Juridiska institutionen Höstterminen 2018
Examensarbete i folkrätt och internationell straffrätt 30 högskolepoäng
Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion över den misstänkta deportationen av
Rohingyafolket
– en kränkning av Myanmars statssuveränitet?
The jurisdiction of the International Criminal Court over the alleged deportation of the Rohingya people
– a violation of Myanmar’s state sovereignty?
Författare: Amanda Birgersson Thor
Handledare: Professor Kaj Hobér
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
ABSTRACT ... 4
I INLEDNING ... 6
1.1 BAKGRUND ... 6
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 7
1.3 AVGRÄNSNINGAR ... 8
1.4 METOD OCH MATERIAL ... 9
1.5 DISPOSITION ... 11
II INOM RAMEN FÖR ROMSTADGAN ... 12
2.1 HUR HAR ICC TOLKAT DEPORTATION ENLIGT ROMSTADGAN I SITT BESLUT? ... 12
2.1.1 Definition av ”deportation” ... 12
2.1.2 Definition av ” gärningen i fråga ägt rum” ... 14
2.2HUR BORDE ICC TOLKAT DEPORTATION ENLIGT ROMSTADGAN? ... 18
2.2.1 Teleologisk tolkning av förbudet mot deportation ... 18
2.2.2 Teleologisk tolkning av bestämmelsen om territoriell jurisdiktion ... 22
2.2.3 Ett axplock av alternativa jurisdiktionsteorier ... 23
2.2.4 Competence-competence ... 25
2.3 HAR ICC TAR HÄNSYN TILL MYANMARS STATSSUVERÄNITET I SITT BESLUT? ... 25
2.4 SAMMANFATTNING AV SLUTSATSER ... 28
III INOM RAMEN FÖR ALLMÄN FOLKRÄTT ... 29
3.1 STATSSUVERÄNITET – FOLKRÄTTENS GRUNDLÄGGANDE PRINCIP ... 29
3.2 INTERNATIONELL RÄTTSKAPACITET ... 31
3.3 ERGA OMNES – GENTEMOT ALLA? ... 34
3.4 SAMMANFATTNING AV SLUTSATSER ... 39
IV AVSLUTANDE REFLEKTIONER ... 40
KÄLLFÖRTECKNING ... 41
ABSTRACT
In September this year the International Criminal Court (ICC) in The Hague decided, in accordance with the universal principle of competence-competence, that it has jurisdiction over the alleged deportation of the Rohingya people from Myanmar to Bangladesh. The decision is based on the Court’s extensive interpretation of the crime deportation within the Rome Statute. Part I of this thesis aims to analyze and determine whether the interpretation is sufficiently founded in the Rome Statute, or if the Court, through its decision, has exceeded its mandate. Part II of this thesis aims to examine the duties of international organizations in general, and of the ICC in particular, when it comes to the rules of state sovereignty. Both questions are vital in answering of the question at large
–
has the ICC, through its decision, violated Myanmar’s right to state sovereginty?I INLEDNING
1.1 Bakgrund
Den 6 september 2018 beslutade Internationella brottmålsdomstolens (International Criminal Court, härefter ICC) förundersökningskammare att domstolen har jurisdiktion över den deportation från Myanmar till Bangladesh som folkgruppen Rohingya misstänks ha utsatts för sedan hösten 2017. 1 Rapporter från såväl FN:s utredare som från olika människorättsorganisationer vittnar om allvarliga krigsbrott, brott mot mänskligheten och mot mänskliga rättigheter i Myanmar.2 Under hösten och vintern 2017 flydde under kort tid över 700 000 Rohingyer landet över gränsen till Bangladesh för att undkomma de våldsamma övergrepp som Myanmars väpnade styrkor, Tatmadaw, tros ligga bakom.3 Situationen för Rohingyafolket i Myanmar har fått stor internationell uppmärksamhet och olika alternativ för att hålla Tatmadaw ansvariga för brotten har diskuterats intensivt, inte minst i FN:s säkerhetsråd (härefter Säkerhetsrådet).4 Då Säkerhetsrådet är blockerat från att agera i situationen på grund av Kinas ovilja att kritisera den burmesiska regimen, och än mindre stödja ett ansvarsutkrävande, är individuellt straffrättsligt ansvarsutkrävande ett av få tillvägagångssätt som kvarstår.5
Knappt två veckor efter att beslutet om jurisdiktion fattats av ICC inledde domstolens åklagarkammare (Office of the Prosecutor, härefter OTP) en preliminär utredning av situationen i Myanmar med fokus på brottet deportation.6 Myanmars reaktion på beslutet om jurisdiktion och inledandet av en preliminär undersökning lät inte vänta på sig. Regimen och dess allierade har kritiserat ICC:s beslut för att vara subjektivt politiskt och ogrundat i
1Decision on the ”Prosecution’s Request for a Ruling on Jursdiction under Article 19(3) of the Statute”,
2 Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights in Myanmar, Advanced United Version, 9 mars 2017, se särskilt p. 65. Se även Human Rights Watch, Massacre by the River; Burmese Army Crimes against Humanity in Tula Toli, Report, 19 december 2017.
3 Annual report of the United Nations High Commissioner for Human Rights and reports of the Office of the High Commissioner and the Secretary-General, 25 september 2018, s. 3.
4 Security Council meeting coverage, Head of Human Rights Fact-Finding Mission on Myanmar Urges Security Council to Ensure Accountability for Serious Violations against Rohingya, 24 oktober 2018.
5 Briefing by Security Council mission to Bangladesh and Myanmar (28 April to 2 May 2018), 14 maj 2018.
6 ICC:s Office of the Prosecutor, Statement of ICC Prosecutor, Mrs Fatou Bensouda, on opening a Preliminary Examination concerning the alleged deportation of the Rohingya people from Myanmar to Bangladesh, 18 september 2018.
folkrätten. 7 Till viss del har de belägg för sina argument. Myanmar är inte statspart till ICC:s konstituerande stadga, Romstadgan8, något som innebär att ICC inte har rätt att utöva sådan jurisdiktion som normalt skulle tillfalla staten Myanmar. Beslutet om att domstolen ändå anser sig ha rätt att hantera situationen i Myanmar utgör en inskränkning i Myanmars statssuveränitet då det kan komma att medföra att några av Myanmars medborgare kan komma att ställas inför åtal för brott, begångna i Myanmar, i en domstol vars jurisdiktion Myanmar aldrig accepterat. 9
Att ett sådant beslut är möjligt beror på att ICC godtagit åklagare Fatou Bensoudas argumentation om att deportation enligt Romstadgan är ett brott som begås över en landsgräns.10 Ett avgörande element av deportationen i Myanmar är enligt Bensouda och domstolen att de utsatta Rohingyerna har passerat landgränsen till Bangladesh. Därmed har enligt Bensouda brottet deportation även skett i Bangladesh.11 Bangladesh är part till Romstadgan vilket enligt medför att domstolen då har jurisdiktion över den misstänkta deportationen och att utredning kan påbörjas inför eventuella åtal.12
1.2 Syfte och frågeställningar
Det övergripande syftet i denna uppsats är att besvara frågan huruvida ICC, som universell internationell organisation, har agerat i strid med grundläggande folkrätt när de beslutat att ge sig själva jurisdiktion över situationen i Myanmar. I och med de starkt skilda åsikter som förekommer angående ICC:s beslut om jurisdiktion uppstår skäl att närmre analysera hur domstolen valt att tolka deportationsbestämmelsen och om denna tolkning är grundad i Romstadgan och övrig folkrätt. Det saknas folkrättslig vägledning för hur stor del av ett brott som ska ske på en statsparts territorium för att ICC ska ha territoriell jurisdiktion över
7Al Jazeera, Myanmar rejects ICC ruling to probe Rohingya deportations, 7 september 2018.
