Barn som hindras att vittna om våld

(1)

Juridiska institutionen

Höstterminen 2014

Examensarbete i processrätt

30 högskolepoäng

Barn som hindras att vittna

om våld

En studie av kolliderande rättigheter och intressen

Författare: Sofia Thrane

(2)

(3)

Innehållsförteckning

1. Inledning ... 7 1.1 Bakgrund ... 7 1.2 Syfte ... 8 1.3 Avgränsningar ... 9 1.4 Definitioner ... 10

1.4.1 Barn som bevittnat våld ... 10

1.4.2 Brottsoffer och offer för brott ... 10

1.5 Metod och material ... 10

1.6 Disposition ... 12

2. Beskrivning av gällande rätt ... 13

2.1 Introduktion till kapitel 2 ... 13

2.2 Allmänt om rättigheter och motstridiga intressen ... 13

2.3 Barns grundläggande rättigheter ... 16

2.3.1 Grundläggande rättigheter enligt svensk lag ... 16

2.3.2 Grundläggande rättigheter enligt barnkonventionen ... 18

2.3.3 Särskilt om barnets bästa ... 19

2.4 Föräldrars ansvar och bestämmanderätt………20

2.4.1 Föräldraansvar enligt föräldrabalken ... 20

2.4.2 Socialtjänstens uppdrag och föräldrars bestämmanderätt ... 21

2.5 Vittnesplikten och dess inskränkningar ………22

2.5.1 Närstående vittnen och olämpliga vittnen ... 22

2.5.2 Alternativa former för bevisupptagning ... 23

2.6 Något om den praktiska hanteringen under brottmålsprocessen ... 24

2.6.1 Polis och åklagares agerande under förundersökningen ... 24

2.6.2 Beslut från Svea hovrätt i fråga om föräldrars disposition av vittnesfrågan 25 3. Barns rätt till skydd ... 26

3.2 Barn som bevittnat våld som brottsoffer ... 27

3.3 Sekundär viktimisering ... 28

3.4 Skydd enligt internationella instrument ... 29

3.4.1 Barnkonventionens artikel 3 ... 29

3.4.2 FN:s ekonomiska och sociala råds riktlinjer ... 29

3.4.3 Praxis från Europadomstolen ... 30

3.5 Kommentar ... 30

4. Rätt till en rättvis rättegång ... 31

4.2 Svensk rätt och den tilltalades rättigheter ... 31

4.2.1 Inkvisitorisk och ackusatorisk process ... 31

4.2.2 Kontradiktionsprincipen enligt rättegångsbalken ... 32

4.3 Artikel 6 EKMR ... 32

4.3.1 Allmänt om artikeln ... 32

4.3.2 Rätten att förhöra eller låta förhöra vittnen ... 33

5. Barns rätt att bli hörda ... 35

(4)

5.2.1 Allmänt om artikeln ... 35

5.2.2 Artikel 12 och andra rättigheter enligt barnkonventionen ... 37

5.3 Rätten att bli hörd enligt andra regleringar ... 38

5.3.1 FN:s sociala och ekonomiska råds riktlinjer ... 38

5.3.2 Praxis från Europadomstolen ... 39

6. Jämförelse av liknande avvägningar i svensk lag ... 40

6.2 Lag om om särskild företrädare för barn ... 41

7. Balansering av intressen ... 43

7.1 ”Bermudatriangeln” – en sammanfattning ... 43

7.1.1 Barns rätt till skydd vs. barns rätt att bli hörda ... 44

7.1.2 Barns rätt att bli hörda vs. den tilltalades rätt att förhöra vittnen ... 45

7.1.3 Den tilltalades rätt att förhöra vittnen vs. barns rätt till skydd ... 45

7.2 Att finna en balans, eller flera ... 46

8. Avslutande kommentar ... 49

8.1 Barn som hindras att vittna ... 49

8.2 Ideologiska och politiska problem ... 50

(5)

(6)

Förkortningar

Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter Barnrättskommittén FN:s kommitté för barnets rättigheter

BOJ Brottsofferjouren

BRL Brottsskadelagen (2014:322)

BrB Brottsbalken (1962:700)

BRÅ Brottsförebyggande rådet

Dir. Direktiv

ECOSOC United Nations Economic and Social Council

EKMR Europakonventionen om skydd för de

mänskliga rättigheterna FB Föräldrabalk (1949:381) FUK Förundersökningskungörelse (1947:948) HD Högsta domstolen JO Justitieombudsmannen LPT Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård

LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser

om vård av unga

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

RB Rättegångsbalken (1942:740)

RF Regeringsformen (1974:152)

Rådet FN:s ekonomiska och sociala råd

Rättighetsstadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

SFS Svensk författningssamling

SoL Socialtjänstlagen (2001:453)

SOU Statens offentliga utredningar

UNICEF United Nations Children’s Fund

UNODC United Nations Office on Drugs and Crime

UNODCCP United Nations Office for Drug Control and

Crime Prevention

(7)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Minst 150 000 barn i Sverige bor i hushåll där det förekommer våld.1 Våld i hemmet är ett delikat problem av flera skäl. Inom det juridiska fältet stöter man exempelvis ideligen på bevisrättsliga bekymmer. Ofta finns, utöver parternas egna utsagor, ingen annan bevisning att tillgå än vittnesmål från gärningspersonens och offrets allra närmaste – deras barn.

Som vårdnadshavare har man rätt att hindra sitt barn från att vittna. I föräldraansvaret ingår, i alla fall när det gäller små barn, möjligheten att i hög grad styra i vilken mån ens barn ska medverka i en rättsprocess. Beträffande våld inom familjen, när barnet är vittne till våldet och inte själv blir utsatt, innebär det att dels den förälder som utsätter den andra föräldern för våld, dels den våldsutsatta föräldern, kan sätta stopp för betydelsefull bevisning, vilket medför rättsliga förluster. Det finns givetvis goda anledningar att skydda barn från den påfrestning det kan innebära att delta i en brottmålsprocess, i synnerhet där en förälder är tilltalad. Emellertid kan denna omständighet, beroende på hur man ser det, leda till att barnet blir gisslan för sina föräldrars intressen. Oavsett om barnet i slutändan vittnar eller inte hamnar det otvivelaktigt i kläm mellan föräldrarna. När processuella beslut tas i dessa situationer föreligger således en oundviklig spänning mellan barnets grundläggande rättigheter, brottsoffrets respektive gärningspersonens rättigheter, dels som individuella rättssubjekt, dels i egenskap av föräldrar, samt samhällets ansvar för barnets bästa och intresset av en rättssäker process.

I och med antagandet av barnkonventionen har barnets ställning som rättighetssubjekt förstärkts. Som ett av de första länderna att ratificera barnkonventionen 1990, blev Sverige därmed folkrättsligt bundet av denna. För närvarande förs debatten om huruvida barnets ställning i svensk rätt kan befästas än mer genom att

(8)

barnkonventionen görs till svensk lag i likhet med Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR).2

Barn som bevittnar våld i hemmet ses idag inte som brottsoffer i straffrättslig mening. Civilrättsligt betraktas de emellertid som brottsoffer genom att de ges möjlighet till brottsskadeersättning. I betänkandet SOU 2014:49 Våld i nära relationer – en folkhälsofråga, berörs ett förslag om att barn som bevittnat våld ska förordnas en särskild företrädare. I nuläget förordnas i regel barn, som själva är målsäganden i mål om familjevåld, en särskild företrädare.

