Olika men ändå samma
En uppsats om direktupphandlingar av samma slag enligt LOU
19 kap. 8 § 3 st.
Anna Sofia Vestin
Huvudområde: Juridik Högskolepoäng: 15 hp Termin/år: Termin 6, År 3
Handledare: Eva Lindahl-Toftegaard Examinator: Carl-Johan Nyqvist Kurskod: JU028G
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 4 1 Inledning ... 61.1 Bakgrund ... 6
1.1.1 Begreppsdefinition ... 7
1.2 Syfte ... 8
1.3 Metod och material ... 9
1.3.1 Förarbeten: ... 10
1.3.2 Rättspraxis: ... 10
1.3.3 EU-direktiv: ... 11
1.3.4 Doktrin: ... 11
1.3.5 Övrigt: ... 11
1.4 Avgränsningar ... 12
1.5 Disposition ... 13
2 Offentliga upphandlingar, direktupphandlingar och begreppet samma slag inom det... 15
2.1 Offentlig upphandling ... 15
2.2 Direktupphandling ... 16
2.3 Begreppet direktupphandlingar av samma slag ... 17
2.4 Vad man bör tänka på vid beräkning av kontraktsvärdet ... 18
2.4.1 Gör en helhetsbedömning ... 19
2.4.2 Tänk på affärsmässigheten i upphandlingen ... 19
2.4.3 Finns en likartad/identisk användning? ... 19
2.4.4 Det naturliga sambandet ... 20
2.5 Förarbetena till Lagen om Offentlig Upphandling – LOU ... 20
2.5.1 Proposition 2015/16:195 ... 20
2.5.2 Proposition 2013/14:133 ... 21
2.5.3 Proposition 2009/10:180 ... 21
2.6 Rättspraxis ... 22
2.6.1 HFD 2017 ref. 74 ... 22
2.6.2 Kammarrätten i Stockholm 1965-13 ... 22
2.6.3 Kammarrätten i Stockholm 2504-13 ... 24
2.6.4 Kammarrätten i Jönköping 2510-13 ... 25
2.6.5 Förvaltningsrättens avgöranden ... 26
2.6.6 Sammanfattande reflektioner kring domstolens bedömningar ... 27
2.7 EU-lagstiftning ... 27
2.7.1 Skäl 19 ur 2014/24/EU – Upphandlingsdirektivet ... 28
2.8 Doktrin ... 29
2.9.1 Upphandlingsrättslig tidskrift – artikel av Linnea Gustafsson ... 31
2.9.2 Upphandlingsmyndigheten ... 32
2.9.3 Konkurrensverket och Kammarkollegiet ... 33
Förkortningar
CPV-nomenklatur/koder Common Procurement Vocabulary
(vanliga koder för upphandlingsbegrepp)
EU Europeiska Unionen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
KamR Kammarrätten
LOU Lagen om offentlig upphandling
Sammanfattning
Uppsatsen undersöker begreppet direktupphandlingar av samma slag och dess rättsliga innebörd. EU har fastställt bestämmelser kring offentliga upphandlingar där de delat upp bestämmelserna med hjälp av tröskelvärden. Värden ovanför dessa tröskelvärden är vanligtvis upphandlingar av större omfattning som är intressanta för den inre marknaden i EU. EU, genom dess upphandlingsdirektiv, reglerar hur
upphandlande myndigheter ska genomföra upphandlingen. När det handlar om offentliga upphandlingar under dessa tröskelvärden så har EU sagt att medlems-länderna själva får reglera hur de upphandlande myndigheterna ska genomföra dessa upphandlingar, då de är av mindre omfattning och inte lika intressant att hålla koll på för EU. I vårt svenska regelverk hittar vi en möjlighet för den upphandlande
myndigheten att direktupphandla utan föregående annonsering.
I 19 kap. 8 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) finns bestämmelsen om hur ett kontrakts värde inom direktupphandling ska beräknas. I det tredje stycket får vi även veta att man vid denna beräkning ska beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Detta begrepp, direktupp-handlingar av samma slag, är inte definierat i lag och rättspraxis på området är inte överflödig. Begreppets innebörd präglas av hur tolkning och tillämpning sker hos de olika instanserna som använder sig av begreppet och vägledande tolkning för dessa upphandlande myndigheter återfås i förarbeten samt doktrin och den praxis som finns.
Utifrån EUs tröskelvärden har professor Sue Arrowsmith uttalat sig genom en framstående tolkning av begreppet. Utgångspunkten i Arrowsmiths tolkning är att begreppet samma slag utgör de varor och tjänster som typiskt sätt tillhandahålls av samma leverantör. Den CPV-nomenklatur som finns för upphandlingsföremål är en annan tillgänglig tolkning av begreppet. Där är föremålen ordnande i koder så man kan utröna om de är av samma slag eller ej. Som sagt är rättspraxis inte särskilt uttömmande då endast ett vägledande mål är beslutat av Högsta förvaltnings-domstolen (HFD). Dock krävs det fler avgörande mål för att begreppet ska kunna tolkas i sin helhet.
beskrivning i upphandlingspolicyn av vilken tolkning den upphandlande myndigheten använder sig av kan uppföra transparens från det offentliga.
Uppsatsen avslutas med en alternativ tolkning om att Arrowsmiths tolkning torde lämpa sig bäst för direktupphandlingar av varor medan CPV-koderna nog lämpar sig bättre för direktupphandlingar av tjänster.
1 Inledning
1.1 Bakgrund
När olika offentliga aktörer ska göra inköp av olika typer av varor (t.ex. livsmedel, kontorsmaterial, sjukvårdsartiklar), tjänster (t.ex. konsulttjänster, städtjänster) eller byggnadsentreprenader (t.ex. vägbyggen), kallas detta för offentlig upphandling. En offentlig upphandling ger möjligheter till små företag i näringslivet att kunna bli leverantörer åt den offentliga sektorn vilket även främjar konkurrensen inom näringslivet.
Det vanligaste tillvägagångssättet för hur en offentlig upphandling går till är att den offentliga aktören, hädanefter den upphandlande myndigheten, formulerar ett förfrågningsunderlag som visar vad myndigheten vill upphandla (alltså köpa in) och vilka förutsättningar som ska finnas i upphandlingen. När den administrativa gången är klar publiceras en annons om upphandlingen i en elektronisk databas. Nu är det dags för de intresserade företagen att inkomma med anbud. De har tillgång till annonsen samt förfrågningsunderlaget och måste lämna sitt anbud inom den tidsfrist som angetts. När anbuden kommit in och tidsfristen gått ut så ska myndigheten utvärdera anbuden för att sedan fatta ett tilldelningsbeslut om vem som vann
upphandlingen och får bli leverantör åt den upphandlande myndigheten. Alla företag som skickat in ett anbud får tilldelningsbeslutet oavsett om de vunnit upphandlingen eller inte.
Detta är i stora drag hur de flesta former av offentlig upphandling går till. Det finns olika så kallade förfaranden inom offentlig upphandling som var och ett utgör olika scenarion för hur den upphandlande myndigheten bör agera när de ska upphandla sina varor eller tjänster. De flesta av Sveriges förfaranden bygger på unionsrätten där EU fastställt tröskelvärden som avgör vilket regelverk som ska användas vid den offentliga upphandlingen. Överstiger kontraktsvärdet tröskelvärdet så ska det direktivstyrda regelverket användas för upphandlingen, men om kontraktets värde understiger gränsen så har EU sagt att de nationella regelverken ska aktualiseras1. Det finns olika förfaranden som gäller under tröskelvärdena och Sverige har dessutom bestämt att en undantagsform, så kallad direktupphandling, ska kunna användas vid situationer där tröskelvärdet understigits. Detta innebär att upp-handlingen inte behöver gå igenom processen om annonsering och anbuden behöver heller inte anges i viss form. Därför genomförs dessa upphandlingar på ett annat sätt
än vad det ovan beskrivna gör2. I detta fall får leverantörerna lämna ett anbud om den offentliga aktören ber om det.
Vid användningen av direktupphandling ska en beräkning av ett kontrakts värde genomföras. Detta innebär att den upphandlande myndigheten måste ta både äldre direktupphandlingar, som gjorts under räkenskapsåret, samt eventuella kommande direktupphandlingar i beaktning då de kan påverka om en direktupphandling faktiskt är nödvändig eller om man vill gå på ett annat förfarande under tröskel-värdet och därmed annonsera upphandlingen. Det är inte alla direktupphandlingar som gjorts under året som man måste ta i beaktning vid beräkningen av kontrakts-värdet utan det är de som är ”av samma slag” som ska räknas samman.
