Överprövning av offentlig upphandling
– En studie av rättsmedelsdirektivets
tillämplighet i svenskt upphandlingsförfarande och problematiken avseende distinktionen mellan civilrätt och förvaltningsprocess
Södertörns högskola | Institutionen för Samhällsvetenskaper Magisteruppsats 30 hp | Offentlig rätt | Vårterminen 2015
Av: Lisa Sommarström Handledare: Bo Lindberg
Abstract
The Review Procedure of Public Procurement
–
A thesis regarding the applicability between the Remedies Directive and the Swedish tender procedure as well as the issue and distinction concerning civil law and the administrative processThis thesis sets out to present the Swedish regulations of the review procedure of public procurement and their applicability in accordance to Directive 2007/66/EC of the European parliament and of the council of 11 December 2007 amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC with regard to improving the effectiveness of review procedures concerning the award of public contracts (the Remedies Directive).
The regulations and principles of the tender procedure are based on the European Union legislation. One of the purposes with the Remedies Directive is for the member states to make allowances for the principle of the right to effective remedies.
The thesis will focus on the review procedure with its regulations and principles shown in case law from both Swedish courts and the European Union Court of Justice. The aim with the Remedies Directive is to ensure the right to effective remedies, fore why the focus lies upon the implementation of the directive in the Swedish constitution. An important note in the tender procedure is the observation of the European union principle of good administrative behaviour, which will be exemplified and analysed. A few other European Union principles, primarily the principles of non-discrimination, openness and proportionality, will be highlighted in regard of the review process throughout the analysis.
In conclusion, the distinction between civil law and the administrative process will be rendered during the analysis section, in which the distinction will be set out in relation to the Swedish review procedure of public procurement. An argument de lege ferenda regarding this distinction will end the analysis.
Sammanfattning
Denna studie redogör för överprövningsförfarandet av offentlig upphandling och de svenska bestämmelsernas tillämplighet i förhållande till Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. En redogörelse för implementeringen av direktivet underbygger förutsättningar för denna studie som ämnar klargöra tillämpligheten av de svenska bestämmelserna. De unionsrättsliga bestämmelserna och principerna ska garantera ett rättssäkert upphandlingsförfarande, varför fokus kommer att ligga på det svenska förfarandet och hur rätten till effektiva rättsmedel upprätthålls vid överprövning av offentlig upphandling.
Författaren kommer att studera och analysera rättsfall från EU-domstolen och svenska domstolar för att tydliggöra EU-rättens inverkan på svensk rätt och förhållandet mellan det goda förvaltningsförfarandet och den svenska tillämpningen av upphandlingsbestämmelserna vid överprövningsförfarandet. Vid redogörelsen för implementeringen av rättsmedelsdirektivets processuella bestämmelser i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ligger fokus på överprövningsförfarandet och leverantörernas möjlighet till överprövning av upphandlande myndigheters beslut att avbryta en upphandling och rätten till skadestånd vid ett sådant förfarande.
I analysen görs en sammanvägning av de unionsrättsliga principernas inverkan på överprövningsförfarandet och de processuella regleringarna i LOU genom värdering av såväl doktrin och förarbeten. Det framgår av studien att det uppstår otydligheter avseende förvaltningsprocessuella tillämpligheter i överprövningsförfarandet, varför studien avslutas i ett resonemang de lege ferenda kring distinktionen mellan förvaltningsprocess och civilrätt inom offentlig upphandling. Utgångspunkten ligger i den allmänna uppfattningen om att upphandling inte är myndighetsutövning och därmed inte omfattas av unionsrättens förvaltningsprocessuella principer för en god förvaltning.
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 1
1 Introduktion ... 3
1.1 Ett rättsligt skydd vid offentlig upphandling ... 3
1.2 Bakgrund ... 4
1.3 Syfte ... 5
1.4 Avgränsningar och terminologi ... 5
1.5 Metod och material ... 7
1.6 Disposition ... 8
2 Rättssystemens förhållande till varandra ... 9
2.1 Unionsrätten i svenska lagrum ... 9
2.2 Europeiska unionens rättsgrunder ... 9
2.2.1 Lissabonfördraget ... 10
2.2.2 Primär-‐och sekundärrätt inom unionen ... 10
2.3 Unionens maktbefogenheter ... 11
2.4 Principen om EU-‐rättens företräde ... 11
2.4.1 Principen om direkt effekt ... 12
3 De unionsrättsliga principerna ... 13
3.1 Principerna som bygger upp EU ... 13
3.2 Tillämpligheten av de allmänna rättsprinciperna ... 13
3.2.1 Proportionalitets-‐ och legalitetsprincipen ... 13
3.2.2 Effektivitetsprincipen ... 15
3.2.2.1 Rätten till effektiva rättsmedel ... 16
3.2.3 Principerna om icke-‐diskriminering och likabehandling ... 17
3.3 Principen om god förvaltning ... 18
3.3.1 God förvaltning i unionen och Sverige ... 19
3.3.2 Utredningsskyldigheten ... 20
3.3.3 Rätten att bli hörd ... 22
3.3.4 Motiveringsskyldigheten ... 23
4 Rättsmedelsdirektivet ... 25
4.1 Upphandlingsprocessens rättsliga garantier ... 25
4.1.1 Principerna om öppenhet och ömsesidigt erkännande ... 25
4.2 Implementering av ett EU-‐direktiv ... 26
4.2.1 Medlemsstaternas handlingsutrymme ... 26
4.2.2 Medlemsstaternas processuella-‐ och institutionella autonomi ... 26
4.3 Lagstiftningsförfarande för antagande av direktiv ... 27
4.3.1 Rättsmedelsdirektivets bakgrund och genomförande i unionen ... 27
4.3.2 Beslutsunderlag i förfarandet för antagandet av direktiv ... 28
4.3.2.1 Rapport från kommissionen ... 28
4.3.2.2 Kommissionens förslag ... 29
4.3.2.3 Yttranden från kommittéerna ... 30
4.4 Lagstiftningsförfarande för implementering av direktiv ... 30
4.4.1 Hur såg upphandlingsbestämmelserna ut innan rättsmedelsdirektivet implementerades? ... 31
4.4.2 Utgångspunkter för direktivets genomförande i svensk rätt ... 31
4.4.3 Beslutsunderlag i förfarandet för implementeringen av direktiv ... 32
4.4.3.1 Den offentliga utredningen ... 33
4.4.3.2 Departementspromemorian ... 33
4.4.3.3 Förslaget till lagändringen ... 34
5 Överprövningsprocessen ... 36
5.1 Rättsmedelsdirektivets betydelse vid överprövning av offentlig upphandling ... 36
5.2 Allmänt om rättsmedel vid offentlig upphandling ... 36
5.2.1 Direktivets processuella bestämmelser beträffande överprövning ... 37
5.2.2 Överprövningsförfarandet enligt LOU ... 39
5.2.2.1. Avtalsspärr och talerätt ... 39
5.2.2.2 Förlängd avtalsspärr ... 39
5.2.2.3. Avbruten upphandling ... 40
5.2.2.4. Hinder mot rätten att överpröva en upphandling och möjligheten att pröva giltigheten av ett bilateralt avtal ... 40
