 §§

MFL. Beträffande influencers blir det mer komplext. Det kan ofta vara svårt att avgöra om en framställning från en sådan är kommersiell eller icke-kommersiell. Om det då brister i reklamidentifieringen av det kommersiella inlägget, riskerar framställningen att vara otill- börlig enligt 8 § MFL och stå i strid med direktiv 2005/29/EG (direktivet om otillbörliga affärsmetoder), direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet) samt hedersregler stipulerade i Internationella Handelskammarens (ICC:s) regler för reklam och marknadskommunikation.

Reklamombudsmannen (RO) har vid flera tillfällen tagit upp frågan till prövning i ljuset av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation.⁹

1.3 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att problematisera, diskutera och analysera marknadsrättsliga effekter, gränser och skyldigheter av kommersiella respektive icke-kommersiella med- delanden på sociala medier. För att uppnå detta ändamål utgör Kissiefallet en utgångspunkt.

För att närma sig och uppnå uppsatsens syfte ska följande frågeställningar besvaras:

- I vilken utsträckning kan MFL tillämpas på meddelanden som publiceras på sociala medier?

- Vilka krav bör ställas på såväl reklamidentifiering som sändarangivelse i sociala medier och kan de variera beroende på kommunikationsmediet?

- Vad finns det för möjligheter att hålla en influencer och en reklamuppdragsförmedlare medverkansansvariga för en marknadsföringsåtgärd?

- Vilka slutsatser kan dras av RO:s och RON:s beslut och uttalanden i ljuset av Kissie- fallet?

- Vilka skillnader och likheter kan urskiljas i de rättsliga resonemangen mellan tysk rättspraxis och Kissiefallet?

1.4 Avgränsningar

Marknadsrätt är ett relativt vidsträckt område och uppsatsen avgränsas därför till att enbart beröra kommunikation över internet, specifikt på sociala plattformar. Såväl utredning som

9 RO:s och RON:s ärende 1702-49, 1704-88, 1707-156 m.fl. samt se vidare kapitel 5.

analys kommer inte att beröra radio- och tv-lagen (2010:696). För att kunna besvara vad som faller utanför ramen för MFL:s tillämpningsområde måste TF och YGL beröras som en yttre gräns, men utan någon djupare utredning av varken tryckfriheten eller yttrandefriheten.

Avtalsrättsliga aspekter beträffande hur ett marknadsföringsavtal kan tänkas uppstå bortses även från. Trots Kissiefallets centrala roll för utredningen är det inte uppsatsens ambition att beröra de vitesfrågor enligt 26 § MFL som tas upp där. Inte heller omfattas tänkbara juris- diktionsfrågor, lagvalsproblem eller verkställighet.

EU-rättskällor begränsas till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, e-handelsdirektivet och därtill relevant praxis som kan gynna analys och utredning. Hedersreglerna i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, som utgör grunden för RO:s tillämpning, berörs till en yttre gräns. Eftersom Kissiefallet än så länge är det första av sitt slag i svensk rätt är det rele- vant att även beakta tyska rättsfall som tangerar uppsatsämnet.

1.5 Metod

En rättsanalytisk metod präglar huvudsakligen genomförandet av uppsatsen. Vid använd- ningen av en sådan metod är uppsatsen inte begränsad till att enbart fastställa gällande rätt; att analysera och kritisera rätten ingår dessutom i dess ändamål.¹⁰ Fördelen med en rättsanalytisk metod är att den utgör ett utmärkt redskap att behandla det material som i normalfallet bortses från i en rättsdogmatisk metod. Utgångspunkten för en rättsdogmatisk metod är att använda sig av de accepterade rättskällorna, nämligen lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin.¹¹ Den rättsanalytiska metoden möjliggör för uppsatsen att utöver dessa rättskällor även behandla material som vanligtvis inte skapar gällande rätt, så som underrättspraxis, myndighetspraxis, rekommendationer och vägledningar.¹² Kissiefallet har en central roll som diskussionsunderlag och avgöranden från högre instans saknas. Eftersom domar i första instans inte har något prejudikatvärde till skillnad från domar avkunnade av Högsta domstolen är det i det aktuella fallet motiverat att använda en annan metod för att fastställa rättsläget efter domen. Med en sådan metod överensstämmer bland annat empiri och komparation.¹³ Det följer därför naturligt att inkludera en empirisk studie samt en jämförelse till tyska rättsfall för att understödja den rättsanalytiska metoden.

10 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl., Nordstedts Juridik 2015, s. 45 f.

11 Korling, Fredric, Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 21, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 43.

12 Sandgren, s. 46.

13 Sandgren, s. 47.

1.5.1 Empirisk studie

I en ansats till en bred belysning av uppsatsen görs en empirisk studie av RO:s och RON:s praxis. Uttalanden från denne relaterande till uppsatsämnet ska struktureras och analyseras i ljuset av Kissiefallet. Empiri är synonymt med erfarenhet och eftersträvar en generalisering av verklighetsförankrade fakta.¹⁴ I förevarande fall innebär det att studien syftar till att illustrera verkligheten och bedöma rättsliga aspekter inom ramen för reklamidentifiering.

Studien består både av uppenbara fall beslutade av RO och svåra fall, där beslut fattats av RON. Dessa har sedan resulterat i vad RO benämner friande, fällande och avvisade beslut.

Mot den bakgrunden inskränks studien till att enbart behandla beslut fattade under perioden 2016 – 2017 som relaterar till influencers. Studien begränsas härutöver till att enbart röra fall som tangerar artikel 9 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation om reklam- identifiering. Artikel 10 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation som rör avsändarmarkering bortses ifrån, eftersom beslut rörande influencers saknas. I en ansats att få studien så applicerbar som möjligt på Kissiefallet har studien dessutom avgränsats till att inte omfatta fall där influencers, genom video på sociala plattformar kommunicerat information.

Inom ramen för studiens bearbetningsområde faller således endast kommunikation genom text och bild på sociala plattformar.

För att uppnå en kvalitativ, koncis och välgrundad studie har varje beslut från RO och RON bearbetats utifrån en matris med fem frågor:

- Vilken social plattform användes?

- Hur utformades kommunikationen och reklamidentifieringen?

- Var placerades reklammarkeringen?

- Hur resonerade RO respektive RON?