Hur den svenska rättsapparaten bör hantera problematiken kring barn som hindras att vittna är en aktuell fråga med många vinklar. Åklagarkammarens utvecklingscentrum i Göteborg har i skrivande stund precis utkommit med ett rättsPM där Sveriges åklagare ges vägledning gällande rättsliga och praktiska frågor som uppkommer i ärenden där barn är vittnen i brottmål.3 Problematiken formuleras i PM:et som ”konflikten mellan vårdnadshavares bestämmanderätt och utredningsintresset”. 4 Frågan har även tidigare uppmärksammats i dagspressen5, och har kommenterats från olika håll. Advokatsamfundets generalsekreterare Anne Ramberg beskriver förhållandet som ”ett hål i lagen”.6 Rädda Barnen ser en lösning på problemet genom att barn som bevittnat våld tillerkänns brottsofferstatus i straffrättslig mening.7

1.2 Syfte

Syftet med denna uppsats är att utreda rättsliga processuella problem knutna till situationer där det påstås att ett barn bevittnat våld i hemmet och där vårdnadshavarna har möjlighet att förhindra vittnesmålet, att diskutera stridande intressen i samband med dessa situationer samt undersöka om och hur intressena kan vägas mot varandra.

2_{Se bland annat Dir. 2013:35 Översyn av barnets rättigheter i svensk rätt, och uttalande om åtgärder från}

de nordiska barnombudsmännen, http://www.barnombudsmannen.se/nyheter/2014/10/barnkonventionen-25-ar-barn-maste-ha-klagoratt-nar-deras-rattigheter-kranks/ (2015-05-01).

3_{Åklagarmyndighetens RättsPM 2014:3, Barn som vittnen i brottmål – konflikten mellan} vårdnadshavarens bestämmanderätt och utredningsintresset.

4_{RättsPM, s.1}

5_{Dagens Nyheter,}_{http://www.dn.se/nyheter/sverige/barn-hindras-fran-att-vittna-om-vald/}_(2015-01-15) 6_{Dagens Juridik,}

http://www.dagensjuridik.se/2014/02/barn-hindras-vittna-om-familjevald-anne-ramberg-hal-i-lagen (2015-01-15)

7_{Rädda Barnen,}_{http://www.raddabarnen.se/press/vi-kommenterar/barn-hindras-fran-att-vittna-om-vald/}

(9)

Tanken är vidare att närmare angripa problematiken utifrån tre huvudsakliga aspekter: barns rätt att bli hörda enligt barnkonventionen, betydelsen av en rättvis rättegång för den tilltalade genom att denne tillförsäkras rätt att höra och förhöra vittnen, samt intresset av att skydda barnet från bland annat sekundär viktimisering. Den typsituation som uppsatsen behandlar spänner över flera rättsområden. Problematiken nödvändiggör komplexa avvägningar mellan de skilda grundläggande syften som representeras i de olika rättsområdena. Uppsatsen ämnar således, genom dess tre huvudaspekter, belysa denna komplexitet.

1.3 Avgränsningar

Framställningen avser inte att ge en heltäckande bild av problematiken kring barn som påstås ha bevittnat våld och som uppträder som vittnen i brottmålsprocessen. Exempelvis utelämnas nog så viktiga perspektiv rörande brottsoffret, det vill säga den våldsutsatta föräldern, och gärningspersonen.

Uppsatsen är inte i första hand tänkt att ge några konkreta lösningsförslag. Förslaget om huruvida barn som påstås ha bevittnat våld ska ges en särskild företrädare kommer därför inte att beröras mer än flyktigt. En redogörelse för och reflektion kring lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn, som aktualiseras i särskilda fall när barn uppträder som målsäganden i brottmål, presenteras i uppsatsens avslutande delar för att illustrera representativa avvägningar i svensk lag.

(10)

1.4 Definitioner

1.4.1 Barn som bevittnat våld

I framställningen kommer jag, för enkelhetens skull, när jag refererar till ”barn som bevittnat våld” åsyfta en typsituation där det påstås att ett barn bevittnat våld inom familjen, men inte själv utsatts för våld. Vidare åsyftas med definitionen barn som har två föräldrar varav båda föräldrarna också är barnets vårdnadshavare. I de avseenden där frasen ”våld av eller mot närstående” har använts har ”närstående” getts samma betydelse som ”förälder” eller ”vårdnadshavare”.

1.4.2 Brottsoffer och offer för brott

Straffrätten och civilrätten definierar brottsoffer på olika sätt. När inget annat anges åsyftas med ”brottsoffer” en ordinär målsägande i straffrättslig mening. Fokus för uppsatsen är barn som bevittnat våld. I det material som använts i uppsatsen klumpas i regel unga brottsoffer och vittnen till brott samman till en enda grupp.8 Jag har i uppsatsen således till stor del dragit slutsatser om barn som endast bevittnat våld, utifrån vad som framkommit om den samlade gruppen.

1.5 Metod och material

Jag har i uppsatsen utgått från de regelverk som sätter de rättsliga ramarna för de aktörer som involveras i den typsituation som uppstår då ett barn aktualiseras som vittne i ett mål om relationsvåld, och då våldet misstänkts ha begåtts av eller mot en närstående till barnet. De centrala lagstadgandena i svensk rätt återfinns i rättegångsbalken (RB) samt i föräldrabalken (FB). Regeringsformen (RF), FN:s konvention för barnets rättigheter (barnkonventionen) och Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR) är också grundläggande för framställningen.

Då problematiken kring barn som påstås ha bevittnat våld av eller mot närstående till stor del avhandlas innan själva domstolsförhandlingen, är möjligheterna begränsade att ur praxis utläsa hur man går till väga i dessa typer av situationer. Utöver ett par

(11)

exemplifierande beslut från Svea hovrätt har uppgifter om hur problemet hanteras i praktiken därför inhämtats genom kontakt med verksamma åklagare som har specialkompetens beträffande just relationsvåld.

Lagtext, praxis, förarbeten och juridisk doktrin har inom varje rättsområde använts och tillämpats i enlighet med traditionell rättsdogmatisk metod. Utländska artiklar har begagnats för att fördjupa diskussionen kring de internationella konventioner och fördrag som Sverige är bundet av. Den diskussion om kolliderande intressen som är central i uppsatsen har inte förekommit i svensk doktrin. De delar av uppsatsen som behandlar intresset av att skydda barn från ytterligare viktimisering har mindre sektioner av sociologisk prägel, och underlag har i dessa avsnitt inhämtats från viktimologisk forskning. Rapporter av mer statistisk karaktär från exempelvis brottsförebyggandet rådet (BRÅ) har också använts. I uppsatsens analyserande delar har därutöver perspektiv och material från den politiska filosofin inhämtats.

Den typsituation som uppsatsen tar avstamp i spänner över flera rättsområden. Familjerätt, processrätt, straffrätt och de lite mer vagt definierade områdena internationell rätt och mänskliga rättigheter. Även socialrättslig lagstiftning kommer att beröras. Vid en rättslig utredning av situationen kolliderar och korsbefruktas rättsområdena ofrånkomligt, och nationell lagstiftning konfronteras med internationella konventioner och EU-rätt. Sedvanlig rättsdogmatisk metod har därför kompletterats med en mer pluralistisk, eller polycentrisk, metod.

Enligt ordalydelsen definieras polycentrism som ”en uppfattning som hävdar en förekomst av flera ideologiska centrum”.9_{I uppsatsen används begreppet för att}

beskriva ett förhållande där olika rättsregler och rättskällor grundar sig i flera skilda syften och intressen, som alla ska läggas vikt vid, och där lösningen på ett likartat juridiskt problem därför kan skilja sig från situation till situation.