5.3 Upphandling och domstolsprövningen ... 41
6 Avslutande analys och ett resonemang de lege ferenda ... 43
6.1 Implementeringen av direktivet och principerna ... 44
6.1.1 De allmänna rättsprinciperna och överprövning ... 44
6.1.2 Principerna om god förvaltning och överprövning ... 50
6.1.3 Den svenska upphandlingsprocessens tillämplighet med rättsmedelsdirektivet .. 56
6.2 Sveriges processuella-‐ och institutionella autonomi i förhållande till rättsmedelsdirektivet ... 61
6.2.1 I vilken omfattning påverkar rättsmedelsdirektivet den svenska processuella autonomin? ... 61
6.3 Överprövning av en avbruten upphandling ... 64
6.3.1 Leverantörens rätt att yttra sig vid en avbruten upphandling ... 68
6.3.2 Leverantörens nerlagda anbudskostnader vid en avbruten upphandling och rätten till skadestånd ... 70
6.4 Ett resonemang de lege ferenda om förhållandet mellan civilrättsliga och förvaltningsrättsliga mål och skadeståndsanspråket under överprövningsprocessen ... 73
6.4.1 Slutsatser ... 73
6.4.2 Avslutande reflektioner ... 79
Käll-‐ och litteraturförteckning ... 82
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700)
Dir. Kommittédirektiv
Ds Departementsserien
EES Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet EESK Europeiska ekonomiska sociala kommittén
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna
ERT Europarättslig tidskrift
EU/EG Europeiska unionen/Europeiska gemenskapen
EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna EUT Europeiska unionens officiella tidning
FEU Europeiska unionens fördrag
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
FL Förvaltningslag (1986:223)
FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291) FT Förvaltningsrättslig tidskrift
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten)
JT Juridisk tidskrift
KOM Europeiska kommissionen
LOU Lag (2007:1091) om offentlig upphandling
LUF Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningssektorn)
MB Miljöbalk (1998:808)
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition till riksdagen
REG Rättsfallssamling från Europeiska unionens domstol och tribunalen
ReK Regionkommittén
RF Regeringsform (1974:152)
RÅ Regeringsrättens årsbok
SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens Offentliga Utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
TED Tenders Electronic Daily
TF Tryckfrihetsförordning (1949:105)
ÄLOU Äldre lag (1992:1528) om offentlig upphandling
1 Introduktion
1.1 Ett rättsligt skydd vid offentlig upphandling
En offentlig upphandling ska genomföras av en myndighet som har för avsikt att tilldela ett kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenad. Det är således upphandling som ska tillämpas när inköp görs i syfte att utföra den offentliga verksamheten. Av upphandlingsbestämmelserna följer särskilda åtgärder som den upphandlande myndigheten ska säkerställa genom ett effektivt och rättssäkert upphandlingsförfarande.1 Tilldelningsbeslutet ska i enlighet med den unionsrättsliga principen om rätten att bli hörd omfattas av överprövningsmöjlighet för anbudsgivaren. Detta är en av rättssäkerhetsgarantierna för överprövningsförfarandet.
En ansökan om en överprövning ska göras hos en allmän förvaltningsdomstol.
Leverantörer som angett anbud i en upphandling tillerkänns rätten att överpröva det beslut som den upphandlande myndigheten tar.
I Sverige regleras myndigheternas upphandlingsförfarande genom LOU.
Överprövningsförfarandet hos förvaltningsdomstolen regleras i 16 kap. LOU men även av de allmänna processreglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291, FPL) och till viss del även av bestämmelserna i förvaltningslagen (1986:223, FL). 16 kap. LOU bygger i sin tur på Europaparlamentet och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/65/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfarande för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet) och flera unionsrättsliga principer. 2 Ändringarna i direktivet har ett övergripande syfte att säkerställa överprövningen av upphandlande myndigheters tilldelningsbeslut.
Överprövningsprocessen och domstolarnas förvaltningsprocess ska stödjas i den unionsrättsliga principen om god förvaltning och principen kan ses som ett verktyg att säkerställa den processuella myndighetsutövningen.3
1 Se Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Stockholm: Jure, 2012 s. 15 och Pedersen, Kristian, Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, 3 uppl., Stockholm: Jure, 2013 s. 23.
2 De två rättsmedelsdirektiven ändrades genom direktiv 2007/66/EG. De två tidigare direktiven har inte upphört att gälla, utan vid hänvisning till rättsmedelsdirektiven är det följaktligen artikelnumret i den konsoliderade versionen som avses. Den beaktandesats som återfinns i ändringarna till rättsmedelsdirektivet kan ändock utgöras av viktiga tolkningsgrunder varför hänvisning kan komma att göras, se Asplund, Anders, Ehn, Magnus, Johansson, Daniel &
Olsson, Erik, Överprövning av upphandling – och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, Stockholm: Jure, 2012 s. 23.
3 Se Asplund m.fl. s. 7 och Reichel, Jane. God förvaltning i EU och i Sverige, Stockholm: Jure, 2006, s. 257 f.
1.2 Bakgrund
Den fria marknaden och konkurrensrätten har alltid varit ett centralt inslag i EU:s uppbyggnad av en inre gemensam marknad för Europas länder. En inre gemensam marknad behöver förutsättningar som garanterar likartade konkurrensförutsättningar och fri rörlighet för företag.4 I art. 3.3 Fördraget om Europeiska union (FEU) stadgas att den sociala marknadsekonomin är en av grundstenarna i unionen och konkurrensen får i enlighet med protokollet till art. 3 i FEU inte snedvridas.5 Ändringsdirektivet är en del av den reform som påbörjades av EU-kommissionen 1996 med syftet att säkerställa de processrättsliga delarna av regleringen beträffande offentlig upphandling för unionens medlemsstater. Den inre marknadens övergripande mål är att ge upphov till bland annat en långvarig tillväxt därtill ett syfte att gynna utvecklingen för företag som på ett effektivt sätt ska kunna möta konkurrensen på den globala marknaden. Den fria rörligheten fastställs av principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och likabehandling.6 Offentlig upphandling är således en del av unionsrättens tanke om en fri inre marknad. Upphandlingsförfarandet ska garantera lika förutsättningar för alla anbudsgivare på marknaden, varför överprövningsprocessen regleras av ett särskilt rättsmedelsdirektiv7 i syfte att säkerställa och garantera bestämmelserna om upphandlingsförfarandet i direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (vidare benämnd procedurdirektivet).8
Rätten till effektiva rättsmedel innebär för den enskilde9 en rättighet genom de unionsrättsliga principerna och bestämmelserna i primärrätten att alla beslut som
4 Se Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 5 uppl., Stockholm: Nordstedts Juridik, 2014 s. 21 och Pedersen s. 15.