- Utifrån dessa omständigheter, vad beslöt RO respektive RON i frågan?

1.5.2 Jämförelse med tyska rättsfall

I arbetet görs en jämförelse med tyska rättsfall, eftersom jag haft möjlighet att bekanta mig med aspekter av tysk rätt på uppsatsens område. Det handlar således inte om en renodlad komparativ metod. Jämförelsen syftar enbart till att ge läsaren en utländsk utblick och ett vidgat perspektiv för att belysa Kissiefallet ytterligare. Ambitionen är därmed att integrera

14 Sandgren, s. 49.

uppsatsen i den praxis, erfarenhet och diskussion som förekommit i tysk rätt för att sedan identifiera och framhäva centrala frågor och argument. Jämförelsen har följaktligen för avsikt att fungera som en ”argumentationsbank”.¹⁵

1.6 Disposition

Den fortsatta framställningen består inledningsvis av en kort redogörelse för begreppen sociala medier samt marknadsföringsmetoden influencer marketing. Läsaren får därmed en uppfattning om det sammanhang som lagen senare kommer att appliceras på. Av det tredje kapitlet framgår en sammanfattad redogörelse av Kissiefallet som uppsatsen sedan till stor del bygger vidare på. Det fjärde kapitlet utgör en beskrivning och analys av den gällande rätten på området. Där bekantas läsaren med MFL:s tillämplighet och gränsdragningen mellan kom- mersiella och icke-kommersiella meddelanden. Längre in i kapitlet följer en utredning av MFL:s generalklausuler om god marknadsföringssed, aggressiv marknadsföring och vilse- ledande marknadsföring enligt 5, 7 och 8 §§ MFL. Kapitlet behandlar avslutningsvis 9 § MFL som rör reklamidentifiering och sändarangivelse samt 23 § MFL med fokus på medverkans- ansvar. I det femte kapitlet presenteras en empirisk studie av reklamombudsmannens beslut avseende reklamidentifiering på sociala medier. Förutom en beskrivning av RO:s bedöm- ningsgrund vid marknadsföring på sociala medier utreds besluten även i ljuset av Kissiefallet för att ge ytterligare substans i frågor om reklamintryck och reklammarkeringar. Till sist granskas och jämförs Kissiefallet med tyska rättsfall i det sjätte kapitlet. Avslutningsvis kon- kluderas uppsatsen i kapitel sju med några avslutande ord.

15 Sandgren, s. 54.

2 Sociala medier

2.1 Allmänt om sociala medier

Uppkomsten av sociala medier har möjliggjort för en person att kommunicera med en näst- intill obegränsad krets människor om t.ex. produktupplevelser och de företag som står bakom produkterna. Kortfattat beskrivs begreppet sociala medier som kommunikationskanaler där användare kan kommunicera direkt med varandra genom text, bild eller ljud.¹⁶ I dagsläget är troligtvis Facebook, Instagram, Twitter, Youtube samt bloggar bland de populäraste platt- formarna.¹⁷ Det digitala systemet är emellertid i ständig förändring och plattformar kan för- svinna lika snabbt som det introduceras en ny och mer avancerad plattform. Ur en marknads- mässig synvinkel har sociala medier fått till effekt att kommunikationen konsumenter emellan har vuxit och förenklats.¹⁸ Samtidigt har kommunikationen mellan företagen och konsumen- terna förbättrats. Företagen själva har ofta någon form av närvaro på sociala medier. Härut- över har företagen liten kontroll över vad som publiceras av konsumenterna på sociala medier och när. Detta står i kontrast till traditionella mediers marknadskommunikationer där före- tagen utövar en högre kontroll.¹⁹

Traditionella medier, som är ett samlingsnamn innefattande t.ex. tidningar, radio och tv ska inte blandas ihop med sociala medier. Traditionella medier har en tydlig avsändare och en stor publik.²⁰ Sociala medier kan i jämförelse ses som en hybrid där användarna av en plattform har möjlighet att välja vilken roll de vill ha och sedan växla mellan rollerna.²¹ För att illustrera detta kan t.ex. en användare först välja att framställa och publicera en text eller bild till sitt nätverk av följare, och sedan kan samma användare välja att kommentera ett inlägg som någon i dennes nätverk lagt ut.²² Användaren har dessutom alltid friheten att förbli passiv.

2.2 Influencer marketing

Institutet för reklam- och mediestatistik (IRM) definierar influencer marketing som ett sam- lingsbegrepp för marknadsformer som på något sätt ämnar till att dra nytta av en influencers inflytande hos sina följare.²³ Detta inflytande emanerar från influencerns digitala närvaro på

16 NE.se, sökord sociala medier, https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/sociala-medier.

17 IIS rapport Svenskarna och internet 2017, Undersökning om svenskarnas internetvanor, s. 42.

18 Rajagopal, Managing social media and consumerism, 2013, s. 24.

19 Faulds, David J., Mangold, W.Glynn, Social media: The new hybrid element of the promotion mix, s. 3 f.

20 SOU 2018:1 Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld, s. 55.

21 Ibid.

22 Ibid.

23 http://www.irm-media.se/media/1959/influencer-marketing.pdf.

sociala medier. Vidare definierar Kissiefallet en influencer som ”en mer eller mindre in- flytelserik påverkare eller opinionsbildare som har ett nätverk av följare i sociala medier”.²⁴ Vilken användare som helst av sociala medier kan publicera inlägg i form av t.ex. text, bild eller video relaterande till ett företags produkter eller tjänster. Utmärkande för en influencer är dock att denne gör detta i ett marknadsföringssyfte på företags vägnar och uttrycker därför positiva åsikter om företaget, produkten eller tjänsten. Marknadsföringen är så pass vanlig att den kan sägas utgöra en naturlig del av influencerns innehållsproduktion.²⁵ Vidare har influencers ofta ett större nätverk av följare som inte bara utgörs av dennes vänner.²⁶ Eftersom influencern kan nå ut till en större allmänhet blir den en attraktiv marknadsföringskanal för företag. Det finns emellertid inget som säger att en person med mindre antal följare inte kan anses vara en influencer. Oavsett antalet följare bildas det en form av relation mellan följarna och influencern som inte existerar i traditionella medier. Det torde därför finnas risk för att följare värdesätter och påverkas i större utsträckning av marknadsföring i sociala medier.²⁷ I en ansats att locka till sig följare är det också vanligt att influencers nischar sig. Detta resul- terar i att influencers som t.ex. intresserar sig för träning ofta skriver om och testar tränings- kläder. Inläggen behöver inte nödvändigtvis ha skett mot ersättning utan kan lika gärna utgöra redaktionellt material.