Upphandlingsmyndigheter kan ibland stöta på problem vid användningen av begreppet direktupphandlingar av samma slag3 som förekommer i 19 kap 8 § 3 st. LOU. Det är ett begrepp som är mycket viktigt i förfarandet om direktupphandling då det är det som bland annat utgör om en upphandling är tillåten eller inte. Begreppet finns inte definierat i lagtext, och praxis på samma område finns det inte heller mycket av. Olika vägledningar har publicerats genom åren av bland annat Kammarkollegiet, Konkurrensverket och senast Upphandlingsmyndigheten (som numera är en statlig myndighet för information gällande den offentliga
upphandlingen) där de vägleder den upphandlande myndigheten till att göra korrekta upphandlingar.
1.1.1
Begreppsdefinition
De lege ferenda Hur rätten borde vara
De lege lata Hur rätten är
Tröskelvärde Vissa ekonomiska värden fastställda av
EU
Upphandlande myndighet Organisationer som är skyldiga att följa
LOU
Upphandlingsskadeavgift Domstolen kan besluta att den
upphandlande myndigheten måste betala en avgift då myndigheten agerat i strid mot LOU
1.2 Syfte
Syftet med uppsatsen är att analysera hur begreppet direktupphandlingar av samma slag, ur 19 kap. 8 § 3 st. LOU, ska tolkas när en direktupphandling ska genomföras. Jag ska även undersöka hur man ska tolka samma begrepp kring situationer där det samtidigt krävs att man beräknar värdet av de redan gjorda, men även de kommande, direktupphandlingarna under det gällande räkenskapsåret.
Jag kommer att undersöka vad domstolarna anser kring begreppet, vad för olika begreppstolkningar och vägledningar det finns att ta del av kring begreppet samt ge förståelse för varför begreppet direktupphandlingar av samma slag är en viktig del för att kunna göra korrekta direktupphandlingar.
En adderad bonus till mitt skrivande är att främja förståelse för komplexiteten som upphandlingsmyndigheterna får hantera när de ska direktupphandla olika föremål eller tjänster. De kan även ha nytta, i sitt framtida arbete med direktupphandlingar, av en redogörelse för begreppet. Att begreppet behandlas så att någon form av klarhet uppstår kanske också kan vara en positiv effekt som utmynnas hos läsaren.
Den huvudsakliga frågeställningen som ska behandlas i denna uppsats är: Hur tolkas begreppet ”direktupphandlingar av samma slag” av
kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen utifrån den praxis som undersöks?
Hur har Sue Arrowsmiths tolkning av det EU-rättsliga begreppet ”likartade varor” införlivats hos de olika myndigheterna som valts ut i uppsatsen? Hur stor betydelse har Arrowsmiths begreppstolkning haft för tolkningen av
det svenska begreppet ”direktupphandlingar av samma slag”?
1.3 Metod och material
Metoderna som används i denna uppsats är den rättsdogmatiska metoden och den rättsanalytiska metoden.
Den rättsdogmatiska metoden innebär att man ska tolka och fastställa gällande rätt vid en viss tidpunkt. Den rättsdogmatiska metoden kan även förknippas med en så kallad rekonstruktion av gällande rätt, enligt professor Nils Jareborg4. Han menar på att det med denna rekonstruktion även finns vissa begränsningar som ställs upp via exempelvis beslutsfattande och maktutövning av domstolar och lagstiftare. Jag ska under huvuddelen av uppsatsen använda mig av denna metod samt i den del av mina slutsatser där jag diskuterar rättsläget de lege lata.
Den rättsanalytiska metoden anser att det inte finns ett rätt svar eller ett svar som är
bäst på det rättsliga problemet man ställs inför. Argumentationen inom denna metod
uppfattas därmed som fri och rättssystemet som öppet för tolkningar. Metoden understryker att rättstillämpningen har många berättigade varianter att välja bland när svåra rättsliga frågor ska besvaras. Metoden skiljer sig åt från den rättsdogmatiska metoden på det sättet eftersom en rättsdogmatisk metod bygger på att det endast finns en rätt lösning på varje juridiskt problem5. Därför ämnar jag att använda mig av en rättsanalytisk metod i en del av mina slutsatser där jag ska föra en diskussion de
lege ferenda, huruvida det föreligger något behov eller annan lösning på de rättsliga
problemen som jag undersökt.
Utgångspunkten för materialvalet till denna uppsats är att det ska vara allmänt accepterade rättskällor som till exempel lagstiftning, rättspraxis, förarbeten, doktrin samt en rättsdogmatiskt orienterad litteratur6 som ska användas i arbetet.
Hierarkin i uppsatsen kommer ha sin början i förarbetena till den svenska lagtexten då lagtexten i sig inte avslöjar mycket om uppsatsens fråga. Direktupphandling är ett svenskt påfund som inte finns lagstadgat i EU-direktiven men direktiven kommer dock att nämnas eftersom det finns intressanta tolkningar som kan härröras till samma slag-begreppet i del, vilket är uppsatsens grundsten.
Som sagt så har inte EU-direktiven någon direkt tillämpande bestämmelse i form av direktupphandlingsbestämmelser, så de ligger därför lite längre ner i hierarkin än vad de annars borde göra i fall där EUs direktiv styr istället för den nationella lagen.
4 Jareborg SvJT 2004 s. 4
Eftersom det inte finns någon större mängd lagtext, lagkommentarer eller uttömmande förtydliganden i förarbetena får uppsatsen luta sig mot praxis på
området om än dock den är av det mindre slaget den med. Den praxis som nämns har också en hierarkiordning och det enda HFD-avgörandet som tar upp frågeställningen får utgöra den tyngsta stenen, även om målet endast innebär att en typ av situation inom direktupphandlingar av samma slag fått ett avgörande. Även målen från de olika kammarrätterna är viktiga att nämna i och med den tolkning som läggs fram i domstolen.
Det finns olika tolkningar att fördjupa sig i inom detta ämne och bland annat kommer Sue Arrowsmiths, professor vid University of Nottingham, tolkning att introduceras för läsaren i de instanser jag väljer att undersöka i uppsatsen. Arrowsmiths tolkning berör hur man bör beräkna kontraktsvärdet för de upphandlingar som regleras av EUs direktiv över tröskelvärdena, alltså inte under tröskelvärdena där direktupp-handling finns reglerad. Hon är alltså inte en svensk rättskälla i den bemärkelsen att hennes tolkning inte avser det svenska begreppet direktupphandlingar av samma slag. Arrowsmith tolkar däremot begreppet likartade varor som finns uttryckt i EUs upphandlingsdirektiv och används när man ska beräkna det upphandlade kontraktets värde. Denna tolkning har många gånger hänvisats till av de svenska domstolarna i och med tolkningar av det svenska begreppet och därför väljer jag att använda mig av Arrowsmiths tolkning som ett material i denna uppsats.
1.3.1 Förarbeten:
Propositioner ur lagen om offentlig upphandling – 2015/16:195, 2013/14:133,
2009/10:180 – och mer precist för uppsatsens syfte det aktuella lagrummet 19 kap. 8 §, både de äldre och den nyaste versionen, kommer att analyseras och ha en roll i den tolkningsfråga som uppsatsen ska besvara.
1.3.2 Rättspraxis:
Det finns inte jättemycket material att inhämta från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, som handlar om ämnet direktupphandlingar av samma slag. Det finns några underinstansavgöranden – hos kammarrätten (KamR) – som kan tas i beräkning, men praxis är begränsat och en normhierarki kommer att tillämpas vid granskning. Högsta förvaltningsdomstolens mål HFD 2017 ref. 74 berör frågan om hur man ska tolka begreppet direktupphandlingar av samma slag men ger inte en uttömmande tolkning då målet avser hur man ska tolka flera olika avtal som har upphandlats samtidigt. Andra bedömningar av detta begrepp finns i mål från Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1965-13 och 2504-13, samt Kammarrätten i Jönköping, mål nr 2510-13, som
upphandlingar som kan vara av avgörande vikt vid tolkningar av lagrummet 19 kap. 8 § 3 st. LOU som denna uppsats ska beröra bland annat.
Vad gäller den andra frågeställningen så kommer jag undersöka huruvida Sue Arrowsmiths tolkning nämns eller utgör en grund för domstolens bedömning i frågan. Det är av intresse att förstå vad som ligger till grund för domstolens bedömning i de enskilda fallen i och med framtida tolkningar av begreppet
direktupphandlingar av samma slag. Av det kan man senare dra slutsatser kring hur viktigt hennes begrepp har varit, eller är, för domstolens domslut.