Lagstiftningen inom de olika områdena som behandlas tjänar helt skilda grundläggande syften. Detta försvårar en traditionell rättsdogmatisk metod genom vilken intressen, syften och överväganden på ett (mer eller mindre) strukturerat vis kan rangordnas och systematiseras. Zahle förklarar den polycentriska metoden som ett

9_{Se exempelvis Svenska akademins definition av begreppet,}

http://www.svenskaakademien.se/svenska_spraket/svenska_akademiens_ordlista/saol_pa_natet/ordlista

(12)

verktyg för att beskriva och förstå ett rättsligt problem som karaktäriseras av följande faktorer: 10

”1) The relevance of several sources of law, including sources of law based on differing rationaliteies as authority, autonomy, tradition, equity,

2) Several values, perspectives, positions and interests in action are to be taken into consideration or active, and

3) The relevant sources of law demonstrate a conflict, wich is not only singular and incidental, but fundamental and countinuous. The conflict may consist for a shorter or longer period of time.

En polycentrisk metod kan tyckas rendera i mer komplexitet snarare än klarhet, men ger kanske en mer verklig bild av problematiken, samt avspeglar hur rättstillämpningen i grunden fungerar.11

1.6 Disposition

Uppsatsen inleds med en redogörelse för gällande rätt beträffande situationer där det påstås att barn bevittnat våld i sin familj. De inledande delarna är i huvudsak deskriptiva. Utifrån denna nulägesbeskrivning uppmärksammas ett par olika rättsliga aspekter av problematiken som utvecklas i kapitel 3 (barns rätt till skydd), 4 (tilltalades rätt till en rättvis rättegång) och 5 (barns rätt att bli hörda). Dessa kapitel är primärt deskriptiva, men varje kapitel avslutas med en reflekterande kommentar. Kapitel 6 utgörs av en redogörelse för och reflektion kring lagen om särskild företrädare för barn. I kapitel 7 görs ett försök att ställa de olika intressen som beskrivits i föregående kapitel, 3, 4 och 5, mot varandra samt att diskutera en eventuell balans. Slutligen följer avslutande kommentarer i kapitel 7 där jag kommer att knyta de berörda aspekterna till själva ”ursprungsproblemet” – det förhållande att en förälder kan hindra sitt barn från att vittna om påstått våld i familjen, samt resonera kort kring ideologiska och politiska frågor som uppstår i och med regleringen.

10_{För detta och följande se Zahle, s. 236.}

(13)

2. Beskrivning av gällande rätt

2.1 Introduktion till kapitel 2

Detta kapitel avser att ge en överblick över den lagstiftning som aktualiseras när det påstås att barn bevittnat våld av eller mot en närstående. Tanken är att ge ett underlag för förståelsen av de kommande kapitlen, och att i den fortsatta framställningen

återkoppla till ämnen som tas upp i detta kapitel. En rad olika rättsområden omger den typsituation som uppsatsen behandlar. De centrala reglerna återfinns i föräldrabalken och rättegångsbalken, men med anledning av uppsatsens rättighetsfokus sker också en grundlig inventering av aktuella rättigheter enligt internationella instrument. Även den praktiska hanteringen av problematiken under förundersökning och huvudförhandling kommer att behandlas.

2.2 Allmänt om rättigheter och motstridiga intressen

När ett barn hindras från att vittna aktualiseras premisserna för relationen mellan de olika involverade subjekten: barnet, vårdnadshavarna, och det allmänna. I vilken mån har en förälder rätt att bestämma om huruvida ens barn ska medverka i en brottmålsprocess, i vilken föräldern själv dessutom är en högst relevant aktör? Rättigheter och skyldigheter som tillkommer de olika subjekten står inte sällan i motsatsförhållande till varandra. Barnets rättigheter inskränks av vårdnadshavarnas befogenheter, som tillika begränsas av barnets rättigheter. Det allmännas maktbefogenhet inskränker i sin tur dels barnets rättigheter, dels vårdnadshavarnas rättigheter, men den måste utövas så att dessa rättigheter respekteras. Det rättsliga förhållandet mellan de olika subjekten kan illustreras med följande bild.12

(14)

Ett tydligt uttryck för det allmännas maktbefogenhet gentemot vårdnadshavarna är socialtjänstens uppdrag.13 Också olika straffrättsliga bestämmelser kan sägas begränsa vårdnadshavarnas bestämmanderätt över barnet. De flesta straffstadganden är emellertid inte riktade mot föräldrar specifikt, utan mot vilken förövare som helst.14 Ett för denna uppsats relevant exempel på en begränsning av vårdnadshavarnas rättigheter gentemot barnet är lagen om särskild företrädare för barn, som aktualiseras när en vårdnadshavare misstänks för brott riktat mot barnet. Vidare har självfallet vårdnadshavarna individuella grundläggande rättigheter som vem som helst.

Det allmännas ansvar för att barnets såväl som den tilltalades rättigheter tillgodoses kan uttryckas i termer av statens positiva förpliktelser. Många av EKMR:s bestämmelser, som primärt riktar sig mot staten, förbjuder staten att inkräkta på individers grundläggande rättigheter, utom i de undantagsfall då konventionen ger stöd för ett sådant handlande.15 Staten har här alltså en negativ skyldighet att inte handla på ett visst sätt. Till denna negativa skyldighet tillkommer en plikt att se till att enskilda människor garanteras sina grundläggande rättigheter också i relation till andra enskilda rättssubjekt. Rent praktiskt innebär detta att staten stiftar regler och inrättar offentliga

13_{Se exempelvis 5:1 och 14:1 SoL och 1 §}_LVU.

14_{Se dock undantag där straffstadganden riktas specifikt mot föräldrar, 3:3 BrB, 6:4 2 st. BrB, 6:7 BrB}

och 7:4 BrB.

15_{För detta och följande stycke se Danelius s. 50-51.}

Vårdnadshavarnas befogenheter Barnets rättigheter

Det offentligas

(15)

organ som verktyg för att säkerställa dessa rättigheter. Exempelvis är staten positivt förpliktigad att utreda oklara dödsfall för att garantera rätten till liv i artikel 2 EKMR. Förhållandet barn – föräldrar – det allmänna kan också formuleras som vårdnadens omfattning och gränser. 16 Att på ett distinkt sätt definiera dessa gränser är vanskligt. Beträffande vårdnadens omfattning bör man skilja på dess inre respektive yttre gränser. Vårdnadens inre gränser ramar in vårdnadshavarnas handlingsutrymme gentemot barnet och den andra föräldern, exempelvis vid gemensam vårdnad när föräldrarna bor på olika håll. De yttre gränserna rör det allmännas rätt att intervenera i förhållande till barnet och vårdnadshavarna.

Historiskt sett är förhållandet mellan barn och förälder kännetecknat av den starka föräldramakt som tidigare tillkom fadern.17 Barnet har betraktats som en ägodel, och föräldraskapet som en form av äganderätt.18 Uppfattningen att barnet är ett eget rättssubjekt med egna intressen är en syn som uppkommit, relativt sett, under senare tid. Med synsättet att barn har egna rättigheter följer en syn på föräldrar som en slags förvaltare av dessa rättigheter.19 Dagens uppfattning av föräldraskapet är präglat av en tydlig förskjutning mot barnets bästa och barnets egna intressen, men den rättsliga regleringen av förhållandet mellan föräldrar och barn har hämtat influenser både från äganderätt och förvaltarskap.20

Hur de olika subjektens rättigheter ska ordnas är i stort en fråga om politisk filosofi, där gränsdragandet mellan offentligt och privat görs utifrån olika teorier.21 Exempelvis kännetecknas liberalismen av att starkt vilja begränsa statens förmåga att ingripa i privatlivet, eftersom man skarpt skiljer mellan statens offentliga makt och det civila samhällets privata förbindelser (med familjen inbegripen).22_{Delar inom feminismen}

kritiserar förhållandet att familjen skyddas mot statlig inblandning för att det inte tillförsäkrar kvinnor och barn egna rättigheter. Istället garanteras en ”familjens autonomi”.23

När en situation uppkommer då ett barn påstås ha bevittnat våld av eller mot en närstående kan i sörjan av alla rättigheter urskiljas en motsättning mellan barnets rätt till skydd, barnets rätt att bli hört och den tilltalades (föräldern) rätt till en rättvis rättegång.