År 2016 kartlade IRM annonsörers investeringar som gjorts på influencer marketing. Studien visar på att cirka 500 miljoner kronor investerades, som var en markant ökning från före- gående år.²⁸ Formen av marknadsföring medför att influencern själv måste beakta MFL:s regelverk och kan vara ansvarig för de marknadsrättsliga överträdelser denne gör inom ramen för sociala medier. Kissiefallet visar på att influencer marketing är en stor bidragande faktor till den dolda marknadsföring som existerar idag. Situationen förvärras ytterligare av att det inte finns allmänt kända riktlinjer för hur inlägg och reklammarkeringar på sociala medier ska utformas. När MFL:s regelverk appliceras på marknadsföring i sociala medier är det därför påkallat att frigöra sig från kopplingar till traditionella medier och anpassa tillämpningen av regelverket till den nya miljön.²⁹

24 Kissiefallet s. 29.

25 SOU 2018:1, s. 192.

26 Se IAB Sveriges definition av influencer, En realtidsstudie av Influencer Marketing i Sverige, Maj 2017.

27 SOU 2018:1 s. 255.

28 http://www.irm-media.se/media/1959/influencer-marketing.pdf.

29 Svensson, Carl Anders, Stenlund, Anders, Brink, Torsten, Ström, Lars-Erik, Carlén-Wendels, Thomas, Praktisk marknadsrätt, 8uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, s. 76.

3 Kissiefallet³⁰ 3.1 Bakgrund

KV inledde en granskning av slumpvalda bloggar i början av år 2016. Syftet var att undersöka förekomsten av brister i reklamidentifiering och sändarangivelse på bloggar.³¹ Marknads- föring av en tjänst som publicerats på bloggen www.kissies.se och tillhörande Instagramkonto träffades av KV:s granskning. Ärendet utmynnade i en stämningsansökan från KO.

Både bloggen och Instagramkontot drevs av Kissie Media Sweden AB (Kissie Media) som utgör part i målet. Alexandra Nilsson, i egenskap av företrädare för bolaget, använde sig av pseudonymen Kissie i sin näringsverksamhet. I dagsläget använder Alexandra Nilsson emellertid sitt eget namn för att identifiera sig på sociala medier och har därmed bytt firma till Alexandra Media Sweden AB (Alexandra Media). Driften av webbsidan www.kissie.se för- medlades av bolaget Tourn Media AB (Tourn) som utgör den andra parten i målet. Tourn hade rollen som webbhotell för www.kissie.se. Det innebar att Tourn tillhandahöll servern där webbplatsen existerade samt stod för webbplatsens tekniska plattform. Kortfattat möjliggjorde detta att webbplatsen kunde besökas på internet. Härutöver hade Tourn funktionen som mellanhand och förenade influencers med företag. Företag vände sig till Tourn med reklam- uppdrag och detta förmedlades sedan till influencers som var anslutna till Tourn. Inom ramen för Tourns erbjudanden kunde dessutom en premiumtjänst tecknas, som ingicks mellan Tourn och Alexandra Media. Det innebar att Tourn intog en aktivare roll när denne förmedlade reklamuppdrag mellan Alexandra Media och andra tänkbara företag. Oavsett om reklam- uppdraget godtogs eller ej förmedlades härtill information om uppdragets arvode.

Ett av de företag som vände sig till Tourn med ett reklamuppdrag var Mobilåtervinning Sverige AB (Mobilåtervinning). Genom hemsidan www.mobilpengar.se erbjöd sig Mobilåtervinning att köpa förlegade mobiltelefoner. Mobiltelefonen skickades till dem per post och därefter utgick visst arvode beroende på vilken mobiltelefon som skickades in.

Marknadsföringen av tjänsten gav upphov till tre stycken inlägg från Alexandra Media. Två inlägg publicerades på blogg och ett på Instagram. Mobilåtervinning är emellertid inte part i målet.

30 PMT 11949-16.

31 Kissiefallet, s. 5.

3.2 Yrkanden och inställningar

KO yrkade i första hand att Alexandra Nilsson, i egenskap av företrädare för Alexandra Media, i företagets näringsverksamhet felaktigt uppträtt som konsument. Detta hade sin grund i sättet hon valde att framföra marknadsföringen från Mobilåtervinning och uttrycka sig i sina inlägg på blogg och på Instagram. I enlighet med punkt 22 i bilaga 1 (svarta listan) till direktivet om otillbörliga affärsmetoder är detta inte tillåtet. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3.

Det andra yrkandet hänförde sig till reklamidentifieringen av reklamen enligt 9 § MFL första stycket. Av inläggen framgick det inte omedelbart och på ett tillräckligt tydligt sätt att inne- hållet är reklam. KO menade att marknadsföringen är otillbörlig och möjliggör inte för kon- sumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut 6 § MFL. Resultatet blir att reklamen är vilse- ledande och är vidare inte i linje med god marknadsföringssed stipulerat i 5 § MFL. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3.

KO hävdade i sitt tredje yrkande att det i inläggen inte framgick tillräckligt tydligt att Mobilåtervinning står bakom marknadsföringen. Med andra ord står marknadsföringen i strid med 9 § andra stycket första meningen MFL om sändarangivelse. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3.

Senare gjorde KO även gällande att Tourn har ett medverkansansvar. Detta grundar sig i att Tourn har förmedlat reklamuppdraget mellan Alexandra Media och Mobilåtervinning och dessutom i viss mån representerat Alexandra Media inom ramen för avtalet. Tourn hade enligt KO dessutom i väsentlig mån bidragit till marknadsföringen genom att förse Alexandra Media med en plattform och, efter kontakt med Alexandra Nilsson, haft en påverkan på utform- ningen av marknadsföringen som publicerades där. Se bifogade bilagor 1 och 2.

Både Alexandra Media och Tourn bestred samtliga ovan nämnda yrkanden.