1.3.3 EU-direktiv:
Det EU-direktiv som ska analyseras vid faktainhämtningen för denna uppsats är
Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (upphandlingsdirektivet). Skäl nr 19 i
direktivet tar upp en intressant tolkning som kommer analyseras i arbetet. Urvalet bland EUs direktiv landade i detta direktiv som nämner aspekter av hur man kan tolka begreppet samma slag, även om begreppet inte nämns ordagrant i texten utan istället använder begreppet ”likartade varor”, samt hur beräkningen av kontraktens värden ska tillämpas.
Skälet som tas upp är en del av EUs motiv för varför akten skapas och ger en underliggande orsak till varför artiklarna utformats på det vis de gjort. Artikeldelen utgör den del som innehåller aktens bestämmelser, dock sägs inget ytterligare om begreppet i de artiklar som direktivet innehåller.
1.3.4 Doktrin:
Sue Arrowsmith, Professor på University of Nottingham, har uttalat sig kring EUs tröskelvärden och kontraktsvärdesberäkning i detta. Denna tolkning har fått stor genomslagskraft för begreppet i fråga och uttalandet skall analyseras både som enskilt uttalande men även i form av hur de instanser som jag tar upp bearbetar hennes tolkning och använder sig utav den.
1.3.5 Övrigt:
Artikel från Upphandlingsrättsligtidskrift
Det finns en artikel från 2015 skriven av Linnea Gustafsson i Upphandlingsrättslig
Tidskrift 2015 nr 1 som kommer användas som en sekundär informationskälla. Hon tar
Jag anser inte denna artikel vara på en doktrin-nivå, då det är en nyutexaminerad jurist, inte en prominent professor, som skrivit och baserat artikeln på hennes examensarbete. Jag har gjort bedömningen att placera den artikeln under denna rubrik för att inte ge den allt för stor tyngd i uppsatsen.
Upphandlingsmyndighetens vägledande skrift nr 1, 2015
Upphandlingsmyndigheten har sammanställt en vägledning, ”Är inköpen av samma
slag? Hjälpregler för beräkning av kontraktsvärdet vid direktupphandlingar av samma slag”.
Denna ska också användas som en sekundär informationskälla. Den tar upp allt ifrån vägledande text hur man ska beräkna ett kontrakts värde till vad EU och de svenska domstolarna säger om begreppet.
Konkurrensverket och Kammarkollegiet
Konkurrensverket har en avdelning för upphandling där rättslig vägledning kan ges samt att de också har samlat en hel del information om upphandling och direkt-upphandling m.m. som de delar med Upphandlingsmyndigheten. Konkurrensverket var den vägledande myndigheten för upphandlingar innan
Upphandlings-myndigheten startades och tog över ansvaret för vägledning. Konkurrensverket har fortfarande ansvar över tillsynen för upphandlingar, till exempel om otillåtna upphandlingar görs kan de ansöka om upphandlingsskadeavgift hos domstolen. Att både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten uttalar sig så pass mycket på upphandlingsområdet som de gör är speciellt då de i slutändan inte avgör vad som är rätt eller fel – det ansvaret åligger ju domstolen. Man kan ställa sig frågan vad
myndigheternas värde på uttalandena är? Hur vägledande bör ett uttalande från en myndighet vara? Detta måste värderas in i hierarkin över vad som faktiskt gäller när jag undersöker mina frågeställningar.
Kammarkollegiet har även de varit inblandade i upphandlingsmyndighetens historia som en form av vägledande myndighet. Förut ägde de en domän som hette
Upphandlingsstöd.se vilket nu, om man försöker använda den adressen, dirigerar om
till Upphandlingsmyndighetens hemsida. Kammarkollegiets upphandlingsstöd var till för att bidra till en mer effektiv och rättssäker offentlig upphandling enligt dem själva. Numera så ansvarar de för upphandling av ramavtal för varor och tjänster åt andra statliga myndigheter. De utkom med en vägledning inom direktupphandlingar som jag i del kommer använda mig av i denna uppsats.
1.4 Avgränsningar
lagen om offentlig upphandling (SFS 2016:1145) och de förarbeten som legat till grund för denna version. Jag ska inte fokusera på den allra äldsta versionen (SFS 1992:1528). Även om förarbetena som granskas kommer att bestå av den nu aktuella versionens förarbeten och den näst äldsta från 2008 (SFS 2007:1091), så läggs inte något fokus på den äldsta versionen av lagen från 1993, den är irrelevant för tolkningen av begreppet, då det inte finns något lagrum där begreppet uttrycks i förutom i SFS 1992:1528 6 kap. 2 § 2 st. Där står det att enheten (upphandlingsmyndigheten) skall vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Dock står det ingenting om hur man ska behandla direktupphandlingar av samma slag mer ordagrant än att det finns riktlinjer för dess användning och därför skall denna paragraf inklusive tidigare version av lag inklusive förarbeten inte tas upp.
Uppsatsen avser inte att redogöra för varje typ av vara eller tjänst av vad som ska räknas som samma slag i en direktupphandling, utan det kommer ges exempel på situationer för läsaren och där kan de hitta en tolkning som är berättigad för
ändamålet i sig. Syftet med uppsatsen är inte att säga att till exempel kontorsmaterial
ska infalla under samma direktupphandling som kontorsmöbler utan syftet är att ge
läsaren en tolkning och förståelse där de eventuellt kan göra det. Den tolkning som jag kommer komma fram till om begreppet direktupphandlingar av samma slag, kommer således inte bli uttömmande utan det kommer bli en begränsad tolkning i den mening att jag endast kan komma fram till vad som möjligt kan vara direktupphandlingar av samma slag eller inte vara det. Jag kommer heller inte nämna den tredje typen av upphandlingar som en upphandlande myndighet kan köpa, byggentreprenader, då fokus kommer ligga på varor och tjänster som upphandlas.
Uppsatsen med sin frågeställning syftar heller inte till att utbilda läsaren i en fördjupning inom vad offentliga upphandlingar och direktupphandling är utan kommer enbart behandla själva grundprincipen med förfarandena utifrån
ståndpunkten att läsaren är införstådd med vad offentliga upphandlingar är i stora drag. Syftet är att endast behandla den paragraf i LOU, 19 kap. 8 §, som
frågeställningen i del tar upp och mer specifikt det tredje stycket där begreppet direktupphandlingar av samma slag uttryckligen finns i lagtexten.
1.5 Disposition
Uppsatsen är planerad att följa en genomgående struktur som är lätt att följa och navigera sig igenom. Uppsatsen börjar med några inledande rubriker där bakgrund, syfte och avgränsningar m.m. ger en överblick till vad uppsatsen ska handla om och läsaren introduceras till uppsatsens ämne genom den inledande texten.
är och sedan återfås en genomgång på vad undantagsformen direktupphandling innebär för att sedan få insikt i begreppet som denna uppsats handlar om –
direktupphandlingar av samma slag. Uppsatsen fortsätter med en redogörelse för hur man beräknar kontraktsvärdet, som är en del av hur man kommer fram till vad som utgör vad som får direktupphandlas, genom olika hjälpregler som man som
upphandlande myndighet bör ha i åtanke när man ska göra en direktupphandling. De förarbeten som är aktuella framställs sedan och undersöker vad de nämner om begreppet härnäst. Praxis på området tas sedermera upp och rättsfallsreferat i ett mindre format visar vad de olika domstolarna har avgjort i sakfrågan och egna reflektioner av målen presenteras tillsammans med funderingar kring om domstolarna tar med Arrowsmiths tolkning i sin bedömning.
Det relevanta inom EU-lagstiftningen för direktupphandlingar gås igenom och berättar vad för fakta som finns att applicera på begreppet. Härefter tas doktrin upp som en punkt där fokus ligger på vad Sue Arrowsmith har att säga på området och en redogörelse för det läggs fram. Efter doktrin så tas en mindre punkt upp som jag döpt till Övrigt, där framställs vägledning från Upphandlingsmyndigheten och en artikel från Upphandlingsrättslig tidskrift bland annat.
2 Offentliga upphandlingar,
direktupphandlingar och begreppet
samma slag inom det
2.1 Offentlig upphandling
En offentlig upphandling är då staten i någon form ska inhandla till exempel objekt eller tjänster. Den aktören som vill göra ett inköp kallas för upphandlande myndighet och den aktör som tillhandahåller varorna eller tjänsten benämns leverantör.