8 Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen, antagen i Rom den 17 juli 1998, träde i kraft den1 juli 2002 (härefter Romstadgan).
9 Shaw, M.N., International Law, 7e uppl., Cambridge University Press, Cambridge 2014, s. 153.
10 Office of the Prosecutor, Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, (härefter Åklagarens förfrågan), 9 april 2018, in fine.
11 Loc. cit.
12 Bangladesh ratificerade Romstadgan den 23 mars 2010.
brottet.13 I detta arbete kommer undersökas om domstolens beslut i fråga om den misstänkta deportationen av Rohingyafolket bidragit till något klarläggande i frågan eller bara medfört ytterligare förvirring. Det finns också skäl att utreda om det i och med domstolens beslut uppstått en konflikt mellan ICC:s tolkning av Romstadgan och allmän folkrätt, och hur denna konflikt i så fall ska hanteras. Trots att internationella organisationer idag står för en stor del av folkrättens utveckling finns fortfarande många frågetecken kring deras roll som folkrättssubjekt.14 Jag vill i detta arbete undersöka hur internationella organisationer i allmänhet och ICC i synnerhet ska förhålla sig till sedvanerätt och folkrättsliga principer som är utformade som ett regelverk mellan stater.
1.3 Avgränsningar
Jag kommer inte i detta arbete utreda huruvida en deportation faktiskt har begåtts i Myanmar.
Trots de utförliga och detaljerade rapporter som skrivits om situationen i Myanmar kan den frågan endast besvaras av en domstol som utifrån bevisning måste ta ställning till o såväl objektiva som subjektiva brottsrekvisit är uppfyllda. Därav används genomgående i uppsatsen benämningen ”den misstänkta deportationen”. Uppsatsen kommer inte heller behandla de andra jurisdiktionsgrunder än territoriell jurisdiktion som skulle kunna vara aktuella at behandla i frågan om situationen Myanmar. Dessa skulle kunna vara Då ICC valt att basera sitt beslut på territoriell jurisdiktion kommer inte grunder så som jurisdiktion baserat på medborgarskap eller på den kontroversiella effektdoktrinen mer än nämnas som hastigast i detta arbete. Uppsatsen kommer heller inte behandla domstolens eventuella jurisdiktion över andra brott som Myanmars militära styrkor misstänks ha begått mot Rohingyafolket under samma tidsperiod, främst syftas härvid till folkmord som är det mest omskrivna.
I fråga om situationen i Myanmar finns inga frågetecken kring var landsgränsen går mellan Myanmar och Bangladesh eller vilken regering som är i kontroll av respektive områden. Den del av arbetet som behandlar frågan om var den eventuella deportationen har begåtts tar därför avstamp i definitionen av brottet snarare än definitionen av de berörda staternas territorium.
13 Vagias, M., The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge 2014, s. 82.
14 Shaw, International Law s. 189.
Slutligen kommer jag inte heller inte detta arbete beröra frågorna om ansvar. Det vill säga hur ICC skulle kunna hållas ansvarig för en eventuell kränkning och det ansvar Romstadgans statsparter har för handlingar begångna av ICC. Frågorna är intressanta och relevanta i sammanhanget men alldeles för omfattande och komplexa för att beröra inom ramen för detta kortare arbete. Jag lämnar därför denna fråga till en framtida student att utreda.
1.4 Metod och material
Denna uppsats syftar till att besvara de ovan angivna frågeställningarna genom studier av de folkrättsliga källorna i enlighet med rättsdogmatisk metod. Traditionellt ska enligt den rättsdogmatiska metoden gällande rätt fastställas genom att relevanta rättskällor studeras med beaktande av deras inbördes hierarki.15 Juridiska frågetecken ska utredas genom studier av lagtext och prejudicerande domar som sedan tolkas med hjälp av förarbeten och doktrin.16 Detta är det vedertagna tillvägagångsättet i de flesta nationella rättsystem.17
Eftersom detta arbete är baserat på de folkrättsliga källorna medför det dock att den tillämpade metoden måste se något annorlunda ut. I folkrätten finns inte något övergripande konstituerande organ som skapar internationell lag och binder folkrättens parter. Det finns inte heller ett heltäckande domstolssystem med domstolar som producerar bindande prejudikat.18 Folkrätten skapas istället genom de överenskommelser som ingås mellan suveräna stater och till viss del andra folkrättssubjekt. Dessa överenskommelser kan vara bindande eller icke- bindande så kallad soft law. Överenskommelserna tolkas sin tur av olika internationella tvistlösningsorgan och i doktrin. Folkrätten utgörs också av unilaterala ställningstaganden från stater eller andra folkrättssubjekt samt av den sedvanerätt som skaps utifrån dessa uttryck av rättsövertygelse (opinio juris) i kombination med deras agerande (usus).19
15 Kleinman, J., ”Rättsdogmatisk metod”, i Korling, F. & Zamboni, M. (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund 2013, s. 26.
16 Loc. cit.
17 Shaw, International Law s. 49.
18 Loc. cit.
19 Sevastik, P., ”Folkrättens källor” i Sevastik, P., (red.) Nyman-Metcalf, K., Spiliopoulou Åkermark, S., Mårsäter, O., En bok i folkrätt, Nordsteds Juridik, Stockholm 2009, s. 37-39.
Denna bristande tillgång på rättskällor gör folkrätten till ett komplext och svårtolkat rättsområde. Ändock finns det metoder att tillgå för att fastställa gällande folkrätt. Det närmsta folkrätten kommit till att stadga en internationell rättskällemetod är upprättandet av FN:s internationella domstol (International Court of Justice, härefter ICJ). I artikel 38(1) Internationella domstolens stadga20 kan läsas att kan läsas att ICJ vid dömande över folkrättsliga konflikter ska tillämpa internationella traktat och konventioner, sedvanerättsliga principer, generella juridiska principer som är erkända i nationell rätt samt doktrin skapad av högt kvalificerade folkrättsliga forskare. På grund av ICJ ställning som FN:s högsta rättskipande organ och det faktum att nästintill alla världens länder är part till stadgan anses dessa källor vara de generellt tillämpbara folkrättskällorna.21 Trots att källorna är i artikeln uppradade utan inbördes ordning vill vissa forskare hävda att de har olika status i den folkrättsliga normhierarkin. Att internationella traktat och konventioner samt sedvanerätt är de primära källorna. Vidare att generella rättsprinciper och doktrin ska användas för att tolka de förstnämnda och fylla ut eventuella luckor i regelverken.22 Så är dock inte fallet. Tvärtom kan en metodisk separering av dessa källor ofta resultera i felaktiga bedömningar baserade på en konstlad bild av folkrätten. Rättskällorna flyter ofta in i varandra och gällande folkrätt fastställs bäst utifrån en helhetsbedömning av alla de angivna rättskällorna parallellt. 23
Ändå har jag i detta arbete ansett att det för tydlighets skull är fördelaktigt att dela upp min analys av folkrättens källor i två delar. I del I av detta arbete kommer aktuella frågeställningar besvaras i utifrån Romstadgan. Den bindande stadgan kommer att studeras utifrån ICC:s interna tolkningsregler tillsammans med de vedertagna metoderna för traktattolkning som stadgas i Wienkonventionen om traktaträtt (Vienna Convention on the Law of Treaties härefter VCLT), vilka erkänns som gällande sedvanerätt i fråga om traktattolkning.24 I del II av detta arbete kommer de konventionsstadgade reglerna frångås och sedvanerätten studeras i syfte att fastställa gällande folkrätt för internationella organisationer i allmänhet och ICC i synnerhet. Då internationella organisationer är verksamma inom folkrättens alla områden kommer opinio juris och usus från olika rättsområden studeras i syfte att fastställa vad som är sedvana för internationella organisationer. Fokus kommer dock ligga på att fastställa opinio
20 Stadga för den internationella domstolen antagen den 26 juni 1945.
21 Sevastik, ”Folkrättens källor” s. 34. Vatikanstaten och Palestina är idag de enda av världens (av de flesta) erkända stater som inte är part till Stadga för den internationella domstolen.