3.3 Inläggens utformning

Det första inlägget som publicerades på blogg hade rubriken ”Tjäna pengar på dina gamla mobiler!”. Under rubriken stod det i en mindre textstorlek när inlägget är publicerat, antalet kommentarer på inlägget och under vilket ämne inlägget är publicerat. I detta fall var ämnena

”BILDER PÅ MIG” och ”PICTURES”. I direkt anslutning följde en löptext på fem rader

innehållande formuleringar så som ”… jag äntligen hittat en sida…” samt ”… jag tänkte faktiskt skicka min gamla…”. Alexandra Nilsson påpekade även i sin text hur bra tjänsten är för miljön samtidigt som man kan tjänar pengar. Löptexten avslutades med en beskrivning av tjänsten och hur den användes. Därefter fanns bifogat en länk till www.mobilpengar.se och tre bilder varav två föreställde mobiltelefoner och en där Alexandra Nilsson poserade med mobil- telefoner. Längst ner i framställningen fanns uppgiften ”inlägget är i samarbete med”, dock framgick det inte med vem. Se även bifogad bilaga 1.

Det andra blogginlägget var en reviderad version av det första och utfördes av Tourn efter dialoger med Konsumentverket. Markeringen ”sponsored post” lades till och placerades under inläggets rubrik med en ljusrosa list. Inlägget avslutades även med ett tydliggörande om att inlägget var i samarbete med Mobilpengar.se. Se även bifogad bilaga 2.

Det inlägg som publicerades på Instagramkontot innehöll en bild på Alexandra Nilsson pose- randes med mobiltelefoner och sex rader text. Texten innehöll en kort beskrivning av tjänsten.

Till sist avslutades framställningen med hashtaggen ”#samarbete”. Det framgick härutöver ingen information om vilket företag eller varumärke som stod bakom samarbetet. Inget tydde på att texten i detta fall inte hade kunnat läsas i sin helhet på skärmen. I andra fall kan emellertid text publicerat på Instagram brytas med funktionen […mer]. I sådana fall måste läsaren aktivt trycka på […mer] för att kunna läsa hela inläggets text. Se även bifogad bilaga 3.

3.4 Utgångspunkter för målets bedömning

Först tog PMD ställning till hur bestämmelserna om reklamidentifiering (9 § första stycket MFL) och sändarangivelse (9 § andra stycket första meningen MFL) ska appliceras på inlägg som publicerats på sociala medier. Specifikt aktualiserades regelverken när influencers publi- cerar kommersiella inlägg med avsättningsfrämjande syften relaterande till produkter eller tjänster där inläggen framställdes på företagets vägnar mot ersättning.

Domstolen påpekade även problemet med att urskilja redaktionellt material från kommersiellt material på sociala medier. Majoriteten av de inlägg som publiceras av influencers behöver inte nödvändigtvis vara betalda. Att förse sina följare med egna erfarenheter av produkter och tjänster utgör en stor andel av det material som publiceras på t.ex. influencerns blogg eller Instagram. Det fanns därför en risk att kommersiella inlägg riskerade att uppfattas som

redaktionella. Båda former av inlägg är inte sällan framtagna av influencern själv och kunde försvåra urskiljningen ytterligare.

För att kunna konstatera om inläggen, publicerade på blogg och på Instagram, var otillbörliga eller ej var genomsnittskonsumenten tvungen att definieras. Domstolen konstaterade att genomsnittskonsumenten är en kvinna i åldern 18 – 34 och kan antas åtminstone inneha grundläggande kunskaper i engelska och använder sociala medier frekvent. Mot bakgrund av detta torde genomsnittskonsumenten dessutom besitta en större förmåga att kunna urskilja det kommersiella materialet från det redaktionella materialet.

Följaktligen fanns det anledning att ställa ”relativt höga krav på att det vid marknadsföring i sociala medier går att genom utformningen eller presentationen skilja betalda inlägg från redaktionella inlägg”.³² För att uppfylla kraven på reklamidentifiering och sändarangivelse torde därför tydliga reklammarkeringar vara påkallade.

3.5 Brister reklamidentifieringen och sändarangivelsen i inläggen?

3.5.1 Första blogginlägget

Det första blogginlägget, se bifogad bilaga 1, bedömdes som otillbörlig marknadsföring.

Kravet på reklamidentifiering enligt 9 § första stycket MFL var ej mött. PMD framhävde att genomsnittskonsumenten värdesätter redaktionellt material från influencers högre än kom- mersiellt material. I detta fall var reklamidentifieringen inte tillräckligt tydlig och har därför vilselett genomsnittskonsumenten. Förmågan att ta ett motiverat affärsbeslut hade påverkats negativt. Domstolen ansåg att inläggets tekniska utformning inte separerade layouten från annat redaktionellt material publicerat på bloggen. Vidare hade tre bilder publicerats som relaterade till den marknadsförda tjänsten. Sammantaget kunde inte heller den omständig- heten möjliggöra en reklamidentifiering eftersom bilderna fortfarande liknade redaktionellt material, som enligt bevisningen i målet kan ha varit avsiktligt. Inläggets rubrik, brödtext och länk till webbsidan kunde å ena sidan anses som kommersiella indikationer. Å andra sidan skulle det kunna vara en redaktionell rekommendation av tjänsten likaså. Det var därför inte möjligt för genomsnittskonsumenten, efter en flyktig kontakt, att uppfatta inlägget som reklam. Reklammarkeringen ”I samarbete med” var inte uppseendeväckande och placerades

32 Kissiefallet, s. 30.

längst ner i inlägget och underkändes av samma anledning då hela inlägget var tvunget att läsas för att uppfatta inlägget som reklam.

Eftersom inlägget inte kunde identifieras som reklam efter en flyktig kontakt medförde detta att sändarangivelsen enligt 9 § andra stycket första meningen MFL per automatik ansågs otill- räcklig. Genomsnittskonsumenten kunde inte uppfatta sändarangivelsen utan att i ett tidigare skede ha identifierat inlägget som reklam. Uppgift om vem som svarade för reklamen saknades, och trots länken till www.mobilpengar.se ansågs detta inte vara tillräckligt.

3.5.2 Andra blogginlägget

Det andra blogginlägget, se bifogad bilaga 2, ansågs nå upp till kravet på reklamidentifiering enligt 9 § första stycket MFL. Detta var en reviderad version av det första blogginlägget.

