Förvärv av egna aktier

(1)

UPPSALA UNIVERSITET

Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt

Förvärv av egna aktier

Ur ett associationsrättsligt perspektiv

Datum: 2012-06-07

Magisteruppsats VT 2012 Författare: Andreas Sjödin

Handledare: Torsten Seth och Magdalena Giertz

(2)

1

Sammanfattning

Aktiebolagsrätten har under de senaste två decennierna stött på mycket nya förändringar, dels genom den harmoniseringspolitik som bedrivs inom EU, dels på grund av den amerikanska utvecklingen inom detta område. Den 10 mars år 2000 trädde nya lagregler i kraft gällande börsbolagens möjligheter till att förvärva egna aktier. Vid lagändringen år 2000 hade den svenska lagstiftaren hållit fast vid ett nästintill undantagslöst förbud, om att svenska bolag inte ska få förvärva egna aktier, i mer än ett sekel.

Anledningen till att den svenska lagstiftaren upprätthållit detta förbud under en så lång tid beror främst på tre stycken omfattande anledningar. Många oroade sig för att borgenärskyddet skulle komma att urholkas, minoritetsaktieägares rättigheter skulle inskränkas och att marknadsmissbruk skulle förekomma på aktiemarknaden, i form av stödköp av egna aktier, när börsbolag fick möjligheten att återköpa egna aktier. Syftet med denna uppsats är att redogöra för ursprunget till förvärvsförbudet och problemen som förutspåddes inträffa vid uppmjukningen av denna bestämmelse.

Dessa tre, ovan nämnda, faror som förutspådda inför lagändringen har inte alls inträffat i den omfattning som det vänta sig, istället planerar regeringen en utökning av förvärvsförbudet.

(3)

2

Förkortningar

ABL Aktiebolagslagen (2005:551)

Ds Departementsserie

EG Europeiska Gemenskapen

EU Europeiska Unionen

FI Finansinspektionen

Kollegiet Kollegiet för svensk bolagsstyrning

LUA Lag om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden (2006:451) MBCA Model Business Corporation Act

NBK Näringslivets börskommitté

Prop. Proposition

SOU Statens offentlig utredning

TO-reglerna NBK:s regler rörande offentliga uppköpserbjudanden avseende aktier i svenska aktiebolag vilkas aktier handlas på vissa handelsplattformar 2009-10-05 (Take Over- reglerna)

ÅRL Årsredovisningslagen (1995:1554)

(4)

3

Innehåll

1. Inledning ... 4

1.1 Problemformulering ... 4

1.2 Syfte ... 5

1.3 Avgränsning ... 5

1.4 Metod ... 5

1.5 Disposition ... 6

2. Borgenärskydd ... 7

2.1 Det svenska borgenärsskyddet... 7

2.1.1 Aktiekapitalet ... 7

2.1.2 Kapitalskyddet ... 9

2.1.3 Beloppsspärren och försiktighetsregeln... 9

2.2 Borgenärsskyddet i USA ... 11

3. Aktieägarefrågor ... 12

3.1 Likabehandlingsprincipen ... 13

3.2 Marknadsmissbruk ... 15

4. Utvecklingen mot en ökad förvävsrätt av egna aktier ... 16

4.1 Upplösningen av förvärvsförbudet... 17

4.1.1 Internationella förhållanden ... 18

4.1.2 Svenska förhållande och benägenheten till återköp ... 19

4.2 Gällande rätt ... 20

5. Efter lagändringen av förvärvsförbudet ... 23

5.1 Ökade krav på transparens ... 23

5.2 Effekten av 2000 års lagändring ... 24

5.3 Den planerade utökningen ... 26

5.3.1 Rättsläget i Norden ... 27

6. Diskussion och slutord ... 28

6.1 Borgenärsskyddet ... 28

6.2 Minoritetsaktieägarna ... 30

6.3 Stödköp och kursmanipulation ... 31

6.4 Slutord ... 32

Källhänvisningar ... 34

(5)