5 Se Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsekonomi 1, Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, 3 uppl., Stockholm: Nordstedts Juridik, 2011 s. 23 och Lissabonfördraget protokoll (nr 27) om den inre marknaden och konkurrens.
6 Se Pedersen, Kristian, Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna – Några kommentarer till Europeiska kommissionens förslag till de reviderade rättsmedelsdirektiven, Europarättslig tidskrift, 2006 s.
575 och grönbok om offentlig upphandling inom europeiska unionen: överväganden inför framtiden, KOM (1996) 583 s. I och 3.
7 Rättsmedelsdirektivet avser ändringarna för rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, vilket vidare i studien kommer att benämnas som det första rättsmedelsdirektivet eller endast rättsmedelsdirektivet.
8 Se Bernitz, Ulf, Europarättens genomslag, Stockholm: Nordstedts Juridik, 2012 s. 237, Pedersen s. 157 och Asplund m.fl. s. 21. Observera att det andra procedurdirektivet 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster reglerar upphandling inom försörjningssektorn och kommer således inte att behandlas i denna studie, se vidare under avsnitt 1.4.
9 Enskild ska i det här avseendet förstås som en eller flera fysiska eller juridiska personer, se Warnling-Nerep, Wiweka, En introduktion till förvaltningsrätten, 9 uppl., Stockholm: Norstedts Juridik, 2008 s. 30.
grundas på unionsrättsliga bestämmelser, ska möjliggöras för prövning och skadestånd i nationella bestämmelser. Ubi jus ibi remedium, som innebär att där det finns en rätt ska det även finnas ett rättsmedel, åsyftar till att när en enskilds rättigheter kränks ska den enskilde enligt lag kunna väcka talan i domstol. 10 Ett upphandlingsförfarande kräver tillgång till effektiva rättsmedel för att säkerställa att upphandlingsreglerna tillämpas på ett korrekt sätt. Ett effektivt rättsmedel ska garantera att leverantörer kan pröva ett beslut och beviljas ekonomisk ersättning om leverantören anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av en överträdelse av upphandlingsbestämmelserna.11
1.3 Syfte
Syftet med studien är att redogöra för leverantörernas möjlighet att överpröva tilldelningen av offentliga kontrakt i enlighet med bestämmelserna i LOU i förhållande till rättsmedelsdirektivet och hur detta är förenligt med principen om rätt till effektiva rättsmedel. Studiens perspektiv är vinklat ur principen om god förvaltning. Av syftet följer den intressanta men dock oklara aspekten kring definitionen av begreppen förvaltningsprocess och civilrätt inom offentlig upphandling och överprövningsförfarandet.
1.4 Avgränsningar och terminologi
LOU är en omfattande lag som reglerar hela upphandlingsförfarandet, varför studien kommer att avgränsas till att endast behandla 16 kap. LOU som reglerar bestämmelserna om överprövning. 12 Hänvisningarna till rättsmedelsdirektivet är en åsyftning till ändringarna av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. Då det endast är upphandlingar genom den klassiska sektorn som kommer vara av relevans i studien kommer ändringarna i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna
10 Se Reichel s. 127.
11 Se Sundstrand s. 68 och 299 samt 16 kap. 6 § LOU.
12 Dock kan även andra delar i LOU komma att behandlas, då lagstiftaren valt att föra in vissa bestämmelser från rättsmedelsdirektivet under andra delar av LOU.
(det andra rättsmedelsdirektivet) att utebli. De två rättsmedelsdirektiven är principiellt sett likartade så det finns således inget utrymme i studien till att göra en jämförelse mellan dessa. När syftning görs till upphandlingsförfarandet är det en hänvisning till procedurdirektivet 2004/18/EG som avses.13 I den svenska rätten har det första rättsmedelsdirektivet införlivats i LOU (den klassiska sektorn) 16 kap. och det andra rättsmedelsdirektivet har införlivats i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningssektorn) (LUF). Det finns vissa materiella skillnader mellan bestämmelserna i LOU och LUF, men dessa kommer inte att klargöras här på grund av begränsningar i form av tidsram och omfattning.14 Författaren kommer genomgående i studien att använda sig av benämningen EU vid all hänvisning till unionsrätten, även vad gäller den äldre lagstiftningen innan Lissabonfördragets ikraftträdande. Vid hänvisning till äldre mål från Regeringsrätten kommer benämningen Högsta förvaltningsdomstolen att användas.
Studien är vinklad ur ett unionsrättsligt perspektiv men kommer endast att redogöra för beslutsprocessen för implementering av ett direktiv i medlemsstaten Sverige. Processen kan således se annorlunda ut i andra medlemsstater. Detta innebär vidare att endast upphandlingar över tröskelvärdet och upphandlingar av A-tjänster kommer att tas i beaktande, då det är dessa typer av upphandlingar som främst påverkas av direktivet och de unionsrättsliga principerna. 15 Det finns dock vissa undantag vad gäller upphandlingar under tröskelvärdet och B-tjänster. Dessa kommer att beaktas främst under den analytiska delen.16 Således kommer endast relevanta framställningar i förhållande till beslutsprocessen att skildras och följaktligen kommer endast svenska lagar avseende förvaltningsprocessen och rättsmedel att tas i beaktande.
13 LOU benämns även ibland som den klassiska lagen, se Asplund m.fl. s. 47.
14 En avvikande skillnad är att LOU endast reglerar upphandlingen för myndigheter. LUF reglerar upphandlingsförfarandet för andra enheter. För närmare beskrivning av skillnaderna mellan LOU och LUF, se Pedersen s. 13, 16 f.