Upphandlande myndighet som begrepp är inte bara de statliga myndigheter och verk som finns, till exempel kommuner, arbetsförmedlingen eller skatteverket, utan begreppet ska tolkas brett. Det kan till exempel vara kommunala aktiebolag eller andra privaträttsliga aktörer som på något vis finansieras av det offentliga. Man kan också beskriva det som ett sätt för den offentliga sektorn att anskaffa nödvändiga resurser för att kunna utföra sina uppdrag. Att anställa arbetskraft är ingen upphandlingsprocess och omfattas således inte av LOU. Dock kan man som upphandlande myndighet finna behovet av att upphandla konsulttjänster vilket däremot omfattas av LOU7.
Som tidigare introducerats för läsaren i inledningen så är en upphandlande myndighet en enhet som ska genomföra en offentlig upphandling och de ska i och med denna upphandling välja vilket förfarande upphandlingen ska ha. Vilket förfarande de får välja styrs bland annat av avtalets värde. Det värde som räknats fram avgör om man ska använda upphandlingsförfaranden över eller under de så kallade tröskelvärdena.
Tröskelvärde kallas det beloppsvärde som ligger till grund för vilket förfarande som den upphandlande myndigheten ska använda sig av. Är beloppet över tröskelvärdena ska de direktivstyrda förfarandena implementeras medan om beloppet är under tröskelvärdena så ska de nationella förfarandena implementeras på den offentliga upphandlingen. Dock ska samtliga upphandlingar styras av de allmänna
rättsprinciperna som återfinns i 4 kap. 1 § LOU.
Själva processen för hur upphandlingen ska gå till samt reglerna för de olika förfarandena skiljer sig åt beroende på vilket förfarande den upphandlande
myndigheten väljer. Det förfarandet avgör vilka steg som upphandlingen måste följa till exempel de olika tidsfrister som ska hållas. Det finns även olika regleringar på hur man får förhandla kring avtalet med anbudsgivarna. Den upphandlande
myndigheten bör ta hänsyn till vilket behov verksamheten har samt så bör de överväga vilket förfarande som ger bäst resultat för myndigheten, så kallat
affärsmässighet. Efter att man kontrollerat tröskelvärdet för det man ska upphandla, till exempel om det är varor eller tjänster – vilka har olika tröskelvärden – vet man om man hamnar ovanför eller under tröskelvärdet och det avgör vilka förfaranden man kan välja bland. Utgångspunkten är ett så kallat öppet förfarande eller ett selektivt förfarande – alltså förfaranden som ger en god konkurrens. För att man ska få använda de andra förfarandena, som finns i 6 kap. 1 § LOU, ska särskilda
förutsättningar vara uppfyllda vilka också regleras i de enskilda paragraferna för förfarandet i åtanke i LOU.
När en upphandling understiger tröskelvärdena ger inte EU mer vägledning än att medlemsländerna själva får reglera hur dessa förfaranden ska utformas. I 19 kap. 7 § LOU hittar vi vilka förfaranden som får användas vid detta tillfälle. Även här ska ett förfarande som ger god konkurrens helst väljas, det vill säga ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande. Det finns en undantagsform för förfarandena under tröskelvärdena – direktupphandling, som får användas när vissa förutsättningar är uppfyllda8.
2.2 Direktupphandling
En direktupphandling är ett upphandlingsförfarande utan krav på anbud i viss form. Den upphandlande myndigheten får i detta förfarande vända sig direkt till den leverantör som de vill upphandla av och skriva kontrakt med enligt upphandlings-principerna. Direktupphandling är ett starkt konkurrensbegränsat förfarande eftersom en annonsering inte behövs göras och det är noggrant reglerat, i 19 kap. LOU, när man får använda sig av förfarandet. Det finns tre olika situationer då en direktupphandling får användas9;
När värdet på upphandlingen inte överstiger beloppsgränsen – det så kallade direktupphandlingsbeloppet – vilket är 28% av tröskelvärdet som framgår av 5 kap. 1 § LOU.
Vid de särskilt angivna situationer som ger myndigheten möjlighet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering, vilka återfinns i 6 kap. 12-19 §§ LOU.
När det finns synnerliga skäl.
En direktupphandling får inte överstiga en beloppsgräns enligt första punkten ovan. Beloppsgränsen gäller vid samtliga typer av upphandlingar och för samtliga
upphandlande myndigheter. Dock finns det vissa undantag då direktupphandlingar
8 Upphandlingsmyndigheten, Upphandlingsmyndigheten 12/4 2019
är tillåtna över beloppsgränsen. Den beräkning som måste göras för att säkerställa att beloppsgränsen inte överstigs innebär att man måste göra en uppskattning för det maximala beloppet som kan komma att betalas under hela avtalstiden inklusive eventuella förlängningsklausuler.
Man ska även vid beräkningen räkna med alla direktupphandlingar som är gjorda under räkenskapsåret som är av samma slag och med det även tänka på det framtida behovet10. Begreppet har diskuterats i tidigare omnämnda förarbeten till LOU men även i domar från domstolarna. Det finns ännu ingen exakt begreppsdefinition av detta, men Upphandlingsmyndigheten har gett ut en vägledning11 angående den problematik som den upphandlande myndigheten kan stöta på vid direkt-upphandlingar.
Det är den upphandlande myndigheten som bär bevisbördan för att förutsättningarna för en direktupphandling ska ha förelegat. Eftersom de tillfällen angivna i lag, LOU, för när en direktupphandling är tillåten är uttömmande är det ännu mer viktigt att den upphandlande myndigheten som genomför direktupphandlingen försäkrar sig om att direktupphandlingen faktiskt är tillåten. Den upphandlande myndigheten innehar alltså bevisbördan. De ska bevisa att sådana omständigheter som behövs finns och är motiverade12.
Enligt min mening lär det var svårt att kunna framställa en klar gräns mellan en upphandlande myndighet som avsiktligt undgår upphandlingsreglerna och att de så att säga ”vänder kappan efter vinden” där de väger in vad som är mest fördelaktigt för dem själva. De bör istället ta hänsyn till en försiktighet när de ska direkt-upphandla och de grundläggande principerna bör också tas i beaktande.
2.3 Begreppet direktupphandlingar av samma slag
För upphandlande myndigheter kan det ibland vara svårt att avgöra om inköp av den mindre sorten behöver annonseras enligt upphandlingslagstiftningen eller inte. Återkommande inköpsbehov som sätter kontraktets värde i förhållande till andra kontrakt av samma slag påverkar skyldigheten att annonsera inköpet. Inför en upphandling måste myndigheterna därför både identifiera och ta ställning till många olika omständigheter som kan komma att påverka kontraktvärdesberäkningen. Det är just också detta begrepp som kan skapa funderingar hos den upphandlande myndigheten. Vad innebär inköp av samma slag? Är det om jag köper
10 Kammarkollegiet, Stockholms Universitet, 2011 11 Upphandlingsmyndigheten 26/2 2016
kopieringspapper flera gånger om året? Är det om jag köper inredningsdetaljer till konferensrum ena månaden och nya möbler en annan?
Begreppets rättsliga innebörd är vida diskuterat och omnämnt i både förarbeten, litteratur och domar. Det är fortfarande ett osäkert begrepp att använda men några omständigheter kring när begreppet ska användas har cirkulerat i förarbeten, litteratur och domar13;
Upphandlingar som har ett naturligt samband i tid samt innehåll När varorna eller tjänsterna typiskt sett kan erbjudas från en och samma
leverantör
Varor som är avsedda för identisk eller likartad användning
Det finns olika tolkningar på vad som är rätt och fel i de rättskällor som finns. Nästa punkt som handlar om hur man beräknar kontraktsvärdet är en väsentlig punkt att ta upp för att förstå varför begreppet direktupphandlingar av samma slag är viktigt att bena ut. Längre ned kommer det även tas upp en rad olika källor och vad de källorna egentligen säger om begreppet i fråga.
2.4 Vad man bör tänka på vid beräkning av kontraktsvärdet
Att beräkna direktupphandlingens värde innebär att en annan viktig aspekt är tvungen att tas i beaktande – nämligen begreppet samma slag. Det är det här begreppet som utgör en grund för vilket värde man kommer att uppnå när man har beräknat kontraktsvärdet för direktupphandlingen.
Direktupphandlingens värde räknas ut genom att den upphandlande myndighetens alla direktupphandlingar, under aktuellt räkenskapsår, av samma slag räknas ihop. Samma beloppsgräns gäller vare sig om man upphandlar varor eller tjänster. Därför är det viktigt att förstå vad begreppet innebär. Har man inte så stor koll på vad begreppet innebär kan det leda till att man gör otillåtna direktupphandlingar och det kan få negativa konsekvenser för den upphandlande myndigheten. Konsekvensen kan bli att den upphandlande myndigheten kan bli skyldig att betala en
upphandlingsskadeavgift (en så kallad sanktionsavgift) och/eller skadestånd om avtalet ogiltigförklaras14.