22 Shaw, International Law s. 50.
23 Ibid. s. 51.
24 Wienkonventionen om traktaträtt antagen i Wien den 23 maj 1969 och trädde i kraft 27 januari 1980
juris från FN:s olika organ. Dels på grund av det den stora mängden av beslut och annat material som finns att tillgå från de olika FN-organen i en fråga som utanför FN är relativt outforskad. Del av den anledningen att nästintill alla världens stater är medlemmar i FN och att det därmed inte är ett alltför kontroversiellt ställningstagande att påstå att de beslut och åsikter som kommer från FN:s organ också är tillämpliga på andra internationella organisationer av universell karaktär.25
1.5 Disposition
Denna uppsats är som framgår ovan uppdelad i två centrala delar. I del I kommer de frågeställningar som kan besvaras inom ramen för Romstadgan diskuteras. Frågeställningarna är var den misstänkta deportationen har ägt rum enligt definitionen i Romstadgan, om en tillräckligt stor del (om ens någon del) av det misstänkta brottet kan anses ha begåtts i Bangladesh samt om det därmed finns folkrättslig grund för ICC:s beslut om jurisdiktion. Jag kommer ta ställning till om den tolkning ICC har gjort av Romstadgan stämmer överens med stadgans tolkningsprinciper och även undersöka om det beslut domstolen fattat uppfyller de krav på folkrättskonform tolkning som Romstadgan sätter upp. I slutet av del I kommer de dittills dragna slutsatserna sammanfattas.
I del II av denna uppsats lämnar jag Romstadgan och diskuterar domstolens beslut om jurisdiktion utifrån ett allmänfolkrättsligt perspektiv. I ett försök att fastställa vilka skyldigheter ICC har att respektera Myanmars statssuveränitet tittar jag närmre på såväl gränserna för Myanmars statssuveränitet som omfattningen av internationella organisationers ansvar gentemot tredje stater som Myanmar. De centrala frågorna i denna del är om, hur och på vilket sätt en internationell organisation som ICC är bunden att respektera folkrättslig sedvanerätt och generella folkrättsliga principer. Också efter denna del kommer dittills dragna slutsatser att sammanfattas. Uppsatsen avslutas med en kortare reflektion kring vad ICC:s beslut om jurisdiktion innebär för ICC och för folkrätten i ett bredare perspektiv.
25 Det är återigen endast Vatikanstaten och Palestina bland världens enda erkända stater som inte är FN- medlemsstater.
II INOM RAMEN FÖR ROMSTADGAN
2.1 Hur har ICC tolkat deportation enligt Romstadgan i sitt beslut?
2.1.1 DEFINITION AV ”DEPORTATION”
I sitt beslut om jurisdiktion över den misstänkta deportationen av Rohingyafolket skriver ICC att brottet deportation ska läsas som att det innehåller ett krav på ett passerande av en landsgräns för att vara uppfyllt.26 I artikel 7(1)(d) Romstadgan stadgas förbudet mot deportation. I artikel 7(2)(d) Romstadgan framgår att med:
”deportation eller tvångsförflyttning av befolkning [avses en] påtvingad förflyttning utan folkrättsligt tillåtna skäl av de berörda personerna genom utvisning eller andra tvångsmedel från det område där de lagligen uppehåller sig”.
I artikeln kodifieras den definition av deportation som vuxit fram i folkrättslig sedvanerätt sedan första gången brottet aktualiserades i internationellt sammanhang i samband med Nürnbergrättegångarna efter andra världskriget.27 ICC hävdar i sitt beslut att det ligger i brottets definition att en deportation pågår över en landsgräns. Domstolens synsätt har stöd i tidigare tolkningar av brottet deportation såsom till exempel den som gjorts av Internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, härefter ICTY) i målet Krstić.28 ICTY slog i Krstić fast att de båda begreppen ”deportation” och ”tvångsförflyttning” inte är synonymer till varandra utan att det endast är vid en deportation som offren i fråga tvingas att passera en landsgräns. Om offren istället tvingas flytta inom en stats gränser är det enligt ICTY en tvångsförflyttning.29 Romstadgans kodifiering av förbudet mot deportation säger ingenting om vart en deportation
26 Domstolens beslut om jurisdiktion 6 september 2018 p. 60.
27 Henckaerts, J-M., & Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Vol. 1: Rules, Cambridge University Press, Cambridge 2005, regel 129. Några få skillnader fanns dock mellan Romstadgans definition och den sedan tidigare sedvanerättsliga definitionen genom vilka Romstadgan bidrog till utvecklingen av sedvanerätten. Se Cassese, A., Cassese’s International Criminal Law, 3e uppl., Oxford University Press, Oxford 2013, s. 106.
28ICTY, The Prosecutor v. Radislav Krstić, Judgement, 19 april 2005.
29 Krstić p. 521.
ska ske för att utgöra just en deportation, men ICC har i sitt beslut valt att följa den definition som använts i praxis från andra domstolar.30
Alternativet till ICC:s tolkning vore att artikel 7(2)(d) Romstadgan ska läsas som att deportation och tvångsförflyttning är synonymer till varandra och att båda begreppen täcker in påtvingade förflyttningar såväl inom ett land som över en landsgräns. Stöd för det senare synsättet kan med lite god vilja hittas i Romstadgans tillhörande tolkningsdokument Elements of Crimes.31 I Elements of Crimes kan läsas att begreppen “’[d]eported or forcibly transferred’ is interchangeable with ’forcibly displaced’”.32 Det vill säga att de båda begreppen kan bytas ut mot ett enda begrepp som kan översättas till ungefär ”påtvingad förflyttning”. Syftet till denna kommentar i Elements of Crimes är svårt att förstå då kommentaren inte fyller något annat syfte än att just benämna en synonym till de båda begreppen deportation och tvångsförflyttning. Något som sig hintar om att begreppen har samma innebörd. Om det var tänkt att deportation och tvångsförflyttning i artikel 7(2)(d) Romstadgan skulle ha olika innebörd kan dessutom tyckas att detta borde förtydligats i Elements of Crimes. Avsaknaden av ett sådant förtydligande skulle kunna ses som ett bevis på att begreppen inte ska tolkas olika.
En ordalydelsetolkning av Romstadgan talar dock mer för domstolens synsätt på deportation.