15 Tröskelvärde beräknas i enlighet med 3 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlingar över ett visst värde ska tillämpa de upphandlingsförfaranden som kräver annonsering i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) samt i den elektroniska databasen Tenders Electronic Daily (TED), se Pedersen s. 15 och 77 f. Tabell för tröskelvärde per 16 januari 2014, se tillkännagivande (2014:5) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Förfarandet för upphandlingar som inte kräver annonsering regleras i 15 kap. LOU, regleringar under tröskelvärdet omfattas normalt inte av direktivsbestämmelserna, observera diverse undantag, se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, Stockholm: Jure, 2014 s. 143.
16 Se Pedersen s. 15. EU-domstolen har dock uttalat sig att även upphandlingar under tröskelvärdet kan komma att omfattas av unionsrättens principer vilket emellertid ännu ej fastställt utan tillämpas på ett fall till fall basis, se Sundstrand s. 302 ff.
1.5 Metod och material
Den rättsdogmatiska metoden tillämpas i denna studie och är ett uttryck för insamlandet av relevanta rättskällor.17 Den svenska regleringen av offentlig upphandling är starkt präglad av unionsrätten, varför materialet kommer att bestå av EU-rättens primärrätt, följaktligen de bindande rättskällorna som består av fördragen, de allmänna rättsprinciperna och bindande sekundärrätt, praxis och doktrin.
Unionsrättslig doktrin och rättspraxis utgör en del av materialet då dessa kan redogöra för de tolkningsmetoder som har använts för att lyfta fram ändamålet med bestämmelserna i både direktiv och i fördragen, men även för att se hur de allmänna rättsprinciperna kan tolkas i förhållande till svensk rätt. De allmänna rättsprinciperna har en stark grund inom unionsrätten, varför det är av relevans att metodiskt se hur dessa har utvecklats med hjälp av EU-domstolens tolkning av fördragen i praxis.18
Då författaren även kommer att tillämpa den komparativrättsliga metoden genom att göra en jämförelse mellan unionsrätt och svensk rätt, ligger tyngden på svenska statsrättsliga-, processrättsliga- och förvaltningsrättsliga källor. Även svensk praxis och doktrin på det upphandlingsrättsliga området kommer att vägas in i materialet.19 Vad gäller tolkningen av svenska domstolsavgöranden kommer både de prejudicerande instanserna och underinstansernas avgöranden att inhämtas.
Problematiken med att tolka domar från lägre instanser är att dessa inte utgör prejudicerande verkan, och måste således bedömas in casu för det specifika målet.
Ett kammarrättsavgörande kan sålunda vara av betydelse i de fall domarna bildar ett mönster.20 Under studien kommer författaren att tillämpa en jämförande synvinkel på hur de unionsrättsliga principerna tolkas av EU-domstolen och hur dessa principer får effekt i den svenska rättstillämpningen genom att göra objektiva och teleologiska tolkningar av svenska domstolsavgöranden för att fastställa lagarnas ändamål.21
17 Se Kjellgren, Jan & Holm, Anders, Att skriva uppsats i rättsvetenskap: råd och reflektioner, Lund:
Studentlitteratur, 2007 s. 49.
18 Se Hettne, Jörgen. Rättsprinciper som styrmedel, Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Stockholm: Norstedts Juridik, 2008s. 35, Sundstrand s. 25 och Reichel s. 28.
19 Se Sundstrand s. 25, Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 2 uppl., Stockholm: Nordstedts Juridik, 2007 s. 38, Reichel s. 26 och Kjellgren & Holm s. 47 f.
20 Se Asplund m.fl. s. 7 f och Pedersen s. 7.
21 Se Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 7 uppl., Uppsala: Iusté, 2014 s. 240 f.
1.6 Disposition
Den andra delen av studien kommer kortfattat att beskriva de två rättsystemens förhållande till varandra. Bland annat kommer EU:s primär- och sekundärrätt att klargöras. Fokus kommer att ligga på unionsrättens företräde framför svensk rätt. Den tredje delen av studien kommer att behandla de allmänna rättsprinciperna. Av betydelse i studien kommer även principen om den goda förvaltningen att belysas utifrån såväl ett unionsrättsligt som ur ett svenskt perspektiv. Under den fjärde delen ligger fokus på det för studien aktuella första rättsmedelsdirektivet, med en inledande del om hur beslutsprocessen ser ut avseende upprättande av direktiv i EU och implementeringen av direktivet i Sverige. För att förtydliga detta kommer en kort redogörelse för det handlingsutrymme Sverige har i förhållande till EU-rätten samt en redogörelse om den processuella- och den institutionella autonomin att göras. Den femte delen går in på själva överprövningsförfarandet av en upphandling och här kommer således överprövningsprocessen att redovisas. Syftet med den här delen är att tydliggöra för bestämmelserna om överprövning enligt direktivet och den svenska lagen, men även för att belysa överprövningsförfarandet hos förvaltningsdomstol. I den sjätte och avslutande delen analyseras de väsentliga delarna i studien gentemot de allmänna rättsprinciperna, den processuella autonomin och den goda förvaltningen för att se hur detta inverkar på det svenska upphandlingsförfarandet. Ett resonemang de lege ferenda avseende definitionen och distinktionen av begreppen civilrätt och förvaltningsprocess inom upphandlingssammanhang kommer att knyta samman studien.
2 Rättssystemens förhållande till varandra
2.1 Unionsrätten i svenska lagrum
16 kap. LOU bygger på de unionsrättsliga bestämmelserna i det första rättsmedelsdirektivet som i sin tur har en grund i unionsrättsliga principer och unionsrättens fördrag. Det är därför av vikt att generellt se hur det svenska rättsystemet och EU:s rättssystem förhåller sig till varandra. EU är en, relativt sett, nyskapad rättsordning där institutionerna, liksom suveräna stater, har tilldelats dels lagstiftande, dels dömande funktioner. EU frångår därmed den klassiska folkrätten så som den generellt sett ser ut. 22 EU-rätten ses som en rättsordning av särdeles slag och liknar inget annat regelsystem då den skapar både rättigheter och skyldigheter för medlemsstaterna och dess medborgare. EU-rätten är integrerad i svensk rätt till följd av Sveriges medlemskap i EU och har allmänt sett företräde framför de svenska bestämmelserna när konflikt mellan de två uppstår. 23 Sverige är som medlemsstat skyldig att implementera och genomföra de unionsrättsliga reglerna inom ramen för den svenska rättsordningen.24 Det kommande avsnittet förklarar närmare de principer som står till grund för regleringen av det rättsliga förhållandet mellan unionen och medlemsstaterna.