(16)

Beijer och Liefaard liknar konflikten vid en bermudatriangel.24 De menar att barnets rätt att bli hört tillför en ytterligare dimension till balansgången mellan att tillförsäkra extra sårbara aktörer i rättsprocessen (såsom barn) skydd, och upprätthållandet av principer om rättsäkerhet och rättvisa förfaranden.

Schirtatzki menar, beträffande svenska förhållanden, att det föreligger ett glapp mellan de mer ålderdomliga regelverk för barns med- och självbestämmanderätt, som tillhandahålls främst genom FB, och de rättigheter som barn tillerkänns genom barnkonventionen och andra mänskliga rättighetsinstrument.25 Problematiken kan alltså åskådliggöras på olika sätt, men jag kommer, efter en genomgång av gällande rätt, att närma mig ämnet via Bejier och Liefaards modell för att beskriva problematiken, via bermudatriangelns tre hörn. Denna modell belyser på ett tydligt sätt den pluralistiska angreppssätt som uppsatsen tar avstamp i, och är illustrativ för de tre intresseområden som jag valt att avgränsa framställningen till.

2.3 Barns grundläggande rättigheter

2.3.1 Grundläggande rättigheter enligt svensk lag

Barn har enligt RF, barnkonventionen (som dock inte är svensk lag), EKMR och med stöd av EU-rätten självständiga rättigheter i förhållande till staten, men inte till

24_{För detta och följande se Beijer och Liefaard, s. 106.}

Bermudatriangeln är ett tänkt triangelformat område i havet mellan Florida, Bermuda och Puerto Rico. Platsen är mytomspunnen och en rad fartyg sägs ha förvunnit under mystiska omständigheter i triangeln. Området nämndes första gången 1964 men blev ett känt begrepp när författaren Charles Berlitz skrev en bok tio år senare, då med titeln ”The Bermuda triangle”, som skulle komma att översättas till svenska 1976 under titeln ”Dödens triangel”.

25_{Schiratzki, s. 45.}

Barns rätt att bli hörda

(17)

föräldrarna.26 Rättigheterna kan delas in i tre kategorier.27 Första kategorin handlar om att barn inte ska diskrimineras på grund av ålder, utan åtnjuta samma rättigheter som vuxna. Den andra kategorin syftar till rättigheter som är integrerade i föräldrarnas rättigheter, dvs. ett skydd för familjen. Tredje kategorin är de rättigheter som är unika för barn, och särskilt utformade för dem.

I RF framgår, av målstadgandet i 1:2 5 st., sedan reformeringen av grundlagen 2010, att:

Det allmänna ska verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas till vara. Det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person.

Införandet av bestämmelsen om att barns rätt ska tas till vara var då nytt, och avsåg att säkerställa de rättigheter som kommer till uttryck i barnkonventionen, EU:s rättighetsstadga och EU:s målsättningar28 samt utgöra en betydelsefull markering av det allmännas ansvar gentemot barn.29 Barn omfattas av de fri- och rättigheter gentemot det allmänna som var och en tillförsäkras i 2 kap. RF. De åtnjuter inget särskilt skydd enligt kapitlet, utan är likställda vuxna i fråga om grundläggande fri- och rättigheter. 30 Ett undantag är två bestämmelser som särskilt rör barn. 31

Samma koncept gäller för rättighetsskyddet enligt EKMR. Sedan 1 januari 1995 är EKMR inkorporerad i svensk rätt, och konventionstexten gäller i original som svensk lag (men inte som grundlag).32 EKMR:s skydd inrymmer barn såväl som vuxna, barn tillerkänns inget utvidgat skydd. Artikel 8 stadgar rätten till skydd för privat- och familjeliv. Barnets rättigheter i det här avseendet är inlemmade i föräldrarnas rättigheter. Som huvudregel innebär respekt för familjelivet en rätt för medlemmarna i familjen att utan ingrepp från statens sida leva tillsammans och utveckla sina inbördes relationer.33_{Staten har därutöver positiva förpliktelser att skydda den enskildes privata}

sfär.34_{Skydd mot diskriminering på grund av ålder stadgas i EKMR:s artikel 14.}

26_{A. st.}

27_{För detta och följande stycke se Schiratzki, s. 32.}

28_{Se artikel 3.3 andra stycket i Fördraget om Europeiska unionen.} 29_{Prop. 2009/10: 80 s. 188.}

30_{Prop. 2009/10: 80 s. 186.}

31_{2:7 RF om och 2:18 RF om att alla barns som omfattas av den allmänna skolplikten har rätt till}

kostnadsfri grundläggande utbildning.

32_{SFS 1994:1219 och prop. 1993/94:117.} 33_{Danelius, s. 320.}

(18)

Genom sitt EU-medlemskap är Sverige bundet av Lissabonfördraget och den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.35_{Medlemskapet i EU}

och de åtaganden som följer unionsmedlemmarna är ett sätt för EU att nå sitt syfte att främja fri rörlighet av varor, tjänster och personer. Ett syfte som efter hand kommit att innebära föresatsen att skapa ett område för frihet, säkerhet och rättvisa.36 Ur detta springer bestämmelser som artikel 3.3 i Lissabonfördraget, som stadgar att ett av EU:s mål är att skydda barns rättigheter. Rättighetsstadgan artikel 24 slår bland annat fast att vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. I stadgans artikel 21 återfinns diskrimineringsskyddet.

2.3.2 Grundläggande rättigheter enligt barnkonventionen

Barns grundläggande rättigheter får en särställning genom barnkonventionen. Instiftandet av konventionen har kommit att i grunden ändra synen på barnet som bärare av civila, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.37 Konventionen är visserligen svensk rättskälla, och förpliktigar Sverige att respektera och främja barns rättigheter i enlighet med konventionen, men den är inte likställd med lag. I samband med ratificeringen 1990 ansågs införandet inte fordra någon särskild lagstiftning.38 För att garantera Sveriges efterlevnad av konventionen instiftades Barnombudsmannen, kort efter ratificeringen.39 Förutom ändringar i RF, som redan nämnts, har flera nationella lagregler efter hand ändrats för att korrespondera med konventionen.40 2010 godkände Sverige vidare en strategi för att stärka barns rättigheter, som innebär att all lag som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonventionen.41 Sverige som stat är dessutom skyldig att regelbundet avlägga rapport till FN:s barnrättskommitté om hur konventionsbestämmelserna genomförs på nationell nivå.42

35_{EUT 2010/C 83/01 – Konsoliderad version av fördraget om Europeiska unionen och}

EUT 2010/C 83/02 – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

36_{Schiratzki, s. 30.}

37_{Beijer och Liefaard, s. 72-73 med hänvisning till Doek, J: The Eighteenth Birthday of the Convention} on the Rights of the Child: Achievements and Challenges, 2007 University of Michigan Journal of Law

Reform 41, no. 1, p. 62.

38_{Prop. 1989/90:107.} 39_{SFS 1993:335.}

40_{Exempelvis i FB, SoL, LVU och utlänningslagen.} 41_{Prop. 2009/10:232 .}

(19)

Per definition är barnkonventionen givetvis särskilt utformad för barn. Den utgår från ”de tre p:na” provision, protection, participation. Barnet innehar därmed rättigheter kopplade till dess beroende av vuxna (provision), rättigheter som utgår från dess sårbarhet (protection) samt rättigheter som möjliggör ett deltagande i samhällslivet (participation).43 Konventionen innehåller emellertid alla de i avsnitt 2.2.1 nämnda kategorierna av rättigheter. Förutom bestämmelser om skydd mot diskriminering, skydd för familjen och utgångspunkten om barnets bästa44, som alla gjort avtryck i andra rättskällor, kan som rättigheter sui generis nämnas exempelvis rättigheter för flyktingbarn i artikel 22 och rättssäkerheten för barn i samband med brottsligt handlande i artikel 40. Artikel 3, 5, 9, 14 och 18 ger särskilt skydd åt föräldrar och andra vårdnadshavare, att exempelvis ge barnet ledning då det utövar sin rätt (artikel 14). En för den här framställningen viktig bestämmelse, artikel 12 om barns åsiktsfrihet och rätten att bli hörd, ingår i en grupp rättigheter (artikel 12-17) som syftar till barnets rätt att delta i samhällslivet.