Det faktum att deportation och tvångsförflyttning skrivits in i artikel (7)(2)(d) Romstadgan med prepositionen ”eller” emellan tyder på att de båda begreppen representerar två olika situationer. Hall skriver angående artikeln i fråga att det finns en ”basic presumtion that no
30 Domstolens beslut om jurisdiktion 6 september 2018 p. 60.
31 Elements of Crimes, antagen på The 2010 Review Conference och replikerad från Offcial Records of the Review Conference of the Rome Statute of the International Criminal Court, Kampala 31 May -11 June 2010, International Criminal Court publication, RC/11. Brottet deportation innehåller enligt Elements of Crimes fem straffrättsliga element; (i) förövaren ska ha deporterat eller tvångsförflyttat en eller flera personer till en annan stat eller plats genom utvisning eller andra tvingande åtgärder utan ett syfte som är tillåtet enligt folkrätten, (ii) offren ska lagligen ha uppehållit sig i det område från vilket de blev deporterade, (iii) förövaren var medveten om de faktiska omständigheter som grundade offrens rätt att uppehålla sig i området, (iv) handlingen utfördes som en vidsträckt eller systematisk attack riktad mot civilbefolkningen och (v) förövaren visste att handlingen var del av eller åsyftade handlingen att skulle vara en del av vidsträckt eller systematisk attack riktad mot civilbefolkningen. I denna framställning kommer endast det första av dessa element undersökas närmre eftersom det är detta element som enligt ICC har utförts i Bangladesh.
32 Elements of Crimes s. 6.
words in a treaty should be seen as surplus”.33 Det finns med andra ord ingen anledning till att Romstadgans författare skulle valt att utforma artikeln som de gjort om det inte var meningen att deportation och tvångsförflyttning skulle läsas som två olika typer av handlingar. För precis som Internationella juristkommissionen skriver i en amicus curiae-observation till domstolen så skulle utformningen av artikeln rimligen sett annorlunda ut om deportation endast stod med som ett förtydligande av en typ av tvångsförflyttning.34 I sådant fall borde formuleringen i artikeln istället varit något i stil med “tvångsförflyttning, inklusive deportation…”.
Valet av formulering i Romstadgan måste dock anses väga tyngre än valet av formulering i Elements of Crimes. Det senare ska assistera vid tolkningen av Romstadgan och exemplifiera bestämmelserna men är underordnad en tolkning av Romstadgan per se i enlighet med traditionella tolkningsprinciper.35 Att tolka deportation på något annat sätt än som att det innehåller ett krav på passerande av en landsgräns skulle inte finna stöd vare sig i Romstadgan eller tidigare sedvanerätt. Det finns heller ingenting i Romstadgans travaux préparatoires som antyder att Romstadgans författare hade till syfte att utforma deportationsbrottet på något annat sätt än så som det sett ut i den tidigare sedvanerätten.36 I enlighet med ovanstående måste ICC anses ha gjort en rimlig tolkning av brottet deportation i Romstadgan.
2.1.2 DEFINITION AV ” GÄRNINGEN I FRÅGA ÄGT RUM”
I artikel 12(2)(a) Romstadgan kan läsas att domstolen har territoriell jurisdiktion över en situation om den stat inom vilken ”gärningen i fråga ägt rum” är part till Romstadgan. Detta oavsett om gärningsmannen är medborgare i staten i fråga eller inte. Många forskare har analyserat innebörden av ”gärningen i fråga ägt rum” då formuleringen är vid och lämnar
33 Hall, C.K., ”Articel 7 Crimes agains humanity” i Triffterer, O., (red.) & Ambos, K. (red.), The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, 3e uppl., C.H.Beck/Hart/Nomos, München/Oxford/Baden- Baden 2016 p. 47.
34 International Commission of Jurists, Amicus Curiae Observations by the International Commission of Jurists (pursuant to Rule 103 of the Rules), 18 June 2018, p. 10.
35 Se art. 9(1) Romstadgan samt Pikis, G. M., The Rome Statute for the International Criminal Court: Analysis of the Statute, the Rules of Procedure and Evidence, the Regulations of the Court and Supplementary Instruments, Brill, Leiden 2010, s. 167.
36 International Commission of Jurists, Amicus Curiae Observations by the International Commission of Jurists (pursuant to Rule 103 of the Rules) p. 11.
öppet för tolkningar.37 För vad gäller till exempel när en missil skjuts från en stats territorium och dödar civila invånare på en annan stats territorium, har då brott begåtts i båda staterna?
Och var har gärningen i fråga ägt rum när ett internationellt brott förbereds i en stat, utförs i en annan och effekter uppstår i en tredje?38 I fråga om den misstänkta deportationen av Rohingyafolket blir det avgörande för ICC:s jurisdiktion om ”gärningen ifråga ägt rum” i Myanmar eller i Bangladesh. Om en del av den misstänkta deportationen har ägt rum i Bangladesh har domstolen territoriell jurisdiktion över brottet. Innan det kan konstateras att så är fallet måste alltså utredas vad ”gärningen i fråga ägt rum” innebär vid deportation.
En vanlig uppfattning bland forskare är att ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) kan tolkas på två olika sätt. Antingen som att formuleringen syftar till hela brottet eller som att den syftar till endast den aktiva handlingen av brottet, det vill säga skiljt från dess konsekvenser.39 Denna senare tolkningen kan jämföras med artikel 30 Romstadgan som handlar om subjektiva brottsrekvisit. Här används begreppet gärning (eng. conduct) för att beskriva en handling, som skiljer sig från brottets konsekvenser och omständigheter (eng. consequenses and circumstances). Detta för att bedömningen av uppsåt enkelt ska kunna utföras stegvis då olika former av uppsåt kan föreligga för de olika brottsstadierna.
Samma uppdelning i element kan göras av ett brott i syfte att stegvis kunna göra en bedömning av var brottet begåtts. Uppdelningen i aktiv handling och konsekvenser används i den i nationell straffrätt vedertagna teorin om objektiv territorialitet. Teorin förklaras bäst med ett klassiskt skolexempel: En gärningsman befinner sig i stat A och skjuter över en landsgräns ett offer som befinner sig i stat B. Den kontrollerade handlingen är då skjutvapnet trycks av i stat A och konsekvensen uppstå när offret blir träffad på andra sidan gränsen i stat B.40 Enligt teorin om objektiv territorialitet är det tillräckligt att ett av dessa element,
37 Se t.ex. Schabas, W.A., The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Staute, 2 uppl., Cambridge University Press, Cambridge 2016 s. 285.
38 För svar på dessa frågeställningar se Vagias, The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, s. 79-80.
39 Vagias, The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, s. 23.
40 Teorin ska inte blandas ihop med effektdoktrinen där hänsyn tas till effekter av brottet som inte per se ingår i brottsrekvisiten. Se t.ex. Bantekas, I., International Criminal Law, 4e uppl., Hart Publishing, Oxford 2010, s. 333.
handlingen eller konsekvensen, har inträffat på en stats territorium för att denna stat ska ha jurisdiktion över brottet.41
Det finns ingen definition av ”gärning” i Romstadgan eller Elements of Crimes men uppdelningen av brottet deportation i ”gärningar” och ”konsekvenser” har använts tidigare av ICC. I målet Ruto42 beskriver domstolen deportation som ”an open-conduct crime” där flera olika ”conducts” kan utgöra utvisning eller andra tvångsmedel i artikel 7(2)(d) Romstadgan.43 I Ruto använder ICC termen ”conduct” för att beskriva den aktiva handlingen på samma sätt som ordet används i artikel 30 Romstadgan. ”The conducts” måste sedan enligt domstolen kunna kopplas till att offren faktiskt lämnar det område där de uppehåller sig, vilket domstolen i målet beskriver som ”the resulting effect”.44
Målet Ruto visar att domstolen inte är främmande för en uppdelning av deportationsbrottet i gärningar och konsekvenser. Om terminologin i Ruto skulle följas av domstolen skulle det alltså innebära att ”gärningen i fråga har ägt rum” där den aktiva handlingen begåtts. Stöd för att ”gärningen i fråga” skulle motsvara den aktiva handlingen i brottet finns även i den övriga begreppsanvändningen i Romstadgan. I Romstadgan används genomgående termen ”crime”
för att beskriva ett helt brott och när begreppet ”conduct” används i Romstadgan, som exempelvis i artikel 31 gällande ansvarsfrihetsgrunder, syftar det till den aktiva handlingen av brottet.45 Om denna uppdelning och synsätt skulle tillämpas på den misstänkta deportationen av Rohingyafolket så skulle endast en del av elementet ”konsekvens” inträffat i Bangladesh.