4

1. Inledning

1.1 Problemformulering

I mars 2000 upplöstes, delvis, förbudet mot aktiebolags förvärv av egna aktier. Detta generella och undantagslösa förbud har den svenska lagstiftaren upprätthållit ända sedan 1895 års aktiebolagslag. En av de bakomliggande anledningarna till att upplösa detta förbud var den internationella utvecklingen inom området för aktiebolagsrätt och den harmoniseringspolitik som alltjämt råder inom EU. USA är det land, som har influerat det europeiska och svenska näringslivet till denna förändring. I USA avskaffades detta förvärvsförbud för flera år sedan.¹ I Sverige är det, än så länge, bara tillåtet för publika aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad, inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet att förvärva sina egna aktier, enligt ABL 19:13. Dessa bolag faller vanligtvis in under benämningen börsbolag och kommer fortsättningsvis, även, i denna uppsats kallas för börsbolag. Dessa börsbolag får inte förvärva egna aktier så att innehavet av egna aktier efter förvärvet överstiger tio procent av bolagets totala antal aktier, enligt ABL 19:15.

Att börsbolag har fått möjligheten att förvärva egna aktier, vid lagändringen år 2000, tillsammans med att kravet på ett minimumaktiekapital för privata bolag i Sverige minskade från 100 000 kr till 50 000 kr år 2010,² är något som kan komma att bidra till att borgenärskyddet urholkas. I en departementsserie från 2010 kom det på förslag att slopa begränsningsregeln beträffande förvärv av egna aktier för de svenska börsbolagen, även detta med andledning av ändringar i EU-rättens reglerverk.³ Reglerna som det ser ut idag, med den så kallade tio procentsspärren, kan bidra till att både borgenärer och minoritetsaktieägare tar skada. Reglerna som borgenärer och minoritetsaktieägare har att förhålla sig till, eller rättare sagt finns till för att skydda dem, bygger på helt olika principer inom aktiebolagsrätten. Borgenärerna skyddas av borgenärskyddsreglerna som tar sikte på det egna bundna kapitalet och vilka värdeöverföringar som får ske, från bolaget till aktieägare eller annan. Minoritetsaktieägarna skyddas av minoritetsskyddsreglerna som utgår från bland annat likabehandlingsprincipen, denna bestämmelse stadgar att alla aktieägare skall behandlas lika. Därför kommer jag i denna uppsats vara noga med att hålla isär dessa två grupper. Det kommer att finnas en tydlig gränsdragning mellan dessa två grupper och hur det aktualiserade problemen drabbar dessa, var för sig.

Orosmomentet eller faror som förutspåddes inför, lagändringen år 2000 och, upplösningen av förvärvsförbudet var bland annat att borgenärernas säkerhet i bolagen skulle kunna komma att minska, minoritetsaktieägarna skulle kunna drabbas av otillbörliga nackdelar och den största oron var att förekomsten av stödköp av egna aktier skulle öka.

1 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 6:e uppl., s. 175 f

2 Prop. 2009/10:61 s. 1

3 Ds. 2010:8 s. 77

(6)

5 Följande frågor kommer att besvaras i denna uppsats:

- Har lagändringen år 2000, bidragit till en försvagning av borgenärernas säkerhet i bolaget och har införandet av denna bestämmelse, i svensk rätt, bidragit till att minoritetsaktieägarna missgynnas?

- Hur förhåller sig den nuvarande diskursen till de befarade problemen med stödköp av egna aktier och har detta förutspådda problem bidragit till skada för allmänhetens förtroende till aktiemarknaden?

1.2 Syfte

Syfte med denna uppsats är dels att ge en redogörelse för ursprunget till förvärvsförbudet och att klargöra för de åberopade problemen med att tillåta bolag att förvärva egna aktier.

Jag kommer redogöra för gällande rätt, för förvärv av egna aktier, och de bakomliggande anledningarna till lagändringen år 2000. Vidare kommer jag att redogöra för vilka förändringar lagändringen har bidragit till för börsbolag, borgenärer, minoritetsaktieägare och för marknader där de bedrivs handel med finansiella instrument. Dessutom kommer jag försöka att ge en inblick i vilken omfattning återköp av egna aktier har förekommit sedan börsbolagen fick denna möjlighet, i mars år 2000.