2.3.3 Särskilt om barnets bästa

Begreppet ”barnets bästa” är lite av en ledstjärna inom barnrätten. Termen har länge45 förekommit i svensk rätt, men är också internationellt förankrad i exempelvis barnkonventionen. Förekomsten av erinringar om barnets bästa i svenska författningar är betydande för implementeringen av barnkonventionen i svensk rätt.46 Barnets bästa kan betraktas som en rättsregel, en rättsprincip eller som en värdeprincip. Om begreppet betraktas som en rättsregel kan det tillämpas som ett specifikt handlingsalternativ i konkreta situationer. Ser man barnets bästa som en rättsprincip blir tillämpningsområdet bredare. Begreppet utgör då snarare en lagreglerad riktlinje med utrymme för godtyckliga bedömningar. En värdeprincip är en än bredare beteckning som innebär att barnets bästa får karaktären av en norm som uppställer ett ideal.

Barnets bästa stadgas uttryckligen i barnkonventionens artikel 3.1, men i själva verket är alla konventionens rättigheter till för ”barnets bästa”.47 Barnrättskommittén understryker att begreppet barnets bästa består av dels en materiell rättighet, dels en

(20)

grundläggande tolkningsprincip, dels ett tillvägagångssätt.48 Genom att artikel 3.1 tolkas och tillämpas tillsammans med övriga artiklar kan begreppet användas konkret av lagstiftare, domstolar och övriga myndigheter.49

Enligt Schiratzki möjliggör ”barnets bästa” subjektiva och splittrade tolkningar, och med hänsyn bland annat till detta kan begreppet därför med fog kritiseras.50 Exempelvis är ”barnets bästa” socialt och kulturellt betingat. Ofta tolkas begreppet utifrån det vanligaste sättet barn lever på rent empiriskt, vilket får den tveksamma följden att det normala blir norm.

2.4 Föräldrars ansvar och bestämmanderätt

2.4.1 Föräldraansvar enligt föräldrabalken

Ett barn står som regel under vårdnad av en eller av båda sina föräldrar, vilket framgår av 6:2 FB. De huvudsakliga rättigheter och skyldigheter som tillkommer en vårdnadshavare regleras i 6:1 och 6:11 FB. I 6:1 FB framhålls barnets rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran, samt att barnet ska behandlas med aktning för sin person och egenart och inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Detta inrymmer barnets rättigheter såväl som vårdnadshavarens ansvar. 6:11, som rör vårdnadens utövande, ger för handen att vårdnadshavaren utöver sina skyldigheter i enlighet med 6:1 besitter rättigheter i förhållande till barnet.51

Vårdnadshavare har rätt att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavare ska därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.

I samklang med vårdnadshavarens rättigheter tillskrivs barnet följaktligen en generell medbestämmanderätt. Att barnet har bestämmanderätt framgår därutöver av flera uttryckliga bestämmelser, bland annat av 6:12 FB som stadgar barnets rätt att med vårdnadshavarens samtycke ingå arbetsavtal. Barnet anses vidare exempelvis kunna föra talan om det har tillräckligt omdöme att göra det, även om det om det saknas klara bestämmelser härom. 52 Rent principiellt ska barnet dock rätta sig efter det

48_{Allmänna kommentarer(14) p. 6} 49_{Allmänna kommentarer(14), p. 32} 50_{Schiratzki, s. 43}

51_{Ibid, s. 46}

(21)

vårdnadshavaren bestämmer. Vårdnadshavarens är skyldig att ingripa om barnet riskerar att komma till skada på grund av omogna beslut, och får inte försumma sitt ansvar genom att ge barnet bestämmandemöjligheter det inte är moget för.

Enligt 6:13 FB utövar, om barnet står under vårdnad av två vårdnadshavare, vårdnadshavarna sina rättigheter och skyldigheter gentemot barnet tillsammans. Om den ena vårdnadshavaren är förhindrad att ta del i ett beslut rörande vårdnaden kan den andre bestämma själv om beslutet rör sådant som inte utan olägenhet kan skjutas upp. Centralt för barns rättigheter i svensk lag är stadgandet i 6:2 a FB. Paragrafen behandlar ”barnets bästa”, och överensstämmer med Sveriges internationella förpliktelser beträffande barn.53 Enligt paragrafens 3 st. ska hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Barnets bästa har redan behandlats i 2.2.3 och någon utförlig utläggning om begreppet ska därför inte göras här. Värt att nämna är ändå de åldersgränser för barnets medbestämmanderätt som i svensk rätt kommer till uttryck genom olika traditioner inom de skilda rättsområdena. Inom straff- och socialrätt är 15-årsgränsen förhärskande. Vid 15 års ålder kan exempelvis ett barn föra sin egen talan enligt LVU och LPT. 12 års ålder har åtminstone tidigare varit utgångspunkten för barns möjlighet att påverka i tvister rörande vårdnad, boende och umgänge.54 Förarbetena till lagen om särskild företrädare för barn ger uttryck för att barn som uppnått 15 års ålder själva kan tillvarata sin rätt och bestämma om exempelvis egen medverkan i förhör.55 Ett barn som är 15 år och målsägande behöver därför inte heller kallas genom sin vårdnadshavare.56

2.4.2 Socialtjänstens uppdrag och föräldrars bestämmanderätt

Med samhällets särskilda ansvar för barn följer socialtjänstens uppdrag: att tillsammans med föräldrarna medverka till att barn får trygga uppväxtförhållanden och gynnsamma levnadsbetingelser. Detta stadgas i 5:1 socialtjänstlagen (2001:453) (SoL), i de särskilda bestämmelserna om barn och unga. I paragrafens tredje till femte strecksatser framhålls socialtjänstens ansvar för barn och ungdomar som visat tecken på att utvecklas

53_{Se artikel 3 barnkonventionen och artikel 24 i EU:s rättighetsstadga.} 54_{Schiratzki, s. 50.}

(22)

ogynnsamt. Bestämmelsen klargör att socialtjänsten i dessa situationer både har stöd för och skyldighet att erbjuda vårdnadshavarna och barnen råd och stöttning.57

Socialtjänstens insatser i familjers privatliv ska i regel göras med samtycke och i samförstånd med de involverade parterna.58 I lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) regleras emellertid socialtjänstens rätt att under särskilda omständigheter vidta tvångsåtgärder rörande barn som av någon anledning far illa i sin familjesituation. I 2§ LVU stadgas de så kallade ”miljöfallen”, där barn ska beredas vård enligt lagen om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas. I begreppet psykisk misshandel ingår bland annat det förhållande att barn växer upp i ett hem där det förkommer våld mellan föräldrarna.59 Vid ett beslut om vård med stöd av LVU har föräldrarna kvar den rättsliga vårdnaden om barnet, men deras bestämmanderätt över

barnet begränsas i den omfattning som behövs för att vården ska kunna genomföras.60

2.5 Vittnesplikten och dess inskränkningar

2.5.1 Närstående vittnen och olämpliga vittnen

I Sverige råder allmän vittnesplikt. Detta mot bakgrund av att vittnesutsagor utgör en ytterst betydelsefull form av bevisning, och att rättsskipningens syfte skulle gå i stöpet om vittnen endast skulle behöva avlägga vittnesmål om de ville det.61 Vittnesplikten har emellertid vissa begränsningar. 36:3 RB ger närstående till en part i målet rätt att avstå från att vittna. Det innebär att bland annat barn, föräldrar, syskon och make eller maka till parten är undantagen plikten att vittna. Anledningen till regeln är den intressekonflikt som drabbar den närstående, om denne skulle behöva slitas mellan skyldigheten att tala sanning, och den fullt rimliga benägenheten att vilja hjälpa sin anhörige. 62 Att ålägga ovillkorlig vittnesplikt för den närstående skulle därför innebära en obillig hårdhet. Samtycker en närstående till att vittna i brottmål avlägger denne inte

57_{Norström och Thunved, s. 115 och 116.} 58_{Se exempelvis 1 kap.1§ SoL och 1§ LVU.} 59_{Prop. 2002/03:53 s. 82.}

60_{Norström och Thunved, s. 325.} 61_{Ekelöf (IV), s. 219.}

(23)

ed, vilket framgår av 36:13 3 st. RB. Även detta har motiverats av en annars överhängande intressekonflikt.