Detta skulle alltså innebära att domstolen inte har territoriell jurisdiktion över deportationen eftersom de aktiva påtryckande handlingarna begåtts i Myanmar och inte i Bangladesh.
Uppdelningen av ett brott i gärningarna och konsekvenser har även diskuterats i samband med aktiverandet av aggressionsbrottet i Romstadgan då av ICC:s Assembly of the State Parties’
41 En konsekvens av brottet innebär ett element som är ”a direct physical result which is itself a constitutent or essential element in the offence chareged’”. Vagias, The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, s. s. 17
42 ICC, Situation in the Republic of Kenyain the Case of the Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, Decision (Pre-trial chamber II), 23 January 2012.
43 Ruto p. 244-245.
44 Ibid. p. 245.
45 Jämför hur begreppet ”crime” används i tex. artikel 5, artikel 12(2)(b), artikel 12(3) och artikel 13 och hur begreppet ”conduct” används i artikel 22 och artikel 24.
Working Group on the Crime of Aggression.46 Frågan i fokus var då huruvida ett aggressionsbrott skulle anses ha begåtts på en statsparts territorium om en hotande armé befann sig precis utanför statspartens gränser.47 I så fall skulle ju endast konsekvensen av hotet, det vill säga att staten i fråga känner sig hotad, uppstått på statspartens territorium.
Delegaterna i arbetsgruppen hade olika åsikter om utformningen av artikeln men var alla överens om att jurisdiktion måste föreligga även i ett sådant fall.48 Vissa tyckte dock att artikel 12(2)(a) Romstadgan redan täcke in både conduct och consequences, andra tyckte att ytterligare lagstiftning behövdes och föreslog att följande stycke skulle läggas till artikeln i Romstadgan eller i Elements of Crimes:
”[i]t is understood that the notion of ’conduct’ in Article 12, paragraph 2(a) of the Statute encompasses both the conduct in question and its consequences”.49
Delegationerna kom inte överens om tolkningen av artikel 12(2)(a) och frågan lämnades därför till domstolen att avgöra. Diskussionen tyder dock på att statsparterna anser att ICC ska tillämpa principen om objektiv territorialitet, det vill säga att så länge antingen den aktiva handlingen eller konsekvenserna av ett eventuellt brott ägt rum på en statsparts territorium så har stasparten jurisdiktion över situationen.
ICC väljer dock en helt annan väg i sitt beslut om jurisdiktion över den misstänkta deportationen av Rohingyafolket. De lämnar den tidigare uppdelningen av ett brott i gärning och konsekvenser och slår istället fast att ”gärningen i fråga har ägt rum” på Bangladesh territorium eftersom ett av brottets legal elements skett där.50 Detta utan att närmre specificera vad den menar med legal elements. I en fotnot hänvisar domstolen dock till åklagarens förfrågan i vilken åklagaren skriver att det åsyftade elementet är att passera en landsgräns.51
46 Assembly of the State Parties’ Working Group on the Crime of Aggression, 7e sessionen 14-22 november 2008 samt Assembly of the State Parties’ Working Group on the Crime of Aggression, 7e sessionen (andra återupptagandet) 9-13 februari 2009.
47 ICC, Assembly of State Parties, Report of the Special Working Group on the Crime of Aggresion, 7e sessionen 14-22 november 2008, ICC-ASP/7/20, Annex III, p. 28. Se definitionen av brottet aggression i artikel 121 samt 123 Romstadgan.
48 ICC, Assembly of State Parties, Report of the Special Working Group on the Crime of Aggresion, 7e sessionen (andra återupptagandet) 9-13 februari 2009, ICC-ASP/7/SWGCA/2, p. 38-39.
49 Ibid. p. 38.
50 Domstolens beslut om jurisdiktion p. 64.
51 Ibid. fotnot 104 som hänvisar till Åklagarens förfrågan p. 28.
Åklagaren argumenterar att de påtryckande handlingarna och det faktiska passerandet av gränsen utgör olika aspekter av ”gärningen i fråga”, det vill säga att även passerandet av en landsgräns är en del av ”gärningen i fråga”.52 Om den slutsatsen kan dras att domstolen accepterar åklagarens argumentation rakt av kan alltså konstateras att ICC anser att det avgörande för territoriell jurisdiktion vid en deportation inte är var de aktiva handlingarna skett utan att jurisdiktion föreligger där ett legal element, som att passera en landsgräns, utförts.
Det är inte svårt att förstå varför domstolen valt att frångå den vedertagna uppdelningen av brott i aktiv handling och konsekvens i sitt beslut. Om en sådan uppdelning tillämpas på situationen i Myanmar skulle det som tidigare nämnts tydligt framgå att den misstänkta deportationen till övervägande del begåtts i Myanmar och endast en del av konsekvensen av brottet begåtts i Bangladesh, om ens det. Det är enligt mig inte är helt orimligt att argumentera att brottets konsekvens utgörs av att de deporterade individerna varit tvungna att lämna sitt hemland och inte nödvändigtvis av att de klivit in i ett nytt land.53 Med detta sagt kan konstateras att domstolen valt att presentera en ej tidigare använd definition av brottselement som varken korresponderar med terminologin i Romstadgan eller med den som används i Ruto vilket är det senaste mål i vilket ICC behandlat deportation. Det ska dock påpekas att domstolen inte har någon skyldighet att tolka Romstadgan i enlighet med tidigare domar.54 I nästa avsnitt ska diskuteras om denna nya tolkning av deportation och territoriell jurisdiktion är rimlig eller alltför extensiv.
2.2 Hur borde ICC tolkat deportation enligt Romstadgan?
2.2.1 TELEOLOGISK TOLKNING AV FÖRBUDET MOT DEPORTATION
Frågan om ICC:s jurisdiktion vid brott som begås endast delvis på en statsparts territorium har inte tidigare ställts på sin spets och det finns inte heller något annat folkrättsligt organ med mandat och befogenheter liknande ICC:s att analogisera ifrån i fråga om jurisdiktion.55 Då ingen vägledning kan hämtas i tidigare praxis är det rimligt att falla tillbaka till att studera
52 Åklagarens förfrågan p. 28.