Det är omständigheterna i varje enskilt fall som måste avgöra hur kontraktsvärdet ska beräknas. Det finns bedömningsgrunder som kan ge viss ledning för hur det ska gå till och vilka direktupphandlingar som ska läggas samman för att få ett korrekt kontraktsvärde. Det finns tre viktiga steg i denna bedömning som den upphandlande
myndigheten måste ta i beaktande för att kunna komma fram till ett korrekt resultat. Man kan egentligen utöka denna lista till många fler punkter, men jag har valt ut dessa fyra för ändamålets skull15.
2.4.1 Gör en helhetsbedömning
Den upphandlande myndigheten bör göra en helhetsbedömning av samtliga
omständigheter och ta reda på om det har eller kanske kommer att genomföras andra direktupphandlingar av liknande varor eller tjänster. När man undersöker sambandet mellan likartade varor eller tjänster kan man samtidigt ta reda på om det finns ett samband beträffande tid för upphandlingarna också. Det är även fördelaktigt att i förväg kolla om en och samma leverantör erbjuder de varor eller tjänster som upphandlingen avser – alltså, finns det något samband utifrån ett leverantörs-perspektiv16.
2.4.2 Tänk på affärsmässigheten i upphandlingen
Ibland kan det vara mer fördelaktigt för den upphandlande myndigheten att använda sig av annonsering än utan och det är en faktor som den upphandlande myndigheten bör överväga för att uppnå det bästa möjliga köpet. Att annonsera en upphandling tar tillvara på konkurrensen på marknaden mer och kan eventuellt generera bättre priser än direktupphandlingar där man går direkt till en valfri leverantör och får ett pris17.
2.4.3 Finns en likartad/identisk användning?
En hjälpregel för den upphandlande myndigheten att tänka på är att de måste jämföra det kommande inköpet, med andra redan inköpta eller planerade köp för
varor/tjänster, med om det finns en likartad/identisk användning under innevarande räkenskapsår. Regeln menar på att ett visst användningsområde eller funktion för varan/tjänsten kan vara avgörande för hur man ska bedöma om samma
slag-begreppet ska tillämpas i direktupphandlingen. Ett inköp av en bil som ska användas av de anställda på socialkontoret i en kommun kan vara en likadan bil som köps in för att användas i en bilpool som kommunen anordnar. Det är samma vara men helt olika användningsområden och på så sätt kan det vara varor av olika slag och inte räknas samman vid en beräkning av direktupphandlingar av samma slag.
Det som bör räknas samman är värdena av kontrakten för inköp som är identiska eller likartade med varandra under innevarande räkenskapsår. Eftersom definitionen av begreppet likartade varor är oklar är det svårt att avgöra vilka varor/tjänster som bör
räknas samman – de varor/tjänster som är identiska med varandra eller utbytbara utgör den självklara bedömningsgrunden för begreppet18.
2.4.4 Det naturliga sambandet
Om exempelvis flera olika kontrakt omfattas av ett och samma större projekt, som ska direktupphandlas, skulle det kunna finnas en anledning att beräkna delarna som samma slag. Även när varor eller tjänster har stora likheter mellan varandra bör de läggas samman vid kontraktsvärdesberäkningen. Detta är en tolkning som utgår från förarbetena19 och som används av domstolarna i Sverige. Alltså kan direktupp-handlingar vara av samma slag när de har ett naturligt samband beträffande tid och beträffande innehåll20. Mer om detta i 2.5 samt 2.5.3 nedan.
2.5 Förarbetena till Lagen om Offentlig Upphandling – LOU
I förarbetena till den aktuella lagen, Prop 2015/16:195 s. 1142 och den äldre lagen, Prop 2009/10:180 s. 345, finns uttalanden om att upphandlingar med ett naturligt samband i innehåll men även tid inte bör upphandlas separat. De ska alltså tas i beaktande av varandra. Detta framgår mest i den äldre propositionen och tas upp mer under den rubriken.
Förarbetet 2013/14:133 tar upp frågan om att lagstiftaren inte anser att begreppet direktupphandlingar av samma slag bör definieras i lagtext och varför.
Det framgår även av förarbetena nedan att tolkning av begreppet ska sökas och finnas i motiven och praxis avseende motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena. En mer ingående analys, av vad propositionerna säger än detta, följer nedan.
2.5.1 Proposition 2015/16:195
Förarbetena i sig tar inte upp den direkta definitionen av direktupphandlingar av samma slag. Dock tar de upp aspekter av det som slutligen kommer att förväntas utgöra en direktupphandling nämligen beräkningen av upphandlingens värde. Propositionen innehåller få kommentarer om 19 kap. 8 §. Det enda den tar upp om det tredje stycket är att den upphandlande myndighetens samtliga direktupphandlingar som gjorts under räkenskapsåret ska tas i beaktning vid avgörandet om en
direktupphandling får användas eller inte. Den tar inte upp något mer ingående kring begreppet samma slag21.
18 A a s 13
2.5.2 Proposition 2013/14:133
I propositionen med hänvisning till slutbetänkandet i SOU 2013:12 gör regeringen bedömningen att begreppet i fråga, direktupphandlingar av samma slag, inte bör definieras i upphandlingslagarna. Även om slutbetänkandet konstaterar att det hyser viss osäkerhet kring begreppets tolkning kom de fram till att det inte behövdes en precisering av begreppet trots allt.
Ett framstående skäl till varför någon begreppsdefinition inte tycktes vara nödvändigt var att ett sådant införande skulle skapa en risk för skillnader mellan de direktiv-styrda upphandlingsreglerna och de nationella upphandlingsreglerna som återfinns i 19 kap. LOU. Det skulle således uppstå problem om Sverige hade en egen tolkning av begreppet som endast skulle gälla direktupphandlingar, då det är nationellt styrda regler som avgör kring upphandlingar under tröskelvärdet. Eftersom vägledningen som finns i de direktivstyrda regelverken har hänvisningar till tolkning i praxis och motiven för motsvarande bestämmelse över tröskelvärdena.
Några remissinstanser har gett åsikter avseende utredningens bedömning där en av dem, Svenskt Näringsliv, uppger att en allmän osäkerhet finns för hur tolkningen av begreppet ska ske. De menar på att detta kan ge problem vid en sammanräkning av kontraktsvärdet för att avgöra om en direktupphandling är tillåten eller inte. De menar därför att det är av stor vikt att få en begreppsdefinition av direktupp-handlingar av samma slag så att det på ett enkelt sätt ska vara möjligt att kartlägga direktupphandlingens riktighet22.
2.5.3 Proposition 2009/10:180
Aktuell proposition beskriver den föregående lagens beskrivning av vad som gäller vid beräkningen av ett kontrakt genom att påpeka att man ska beakta de direkt-upphandlingar av samma slag som är gjorda under samma räkenskapsår. De säger även att man får söka i EU-direktivens praxis och motiv för stöd kring denna
bestämmelse som tidigare nämnts23. Dock så förekommer inte samma slag-begreppet varken i direktivet som ligger bakom lagen och någon uttömmande vägledning för begreppet kan inte heller hittas i motiven.
De upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll bör enligt förarbetena upphandlas som av samma slag och där med ett gemensamt beräknande av kontraktsvärdet så som den praxis som framställts i nästa avsnitt.
2.6 Rättspraxis
I dessa rättspraxis besvaras olika frågor, men endast det som rör begreppet samma slag samt där begreppet haft betydande utgång för målet ska tas upp i dessa sammanfattningar då resterande delar av avgörandena inte är relevanta för frågeställningen i uppsatsen.
2.6.1 HFD 2017 ref. 74
Detta fall tar upp frågan om flera avtal som har upphandlats samtidigt ska anses vara av samma slag eller inte. Avtalen handlar om projektet ”nya slussen” och kommunen i fråga skulle upphandla olika konsulttjänster för granskning ett visst material kring bygget. De klagande menade i sin överklagan att kommunen ”genom direktupp-handlingar hade slutit i stort sett likalydande avtal med var och en av konsulterna i ett
samordnat förfarande” och fick på grund av detta anses vara av samma slag och därmed skulle de sammanlagda värdena överstiga beloppsgränsen för direktupphandling. Kommunen invände och menade på att det inte var upphandlingar av samma slag på grund av att de konsulter som fått uppdraget hade sådan markant skillnad i sin kompetens och erfarenhet gentemot de andra konsulterna och även att dessa kompetenser typiskt sett inte tillhandahölls av en och samma leverantör.