Den som är närstående till part men förklarat sig villig att vittna, och därmed inte utnyttjat möjligheten i 3 §, kan som alternativ vägra att yttra sig i enlighet med 36:6 RB. Paragrafens första stycke föreskriver att ett vittne kan avstå från att uttala sig angående en omständighet, om ett yppande skulle avslöja att vittnet eller någon närstående skulle

ha förövat en brottslig eller vanärande handling.

Ett barn som är under 15 år är inte obehörigt att avlägga vittnesmål, men rätten ska enligt 36:4 RB pröva om barnet med hänsyn till omständigheterna får höras som vittne. Detsamma gäller personer med psykisk störning. Processlagberedningen anförde i sin utredning att något formellt hinder inte bör ställas upp mot att barn eller psykiskt sjuka hörs som vittnen, då de har möjlighet att lämna värdefulla uppgifter. Det anförs dock att det kan vara till allvarligt men för ett barn eller en psykiskt sjuk person att bli hörd. Domstolens avvägning i dessa fall rör betydelsen av den omständighet om vilken det åberopade vittnet ska yttra sig, och det antagliga värdet av vittnets utsaga. Man lägger vidare vikt vid vårdnadshavarens synpunkter på om huruvida ett vittnesförhör skulle ha en skadlig inverkan på barnet.63

I RH 2005:25 avslog Svea hovrätt målsägandens begäran, i ett mål som rörde grov misshandel och olaga hot, om att få åberopa sina två döttrar som vittnen. Båda döttrarna var under 15 år och den tilltalade var deras styvpappa. Hovrätten anförde att släktförhållandena och flickornas ålder starkt talade emot att låta dem vittna i målet. Man antog att ett hörande av flickorna skulle bli till men för dem och att det förmodade värdet av deras berättelser skulle bli lågt.

2.5.2 Alternativa former för bevisupptagning

I de fall barn ändå hörs är det vanligast att detta sker genom att man under huvudförhandlingen spelar upp en ljud- och bildupptagning av ett förhör som tidigare hållits med barnet.64 Om ett barn har hörts under förundersökningen, och förhöret har spelats in med ljud och bild, kan rätten med stöd av 35:14 1 st. 2 p besluta att förhörsupptagningen ska spelas upp under rättegången. Detta påverkar givetvis

(24)

bevisvärderingen.65 Bevisvärdet av förhörsuppspelningen påverkas, utöver att barnet inte hörs personligen inför rätten, av huruvida försvaret under förundersökningens gång getts möjlighet att ställa frågor till barnet. Den tilltalades rätt att förhöra vittnen kommer att behandlas närmare i avsnitt 4.

Andra sätt att underlätta för barnet under rättegången är att exempelvis hålla förhandling bakom stängda dörrar enligt 5:1 3 st. RB eller att, med stöd av 5:10 RB, frångå huvudregeln om att parter och andra som deltar i rättegången ska befinna sig i rättssalen, och låta förhöret med barnet ske utan att barnet vistas i salen. Möjligheten till s.k. medhörning enligt 36:18 RB ska emellertid alltid övervägas i första hand.66

2.6 Något om den praktiska hanteringen under brottmålsprocessen

2.6.1 Polis och åklagares agerande under förundersökningen

I samband med brott i nära relationer ska målsäganden enligt polisens rutiner tillfrågas om huruvida barnet vid något tillfälle har bevittnat våld. Det ska också utförligt dokumenteras om det på något sätt framkommer att ett barn kan ha bevittnat våld.67 Rättegångsbalkens regler om förhör under förundersökning gör ingen skillnad mellan barn och vuxna. Reglerna avser bland annat att utforska vilka personer som kan tänkas sitta inne med betydelsefull information. I 23:6 RB stadgas att förhör under förundersökningen får hållas med var och en som kan antas lämna uppgifter med betydelse för utredningen. Enligt 23:10 6 st. RB bör en vårdnadshavare vara närvarande vid förhör med personer under 15 år, om det inte är till men för utredningen.

Den vanligaste situationen är att den som ska höras kallas till förhör.68_Kallelsen

ställs till vårdnadshavaren om barnet är under 15 år. Det blir då upp till vårdnadshavaren att hörsamma denna, oavsett om vårdnadshavaren är misstänkt eller inte. Om en kallelse till förhör är olämplig eller inte hörsammas finns begränsade möjligheter att vidta tvångsmedelsåtgärder i form av exempelvis hämtning.69 Om barnet

65_{Schelin s. 217.}

66_{Prop. 2004/05:131 s.225. Se även 36:19 RB om att förhör med vittne får äga rum utom}

huvudförhandling i vissa fall.

67_{SOU 2014:49 s. 190 med hänvisning till Rikspolisstyrelsen (2012) Åtgärdskort brott i nära relationer.} 68_{För detta och följande se RättsPM, s. 4.}

69_{Se bland annat 23:7 4 st. RB och 6§ 2 st. FUK, samt JO 1995/96 s. 89 och JO 1996/97 s. 86 angående}

(25)

är över 15 år ställs kallelsen till barnet självt, och barnet tar då själv ställning till om det önskar medverka i förundersökningen.70_{För det fall att vårdnadshavarna tillåter förhöret}

måste barnets egen inställning inhämtas och dokumenteras, oavsett barnets ålder och oavsett om barnet kallats eller hämtats till förhöret. Enligt åklagarmyndighetens rekommendationer ska barnets inställning respekteras.71

När polisanmälan gjorts, och processen befinner sig i det inledande utredningsskedet, hörs barn ofta i första hand som målsägande.72 Bekymmer uppstår om åtal sedan väcks med enbart den andra föräldern som målsägande. En förälder, eller båda föräldrar har, med stöd av 36:3 RB, möjlighet att motsätta sig barnets medverkande som vittne i målet. Om barnet redan från början uppfattas som ”endast” vittne till gärningen görs långt ifrån varje gång försök att höra barnet. Anledningen är det föreliggande rättsläget att barn som misstänks ha bevittnat våld, och som påstås vara vittne till brott mellan närstående, inte kan höras av polisen utan båda vårdnadshavarnas medgivande oavsett om den misstänkte är en av vårdnadshavarna.73 Konsekvensen blir alltså att barnet ofta inte ens involveras i processen, eftersom man utgår från att barnets utsaga i slutändan inte kommer att kunna åberopas som bevisning.