Genomsnittskonsumenten, som i fallet ansågs ha grundläggande kunskaper i engelska, förstod och uppfattade reklammarkeringen ”sponsored post” efter en flyktig kontakt. Genom den rosa listen var markeringen dessutom direkt iögonfallande och medförde att inlägget skiljde sig från andra redaktionella inlägg publicerade på bloggen. Läsaren kunde mot bakgrund av detta välja om denne ville ta del av reklamen eller inte.

Vidare konstaterade PMD att sändarangivelsen enligt 9 § andra stycket första meningen MFL var tillräckligt tydlig för genomsnittskonsumenten att uppfatta. Inlägget var utformat med uppgiften att ”Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se”. Detta var företagets kännetecken vid tidpunkten för målets utredning och placerades i direkt anslutning till sista bilden i in- lägget. På webbsidan kunde konsumenten hitta ytterligare information om företaget.

3.5.3 Instagraminlägget

Det inlägg som publicerades på Instagram, se bifogad bilaga 3, ansågs vara otillbörlig mark- nadsföring och i strid med 9 § första stycket MFL. PMD framhöll att genomsnittskonsu- menten värdesätter redaktionellt material från influencers högre än kommersiellt material. I detta fall var reklamidentifieringen inte tillräckligt tydlig och har därför vilselett genomsnitts- konsumenten. Förmågan att ta ett motiverat affärsbeslut hade påverkats negativt. PMD höll emellertid med om att det mot bakgrund av artikel 7.1 i direktivet om otillbörliga affärs- metoder måste tas hänsyn till Instagrams begränsningar som kommunikationsmedel. Det är inte lika lätt att skapa en reklammarkering, eller ett inlägg överlag, som möjliggör det för genomsnittskonsumenten att flyktigt identifiera kommersiella inlägg. I förevarande fall var

hashtaggen ”#samarbete” det enda i inlägget som hade kunnat förmedla genomsnittskonsu- menten en uppfattning om att inlägget var reklam. Eftersom markeringen var placerad sist i inläggets text var den inte framträdande. Kravet på att redan efter en flyktig kontakt uppfatta inlägget som reklam var därför inte uppfyllt. Att texten var kort påverkade heller inte bedöm- ningen.

Mot bakgrund av att Instagraminlägget stred mot MFL:s regler om reklamidentifiering ansågs inlägget per automatik inte nå upp till kravet på sändarangivelse i 9 § andra stycket första meningen MFL. När genomsnittskonsumenten initialt inte kunde identifiera inlägget som reklam resulterade detta i att genomsnittskonsumenten inte heller observerade en eventuell sändarangivelse som publicerats där. Av den anledningen var hänvisningen till mobilpengar.se med uppgiften om att länk finns i biografin inte en tillräckligt tydlig avsändar- angivelse.

3.6 Medverkansansvar för Alexandra Media och Tourn?

3.6.1 Alexandra Media

När första blogginlägget, se bifogad bilaga 1, och Instagraminlägget, se bifogad bilaga 3, av PMD hade konstaterats utgöra otillbörlig marknadsföring återstod frågan om vem som var ansvarig. Mobilåtervinning kunde snabbt identifieras som huvudansvarig för den otillbörliga reklamen som publicerats på Alexandra Medias blogg och Instagramkonto. Härutöver stipu- lerar 23 § MFL att ett förbud kan riktas mot den som handlat på Mobilåtervinnings vägnar och mot den som väsentligen bidragit till marknadsföringen. Som tidigare påpekats bidrog Alexandra Media både till utformningen och publiceringen av reklamen. Detta räckte inte för att tillskriva Alexandra Media ett delat huvudansvar för den otillbörliga marknadsföringen.

Agerandet ansågs dock ha utförts dels på Mobilåtervinnings vägnar och dels varit bidragande för marknadsföringen. Det medförde att Alexandra Media var medverkansansvarig till den otillbörliga marknadsföringen.

3.6.2 Tourn

Som beskrivits ovan hade Tourn rollen som förmedlare av webbplattform och reklamupp- draget i fråga. Premiumtjänsten som tecknades mellan Alexandra Media och Tourn innebar att Tourn intog en aktivare roll i förmedlandet. Även om detta gav upphov till förslag och synpunkter från Tourn på utformningen av bl.a. blogginlägg, så var det i slutändan Alexandra

Media som bestämde över inläggets utformning och publicering. Följaktligen hade Tourn inte agerat på ett sätt som medförde att ett medverkansansvar enligt 23 § MFL aktualiserades.

4 Gällande rätt

4.1 MFL:s tillämpningsområde vid influencer marketing

Genom Sveriges tillträde till EU har landets lagstiftning EU-harmoniserats på många rättsliga områden. För marknadsföringsrättens del har direktivet om otillbörliga affärsmetoder utgjort en grundpelare i detta arbete och syftar till att fullständigt harmonisera medlemsländernas marknadsföringslagstiftningar.³³ Den nationella lagstiftningen, i detta fall MFL, får inte av- vika från eller uppställa sämre rättigheter än direktivet. Målet är att säkerställa att den inre marknaden fungerar på ett effektivt sätt samtidigt som konsumenten tillförsäkras en hög skyddsnivå.³⁴

Vid direktivets genomförande inkorporerades även bilaga I till direktivet, även kallad svarta listan, i den svenska lagen i 4 § MFL. Svarta listan är sådana affärsmetoder som under alla omständigheter ska ses som otillbörliga.³⁵ Affärsmetoderna i listan klassificeras som aggres- siva eller vilseledande och är lagstridiga utan vidare prövning. En närmare redogörelse för punkt 22³⁶ i svarta listan presenteras senare i detta kapitel.

Lagen har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsu- menter och näringsidkare, 1 § MFL. Vidare stadgas i 2 § att lagen är tillämplig vid marknads- föring. Marknadsföringsbegreppet definieras i 3 § MFL och avser reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Marknadsföring kan således innefatta allt från tydliga annonser i traditionella medier till framställningar med otydliga reklambudskap publicerade på sociala medier. Med framställning åsyftas bland annat text, bild, tecken, ljud och elektroniska meddelanden m.m.³⁷ När framställningar publiceras på sociala medier innehåller dessa ofta en kombination av nu nämnda element.