2.2 Europeiska unionens rättsgrunder
Unionsrätten består av ett flertal olika rättskällor, vissa bindande medan andra endast är vägledande. De bindande rättskällorna är unionsrättens primära rättskällor och omfattas särskilt av de grundläggande fördragen, bindande sekundärrätt, som utfärdas i enlighet med art. 288 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) samt av de allmänna rättsprinciperna. EU:s fördrag har förändrats sedan tillkomsten 1951, och den senaste ändringen gjordes i och med Lissabonfördraget. Direktivet som ligger till grund för studien antogs innan Lissabonfördraget trädde i kraft, varför en kortare redogörelse av de viktigaste förändringarna kommer att göras här nedan innan studien
22 För en närmare beskrivning av folkrätten se Ramberg, Christina, Malmströms Civilrätt, 23:e [rev.] uppl., Stockholm: Liber, 2014 s. 31.
23 Se Bernitz & Kjellgren 2014 s. 19 och Hettne 2008 s. 41.
24 Se Reichel, Jane. EU:s påverkan på medlemsstaternas förvaltningsprocess – mot en europeisk förvaltningsordning inom området för fri rörlighet? Europarättslig tidskrift, 2007 s. 759.
vidare behandlar avsnittet om unionens maktbefogenheter.25
2.2.1 Lissabonfördraget
Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009. De utmärkande ändringarna i det nya fördraget bestod framförallt av att medbeslutandeförfarandet gjordes till det ordinarie lagstiftningsförfarandet som därmed stärkte Europaparlamentets ställning i unionen.26 EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna fick en rättslig status till följd av att den infördes som ett protokoll till fördragen. Unionen fick således efter Lissabonfördragets ikraftträdande en tydligare institutionell struktur där EU numera utgör ramen för samarbetet. Den tidigare benämningen gemenskap, eller Europiska gemenskapen, har upphört och övergått till unionsrätt tillika Europeiska unionen.27
2.2.2 Primär-‐och sekundärrätt inom unionen
EU-rättens primära rättskällor återfinns i grundfördragen.28 Fördragen har skapats tillsammans av medlemsstaterna, där varje enskild medlemsstat har godkänt och ackrediterat innehållet innan ett enhälligt beslut har tagits. Således är EU skapad av medlemsstaterna genom primärrätten och kan i princip inte åsidosättas av unionens institutioner, se de förenade målen LAISA29 där EU-domstolen markerade att domstolen ej kan se sig behörig att pröva primärrättens giltighet.Utöver fördragen återfinns bilagor, protokoll, deklarationer och förklaringar som hör till fördragen.30 Dessa källor är inte nödvändigtvis rättsligt bindande för medlemsstaterna. Fördragen innehåller de värden, mål och grundprinciper som genomsyrar EU-rätten, men även en ingående redogörelse av EU:s funktionella verksamhet samt de maktbefogenheter institutionerna disponerar över medlemsstaterna. Sekundärrätten är de rättsakter som utfärdats med stöd av fördragen. Det finns dock även rättsakter som kan kungöras med medlemsstaternas enhällighet och godkännande i enlighet med medlemsstaternas
25 Se Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod – Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Stockholm: Norstedts Juridik, 2011s. 40 och Sundstrand s. 25.
26 Se art. 294 FEUF, tidigare art. 251 FEG. Se medbeslutandeförfarandet under betänkande 2005/2125 (ACI).
Vidare kommer hänvisning till nuvarande lydelserna i fördragen att göras.
27 Se Dosenrode, Søren (red.). The European Union after Lisbon, Surrey: Ashgate 2012 s. 17 och Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel, Peter, Vogel, Hans-Heinrich & Warling-Nerep, Wiweka, Finna rätt – juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13 uppl., Stockholm: Nordstedts Juridik, 2014s. 60.
28 FEU och FEUF.
29 Dom av den 28 april 1988 i förenade målen 31 och 35/86, LAISA mot Europeiska gemenskapernas råd, REG 1988, s. 2285.
30 Till deklarationerna hör sedan 2009 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU- stadgan) som infördes i artikel 6.1 FEU. EU-stadgan är inte rättsligt bindande men den ska i praktiken ha samma rättsliga värde som fördragen, se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 135 och Bernitz 2012 s. 24 f.
konstitutioner.31 Sekundärrätten består således av de övriga rättskällorna, bindande förordningar, direktiv och beslut som utfärds i enlighet med art. 288 FEUF. Hit räknas även de avtal som EU kan ingå med tredje land eller internationella organisationer.
De sekundärrättsliga rättskällorna har vid konflikt med nationell lag en företrädesrätt i enlighet med praxis från EU-domstolen. I målet Costa mot E.N.E.L.32 klargjordes denna företrädesprincip som innebär att en nationell domstol inte får tillämpa en nationell regel om denna strider mot en unionsrättslig bestämmelse.33
2.3 Unionens maktbefogenheter
Principen om tilldelade befogenheter innebär att medlemsstaterna har överlåtit sin kompetens till EU i enlighet med art. 5.1 FEU. De befogenheter som inte tilldelats EU tillfaller medlemsstaterna enligt art. 5.2 FEU.34 I art. 3 – 6 FEUF stadgas de maktbefogenheter som medlemsstaterna genom godkännande av fördraget tilldelat EU:s institutioner. Kompetenskatalogen som stadgas i artiklarna omfattas av EU:s exklusiva eller tillsammans med medlemsstaterna delade befogenheter. Den exklusiva kompetensen tillfaller områdena för tullunion, konkurrensrätt, euro-politiken, den gemensamma handelspolitiken, bevarandet av havets resurser samt rätten att sluta internationella avtal. Den delade kompetensen omfattas av områdena för den inre marknaden, jordbruk, energi, transport, säkerhet, frihet och rättvisa. Dessa områden kan komma att innebära att medlemsstaternas nationella regler går emot EU-rättsliga bestämmelser, varför principen om EU-rättens företräde har utvecklats.35
2.4 Principen om EU-‐rättens företräde
Förordningar som utfärdas enligt art. 288.2 FEUF har allmän giltighet i medlemsstaternas nationella rättsordningar, vilket innebär att bestämmelserna i förordningen (primärrätten) ska vara direkt tillämpliga på nationell nivå. EU-rätten ska vara införlivad på nationell nivå och vid en kollision mellan nationell lag och
31 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 41 f och Bernitz & Kjellgren 2014 s. 48.
32 Dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot E.N.E.L., REG 1964, s. 1141, svensk specialutgåva, volym I, s.
211.
33 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 42 och 173 samt Bernitz & Kjellgren 2014 s. 110.