1.3 Avgränsning

Jag kommer i denna uppsats att bortse från all företagsekonomisk redovisningsproblematik som kan uppkomma i samband med ett bolags förvärv av egna aktier. Vidare så kommer det inte i denna uppsats diskuteras några skatterättsliga följder av att börsbolaget har erhållit möjligheten till förvärv av egna aktier. EU-rättens regler kommer att omnämnas i denna uppsats, men någon djupare granskning av dessa regler kommer inte att ske.

Utgångspunkten för denna studie kommer att ligga i den svenska rätten, men som jämförelse material för att underlätta den, i uppsatsen, kommande de lege ferenda diskussionen så kommer även de i USA använda reglerna för borgenärskyddet och värdeöverföringar att ges en översiktlig beskrivning.

1.4 Metod

Jag kommer i denna uppsats att använda mig av traditionell rättsdogmatisk metod och studera lagstiftning, förarbeten och doktrin för att fastsälla gällande rätt, dvs. de laga lata.

Förutom den juridiska metod har jag även tagit del av och granskat artiklar och beslutsunderlag, där börsbolagen motiverar anledningarna till att de återköper egna aktier.

Skälet till detta är att ge en insyn i hur lagändringen påverkan aktiemarkanden och dess aktörer. Avslutningsvis kommer jag även att diskutera hur lagen bör vara utformad, dvs. en diskussion de lege ferenda.

(7)

6

1.5 Disposition

Anledningen till denna omfattande disposition har sin utgångspunkt i mitt behov till att försöka göra det lättare för läsaren att följa med och kanske även underlätta i att förstå hur jag har valt att disponera denna uppsats. Denna disposition ska alltså försöka ge en bättre förståelse till de aktualiserade problemen som kommer att behandlas i denna uppsats.

Inledningsvis, i det andra kapitlet, kommer jag göra en redogörelse för borgenärsskyddet i svensk rätt. Detta på grund av att det i förarbetena till lagändringen förutspåddes att borgenärernas säkerhet skulle kunna komma att försvagas. Dessutom kommer det att redogöras för de värdeöverföringsregler och borgenärskyddsregler som föreligger i den amerikanska rätten, med anledning av att USA sedan länge tillåtit att bolag förvärvar egna aktier. Förvärv av egna aktier är någon som har fungerat bra för de amerikanska bolagen och därmed utgör ett intressant jämförelsematerial.

Därefter, i det tredje kapitlet, kommer frågor av särskild betydelse för aktieägare att behandlas, dvs. regler som finns för att skydda minoritetsaktieägare. Redogörelse kommer i denna del att omfatta såväl det klassiska minoritetsaktieägareperspektivet som ett utvidgat perspektiv för aktiemarknadens regler, där allmänhetens förtroende till börsbolagen väger lika tungt som enskilda aktieägares skyddsbehov. I förarbetena till den aktuella lagändringen förutspåddes risken att, dels minoritetsaktieägarna skulle kunna komma att missgynnas vid återköp, dels att börsbolagen skulle kunna utnyttjat den nya förvärvsrätten till att bedriva kursdrivande verksamhet för egen vinning. Det är därför av vikt för denna uppsats att se över de börsrättsliga reglerna; såväl de lagstadgade som de vilket gäller till följd av självreglering.

I fjärde kapitlet kommer jag att ge en redogörelse av gällande rätt för förvärv av egna aktier.

Den historiska utvecklingen bakom förvärvsförbudet kommer att beskrivas, liksom de bakomliggande anledningarna till 2000 års lagändring. Fortsättningsvis, i samma kapitel, kommer det att ges information om varför bolag väljer att använda sig av återköpsprogram och i vilken omfattning återköp av egna aktier har förekommit internationellt, under de senaste två decennierna.

I det femte kapitlet kommer jag att beskriva hur utvecklingen har fortskridit sedan upplösningen av förvärvsförbudet. Jag kommer att redovisa vilka effekterna har blivit av att börsbolag fått möjligheten att förvärva egna aktier. Vidare kommer en granskning göras av den planerade utökningen av begränsningsregeln, som föreligger enligt Departementsserien från 2010.

Avslutningsvis, i det sjätte och sista kapitlet, kommer jag att redogöra för om de faror som förutspåddes inför lagändringen år 2000 har inträffat, och i vart fall, i vilken utsträckning detta har skett. Mina egna tankar och åsikter kring gällande rätt och den planerade utökningen av begränsningsregeln kommer att redovisas i slutet av uppsatsen.