33 Nordell, Per Jonas, Marknadsrätten - en introduktion, 7 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s. 20.

34 Prop. 2007/08:115, Ny marknadsföringslag, s. 54.

35 Se p. 17 i preambeln till direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

36 Näringsidkaren får inte oriktigt påstå eller skapa intrycket av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument.

37 Svensson m.fl., s. 230.

Eftersom MFL:s regler är generellt utformade medför det att marknadsföring kan angripas utan hänsyn till produkten i fråga eller vilket medium som används för att kommunicera reklamen.³⁸ Lagen kan därför anses som teknikneutral, och är av stor betydelse i förevarande fall då framställningarna är publicerade på internet.³⁹ Det är viktigt att ha i åtanke att åt- komsten till sociala plattformar kan vara begränsade till vissa enheter. I Kissiefallet hade framställningar publicerats på blogg och på Instagram. Såväl blogg som Instagram är åt- komstbart på datorer, mobiltelefoner och läsplattor. Å andra sidan är den sociala plattformen Snapchat, som också används frekvent inom ramen för influencers näringsverksamhet, enbart åtkomstbar på mobiltelefoner och läsplattor. Som tidigare nämnts utgör begränsningen i åt- komsten inte ett problem i denna del. MFL är oberoende av vilket medium som används.

Mediet kan däremot utgöra en risk och ett problem när det kommer till reklamidentifieringen av framställningar på sociala plattformar, se kapitel 5.

Framställningar som hänför sig till nyhets- eller åsiktsbildning i samhället omfattas av TF och YGL. Därför ligger det inte inom MFL:s räckvidd att ingripa mot sådana framställningar som reklam.⁴⁰ Redan i förarbetena till den äldre marknadsföringslagen (1995:450, ÄMFL) uppmärksammades vikten av att lagen inte tillämpas på ett sådant sätt att den står i konflikt med tryckfrihetens principer.⁴¹ Gränsdragningsproblemen löstes genom att titta på lagarnas olika ändamål. Syftet med tryck- och yttrandefriheten är att tillförsäkra ett skydd för fritt åsiktsutbyte medan marknadsföring fokuserar på inköp och avsättning av varor och tjänster.⁴² Resultatet blev att MFL:s tillämpningsområde begränsades till att enbart innefatta framställ- ningar som har en kommersiell natur och därmed ett kommersiellt syfte med rent kommer- siella förhållanden till föremål.⁴³ Praxis slår även fast att det inte finns anledning att göra någon annan bedömning vid framställningar på internet.⁴⁴ Trots detta anses det alltjämt oklart när det kommer till att skilja mellan kommersiellt respektive redaktionellt material i sociala medier.⁴⁵

38 SOU 2018:1 s. 70 f.

39 MD 2010:30 (Northmill).

40 Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 1 §, Lexino 2017-07-27.

41 Prop. 1970:57 s. 65.

42 Nordell, s. 104.

43 Prop. 2007/08:115 s. 58 och Prop. 1970:57 s. 66 f samt MD 1977:1 (Vivo-Favör).

44 MD 2012:7 (Pampersblöjor) med vidare hänvisning till MD 2005:11 (Änglamarksspelet).

45 Kommissionens vägledning om genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder (COM(2016) 320 final), s. 145 f.

4.1.1 Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden

Framställningar kan kort beskrivas som kommersiella- eller icke-kommersiella meddelanden.

Kommersiella meddelanden är underställda MFL och förhåller sig ofta till näringsidkares affärsverksamhet, varor och tjänster och har generellt ett avsättningsfrämjande syfte.

Motsatsen, dvs. de framställningar som faller inom ramen för tryck- och yttrandefriheten, beskrivs som icke-kommersiella meddelanden eller redaktionellt material och innefattar t.ex.

samhällsinformation, politisk propaganda, religiösa budskap.⁴⁶ I förarbetena framhålls att det är av särskild betydelse att de olika formerna av material inte förväxlas med varandra.⁴⁷ På sociala medier bekantas man med båda former av meddelanden.

Härutöver finns en hybrid som brukar kallas för blandade meddelanden. Det är framställ- ningar som innehåller båda delar och kan vara grundlagsskyddade i en del och vara angrip- bara enligt MFL i en annan.⁴⁸ I avgörandet MD 1998:12 (Swedish Match) tog domstolen ställning till just denna typ av meddelande. Målet rörde en annons om snus som ett företag hade publicerat i en tidning. Annonsen informerade läsaren bland annat om produktions- processen, vilka ämnen produkten innehöll samt förklarade att skrönan om att snus innehåller krossat glas inte stämde och redogjorde för de sannolika orsakerna till att myten existerade.

KO ansåg att annonsen stod i strid med tobakslagens reklamförbud. Swedish Match invände att annonsen var åsiktsbildande samt nyhetsförmedlande och åtnjöt därmed ett skydd enligt TF. Domstolen konstaterade att annonsen sett i sin helhet förmedlade ett dominerande reklambudskap och var att anse som marknadsföring. Detta trots att andra delar av annonsen inte ansågs som marknadsföring. Avgörandet är i linje med den marknadsföringspresumtion som domstolar ofta anses tillämpa.⁴⁹

I avgörandet MD 2002:18 (Änglamark) kunde en film för livsmedel med varumärket Änglamark angripas med MFL och var därmed inte skyddad enligt YGL. Filmen handlade om besprutning av livsmedel och tänkbara faror på grund av detta. I slutet av filmen visades varumärket Änglamark och texten ”Garanterat obesprutad”. Filmen kunde inte anses främja ekologiskt odlade varor generellt. Domstolen kom sammantaget fram till att huvudbudskapet med filmen i stället var att lyfta fram Änglamarks produkter. Texten ”Garanterat obesprutad”

stärkte detta och i förening med varumärket skapades ett reklambudskap som knöt an till vad

46 SOU 2018:1 s. 148.

47 Prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag s. 46 f.

48 Svensson m.fl., s. 65.

49 Se Nordell, s. 105.

filmen förmedlat om besprutad mat. Samma företag tog några år senare fram ett webbspel som även den fokuserade på ekologisk matodling och eventuella miljörisker med andra jord- bruksalternativ. Även detta blev föremål för domstolens bedömning i avgörandet MD 2005:11 (Änglamarksspelet). I likhet med det tidigare avgörandet konstaterade domstolen att webb- spelet inte träffades av YGL och var därmed angripbart med MFL. Hemsidan där spelet hade publicerats ansågs ha ett starkt reklambudskap. Domstolen ansåg samtidigt att återhållsamhet måste iakttagas i fråga om ingripande enligt MFL på ett sätt som kan hindra eller försvåra för näringsidkare att använda internet för opinionsbildning och andra åsiktsyttringar.