53 Se vidare avsnitt 2.2.1.
54 Jämför artikel 21(2) Romstadgan.
55 Vagias, The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court s. 82.
syftena med brottsbestämmelsen respektive bestämmelsen om jurisdiktion.56 Domstolen skriver i sitt beslut att förbudet mot deportation finns i Romstadgan och i sedvanerätten i syfte att skydda individers rätt att bo i sitt hemland (vilket kan jämföras med tvångsförflyttning som endast skyddar rätten att bo på sin hemort).57
Ur skyddsintressets perspektiv borde det därmed enligt mig vara oviktigt var den deporterade hamnar efter deportationen. Situationen i Myanmar skulle i teorin kunna jämföras med en deportation från en stat ut på öppet hav. En mindre del av de deporterade Rohingyerna visats dessutom i ett gränsområde mellan Myanmar och Bangladesh som går under benämningen
”zero line-zone” och enligt vissa utgör ingenmansland, huruvida även dessa individer anses deporterade återstår för domstolen att besvara.58 Om en individ deporteras till ett område som definieras som common herritage of mankind är det inte desto mindre en deportation. Därav kan argumenteras att inte endast de aktiva handlingarna av deportationen utan även vad jag vill kalla brottets tyngdpunkt som inträffat i Myanmar. Åklagare Bensouda skriver dock att:
”deportation will often mean that the victim is not only compelled to leave the State in which they are lawfully present but to enter another.”59
Det är inte helt tydligt vad Bensouda menar med detta påstående eller var hon hämtar stöd för det. Trots att Bensouda i en fotnot gör hon tillägget att inträde i en annan stat inte är en juridisk nödvändighet för att brottet ska vara begånget, argumenterar hon utförligt för att det är en del av kränkningen och problematiken med en deportation att individer blir påtvingade ett liv i en annan stat än sin hemstat.60 Det är tydligt att Bensouda vill argumentera för det motsatta, det vill säga att brottets ”tyngdpunkt” inte alls kan fokuseras till Myanmar. Enligt mig är detta ett försök att utvidga deportationsbestämmelsens innebörd. I Romstadgan och Elements of Crimes beskrivs deportation som en påtvingad förflyttning från en plats, det vill
56 Jämför artikel 31(1) VCLT.
57 Domstolens beslut om jurisdiktion p. 58.
58 Cirka 5000 Rohingyer är bosatta i detta ingenmansland. Dock är statusen för denna landremsa omstridd och vissa hävdar att området officiellt tillhör Myanmar. Därav kommer inte situationen tillmätas någon större vikt i detta arbete. Se t.ex. Al Jazeera, Myanmar defends military build-up on Bangladesh border, 2 mars 2018;
Myanmar Times, ‘Zero line’ refugees say no to repatriation, 23 november 2018; Reuters, Bangladesh says to meet with Myanmar on Rohingya trapped at border, 19 februari 2018.
59 Åklagarens förfrågan p. 16.
60 Ibid. p. 17.
säga den plats där de deporterade tidigare lagligen uppehållit sig. Ingenting nämns om deportation till en plats i Romstadgan eller Elements of Crimes.61
Den internationella straffrätten härstammar delvis ur den internationella humanitära rätten och skyddet för mänskliga rättigheter.62 Där av kan vissa analogier från dessa rättsområden göras i syfte att bättre förså den internationella straffrätten. Stöd för detta påstående hittas till exempel i ICTY-målet Furundzija63 där domstolen hänvisar till den internationella humanitära rätten för att fastställa definitionen av våldtäkt som ett krigsbrott.64 Ett annat exempel är målet Kupreskic65 när ICTY vände sig till den internationella humanitära rätten för att definiera ”other inhumane acts” i artikel 7(1)(j) Romstadgan.66 I Internationella Rödakorskommittén (International Committee of the Red Cross, härefter ICRC) vägledande dokument Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV) (härefter Genèvekonvention IV)kan läsas att:
”deportation av skyddade personer från ockuperat område till ockupationsmaktens eller annat lands territorium, ockuperat eller icke ockuperat, är oavsett de skäl, som må anföras därför, förbjuden.”67
Här anges att deportation från en plats till en annan är förbjuden. I kommentaren till Genèvekonvention IV beskriver ICRC dock skillnaden mellan brotten deportation från ockuperat område och deportation till ockuperat område och att det sistnämnda även kan benämnas som kolonialisering.68 För att förtydliga skillnaden har ICRC valt att dela upp brotten på två olika stycken.69 Det är enligt mig tydligt att syftet är att betona att huvudfokus i det första av styckena är deportation från en plats och att det endast i det andra brottet är av betydelse vart deportationen sker (det vill säga till ockuperat landområde).
61 Artikel 7(2)(d) Romstadgan samt artikel 7(1)(d) Elements of Crimes.
62 Cassese, A., International Criminal Law: Cases and Commentary, Oxford University Press, Oxford 2011, s. 41.
63 ICTY, Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgement, 10 december 1998.
64 Ibid. p. 175.
65 ICTY, Prosecutor v. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupreskic, Drago Josipovic, Dragan Papic, Vladimir Santic, Judgement, 14 January 2000.
66 Ibid. p. 563.
67 Artikel 49 st. 1 Genèvekonvention IV.
68 ICRC, Commentary on the Fourth Geneva Convention, 1958, in fine.
69 Loc. cit. Jämför artikel 49 st. 1 och 49 st. 6 Genèvekonvention IV.
Förbudet mot deportation kan även kopplas ihop med regelverket till skydd för de mänskliga rättigheterna. Till exempel så stadgas i Förenta Nationernas universella deklaration om mänskliga rättigheter70 att var och en har rätt till sitt hem som en del av rätten till privatliv.71 Detsamma kan läsas i FN-konventionen Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter.72 I båda dessa dokument stadgas rätten till privatliv som en positiv rättighet. Det vill säga att var och en har rätt till sitt hem men att rättigheten inte innefattar ett negativ rätt att inte bli påtvingad ett annat hem.
Jämförelsen med regelverket till skydd för mänskliga rättigheter tyder enligt mig återigen på att tyngdpunkten i brottet deportation ligger i att skydda individer från att bli tvingade att lämna en stat, inte skydda dem från att inträda i en annan. Det är dock viktigt att betona att rättsområdena internationell straffrätt, internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter skiljer sig åt och att reglerna inte kan analogiseras helt okritiskt mellan områdena.
Regelverket till skydd för mänskliga rättigheter har nämligen inte till syfte att kriminalisera brott mot mänskliga rättigheter.73
Sammanfattningsvis är syftet med förbudet mot deportation enligt mig att hindra att individer blir deporterade från sitt hemland. Deportation är därför ett brott som huvudsakligen begås i den stat som de deporterade lämnar och inte i den stat som de anländer till. ICC:s beslut om att den misstänkta deportationen av Rohingyafolket pågått i Bangladesh anser jag vara en alltför extensiv tolkning av deportationsbrottet. Den är inte helt felaktig då hur man än argumenterar nog måste erkänna att elementet ”passerandet av en landsgräns” delvis pågår på båda sidor av landsgränsen i fråga men det är enligt mig en försumbar del av den misstänkta deportationen av Rohingyafolket som faktiskt pågår i Bangladesh. Det är tydligt att ICC låtit sig påverkas av sin egen och världssamfundets vilja att utreda situationen i Myanmar och fattat ett beslut som inte är helt grundat i Romstadgan och i tidigare praxis inom den internationella straffrätten.
70 Förenta Nationernas Universella deklarationen om mänskliga rättigheter, antagen i Paris 10 december 1948 (härefter UDHR).
71 Artikel 13(2) UDHR.
72 Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter antagen 16 december 1966 i New York och trädde i kraft 23 mars 1976, artikel 12.
73 Cassese, Cassese’s International Criminal Law s. 92 samt Bantekas, International Criminal Law s. 19. Se även Kupreskic p. 616-617.
2.2.2 TELEOLOGISK TOLKNING AV BESTÄMMELSEN OM TERRITORIELL JURISDIKTION
Cassese skriver att grunden i staters territoriella straffrättsliga jurisdiktion är statens rätt att upprätthålla fred och ordning på sitt territorium:
”[i]n many respects, criminal law may be said to be rooted in the conception of law enforcement as a means of keeping peace within a territory, which is why the territorial principle is often considered as the primary basis of jurisidiction over crime”.74
I enlighet med ovanstående kan argumenteras att ett brott ska ha stört eller hotat att störa fred och ordning i en stat och därmed ställt till med någon form av ”oreda” för att staten i fråga ska ha rätt till jurisdiktion över brottet. Det finns praktiska fördelar med denna syftestolkning.