34 Se Bernitz & Kjellgren 2014 s. 37.
35 Se Bernitz & Kjellgren 2014 s. 38 f och Derlén, Mattias, Ingmanson, Staffan & Lindholm, Johan, EU-rätt, Malmö: Liber, 2010 s. 31.
unionsrättslig bestämmelse ska EU-rätten ges företräde.36 Förfarandet innebär i praktiken att övriga bindande rättsakter inte har någon egentlig verkan på den nationella rätten, varför EU-domstolen uttalat att även de rättsakter innehållande någon form av rättslig förpliktelse av bindande slag ska kunna komma att få en direkt verkan på nationella rättsordningar.37 Direkt effekt38 betyder ordagrant den direkta verkan av de unionsrättsliga bestämmelserna. Den direkta effekten kan appliceras på vissa direktiv i sekundärrätten.39
2.4.1 Principen om direkt effekt
Direktiv har således direkt effekt när direktivets bestämmelser avser att reglera förhållandet mellan enskilda och staten, s.k. vertikal direkt effekt. Förhållandet mellan enskilda rättssubjekt, s.k. horisontell direkt effekt, har i direktiven ingen möjlig rättsverkan enligt praxis från EU-domstolen. Direktiv ska genomföras i den nationella lagstiftningen, där det i enlighet med art. 288.3 FEUF åligger medlemsstaterna att själva besluta om form och metod för implementeringen. Denna självständiga beslutsprocess innebär en smidigare övergång för EU-rätten till den nationella lagstiftningen. Medlemsstaterna har dock en skyldighet att observera och ge bestämmelserna i direktiven en legislativ spärrverkan, som ger enskilda ett rättsskydd i enlighet med bestämmelserna i direktivet även innan direktivet är implementerat i nationell rätt. Den legislativa spärrverkan infaller under den tidsfrist medlemsstaterna tillerkänts för genomförande av direktivet i och med målet Wallonie,40 där en nyligen antagen nationell förordning tydligt stod i strid med det då ännu ej implementerade direktivet.41
36 Se Hellners, Trygve & Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kommentarer, 3:e uppl., Stockholm: Norstedts Juridik, 2010s. 43.
37 Se Bernitz & Kjellgren 2014 s. 112.
38 Principen tolkades av EU-domstolen i dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, van Gend en Loos mot Nederlandse administratie der belastingen, REG 1963, s. 1, svensk specialutgåva, volym 1, s. 161. Domstolen menade att EU-rätten skapar rättigheter för enskilda som åligger de nationella domstolarna att upprätthålla och skydda, varför EU-rätten kan ha en direkt effekt i de nationella rättsordningarna.
39 Se Hettne 2008 s. 199 ff och Reichel s. 48 och 67.
40 Dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie mot Région Wallonne, REG, 1997 s. I-7411.
41 Se Hettne 2008 s. 200 ff, Reichel 2007 ERT s. 759 och Bernitz & Kjellgren 2014 s. 117 f.
3 De unionsrättsliga principerna
3.1 Principerna som bygger upp EU
EU-rätten står följaktligen över svensk lag. Den svenska lagen och de unionsrättsliga bestämmelserna ska tillämpas av svenska myndigheter och andra offentliga organ.
Domstolarna har till uppdrag att säkerställa att tillämpning sker korrekt. Utöver de skrivna rättskällorna framhåller EU-rätten flertalet allmänna rättsprinciper.
Principerna ska iakttas för att EU-rätten ska få ett effektivt genomslag på den nationella nivån.42
3.2 Tillämpligheten av de allmänna rättsprinciperna
Under följande avsnitt kommer de allmänna rättsprinciperna att beaktas ur ett unionsrättsligt och ett svenskt rättsperspektiv. Inom upphandlingsförfarandet aktualiseras framförallt principerna om proportionalitet, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande och öppenhet. Utöver dessa kommer även principerna om legalitet och effektivitet att presenteras, då dessa kan appliceras på kravet av ett rättssäkert förfarande vid offentlig upphandling. Hur principerna tillämpas inom EU- rätten skiljer sig från hur svenska rättstillämpare förhåller sig till principerna, kommer en redogörelse om principernas innebörd i svensk rätt följaktligen att göras.43 De ovan nämnda allmänna rättsprinciperna har fått en betydande del i svensk rätt till följd av bl.a. Lassagårdsmålet,44 som lade grunden för unionsrättens företräde i svensk rätt.45
3.2.1 Proportionalitets-‐ och legalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen innebär ur ett unionsrättsligt perspektiv en rimlighetsavvägning där offentliga ingrepp inte ska gå längre än vad som krävs för att uppnå syftet med åtgärden. Denna avvägning finns framförallt till för att skydda enskilda individer och har i EU-rättens praxis utvecklat omfattande betydelse. EU-
42 Se Hettne, Jörgen & Öberg, Ulf, Fritt skön och domstolskontroll vid offentlig upphandling, Svensk Juristtidning, 2005s. 216 och Reichel s. 27 och 34.
43 Se Asplund m.fl. s. 35, Hettne 2008 s. 21 och Melin, Mats & Nergelius, Joakim, EU:s konstitution.
Maktfördelningen mellan den Europeiska unionen, medlemsstaterna och medborgarna, 7 uppl., Stockholm:
Norstedts Juridik, 2012s. 113 f.
44 RÅ 1997 ref. 65.
45 Se Warnling-Nerep 2008 s. 3 och 10 samt Bernitz 2012 s. 26.
domstolen påvisade i målet Läärä m.fl.46 att de nationella bestämmelserna som hindrade den fria rörligheten avseende lotteritjänster endast kunde godkännas om dessa var berättigade genom tvingande hänsyn till allmänintresset och med förbehållet att bestämmelserna inte gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå syftet.
Proportionalitetsprincipen tillämpas ofta som en spärr mot handelshinder på unionens inre marknad. Handelshinder måste vara legitima och stå i proportion till syftet med hindret.47 Proportionalitetsprincipen är dessutom även en institutionell princip och finns stadgad i art. 5 FEU.48
Legalitetsprincipens funktion sträcker sig både internt inom EU, men även externt till medlemsstaterna. EU:s institutioner ska respektera de övriga institutionernas befogenheter och den rådande maktbalansen. I målen Tyskland mot Europaparlamentet och Imperial Tobacco m.fl.49 fann EU-domstolen att direktivet om reklam för tobak hade antagits på fel rättsgrunder. Den externa betydelsen av legalitetsprincipen innebär att EU har avgränsats till att utöva makt på de områden som inte föreskrivits i fördragen. Detta ska i sig innebära en garanti för medlemsstaterna att EU inte verkar på andra områden än de som EU givits kompetens för. Legalitetsprincipen och principen om tilldelade befogenheter50 finns stadgat i art.