I rättsfallet MD 1987:27 (Radoninstitutet) hade en annons publicerats. Erbjudandet handlade om en radonmätning som ett företag erbjöd med fyra fiktiva löpsedlar innehållande allmänna formuleringar avseende sambandet mellan radon i bostäder och lungcancer. Domstolen ansåg att annonsen använts inom ramen för företagets kommersiella verksamhet och att det fanns ett kommersiellt syfte. Annonsen hade emellertid inte kommersiella förhållanden till föremål.

Uppgifterna var påtagligt allmänt hållna och återspeglade även en samhällsdebatt som pågick vid tiden för annonsens publicering. Något ingripande genom MFL kunde därmed inte göras med hänsyn till TF.

I ett annat rättsfall, MD 2007:31 (Vattenfall), hade information om ett företags kraftverks- projekt publicerats i flera media men primärt på deras hemsida. Till en början konstaterade domstolen att informationen som förmedlats genom pressmeddelanden, årsredovisningar och nyhetsartiklar inte utgjorde marknadsföring. Uppgifterna som förmedlades på deras hemsida kunde inte heller anses utgöra marknadsföring. Eftersom informationen enbart relaterade till klimatförändringar samt ett kommande kraftverksprojekt. Uppgifterna hade ingen relevans för efterfrågan av el. Inte heller kunde det urskiljas någon uppmaning till potentiella kunder att förvärva Vattenfalls produkter eftersom informationen saknade kommersiell karaktär och ett tydligt kommersiellt budskap. Sammantaget fanns inget avsättningsfrämjande syfte och in- formationen var inte av utpräglat kommersiell natur. Materialet kunde därmed inte angripas med MFL.

Som avgörandet visar är gränsen mellan kommersiella respektive icke-kommersiella med- delanden onekligen svår att identifiera. Bedömningen bör dessutom göras utifrån varje enskilt

fall och praxis stadgar att tryck- och yttrandefriheten ska ges företräde vid tveksamma fall.⁵⁰ Såväl tryck- som yttrandefriheten utgör starka grundpelare i vårt demokratiska samhälle och domstolen avstår därför från rättstillämpningar som kan anses diskutabla i förhållande till grundlagarna.

Samtidigt ska det inte vara för enkelt för näringsidkare att erhålla ett grundlagsskydd. Vid frågan huruvida ett meddelande är kommersiellt eller icke-kommersiellt kan viss vägledning framkomma genom att undersöka om framställningen hänför sig till näringsverksamhetens egen verksamhet eller produkter eller tjänster.⁵¹ Framställningar som hänför sig till företagets verksamhet förefaller åtnjuta ett grundlagsskydd.⁵² Framställningar där produkten eller tjänsten står i centrum är emellertid angripbara med stöd av MFL, eftersom där torde ett av- sättningsfrämjande syfte föreligga.⁵³ Det kan också urskiljas en tendens att näringsidkare gärna åberopar tryck- och yttrandefrihetsrättsliga argument för att undkomma kravet på en tydlig reklamidentifiering.⁵⁴ Det är inte otänkbart att ett sådant argument även åberopas av en influencer. Eftersom influencer marketing som marknadsföringsstrategi använder fysiska personer som kommunikationskanaler kan kommersiella meddelanden potentiellt kamoufleras till att t.ex. efterlikna en redaktionell och obetald rekommendation av en produkt som är grundlagsskyddad. Till hjälp i utredningen är uppdragsavtalet som ofta ligger till grund för marknadsföringen som publicerats. När ett sådant avtal kan styrkas råder det inget tvivel om framställningens rätta karaktär eftersom den har ett kommersiellt avsättningsfrämjande syfte och även rent kommersiella förhållanden till föremål.

4.1.2 Influencers som rättssubjekt – konsument eller näringsidkare?

Som tidigare beskrivits utförs marknadsföring inom ramen för näringsverksamhet. Näringsid- karen i detta fall definieras i 3 § sjunde stycket MFL som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Detta står i kon- trast till definitionen av konsument i 3 § femte stycket MFL som lyder: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vid oklarheter om en person agerar som konsument eller näringsidkare blir dennes avsikt avgörande.

Definitionen i 3 § MFL medför att enbart fysiska personer kan agera som konsument. I för-

50 Se t.ex. MD 2002:34 (HSB-broschyren) med vidare hänvisningar till äldre avgöranden och NJA 1999 s. 749 (Robert Gustafsson).

51 Hovstadius, Sara, Innehållskontroll av kommersiella meddelanden i bloggar, SvJT, 2015 s. 204.

52 MD 2007:31 (Vattenfall).

53 MD 2002:18 (Änglamark).

54 Se MD 2002:18 (Änglamark), MD 1998:12 (Swedish Match) och MD 1987:27 (Radoninstitutet).

arbetena sägs även att personer som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning ska jämställas med näringsidkare.⁵⁵ Begreppet näringsidkare har sammantaget en vid inne- börd och inkluderar alla rättssubjekt som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, både fysiska och juridiska personer. Något krav på att verksamheten drivs med ett vinstsyfte finns inte.⁵⁶

Influencern, som är en fysisk individ, ska därmed definieras mot bakgrund av hens avsikt, yrkesmässighet och verksamhetens art. Influencern kan härutöver inneha rollen som före- trädare och bloggare för sitt eget bolag. I dessa fall kan t.ex. Instagramkontot och bloggen drivas i bolagsform.⁵⁷ Oavsett går verksamheten i princip ut på att publicera inlägg på olika sociala plattformar. Inläggen kan vara såväl kommersiella som icke-kommersiella. Annonser på blogg och kommersiella inlägg som publiceras i samarbete med företag torde vara influencerns primära intäktskällor. Föreligger det en avtalsrättslig grund bakom samarbetet, som ett uppdragsavtal, kan det knappast råda något tvivel om att influencern agerar i egen- skap av näringsidkare och att framställningen i fråga är kommersiell. Samtidigt bör omfatt- ningen av den annonsförsäljning och marknadsföring som företas av influencern på företags vägnar utgöra en indikation på huruvida yrkesmässig näringsverksamhet bedrivs samt om influencern är att klassificeras som näringsidkare eller konsument. Det finns således en möj- lighet för influencern att iklä sig rollen av konsument men även av näringsidkare. Bedöm- ningen ska därför enligt min mening göras i ljuset av framställningens karaktär och ovan an- givna utgångspunkter om avsikt, yrkesmässighet och verksamhetens art.