HFD ansåg att det som bör vara avgörande för samma slag-förhållandet är tjänsternas karaktär snarare än vem som utför dem, särskilt när det gäller upphandling av tjänster. Det måste föreligga påtagliga likheter mellan upphandlingarna men de behöver ej vara av identisk art för att omfattas av bestämmelsen. HFD gör en bedömning att upphandlingarna ska anses vara av samma slag på denna grund.
Egna reflektioner
Detta mål är viktigt för begreppet direktupphandlingar av samma slag eftersom HFD bedömt att endast likheter mellan olika avtal är avgörande för begreppets
användning. Det kan handla om en direktupphandling där man kan upphandla en konsulttjänst för en ekonom men samtidigt räkna in en till konsulttjänst för en ekonomiassistent för avlastning av arbetet för den förstnämnda konsulttjänsten. De två konsulttjänsterna har normalt sett arbetsuppgifter som skiljer sig markant men de kan ändå vara beroende av varandra om arbetsuppgifterna är mer krävande.
2.6.2 Kammarrätten i Stockholm 1965-13
Det bör först sägas att avgörandet som följer bör tolkas med försiktighet då
En kommun har upphandlat ett antal olika juristtjänster med olika avtal och
advokatbyråer. En advokatbyrå (bolaget) yrkade att avtalen mellan tre andra byråer skulle bli ogiltiga på den grunden att bolaget varit rankade som nummer ett inom det ramavtal som ingåtts vid upphandlingen av juristtjänsterna samt att kommunen delade upp de olika juridiska rättsområdena in i olika slags tjänster vid beräkningen av direktupphandlingen. Kommunen hade även slutit avtal med andra leverantörer utanför ramavtalet och om man räknar man ihop de juridiska tjänsternas värde överstiger de beloppsgränsen vilket utgör otillåtna direktupphandlingar.
Kammarrätten nämner att i förarbetena till den gamla lagen, prop. 2009/10:180 s. 293, kan man läsa att upphandlingar med ett naturligt samband bör inte upphandlas separat från varandra. Dessa upphandlingar av samma slag inom samma
upphandlande myndighets alla avdelningar bör vara under kontroll för att säkerställa vad som upphandlas och dessa bör även ligga till grund för kontraktsvärdesberäkningen. Även de varor/tjänster som brukar kunna
tillhandahållas av en och samma leverantör ska räknas ihop vid beräkningen av tröskelvärdet.
Kammarrätten menar att det saknas skäl för att kommunen ska dela upp de olika juridiska rättsområdena i olika avtal vid direktupphandlingsberäkningen utan de ska anses vara köp av samma slag. Vidare menar kammarrätten att kommunen även brustit i sin upphandling utanför ramavtalet vid köp av tjänster som överskrider den tillåtna gränsen av tröskelvärdet för direktupphandlingar.
Reflektioner
Läser man avgörandet i sin helhet så gör kammarrätten sin bedömning utifrån metoden som innebär att varor eller tjänster som typiskt sett kan tillhandahållas av en leverantör, ”Arrowsmith-tolkningen”, bör vid beräkningen räknas samman. Det kan då tolkas som att rätten bedömde de juridiska tjänsterna som samma slag eftersom de i normalfallet kan erbjudas av samma advokatbyrå (leverantör). Detta kan dock skilja sig markant från advokatbyrå till advokatbyrå då en byrå kan vara specialiserad på associationsrätt och en annan kan ge rådgivning inom de flesta ämnen samt att det även kan bero på hur specialiserade de är.
Att ”dra alla över en kam” funkar inte alltid då det kan variera mycket om
samman markant mycket högre. Det kan därför orsaka problem om marknaden för det aktuella inköpet av tjänsten omfattar både de nischade byråerna såväl som den byrå som erbjuder betydligt fler tjänster. Det kan vara rimligt att anta att rätten gör sin bedömning utifrån de tjänster som majoriteten av leverantörerna på marknaden erbjuder.
2.6.3 Kammarrätten i Stockholm 2504-13
Detta rättsfall handlar om ett liknande fall till ovanstående dom. Det handlar även här om juridiska tjänster som upphandlats av en kommun. Kommunen hade avtalat med ett bolag om tjänster för juridisk rådgivning och representation i domstol under åren 2011-2012 då de inte lyckats hitta någon lämplig person för tjänsten stadsjurist med inriktning offentlig upphandling.
De gjorde en första ansökan om överprövning av ett köp kommunen gjort i november 2011, domen föll i början på december samma år och kommunen tog beslutet att tilldela en byrå uppdraget att sköta den fortsatta processföringen i ärendet (utan att annonsera). Att kommunen valde den specifika byrån utan att annonsera har att göra med att det var en pågående process och det fanns ej tid att annonsera i och med tidsfrister i målet.
När den andra ansökan om överprövning gjordes hade de fortfarande ingen
upphandlingsjurist anställd. De valde då att än en gång anlita samma byrå som förut för att fortsätta processföringen eftersom de redan var insatt i målet och det skulle medföra kortare tid att läsa in sig på området.
Kommunen menade också att vid beräkningen av kontraktsvärdet skulle man beakta att det första uppdraget hade tilldelats före årsskiftet 2011-2012 och att direktupp-handlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret inte skulle innefatta det första uppdraget, därav är värdet understiget beloppsgränsen för direktupphandling.
Reflektioner
Här har kammarrätten yttrat sig på samma sätt som i avgörandet ovanför, KamR 1965-13, och de slår fast även här att juridiska tjänster är att betrakta som tjänster av samma slag även om det handlar om olika rättsområden.
Jag anser som kammarrätten att de juridiska tjänsterna som upphandlats ska räknas samman eftersom de innebär en överklagandeprocess i flera steg på samma ärende. Dock tycker jag att kommunen eventuellt kunnat stoppa hela den här processen om de haft lite självinsikt redan under det första överklagandet de lämnade in. De hade då kunnat inse att det här eventuellt inte kommer gå vägen för oss i domstolen så ett ytterligare överklagande kan komma att lämnas in. På så sätt hade de kunnat förutse ett större kontraktsvärde och då kanske inte direktupphandlat tjänsten.
Vad som avses med räkenskapsår är inte förtydligat i praxis men det kanske beror på att termen inte anses vara ett svårt begrepp att förstå så länge som den upphandlande myndigheten vet vilket räkenskapsår de använder sig av. Det kan inte utläsas ur den rättsliga innebörden av begreppet direktupphandlingar av samma slag att det finns någon form av skyldighet för den upphandlande myndigheten att sammanlägga värdet av dessa direktupphandlingar av samma slag över en period som sträcker sig bortom räkenskapsåret, utöver andra direktupphandlingar.
2.6.4 Kammarrätten i Jönköping 2510-13
Detta avgörande handlar om bedömningen att varor och tjänster kan utgöra
direktupphandlingar av samma slag om de tillhandahålls av samma leverantör samt att de även har ett samband mellan tid och innehåll som är av en naturlig art.
Ett universitet gjorde en direktupphandling där de skulle köpa ett e-fakturasystem av Agresso. Senare samma år ingick de ett avtal med ODAB att handha tjänster för uppgradering av Agressos mjukvara till Agresso enkel e-handel. Universitetet har enligt undersökningar fördelat upphandlingen på två olika avtal med två leverantörer när det kunnat konstaterats att bägge avtalsdelarna varit en förutsättning för att systemet som upphandlats skulle fungera.
Kammarrätten avslår överklagandet på förvaltningsrättens beslut som lyder att de kom fram till att det inte funnits skäl som varit godtyckliga nog för att dela upp upphandlingen. Bestämmelsen i 15 kap. 3 a § LOU säger att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU.
varan. Det fanns vid tidpunkten för detta fall inget vägledande avgörande i den frågan.