5.2 FEU.51
Proportionalitetsprincipen är den princip som har tillerkänts störst genomslag i svensk rätt och innebär precis som i unionsrätten att en åtgärd ska stå i rimlig proportion till det mål som ämnas med åtgärden. Principen har inget egentligt stöd i svensk lag, men svenska domstolar hänvisar ofta till RF, som stadgar att begränsningar inte får göras annat än
”[f]ör att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle.
Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den.52 ”
46 Dom av den 21 december 1999 i mål C-124/97, Läärä m.fl. mot finska staten, REG 1999, s. I-6067.
47 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 102 och Hettne 2008 s. 132 f.
48 Se Reichel s. 57.
49 Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-376/98, Förbundsrepubliken Tyskland mot Europaparlamentet och Europeiska unionens råd, REG 2000, s. I-8419 och dom av den 5 oktober i mål C-74/99, Imperial Tobacco Ltd m.fl, REG 2000, s. I-8599.
50 Principen om tilldelade befogenheter går samman med legalitetsprincipen, då EU endast har kompetens att utöva sin makt på de områden som föreskrivits i fördragen, samt att makt inte kan utövas utan stöd i lag, se Hettne &
Otken Eriksson 2011 s. 77.
51 Se Hettne 2008 s. 258, Bernitz & Kjellgren 2014 s. 37 och Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 77.
52 2 kap. 21 § RF.
Begränsningarna i lagrummet syftar på inskränkningar i de fri- och rättigheter som förordnas i 2 kap. 20 § RF och används ofta av domstolarna som en exemplifiering på vad proportionalitetsprincipen innebär. Bestämmelsen är ett exempel på proportionalitetsprincipens genomslag och har tillsammans med praxis fått ett uttryckligt erkännande i svensk rätt.53 För att tydligare se förankringen i RF måste man tyda förarbetena till lagen, där det åsyftas att lagstiftaren måste vara tydlig med att påvisa syftet med inskränkningarna av fri- och rättigheterna.54 Principen har även fått en större acceptans som allmän rättsprincip genom Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i målet Barsebäck.55 I 1 kap. 1 § 3 st. RF stadgas att den offentliga makten i Sverige ska utövas under lagarna.
Legalitetsprincipen i sig återfinns inte som en svensk förvaltningsrättslig princip som kan härledas till upphandlingsförfarandet, men kan ändock ses som en grundsats i lagbundenheten från maktutövarens sida. Detta innebär att förvaltningsmyndigheter alltid ska grunda sina beslut med stöd i en författning eller lag.56 Även föreskrifter från myndigheter ska meddelas med stöd i lag eller annan författning och detta kan härledas till att inga regler får meddelas utan stöd i ett lagrum. Begränsningar i 2 kap.
RF gällande fri- och rättigheterna kan göras, men begränsningarna måste ha stöd i lag.
Legalitetsprincipen är tydligast uttryckt i rättspraxis, där ett uttryckligt ställningstagande mot myndigheters beslut utan stöd i lag har gjorts av Högsta förvaltningsdomstolen. Ett exempel är målet RÅ 2005 ref. 50, där Jordbruksverket underlät sig att stödja sig i en författningsbestämmelse vid en kvittning av ett miljöstöd. Legalitetsprincipen tydliggörs även vid laglighetsprövning enligt FPL som aktualiseras vid kontroll om ett förvaltningsbeslut är väl grundat i enlighet med gällande rätt.57
3.2.2 Effektivitetsprincipen
Effektivitetsprincipen är en viktig grundläggande rättsprincip för det unionsrättsliga genomslaget. De nationella processuella reglerna som varje medlemsstat åtnjuter vid implementeringen av EU-rätten är inte absolut autonoma. Trots att EU-rätten
53 Se Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga principer, 2 uppl., Uppsala: Iustus Förlag, 2012 s. 134 och Strömberg, Håkan & Lundell, Bengt, Allmän förvaltningsrätt, 25 uppl., Malmö: Liber, 2011s. 72.
54 Se Warnling-Nerep 2008 s. 10 och prop. 1975/76:209 sid. 153.
55 RÅ 1999 ref. 76.
56 Se Strömberg & Lundell 2011 s. 68.
57 Se Marcusson s. 78f och 85, Wennergren, Bertil & von Essen, Ulrik, Förvaltningsprocesslagen m.m. – En kommentar, 6 uppl., Stockholm: Norstedts Juridik, 2013s. 22 samt Warnling-Nerep 2008 s. 52.
principiellt sett inte har några egna sanktions- eller processregler, får medlemsstaterna enligt EU-domstolens praxis inte åsidosätta enskildas rätt till en effektiv domstolsprocess, d.v.s. rätten till effektiva rättsmedel (se nedan under avsnitt 3.2.2.1).
De nationella bestämmelserna får inte omöjliggöra unionsrättsliga bestämmelser, efter ett fastställande av effektivitetsprincipen i målet Comet.58 Det kan därför krävas att nationella processuella regler åsidosätts för att EU-rätten ska få genomslag i den nationella rättsordningen. När principen tillämpas måste hela bestämmelsens förhållande till förfarandet beaktas, då principen är den absoluta minimistandarden som de nationella rättsordningarna måste beakta när nationella sanktions- och processregler utformas. Bedömningen som görs är för att kontrollera den nationella bestämmelsens effektivitet tillika om det finns godtagbara skäl för att bestämmelsen skulle kunna tillåtas begränsa effektiviteten.59
Effektivitetsprincipen har ingen egentlig motsvarighet i svensk författning, utan det är av effektivitetsprincipen som unionsrätten fått genomslag i svenska processuella regleringar. Ett tydligt exempel på detta är framförallt målet Djurgården- Lilla Värtan,60 där en miljöskyddsförening enligt svensk rätt inte gavs möjlighet att överklaga beslutet om bygget av en kraftledningstunnel, då medlemsantalet i föreningen understeg 2 000. Bestämmelserna i miljöbalken (1998:808, MB) föreskrev att endast föreningar med fler än 2 000 medlemmar har möjlighet att överklaga ett beslut ansågs stå i strid med principen om effektivt rättsmedel. Denna bestämmelse fick i enlighet med EU-domstolens uttalande inte upprätthållas av svenska domstolar, då det var en nationell föreskrift som försvårade genomförandet av unionsrättsliga bestämmelser.61
3.2.2.1 Rätten till effektiva rättsmedel
Syftet med art. 47 i EU-stadgan är att ge enskilda rätt till prövning av EU-rättsliga anspråk i medlemsstaterna. Rätten till effektiva rättsmedel är sprunget ur effektivitetsprincipen och EU-rättens krav på genomslag i de nationella rättsordningarna. En enskild medborgare måste ges möjlighet att få sina unionsrättigheter prövade, även inom ramen för den nationella rätten. Nationella
58 Dom av den 16 december 1976 i mål 45/76, Comet BV mot Produktschap voor Siergewassen, REG 1976, s.
2043.