4.2 God marknadsföringssed och förbud mot otillbörliga, aggressiva och vilseledande marknadsföringsformer

4.2.1 Generalklausuler

När det är klarlagt att framställningen, som t.ex. publicerats på sociala medier, är ett kommer- siellt meddelande sker det en tröskeleffekt. Inlägget ligger därmed inom MFL:s tillämpnings- område. Generalklausulen i 5 § MFL är central; den stipulerar att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. För det fall marknadsföring skulle vara i strid med god marknadsföringssed följer det av 6 § MFL att den ska ses som otillbörlig, om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärs-

55 Prop. 2007/08/115 s. 66.

56 Svensson m.fl., s. 120.

57 Se Kissiefallet, s. 5.

beslut. På så sätt angrips alla otillbörliga reklamåtgärder som inte kan träffas av de specifika generalklausulerna om aggressiv marknadsföring i 7 § MFL och vilseledande marknadsföring i 8 § MFL. Härtill stipulerar 4 § MFL som sagt att de åtgärder som återfinns i svarta listan alltid ska anses utgöra otillbörliga marknadsföringsåtgärder.

Begreppet god marknadsföringssed i 5 § MFL avser enligt 3 § MFL god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknads- föring av produkter. Bedömningen om en överträdelse av god marknadsföringssed har skett kan grundas på såväl rättsliga som utomrättsliga normer.⁵⁸ Det kan innefatta allt från upp- förandekoder, ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, vedertagen bransch- praxis samt andra utomrättsliga normer, utfärdade riktlinjer från tillsynsmyndigheter, rätts- praxis och speciallagstiftning. Bland dessa källor får ICC:s regler för reklam och marknads- kommunikation stor inverkan.⁵⁹

Begreppet god marknadsföringssed har utvidgats, och innefattar därmed även det EU-rättsliga uttrycket, god yrkessed.⁶⁰ Begreppet definieras som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch. Inom ramen för god marknadsföringssed ställs det även ett allmänt krav på veder- häftighet. Det får till effekt att generalklausulen i 5 § MFL har ett brett tillämpningsområde och kan tillvarata konsumenters och näringsidkares intressen på ett bättre sätt.⁶¹ Är marknads- föringen otillbörlig i sådan grad att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mot- tagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut strider den mot 6 § MFL.

Före genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder hade aggressiv marknads- föring övervägts av lagstiftaren. Det var först efter direktivets genomförande i svensk rätt som marknadsföringsformen fick ett uttryckligt förbud.⁶² Generalklausulen om aggressiv marknadsföring finns i 7 § MFL och konstaterar att näringsidkare inte får använda sig av marknadsföringsformer som är aggressiva. Häri inbegrips marknadsföring som innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller liknande aggressiva påtryckningsmedel (7 § andra

58 Prop. 2007/08:115 s. 144.

59 Se Prop. 2007/08:115 s. 70 och Kissiefallet s. 27.

60 Se Prop. 2007/08:115 s. 70 samt se även artikel 2 h i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

61 Prop. 2007/08:115 s. 144.

62 Nordell, s. 58.

stycket MFL). I paragrafens tredje stycke stipuleras ett krav för att otillbörlighet ska vara för handen att den aggressiva marknadsföringen i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare specificerar 7 a § MFL att arten, tidpunkten, varaktigheten och platsen för marknadsföringen ska särskilt beaktas vid bedömningen. Förekomst av någon av de omständigheter som stipuleras i 7 § a MFL medför inte att framställningen ses som aggressiv.⁶³ Bedömningen görs utifrån en helhets- bedömning.⁶⁴

Vid vilseledande marknadsföring är generalklausulen i 8 § MFL relevant. Enligt paragrafens lydelse är vilseledande marknadsföring som träffas av bestämmelserna i 9, 10 eller 12–17 §§

MFL otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Tröskeln för huruvida marknadsföringen har påverkat affärsbeslutet kan i förevarande fall anses vara lägre än vad som stipulerats i föregående generalklausuler.

Detta kommer till uttryck genom att det i 8 § MFL är tillräckligt att den vilseledande mark- nadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.⁶⁵ Vidare inbegrips lagstridighetsprincipen inom ramen för 8 § MFL. En tidigare uppfattning har varit att principen i stället bedömts enligt 5 § MFL om god marknadsförings- sed.⁶⁶ Lagstridighetsprincipen innebär i huvudsak att marknadsföring ska vara laglig och får därmed inte stå i strid med annan lagstiftning eller leda till att lagöverträdelser sker.⁶⁷

4.2.2 Genomsnittskonsumenten och transaktionstestet

För att konstatera om en framställning är otillbörlig används genomsnittskonsumenten av det aktuella varuslaget som referensram. Genomsnittskonsumenten beskrivs på gemenskaps- rättslig nivå som ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer”.⁶⁸ Om en produkt marknadsförs mot en viss mål- grupp ska genomsnittskonsumenten bestämmas utifrån denna grupp.⁶⁹ Det är med andra ord inte fråga om att identifiera en viss typ av konsumenter. Snarare får det antas att definitionen av genomsnittskonsumenten får sitt konkreta innehåll mot bakgrund av omständigheterna i

63 Prop. 2015/16:46, Ändring i reglerna om aggressiv marknadsföring, s. 11.

64 Jfr MD 2012:14 (Stardoll).

65 Prop. 2007/08:115 s. 146 f.

66 Nordell, s. 60.

67 Svensson m.fl., s. 123.

68 Mål C-428/11 Purely Creative, MD 2008:5 (Infomaster) samt p. 18 i preambeln till direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

69 Prop. 2007/08:115 s. 66 ff, se även artikel 5.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och MD 2015:14 (BabyBjörn) p. 67.