Rätten tar upp Sue Arrowsmiths bok, The Law of Public and Utilities Procurement andra upplagan, och nämner exempel om kontorsvaror så som pennor, radergummin, linjaler osv. får räknas som varor av samma slag. Visserligen tar exemplet upp endast varor och inte tjänster, men Arrowsmith lägger stor vikt vid att dessa olika typer av varor kan tillhandahållas av en och samma leverantör vilket rätten anser vara en betydande omständighet när en bedömning av samma slag-begreppet ska göras. Kammarrätten gör den bedömningen att samma slag-begreppet även kan tillämpas i fall såsom detta där de olika avtalen avser både vara och tjänst såvida att de
tillhandahålls av samma leverantör och har ett naturligt samband i innehåll och tid. Avtalen i det aktuella målet har slutits två dagar mellan varandra samt att Agresso är universitetets avtalspart i båda avtalen då de är huvudpart i första avtalet och ingår även i ett konsortium som en avtalspart i det andra avtalet. Av det andra avtalet med ODAB framgår det dessutom att Agresso ska utföra de tjänster som avtalet gäller, vilket framgår av olika mejlkonversationer mellan universitetet och Agresso. Det framgår av en systemanalys som gjorts av universitetet innan anskaffningarna att ett nära samband mellan de två köpen föreligger. De två direktupphandlingarna får därför anses ha ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll.
Kammarrätten finner således att värdet av båda direktupphandlingarna vid
beräkningen av kontraktsvärdet ska tas med och resultatet blir att beloppet överstiger beloppsgränsen för när direktupphandling är tillåten.
Reflektioner
Här fann domstolen att köp av en vara samt implementeringen av samma vara, en tjänst, fick utgöra direktupphandlingar av samma slag eftersom de hade ett naturligt samband både i tid som beträffande innehåll.
Med tanke på principen att ett naturligt samband måste finnas för avgörandet om begreppet samma slag kan användas så borde den upphandlande myndigheten ha förstått vad de faktiskt köpte och hur de skulle ha implementerat principen på ett korrekt sätt.
2.6.5 Förvaltningsrättens avgöranden
Även om underrättspraxis inte inger någon större klarhet för begreppets betydelse så har begreppet än dock tagits upp flertalet gånger i förvaltningsrätten, om än i
upphandlingslagstiftningen följs – vilken inte har följts enligt målen. De går som sagt inte jättedjupt in på samma slag-begreppet men det tas åtminstone upp och är en del av målens utgång i fråga.
2.6.6 Sammanfattande reflektioner kring domstolens bedömningar
I några av dessa rättsfall så vill inte, eller kanske väljer inte, domstolen att precisera anledningen till den sammanräkningen de gjort på ett kontrakts värde vid
bedömningen om direktupphandlingen ska vara av samma slag. Rättsfallen visar att domstolen i vissa avseenden har hänvisat till Arrowsmiths tolkningar och därutöver görs bedömningar utifrån aktuella förarbeten. Domstolen kommer fram till att direktupphandlingar enligt förarbetena inte bör delas upp om det finns ett naturligt samband i både tid samt innehåll. Domstolen kanske undviker vissa precisioner av de tolkningar de gör på grund av osäkerheten kring hur begreppet bör tolkas.
2.7 EU-lagstiftning
Direktupphandlingar, och därmed specificeringen direktupphandlingar av samma slag, regleras inte i den direktivstyrda regleringen utan är ett svenskt påfund och regleras av nationell rätt. EU har sagt att upphandlingar under tröskelvärdena får medlemsländerna sköta själva. I Sverige bestämde vi oss för att bland annat ha ”direktupphandling” som ett förfarande under tröskelvärdena medan det i många andra länder inte finns något liknande förfarande eller så är nivåerna mycket högre. Då får vi istället fokusera på de bestämmelser som vidrör kontraktsberäkningens bedömningsgrunder.
Av den anledningen finns inte begreppet samma slag någonstans i direktiven. Istället används uttryck såsom likartade varor och liknande kontrakt. Av de svenska förarbetena framgår det inte varför man valt att använda ett annat uttryck än vad direktivet angett men eftersom de även sagt att man ska söka stöd i direktivens praxis och motiv för den närmare innebörden av bestämmelsen, så kan man rimligen tolka de två olika begreppen på ett likartat sätt24.
Begrepp som likartade varor och liknande kontrakt har uttryckts i direktiven som sagt, men ger i min mening inte någon särskild precis vägledning om hur tolkning ska ske. Två äppelsorter skulle kunna utgöra likartade varor men någon större diskussion än så är svår att tillföra de olika begreppen som nämnts.
Varför EU-lagstiftning ändå tas upp som en informationskälla i uppsatsen är på den grunden att det ändå finns en form av definition av begreppen likartade varor och
svenska lagstiftningen hänvisar till denna definition istället för att instifta en egen definition för begreppet samma slag så är ändå denna punkt viktig för tolkningen av begreppet.
Direktivets begrepp likartade varor i samband med beräkningen av tröskelvärdena bör enligt Sue Arrowsmiths bedömningsgrund, se avsnitt 2.8, innebära ”varor som är avsedda för identisk eller likartad användning”. Ett exempel skulle kunna vara städutrustning.
Exemplet om städutrustning handlar om ”varor som är avsedda för identisk eller likartad användning” och kan förklaras på det sättet att städutrustning är en ganska ensidig vara. Man kan inte använda städutrustning för annat än vad ändamålet faktiskt är och det matchar inte andra eventuella köp särskilt bra. Köper man konferensrumsmöbler köper man oftast inte städutrustning av samma firma eller kanske inte heller samtidigt. Så man skulle troligen kunna tolka stycket så som att köper man möbler den 1 mars och städutrustning den 3 mars så ska de inte räknas samman då de inte används för likartad användning och inte heller att de har ett naturligt samband i tid.
2.7.1 Skäl 19 ur 2014/24/EU – Upphandlingsdirektivet
”Det bör klargöras att alla intäkter måste beaktas vid uppskattningen av ett kontrakts värde, oavsett om de kommer från den upphandlande myndigheten eller från tredje parter. Det bör också klargöras att begreppet likartade varor vid beräkningen av tröskelvärdena bör förstås som varor som är avsedda för identisk eller likartad användning, till exempel varor som utgörs av ett antal livsmedel eller av olika kontorsmöbler. En ekonomisk aktör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud.” 25 Man skulle kunna tolka styckets första mening och benämningen tredje part som dem som står utanför kontraktets parter helt. Ett exempel på tredje part skulle kunna vara den bonde som producerar komjölk och att mjölken sedan säljs till ett mejeri som då säljer vidare en förpackad produkt till kommunens förskolor via en offentlig
upphandling.
Skälets andra mening kan tolkas utifrån de exempel de tar upp. Exempel på vad som skulle kunna utgöra likartade varor med likartad användning som de väljer att ta upp är kontorsmöbler och även att ett antal livsmedel kan utgöra begreppets innebörd om likartade varor. För att bedöma om flera inköp ska räknas samman behöver det inte endast vara vilken funktion som inköpet fyller som är avgörande, utan även i vilket sammanhang som varorna förekommer, menar skälet.
Exemplet om kontorsmöbler kan förklaras på så sätt att även om stolar, bord och hyllor är olika sorters möbler så finns oftast dessa på kontor och används tillsammans i kontorsverksamheten och därför bör värdet av sådana typer av kontorsmöbler räknas som samma slag i en direktupphandling.
Däremot är formuleringen kring de olika livsmedlen svår att utgöra. Direktivet nämner att de kan utgöra likartade varor men man kan även tolka formuleringen som att inte alla livsmedel är avsedda för likartad användning. Ett exempel skulle kunna vara att man köper in bananer till fruktkorgen på kommunkontoret men även likadana bananer till förskolan som ett mellanmål för barn då bananer är innehållsmässigt näringsrika för växande barn. Det är samma slags frukt men
ändamålen skiljer sig åt. Dock framgår inte någon typ av gränsdragning kring mellan vilka olika typer av livsmedel som räknas som likartade varor eller inte26.
Tredje meningen talar om att upphandlingar av sådana varor eller tjänster som erbjuds av en och samma leverantör typiskt sett bör räknas samman och vara av samma slag. Professor Sue Arrowsmith tar upp detta i hennes litteratur, vilket tas upp här nedan i avsnitt 2.8.
2.8 Doktrin
Sue Arrowsmith, professor vid University of Nottingham, har gjort ett uttalande om de tröskelvärden som EU satt och genom det gjort sitt avtryck med en tolkning av begreppet ”likartade varor” som sedermera gett upphov till domstolstolkningar av det svenska begreppet direktupphandlingar av samma slag. Utgångspunkten för hennes tolkning är vilka varor och tjänster som kan tillhandahålls av en och samma
leverantör. Arrowsmiths tolkning fokuseras kring beräkningen av tröskelvärdena och förhandlat förfarande utan annonsering inom det direktivstyrda området.
Arrowsmith skriver i litteraturen27 att;
”Probably goods or services are of the same ‘type’ where they are typically available from the same supplier or service provider. Thus, for example, pens, rubbers, and typing fluid are probably products of the same ‘type’, since they are generally supplied by individual stationery firms.”