2.6.2 Beslut från Svea hovrätt i fråga om föräldrars disposition av vittnesfrågan

De tre besluten rör i sin helhet överklagade tingsrättsdomar, rörande grov fridskränkning, där fråga uppkom om bevisning i form av inspelade förhör med de tilltalades barn, som åberopats i tingsrätten, kunde åberopas även i hovrätten. De tilltalade hade i alla tre målen motsatt sig uppspelningarna av barnförhören redan i tingsrätten. I ett av fallen menade den tilltalade därutöver att det utgjort ett grovt rättegångsfel att bevisningen tillåtits i underrätten och att tingsrättsdomen skulle undanröjas.74

I Svea hovrätts beslut den 10 februari 2010 i mål B 6397-09 förordnade domstolen att de uppgifter som den tilltalades son lämnat i förhör under förundersökningen inte fick åberopas i hovrätten. Det konstaterades bland annat att bestämmelsen i 36:3 RB vilar på den allmänna rättsgrundsatsen att ingen ska behöva vittna mot en närstående, och att stadganden bör få genomslag även i ett fall som det förevarande, där uppgifter

70_{RättsPM, s. 9.} 71_{A.a. s. 10.}

72_{För detta och följande, mailkorrespondens med Alexandra Bopp, City åklagarkammare i Stockholm.} 73_{SOU 2014:49 s. 208.}

(26)

lämnats under förundersökningen. Ett åberopande av sådana uppgifter fordrar ett samtycke, vilket när det gäller barn lämnas av barnets vårdnadshavare.

Domstolen nådde samma slutsats i och med sitt beslut den 21 februari 2013 i mål B 10451-12. Den tilltalade var i detta fall ensam vårdnadshavare till sin son, vittnet i fråga. Sonen förordnades under förundersökningen en särskild företrädare, eftersom det då (men inte vid huvudförhandlingen i tingsrätten) fanns misstankar om att sonen varit utsatt för brott. I det skedet hördes sonen och hans berättelse upptogs på video. Videoförhöret spelades sedan upp i tingsrätten. I skälen anfördes att rätten att motsätta sig att vittna enligt 36:3 RB ska respekteras, och att vittnesförhöret med sonen därmed inte fick åberopas i hovrätten.

I ett beslut från samma år, den 12 november 2013 i mål B 10999-13, avslog hovrätten den tilltalades överklagande av tingsrättens beslut att godkänna en uppspelning av ett videoförhör med dennes son. Hovrätten fastslog att tingsrättens beslut varit riktigt, och att inga hinder förelåg för en uppspelning av förhöret även i hovrätten. I sitt beslut hänvisade hovrätten till 35:14 RB angående möjligheten till åberopande av bevisning i form av videoupptagning, och till rättens möjlighet att med hänsyn till omständigheterna pröva om en person under femton år ska höras som vittne. Sonen ansågs inte vara lämplig att höras under själva huvudförhandlingen.

Samma hovrätt har i de tre fallen dragit olika slutsatser, och lagt fokus på olika regler i rättegångsbalken. Från åklagarsidan har man ansett att avgörandena inte kan betraktas som vägledande.75

(27)

3. Barns rätt till skydd

Rätten till skydd är ett vitt begrepp. Kapitlet avser att lokalisera barns rätt till skydd på olika ställen i svensk rätt och enligt internationella förpliktelser, samt utröna vad detta skydd innebär. Den viktimologiska aspekten, sekundär viktimisering, kommer också att behandlas närmare.

3.2 Barn som bevittnat våld som brottsoffer

Som redan nämnts betraktas i svensk rätt barn som bevittnat våld inte som brottsoffer i straffrättslig mening. I NJA 2005 s.712 fastslog Högsta domstolen (HD) att det inte kan anses utgöra ett ofredande enligt 4:7 BrB att låta ett barn bevittna våld av eller mot en närstående. HD anförde att det vore en alltför pressad tolkning av straffbestämmelsen att betrakta barnens upplevelse av våldet som ett hänsynslöst beteende från gärningspersonen sida. Man ansåg att skyddsintresset gällande barnen tillgodosågs genom den särskilda straffskärpningsgrunden i 29:2 p.8 BrB. Enligt förarbetena infördes straffskärpningsgrunden för fall då ett brott varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i förhållande till en närstående.76

Sedan år 2006 har barn som bevittnat våld av eller mot en närstående fått en särskild rätt till ersättning från staten enligt 4 § brottsskadelagen (BRL). I förarbetets utgångspunkter konstaterades att det kan utgöra en traumatisk upplevelse att bli utsatt för brott, och att upplevelsen kan ge fysiska, psykiska och känslomässiga skador.77 Vidare anfördes att ett barns upplevelse av att ha bevittnat våld i hemmet kan ge upphov till likartade reaktioner och känslor som när barnet självt utsatts för brott.78

76_{Prop. 2002/03: 53 s. 71 och 112.} 77_{Prop. 2005/06:166 s. 12.}

78_{Prop. 2005/06:166 s.19. Rent medicinskt kan konstateras att barn som bevittnat våld inte sällan t ex.}

(28)

I en lagändring från 2007 fastslogs att socialtjänsten särskilt ska beakta att ett barn som bevittnat våld eller andra övergrepp av eller mot närstående är offer för brott, och ansvara för att barnet får det stöd och hjälp som det behöver.79

3.3 Sekundär viktimisering

Den press som en person, som utsatts för eller upplevt en brottslig gärning, kan exponeras för under sin bearbetningsprocess i form av bemötande eller respons från involverade personer och institutioner brukar betecknas som sekundär viktimisering.80

Begreppet ska särskiljas från termen reviktimisering som avser situationer där en person under en period utsätts för ett flertal brottsliga handlingar och kränkningar. Sekundär viktimisering kan exempelvis orsakas av integritetskränkande behandling från stressad eller ouppmärksam sjukhuspersonal, förhörssituationer där polispersonal uppträder okänsligt eller oempatiskt, eller under själva rättegången när en utsatt person utfrågas och ifrågasätts av åklagare och försvarare. Många av brottets så kallade ”följdhändelser”, i form av omgivningens agerande, sker automatiskt81, och risken för att ett offer för brott drabbas av sekundär viktimisering uppstår ofrånkomligt i och med konflikten mellan den utsatta personens rättigheter och den tilltalades rättigheter.82 Normalt sett är problemet med sekundär viktimisering dock som störst i de fall där man under processens gång inte alls tar hänsyn till den utsatta personens perspektiv. Det är emellertid inte bara kontakten med offentliga institutioner som kan föranleda att redan utsatta personer tar vidare skada. Hur familj och vänner uppför sig och bemöter ett brottsoffer spelar också in.

79_{Se 5:11 SoL. Notera att lagstiftaren här väljer att beteckna barn som bevittnat våld som ”offer för}

brott”.

80_{För detta och följande se UNODC/UNICEF, New York 2009, Justice in Matter of involving Child} Victims and Witnesses of crime. Model law and Related Commentary, s. 5 och 33 och UNODCCP, New

York 1999, Handbook on Justice for Victims: on the Use and Applicztion of the Declaration of Basic

Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power (Handbook), s. 9.

Beteckningen uppmärksammas och används bland annat av Brottsofferjouren (BOJ), se

http://www.brottsofferjouren.se/fakta-om-brottsoffer/krisforlopp/omvarldens-bemotande/ (2015-01-05) och Nationellt centrum för kvinnofrid (NCK), se

http://www.nck.uu.se/Kunskapscentrum/Kunskapsbanken/Praktik+och+metod/Hälso-+och+sjukvårdens+ansvar/Bemotande_och_behandling/ (2015-01-05).

81_{Leyman, s. 30.}

(29)

3.4 Skydd enligt internationella instrument

3.4.1 Barnkonventionens artikel 3

Av artikel 3.1 i barnkonventionen framgår följande:

Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.