Ofta finns bevisning för ett internationellt brott i den stat där brottet ställt till med mest
”oreda” och det är inte heller orimligt att det också är där gärningsmännen i fråga befinner sig.
Vad gäller ICC så är den praktiska aspekten minst lika viktig som för stater då ICC inte har rätt att göra utredningar eller anhålla en misstänkt gärningsman på en icke-medlemsstats territorium utan den statens tillåtelse.75
Det kan dock konstateras att det stora antalet Rohingyer som tvingats bosätta sig i Bangladesh tveklöst haft stor påverkan även på Bangladesh som stat. De stora flyktingläger som byggts upp för att tillfälligt ge tak över huvudet till Rohingyafolket har definitivt ställt till med
”oreda”. Kanske till den grad att det hotar freden i landet. En syftestolkning av ICC:s jurisdiktion enlighet med Casseses teori skulle därmed ge ICC lika stor rätt till jurisdiktion som Myanmar har.
En syftestolkning av en regels syfte brukar ofta göras utifrån regelverkets ingress där författarens intentioner ofta framgår. I Romstadgans ingress kan läsas att Romstadgans syfte är att:
74 Cassese, International Criminal Law: Cases and Commentary s. 567.
75 Artikel 54 Romstadgan.
”hindra att de som gör sig skyldiga till […] internationella brott går ostraffade och att därigenom medverka till att förebygga sådana brott”.76
En teleologisk tolkning av artikel 12(2)(a) innebär med andra ord att ju vidare jurisdiktion ICC tilldelar sig desto bättre uppfyller domstolen Romstadgans syfte. Detta tar ICC upp i sitt beslut tillsammans med ett utförligt resonemang om varför det inte vore ett allt för stort steg att tolka Romstadgan som att ICC har universell jurisdiktion. Detta på samma grund som FN:s säkerhetsråd i situationer av hot mot fred och säkerhet.77 Resonemanget är mycket kontroversiellt och strider mot all folkrättslig ordning. Intressant är dock att domstolen valt att lägga så mycket utrymme i beslutet på denna teleologiska tolkning trots att de omöjligt kunde lägga den till grund för ett beslut. Att ICC skulle utvidga sin jurisdiktion med hänvisning till att de annars agerar i strid med Romstadgans syfte blir dock lätt som att påstå att hela Romstadgan strider mot sitt eget syfte och idén bör avskrivas.
En syftestolkning av Romstadgan ger sammanfattningsvis inte något klarare besked i fråga om rimligheten i domstolens beslut om jurisdiktion över deportationen av Rohingyafolket.
Det går alltså inte utifrån Casseses teori om den territoriella jurisdiktionens syfte att hävda att territoriell jurisdiktion tillfaller Myanmar till större del än ICC och Bangladesh av den anledningen att den misstänkta deportationen ställt till med ”oreda” endast i Myanmar. Inte heller kan vi utifrån en syftestolkning av Romstadgan hävda att domstolen gjort en tolkning av sin jurisdiktion som är väl grundad i Romstadgan. Framförallt inte när ICC själv försöker utvidga sin jurisdiktion ytterligare med en sådan hänvisning till Romstadgans syfte. I nästa avsnitt ska därför några alternativa tolkningsteorier i fråga ICC:s jurisdiktion undersökas.
2.2.3 ETT AXPLOCK AV ALTERNATIVA JURISDIKTIONSTEORIER
Vagias skriver att ICC borde inspireras av den i Tyskland tillämpade Mann’s doktrin78 i fråga om jurisdiktion.79 Enligt Mann’s doktrin bör en stat ha jurisdiktion över ett brott om det finns
76 Romstadgans ingress st. 5.
77 Se Domstolens beslut om jurisdiktion p. 34-48.
78 Teorin är utvecklad av advokaten Francis Mann efter andra världskriget och redogörs för i Mann, F.A., ”The Concept of Jurisdiction in International Law” i Collected Courses of the Hague Academy of International Law, (Vol III) s 1-164, Brill/Nijhoff, Leiden 1964.
en ”tillräckligt nära koppling” mellan staten och brottet. Innebörden av ”tillräckligt nära koppling” måste enligt Mann fastställas från fall till fall och alla aspekter av brottet i fråga ska vägas in. Om två stater kommer i konflikt om jurisdiktion ska den stat som har den närmsta kopplingen till brottet få rätt att utöva jurisdiktion.80 Vagias beskriver Mann’s doktrin som en jurisdiktionens rule of reason och menar att doktrinen även bör tillämpas av ICC. Det vill säga att det borde krävas en tillräckligt nära koppling mellan en statspart och brottet ifråga för att ICC ska ha jurisdiktion.81 I målet Barcelona Traction82 resonerar ICJ på ett liknande sätt.
ICJ skriver ifråga om staters jurisdiktion att en stat bör:
”exercise moderation and restraint as to the extent of its jurisdiction […] to avoid undue encroachment on a jurisdiction more properly appertaining to, or more appropriately exercisable by, another State”.83
Citatet innebär att stater ska avstå från jurisdiktion om det finns en annan stat som påverkats mer av brottet i fråga. ICJ skriver vidare att en stats rätt till jurisdiktion kan öka i fall staten genom brottet åsamkats stor skada.84 É contrario kan detta tolkas som att en stat som inte är berörd av ett brott inte heller ska utöva jurisdiktion över brottet, trots att en del av brottet begåtts på statens territorium. Regeln har ibland kallats ”non of your business rule”.85
Mann’s doktrin och ”non of your business rule” är två teorier som skulle kunna tillämpas av ICC ifråga om situationen i Myanmar och som enligt mig ger ett rimligt perspektiv på jurisdiktionsfrågan. Det finns dock ett stort antal jurisdiktionsteorier som ICC skulle kunna tillämpa och ingen anledning att dessa två ska ges företräde. Ändå är de en indikation på att forskare och praktiker på området har en uppfattning om att det i vissa fall finns anledning att frångå den etablerade territorialprincipen och fråga sig om en domstols jurisdiktion i en viss situation faktiskt är rimlig. Enligt mig är den misstänkta deportationen av Rohingyafolket en
79 Vagias, M., The territorial jurisdiction of the International Criminal Court – a jurisdictional rule of reason for the ICC?, Netherlands International Law Review vol. 59 s 43-64, Leiden 2012, in fine.
80 Mann, The Concept of Jurisdiction in International Law s. 47.
81 Vagias, The territorial jurisdiction of the International Criminal Court – a jurisdictional rule of reason for the ICC? S. 45.
82 Barcelona Tracion, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Judgement, 24 juli 1964, ICJ Reports 1970.
83 Barcelona Traction s. 105.
84 Barcelona Traction s. 105.
85 Ryngaert, C., Jurisdiction in International Law, 2a uppl., Oxford University Press, Oxford 2015, s. 39.
typisk sådan situation. Situationen har enligt mig en mycket starkare koppling till Myanmar än till Bangladesh och det är tveksamt om den korta stund som det misstänkta brottet i teorin pågår i Bangladesh skapar en sådan anknytning att jurisdiktion bör föreligga eller om det inte bara handlar ett juridiskt-tekniskt försök att kringgå Romstadgans bestämmelser.
2.2.4 COMPETENCE-COMPETENCE
Trots starka argument från forskare och praktiker för att Romstadgan bör tolkas på än det ena, än det andra sättet så kan dessa argument aldrig utgöra annat än åsikter. ICC:s förundersökningskammare avgör själv om domstolen har jurisdiktion eller inte i enlighet med den väletablerade principen om competence-competence, vilken stadgas i artikel 19(1) Romstadgan. Det är upp till domstolen, och endast domstolen, att avgöra om den har jurisdiktion över den misstänkta deportationen av Rohingyafolket.