59 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 195 och 199 samt Bernitz 2012 s. 28 f.
60 Dom av den 15 oktober 2009 i mål C-263/08, Djurgården-Lilla Värtan Miljöskyddsförening mot Stockholms kommun, REG 2009, s. I-9967.
61 Se Bernitz 2012 s. 30 f och Bernitz & Kjellgren 2014 s. 150.
förvaltningsmyndigheter och domstolar är således skyldiga att följa denna allmänna rättsprincip vid tillämpning av EU-rätt på nationell nivå. I svensk rätt uppmärksammas tydligt Lassagårdsmålet62 som en verkan av rätten till effektiva rättsmedel. I målet uppkom osäkerhet gällande vilken domstol som var behörig att pröva ett beslut från Jordbruksverket. Utgången i målet har bidragit till utvecklingen och förtydligandet av svenska förvaltningsdomstolars kompetens som tydliggörs bland annat genom 22 a § FL. Svenska domstolar kan principiellt sett inte vägra att pröva ett beslut enbart på grunder så som avsaknad talerätt eller andra rättsmedel.63
3.2.3 Principerna om icke-‐diskriminering och likabehandling
Icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen härleds ur de allmänna icke- diskrimineringsförbuden64 och har utvecklats ur dessa för att omfattas av ett bredare diskrimineringsförbud och innebär enligt EU-domstolens praxis att lika fall ska behandlas lika och olika fall olika. Särbehandling kan endast tillåtas om det föreligger objektiva godtagbara skäl för diskrimineringen. För att se om det föreligger särbehandling måste situationerna bedömas likvärdiga. Principen om icke- diskriminering finns stadgad i art. 18 FEUF och omfattas även av ett krav på likabehandling för utländska varor, företag, tjänster, kapital och arbetstagare.
Nationell likabehandling är en av grundstenarna i det europeiska samarbetet och syftar till att skydda enskilda i unionen, medlemsstaternas rättigheter i unionen samt när medlemsstaterna implementerar EU-rätten, mot godtycklig diskriminering.65 EU- domstolen uttalade i målet Parking Brixen66 att en offentlig myndighet inte får tilldela ett kontrakt utan en anbudsinfordran då detta negligerar andra leverantörer att ange anbud, vilket i sig inte är förenligt med principen om icke-diskriminering.67
För svensk del har principerna om icke-diskriminering och likabehandling stöd i 1 kap. 2 § 1 st. RF. Det ska enligt grundlagen finnas respekt för enskilda människors värdighet, frihet och lika värde vid all offentlig maktutövning. Vidare stadgar 1 kap. 9
62 Se målet RÅ 1997 ref. 65.
63 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 206 f och 209 samt Warnling-Nerep 2010 s. 38 f och 93 f.
64 Det allmänna icke-diskrimineringsförbudet har tidigare bestått av flera specifika förbud mot inskränkning av de fyra friheterna: indirekta skatter, könsdiskriminering samt förbud mot diskriminering mot den gemensamma jordbrukspolitiken och nationalitet. Dessa har nu utvecklats till en enda icke-diskrimineringsprincip som är gällande på alla områden som EU har kompetens inom.
65 Se Hettne & Otken Eriksson 2011 s. 100 och Hofmann, Herwig C.H, Rowe, Gerard C. & Türk, Alexander H, Administrative Law and Policy of the European Union, Oxford: Oxford University Press, 2011 s. 163.
66 Dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen och Stadtwerke Brixen AG, REG 2005, s. I-8585.
67 Se Asplund m.fl. s. 39.
§ RF att domstolar, förvaltningsmyndigheter samt övriga offentliga förvaltningsorgan ska iaktta allas likhet inför lagen genom både opartiskhet och saklighet. Denna likhetsprincip om att lika fall ska behandlas lika har en förhållandevis allmän formulering och kräver en form av konsekvens i myndigheternas beslutsfattande.68 Icke-diskriminering innebär i ett bredare perspektiv att Sverige ska tillämpa sina nationella bestämmelser på ett icke-diskriminerande sätt gentemot andra medlemsstaters medborgare och företag. Detta gäller de nationella bestämmelser där EU har tilldelad befogenhet och enskilda tilldelats särskilda rättigheter.69 I HFD 2012 ref. 48 uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att den upphandlande myndigheten hade uppställt tidsramar i förfrågningsunderlaget som gynnade den dåvarande kontraktsinnehavaren gentemot de nya anbudsgivarna. Tidsramarna och upphandlingen var därmed oförenlig med principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU.
3.3 Principen om god förvaltning
De allmänna rättsprinciperna, ska som tidigare nämnts, i enlighet med EU-domstolens praxis, beaktas av alla medlemsstater vid maktutövning och tillämpning av EU- rätten.70 Utöver dessa principer återfinns det en särskild förvaltningsprocessuell princip som har fastställts av EU-domstolen i målet TU München.71 Den s.k. principen om god förvaltning aktualiseras i studien då en god förvaltningsprocess ska beaktas inom upphandlingsförfarandet så till vida att förfarandet är en förvaltningsprocess, då myndigheterna vid upphandlingens slut meddelar en enskild ett tilldelningsbeslut.
Principen om god förvaltning består sedermera av flera delprinciper, där de utmärkande för den här studien är utredningsskyldigheten, rätten att bli hörd och motiveringsskyldigheten. I målet TU München ogiltigförklarade EU-domstolen kommissionens beslut att ålägga tull efter att Generaladvokaten uttalat att förvaltningsbeslut ska vara omsorgsfullt utredda och motiveras väl samt att parten som beslutet går emot ska ges möjlighet att yttra sig i fallet. Generaladvokaten menade att kommissionen inte hade uppfyllt någon av dessa parametrar. Principerna om god förvaltning skapar tillsammans en garanti för att den goda förvaltningen
68 Se prop. 1975/76:209 s. 38 f och Strömberg & Lundell 2011 s. 71.
69 Se Warnling-Nerep 2008 s. 98.
70 Se Reichel s. 34 och Bernitz 2012 s. 26.
71 Dom av den 21 november 1991 i mål C-269/90, Technische Universität München mot Hauptzollamt München- Mitte, REG 1991, s. I-5469, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-453.