Begreppet ”barnets bästa” är, som berörts ovan, ett komplext begrepp vars innebörd måste avgöras från fall till fall.83 Av barnrättskommitténs allmänna kommentarer till artikeln framkommer att beträffande brottmål innefattar principen om barnets bästa alla barn som kommer i kontakt med rättsväsendet som brottsoffer eller vittnen, eller som på annat sätt påverkas av sina föräldrars kontakt med rättsväsendet.84 En faktor som bör tas hänsyn till vid bedömningen av barnets bästa är omsorg om barnet och barnets skydd och säkerhet.85_{Av detta följer att konventionsstaterna ska säkerställa barnets fysiska} och emotionella behov. Kommittén anför vidare att ett förverkligande av barnets bästa fordrar att barnanpassade förfaranden införs och efterföljs.86

3.4.2 FN:s ekonomiska och sociala råds riktlinjer

I sina allmänna riktlinjer från 2005 uppmärksammar FN:s ekonomiska och sociala råd (Rådet) unga brottsoffer och vittnen som förbisedda87 och förordar ett ”barnvänligt”88 förhållningssätt under rättsprocessen. Detta definieras som ett förfarande där barnets rätt

till skydd tryggas och där barnets individuella behov och synpunkter beaktas.89Rådets

riktlinjer förespråkar exempelvis att unga brottsoffer och vittnen ska erbjudas ledsagning genom processen, med stöd och information så att barnet vet vad det kan förvänta sig under målets gång. 90 Handläggningen av brottmål med unga offer och vittnen ska vidare ske skyndsamt. En rättegång ska hållas så snart som möjligt om det är till barnets bästa.

83_{Allmänna kommentarer(14), p. 32} 84_{Allmänna kommentarer(14), p. 28}

85_{För detta och följande, Allmänna kommentarer(14), p. 71.} 86_{Allmänna kommentarer(14), p. 85}

87 Guidelines, p. 7

88_{Författarens fria översättning av ”child-sensitive”.} 89_{Guidelines, p. 9 (d)}

(30)

3.4.3 Praxis från Europadomstolen

Artikel 6 EKMR erbjuder inget direkt skydd för vittnen och brottsoffer i samband med brottmålsprocessen, men skyddsintresset tillgodoses indirekt genom andra artiklar i konventionen. Artikel 2, som stadgar rätten till liv, och artikel 8, som stadgar rätten till privatliv, representerar detta skydd. I Doorson mot Nederländerna gav Europadomstolen sin syn på konventionens plikt att skydda vittnen i brottmålsprocessen:

”Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not imperilled. Against this background principles of fair trial also require that appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon

to testify.”91

3.5 Kommentar

Det vida uttrycket ”barns rätt till skydd” får sägas inbegripa bland annat barnets rätt till skydd mot sekundär viktimisering. Att Sverige ratificerat barnkonventionen visar på att Sverige som stat avser att ta ställning för att ge barn generell rätt till skydd för sina grundläggande rättigheter. De lagändringar som nu tagits upp, reglerna om vittnesplikten och den praktiska hanteringen av barnvittnen under förundersökning och rättegång som behandlats i kapitel 2.4 och 2.5 är alla exempel på hur lagstiftaren och rättstillämpningen beaktar den press barn som påstås ha bevittnat våld utsätts för, och verkar för att skydda dessa barn. Dels på grund av att det i sig utgör en (extra) påfrestning att delta i en rättsprocess för ett barn jämfört med en vuxen. Dels på grund av att det utgör en svårighet att vittna mot en närstående. Dels för att ett vittnesförhör om en våldssituation tvingar barnet att i någon mån återuppleva händelsen. Förutom intresset av att skydda barn från de allvarliga påfrestningar det innebär att i sig bevittna våld av eller mot närstående, föreligger således i svensk rätt ett intresse av att motverka att barn far illa av att de medverkar i en efterföljande process. Detta intresse kan också tydligt spåras i Sveriges förpliktelser gentemot internationella instrument.

(31)

4. Rätt till en rättvis rättegång

Rätten till en rättvis rättegång kan på ett generellt plan spåras i själva uppbyggnaden av den svenska straffprocessen. Den tilltalade får vidare en tydlig position som

rättighetssubjekt i och med artikel 6 EKMR. Kapitlet kommer att behandla rätten till en rättvis rättegång dels på ett övergripande plan, dels fokusera på den mer specifika beståndsdelen av rättigheten – rätten att förhöra vittnen.

4.2 Svensk rätt och den tilltalades rättigheter

4.2.1 Inkvisitorisk och ackusatorisk process

Den svenska brottmålsprocessen bygger på den kontradiktoriska92 principen. Processen kan också betecknas som ackusatorisk.93 En ackusatorisk process utmärker sig genom att åklagaren och den tilltalade fungerar som två likställda parter. Åklagarens roll är att väcka åtal och presentera bevisning för sin sak, medan försvaret har att tillvarata den tilltalades rätt och framlägga motbevisning. I motsats till den ackusatoriska processen står den inkvisitoriska, där parterna inte besitter samma möjlighet att påverka processens utgång eller att medverka densamma. En inkvisitorisk process är således att betrakta som mer ensidig än den ackusatoriska. Ekelöf exemplifierar den inkvisitoriska processen med den historiska kontinentala straffprocessen, där den tilltalade hade funktionen av ett rent undersökningsobjekt. Även om vi idag i Sverige har ett reglerat förfarande med åklagare och försvarsinstitut, anser exempelvis Lindblom att svensk straffprocess innehåller såväl inkvisitoriska som ackusatoriska drag.94_Lindblom

hänvisar bland annat till inkvisitoriska inslag som reglerna om materiell processledning

92_{Kontradiktorisk = rakt motsägande. I ett kontradiktoriskt förfarande står (minst) två parter mot}

varandra.

(32)

under huvudförhandlingen i 45:11 RB och rättens möjlighet att avvisa bevisning i 34:7 RB.95

4.2.2 Kontradiktionsprincipen enligt rättegångsbalken

Kontradiktionsprincipen är inte uttryckligen lagfäst i RB, men kan indirekt utläsas genom flera av rättegångsbalkens regler. Omedelbarhetsprincipen, vilken för brottmål stadgas i 30:2 RB, innebär att rättens dom ska grundas på vad som förekommit vid huvudförhandlingen och säkerställer att kontradiktionsprincipen upprätthålls.96 Om en part åberopar bevisning i form av ett vittne, måste den andra parten ha möjlighet att bemöta bevisningen, förslagsvis genom att få ställa frågor till vittnet. Motpartens bemötande av bevisningen ska förebringas rätten, om inte genom att vittnet förhörs direkt i rättegångssalen, så genom exempelvis videouppspelning av ett tidigare förhör. Detta för att rätten ska kunna ta ställning till ”bemötandet”. På så vis avser omedelbarhetsprincipen i sin tur upprätthålla kontradiktionsprincipen.

4.3 Artikel 6 EKMR

4.3.1 Allmänt om artikeln

Rätten till en rättvis rättegång är grundläggande i artikel 6 EKMR. Denna mycket allmänna regel tar sikte på förfaranden som gäller tvist rörande någons civila rättigheter eller skyldigheter eller vid anklagelse för brott, och innefattar många ståndpunkter. 6.1 föreskriver exempelvis att domstolen ska vara oberoende och opartisk, att rättegången som huvudregel ska vara muntlig och offentlig och ske inom skälig tid, och att förfarandet sker på ett korrekt och rättvist sätt gentemot den enskilde.

Två viktiga grunddrag i artikeln är principen om parternas likställighet och den redan nämnda principen om kontradiktoriskt förfarande. Principen om parternas likställighet har i brottmål den innebörden att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utföra sin talan inför rätten. Däremot hindrar artikeln inte att den tilltalade i vissa avseenden favoriseras, och har en mer förmånlig ställning än åklagaren

95_{A.a. s. 639. Andra exempel på det ”inkvisitoriska draget” är enligt Lindblom exempelvis 22:19 RB,}

24:17 1 st. RB och 40:1 RB.