Men med detta sagt så är det omöjligt att hävda att domstolen gjort en felaktig tolkning av Romstadgans bestämmelser då det är domstolens egen uppgift att fylla Romstadgans luckor med innehåll.86 Det betyder givetvis inte att det inte finns gränser för hur långtgående ICC kan utvidga sin jurisdiktion. Gränserna för domstolens jurisdiktion finns i Romstadgan och Romstadgan i sin tur har fått sin legitimitet från statsparterna då Romstadgan upprättades. Så länge domstolens tolkning kan rymmas inom Romstadgans bestämmelser, må så vara genom en mycket extensiv tolkning av dem, har dock domstolen inte överskridit sitt mandat.
2.3 Har ICC tar hänsyn till Myanmars statssuveränitet i sitt beslut?
Vid tolkning av Romstadgan ska domstolen enlighet med dess artikel 21(1)(a) i första hand fastställa artiklarnas innebörd utifrån ordalydelse, med hjälp av Elements of Crimes och i folkrätten vedertagna tolkningsprinciper, främst de som återfinns i VCLT.87 I artikel 31(3)(c) VCLT framgår att vid tolkning av traktat ska hänsyn tas till relevant folkrätt som är tillämplig i relationen mellan traktatets parter. I andra hand, om inte det inte framgår tydligt hur en artikel i Romstadgan ska tillämpas på den aktuella situationen ska domstolen vända sig till
86 Shaw, International Law s. 299.
87 Cassese, Cassese’s International Criminal Law s.11.
folkrättsliga principer och regler i enlighet med artikel 21(1)(b) Romstadgan.88 I tredje hand ska domstolen, om det fortfarande inte framgår tydligt hur en artikel ska tillämpas på situationen i fråga, i enlighet med artikel 21(1)(c) Romstadgan tillämpa generella rättsprinciper vilka ofta hämtas från den stat som normalt haft jurisdiktion över brottet.89 Detta under förutsättning att principerna inte är oförenliga med Romstadgan, folkrätten och internationellt erkända normer och principer. Av ovanstående framgår att den allmänna folkrätten kommer att spela en roll vid tolkning i varje led i Romstadgans rättskällehierarki.
Dessutom kan i artikel 10 Romstadgan läsas:
”[i]nget i denna del skall tolkas som att det i några andra syften än för denna stadga på något vis inskränker gällande folkrättsliga regler eller föregriper sådana regler som är under utveckling”
Artikeln syftar då till del I av Romstadgan dit även artikel 12 om jurisdiktion hör. Artikel 21(3) spelar en självständig roll som instrument för tolkning och stadgar att tillämpning av Romstadgan måste vara förenlig med internationellt erkända mänskliga rättigheter.
Sammantaget innebär detta att ett beslut i strid mot folkrätten även är ett beslut i strid mot Romstadgan. Då ICC är den primära uttolkaren av Romstadgans bestämmelser betyder det att de även indirekt ska fastställa gällande folkrätt i förhållande till situationen de hanterar. Det betyder också att domstolen i sitt beslut angående jurisdiktion för situationen i Myanmar måste ha utrett att beslutet de fattat angående jurisdiktion inte strider mot den allmänna folkrätten.
Det framstår i åklagarens förfrågan som Bensouda tycker det är tillräckligt att konstatera att artikel 12(2)(a) Romstadgan har tolkats i enlighet med vedertagna tolkningsprinciper och i ”in the context of he relevant rules of international law”.90 Citatet kan tolkas som att Bensouda anser att domstolen kan göra en sammansatt tolkning i enlighet med både 21(1)(a) och 21(1)(b) utan att de behöver separeras och utredas närmre. Detta är felaktigt då domstolen i tidigare mål varit tydlig med att de ska utredas stegvis.91 Domstolen skriver i sitt beslut att de
88 Artikel 21(2). Loc. cit.
89 Cassese, Cassese’s International Criminal Law s. 11.
90 Åklagarens förfrågan p. 72.
91 ICC, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment on the Appeal (The Appeals Chamber), 14 december 2006, ICC-01/04– 01/06– 772, p. 34.
gjort en kontextuell tolkning av artikel 12(2)(a) och tagit hänsyn till relevant folkrätt i enlighet artikel 31(3)(c) VCLT. 92 Det framgår dock inte om de beaktat folkrätten vid en ordalydelsetolkning av artikel 12(2)(a) i enlighet med första steget i rättskällehierarkin eller om de följt åklagarens exempel och även beaktat folkrättsliga principer och regler.
Oavsett vilket så presenterar domstolen ingen närmre genomgång av beslutets förenlighet med den allmänna folkrätten. Kort nämner domstolen den folkrättsliga princip som främst riskerar att kränkas genom beslutet om jurisdiktion – principen om statssuveränitet. Domstolen citerar målet Lotus93 från den tidigare Permanenta internationella domstolen (Permanent Court of International Justice, härefter PCIJ) där det kan läsas att:
”[t]he territoriality of criminal law is not an absolute principle of international law and by no means coincides with territorial sovereignty”.94
Domstolen hänvisar sedan till att PCIJ i målet konstaterat att statssuveräniteten inte inskränks om en del av ett brott begås på jurisdiktionsstatens territorium.95 Eftersom domstolen är av uppfattningen att en del av deportationen som skett på Bangladesh territorium använder de Lotus som argument för att de gjort en tolkning av jurisdiktionsfrågan konformt med folkrätten. På så vis beaktar domstolen både steg två och tre i rättskällehierarkin då de även kan hävda att de tagit hänsyn till praxis i nationell rätt.
Sammanfattningsvis kan konstateras att om man likt domstolen väljer att se den misstänkta deportationen av Rohingyafolket som att en del av brottet ägt rum i Bangladesh är i nästa led frågan om jurisdiktion inte kontroversiell i folkrättsligt hänseende. Enligt domstolen så föreligger ingen konflikt med allmän folkrätt så det finns ingen anledning att se till reglerna som hanterar en sådan konflikt.
92 Domstolens beslut om jurisdiktion p. 48.
93 Case of the SS Lotus (France v. Turkey), Series A, No. 9/10, PCIJ 1927.
94 Lotus p. 18-19.
95 Domstolens beslut om jurisdiktion p. 66 som hänvisar till Lotus p. 20.
2.4 Sammanfattning av slutsatser
Efter del I av detta arbete kan följande slutsatser konstaterats: att deportationsbrottet inte kan läsas på något annat sätt än som att det kräver att en landsgräns passerats för att vara uppfyllt, att ICC i sitt beslut tillämpar en inte tidigare använd definition av ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) där det är tillräckligt att elementet ”passerande av en landsgräns” skett i Bangladesh för att domstolen ska ha jurisdiktion över situationen, att syftet med förbud mot deportation är att hindra att individer blir deporterade från sitt hemland och att påståendet om att den misstänkta deportationen pågår i Bangladesh enligt mig strider mot syftet med deportationsbestämmelsen, att domstolens tolkning av sin jurisdiktions varken strider mot eller finner stöd i en teleologisk tolkning av Romstadgan, att andra tillämpbara jurisdiktions teorier talar för att domstolens beslut är alltför extensivt och slutligen att det är oklart om domstolen gjort den beaktan av folkrätten i sitt beslut som krävs enligt Romstadgan. För att återknyta till inledningen av detta arbete kan jag nu konstatera att domstolen genom sitt beslut bitvis bidragit till klargörande och vidare utveckling av folkrätten i fråga om jurisdiktion och bitvis endast bidragit till ytterligare förvirring i frågan.