Författarens tolkning, citatet ovan, innebär att de varor eller tjänster som typiskt sett tillhandahålls av en och samma leverantör bör räknas samman och utgöra samma slag. Exemplet som Arrowsmith tar upp i litteraturen om kulspetspennor,
radergummin och korrigeringsfärg (exempelvis Tipp-Ex) anses som
direktupp-26 A a s
handlingar av samma slag eftersom de varorna typiskt sett finns hos de leverantörer som tillhandahåller kontorsmaterial till försäljning. Tolkningens innebörd blir att inköp där upphandlingsvaror eller -tjänster som typiskt sett kan finnas hos samma leverantör ska alltså räknas samman vid beräkningen om beloppsgränsen vid direktupphandling under- eller överskrids.
Arrowsmiths tolkning verkar dock vara svårare att använda på tjänster än på varor. Av vad som framgått ovan kan jag konstatera att det finns olika tolkningar avseende begreppet direktupphandlingar av samma slag. Arrowsmiths tolkning tillämpas bäst på varor eftersom det är vanligare att exempelvis grossister har många olika varor och därför kan inköp göras av samma leverantör medan de företag som levererar tjänster oftast inte kan leverera tjänster av mycket olika karaktär. En grossisthandlare kan erbjuda gräsklippare samtidigt som de kan sälja toalettpapper medan tjänsteföretag oftast inte kan erbjuda ekonomer tillsammans med trädgårdsmästare.
Arrowsmith tar också upp olika exempel på vad hon inte anser bör vara varor av samma slag. Hon menar att exempelvis plogbilar och sopbilar är av olika slag, även om de båda är fordon ofta avsedda för ändamålsenlig kommunal verksamhet,
eftersom de normalt tillhandahålls av olika specialiserade leverantörer. Om det skulle handla om kontrakt ”with similar characteristics”– av liknande karaktär – så bör leverantören tillfrågas om den skulle vara intresserad av bägge kontrakten innan frågan går till en annan.
Brown är en återkommande författare som Arrowsmith refererar till. Brown
påpekar28, i och med Arrowsmiths exempel för vad som inte ska räknas samman, att det ibland kan förekomma situationer där det krävs att tjänster av samma slag ändå delas upp på exempelvis två leverantörer för att klara uppdragen. Det skulle exempelvis kunna vara städning av kommunhusets kontor och städning av det kommunala biblioteket, vilket kan behöva flera aktörer för att täcka behovet som uppstår. Städtjänsterna kan även skilja sig åt i den meningen att städning av böcker troligast kräver andra former av rengöringsmedel än de man behöver för att göra mer av en grövre städning på ett kontor. På den grunden tjänar de två städavtalen olika syften och förutsättningarna grundar sig på olika saker och därmed utgör direkt-upphandlingar av olika slag. Brown påstår att en sammanräkning då ska bero på om kommunen kommer tilldela samma städfirma de två uppdragen. Dock önskar Arrowsmith av domstolarna att de inte är så strikta och inte insisterar på sammanräkning när det finns ”a reasonable commercial argument for splitting
requirements” - ett troligt affärsmässigt skäl för att dela upp avtal29. Med det menar Arrowsmith att affärsmässigheten borde gå före den reglering av
28 Brown, Public Procurement Rules 1993 s. 69
kontraktsvärdesberäkningen som styr. Om det finns en större vinst att tillgå genom att sammanräkna två städuppdrag än att separera de två uppdragen borde en
uppdelning därmed vara berättigad för den upphandlande myndigheten.
Tolkningen som Arrowsmith framfört har fått stor genomslagskraft inom offentlig upphandling och mer specifikt om hur direktupphandlingar av samma slag ska tolkas trots att hennes tolkning avser det direktivstyrda området. De svenska domstolarna har hänvisat till hennes tolkning i några av de fall jag tagit upp ovan, samt så har Upphandlingsmyndigheten också gjort vägledningar utifrån hennes tolkning bland annat.
HFD tog inte Arrowsmiths ursprungliga tolkning i beaktande i sitt avgörande30, som jag skrivit om ovan, utan de menade att det som bör vara avgörande för samma slag-förhållandet är tjänsternas karaktär snarare än vem som utför dem vilket går emot Arrowsmiths tolkning som har sin tyngd i vilken leverantör som tillhandahar varorna eller tjänsten. Även upphandlingsmyndighetens vägledning31 tar upp andra
tolkningar som mer härrör till de svenska domstolarnas tolkningar än Arrowsmiths även om de nämner hennes tolkning med. Jag får den uppfattningen att det finns utrymme för andra tolkningar av begreppet än bara Arrowsmiths, vilket stödjs av domstolarna.
För att återkoppla till rättspraxis så har Arrowsmiths tolkning fått ett stort tolkningsutrymme tillsammans med förarbetsuttalandena i fråga om tid- och innehållssamband. Kammarrättens mål nr 1965-13, som nämnts tidigare, kan tyckas ha använt Arrowsmiths tolkningsmetod för avgörandet. Dock kan det diskuteras om det faktiskt är så att rätten gått på samma linje som Arrowsmith eller inte då juridiska tjänster av olika slag typiskt sett inte tillhandahålls av en och samma leverantör. En motsatt tolkning kan också göras då man kan mena på att det saknades skäl till att faktiskt dela upp dessa avtal som juridiska tjänster av olika slag.
2.9 Övrigt
2.9.1 Upphandlingsrättslig tidskrift – artikel av Linnea Gustafsson
En aspekt jag inte tidigare tagit upp i uppsatsen är ett annat förslag till tolkning av begreppet direktupphandlingar av samma slag som Linnea Gustafsson tagit upp i den artikel hon skrev för Upphandlingsrättslig tidskrift år 2015 som baserades på hennes uppsats från Lunds Universitet föregående år. Gustafsson tar upp ämnet om nomenklaturer (även kallade koder) som används i upphandlingar. CPV-systemet är det enda klassificeringssystem för offentlig upphandling och står för
30 HFD 2017 ref. 74
Common Procurement Vocabulary vilket löst översatt och tolkat bli vanliga koder för upphandlingsbegrepp.
Systemets syfte är att standardisera de referenser som används för att beskriva föremålet som upphandlas av myndigheten. Det som upphandlas kodas i systemet och det gäller varor, bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster.
I doktrin har det uttalats att CPV-koderna är en rimlig tolkning och kan utgöra vägledning för när upphandlingsföremål ska beräknas inom direktupphandling av samma slag. CPV-nomenklaturen består av en ordlista för olika föremål som kan upphandlas samt en ytterligare ordlista för tillägg av kvalitativ information om upphandlingsföremålet. CPV-koderna är som sagt uppbyggda i en lista av en trädstruktur där koderna består av upp till nio siffror, det är alltså en väldigt omfattande struktur på listan. I Sue Arrowsmiths litteratur menar hon på att dessa koder utgör en vägledning för hur man ska tolka samma slag-begreppet.
Dock lyfter Gustafsson fram antalet andra olika litteraturer och författare som tycker att det inte är lämpligt att ta hänsyn till dessa koder vid bedömningen av vilka direktupphandlingar som man ska räkna samman som samma slag. De menar på att en sådan bedömning kan bli mer generell och missvisande eller allt för detaljerad än korrekt32.
Jag anser att utifrån CPV-koderna kan man göra en tolkning som är fördelaktig i den meningen att de utgår ifrån en gemensam standard. En nackdel är dock att den inte är fullständig då det kan finnas varor och tjänster som enligt koderna är separerade men ändå kan anses vara direktupphandlingar av samma slag. Det skulle exempelvis kunna vara en bärbar dator och ett bildredigeringsprogram där man eventuellt behöver båda två för att kunna utföra ett arbete. De två är separerade varor men kan anses som samma slag om man utgår ifrån tolkningen enligt HFD 2017 ref. 74 där karaktären av inköpet är viktigt. Av den anledningen bör nog en tolkning i enighet med CPV-nomenklaturen tas med försiktighet och med en bedömning göras med ett sunt förnuft.
2.9.2 Upphandlingsmyndigheten
Vägledningen som Upphandlingsmyndigheten tagit fram riktar sig till andra upphandlande myndigheter eller på myndigheter där upphandlare, upphandlings-chefer och upphandlingsjurister finns tillgängliga. Syftet med vägledningen är att vara ett stöd för att göra det lättare för de upphandlande myndigheterna att avgöra hur samma slag-begreppet ska tolkas.