(8)

7

2. Borgenärskydd

Det som historiskt kännetecknar ett aktiebolag är också kanske det som skiljer aktiebolaget allra mest från de andra associationsformerna. Ett aktiebolag karakteriseras av att man vid bildandet tillför bolaget kapital, en så kallade kapitalinsats. I Sverige är kravet för minimumaktiekapitalet för privata bolag 50 000 kr och för publika bolag 500 000 kr, enligt ABL 1:5 samt 1:14. Det är möjligt att istället för att göra en kapitalinsats binda egendom till bolaget vid bildandet, denna egendom kallas för apportegendom och reglerna för hur detta skall gå till framgår av ABL 2:6. Det är denna kapitalinsats som ligger till grund för det svenska borgenärskyddet.

Utöver kravet på en kapitalinsats, så utgör delägarnas frihet från personligt betalningsansvar för bolaget förpliktelser (jfr ABL 1:3), det som har karakteriseras aktiebolaget ända sedan 1895 års aktiebolagslag.⁴ Reglerna kring borgenärskyddets uppbyggnad är emellertid olika beroende på vilken del av världen man befinner sig i. USA är ett land vars borgenärskydd är uppbyggt på andra principer och kring helt andra ideal än de svenska, men som trots dessa olikheter utgör ett intressant jämförelsematerial, varför en beskrivning av de amerikanska reglerna följer i avsnitt 2.2.

2.1 Det svenska borgenärsskyddet

Att aktiebolagen skall inneha ett aktiekapital är, som sagt, det som har varit utmärkande för det svenska aktiebolaget genom tiden. Aktiekapitalet utgör tillsammans med andra likvida medel en del av det bundna egna kapitalet. Aktiekapitalet och dess uppbyggnad utgör den ena av två centrala delar av borgenärsskyddet.⁵ Aktiekapitalet är bundet till bolaget och aktiebolaget skiljer sig därigenom ifrån andra bolagsformer, som till exempel handelsbolaget. Borgenärerna i ett aktiebolag behöver nödvändigtvis inte skaffa sig särskild säkerhet i form av borgen eller pant, som sig bör om man är borgenär till ett handelsbolag eller liknande. Den andra centrala delen av borgenärsskyddet utgörs av de bestämmelser och regler om när, hur och under vilka omständigheter värdeöverföringar från bolaget till aktieägare eller annan är tillåtna eller ej.⁶

2.1.1 Aktiekapitalet

Aktiekapitalet, tillsammans med uppskrivningsfonden, reservfonden och kapitalfonden, utgör det bundna egna kapitalet, enligt ÅRL 5:14, och kan inte delas ut till aktieägarna, utom i undantagsfall, det vill säga om lagen anger det. Det bundna egna kapitalet är det som utgör borgenärernas säkerhet i bolaget, vid t.ex. affärstransaktioner och utlåning av kapital mm.

Aktiekapitalet och dess uppbyggnad utgör en central del av det svenska borgenärsskyddet.

Ett aktiebolag skall inneha ett aktiekapital som en garanti för bolaget borgenärer, detta är någon som de europeiska lagstiftarna länge har hållit fast vid, kanske främst i de

4 Johansson, S, Nials Svensk associationsrätt s. 25 f

5 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 5 uppl., s. 19

6 SOU 2008:49 s. 49

(9)

8 kontinentaleuropeiska länderna. I dagens bolagsrätt liberaliseras dessa regler, om minimumaktiekapitalkravet för bolag, allt mer frekvent i de europeiska länderna.⁷

Det som skiljer den anglosaxiska rättstraditionen från den europeiska är att företagen och borgenärerna där själva får komma överens om villkoren för kreditgivningen det ska ha, dvs.

vilken förmånsrätt, och kanske även ränta, de ska inneha i bolaget. Det är borgenärerna själva som ansvarar för sin rätt till återbetalning av lån mm., genom att ingå avtal osv. De europeiska länderna har under detta decennium börjat anamma det i USA använda borgenärsskyddssystemet. Borgenärsskyddssystemet i USA och Australien har under en lång tid tillbaka sett annorlunda ut, än hur detta borgenärskyddssystem ser ut i Europa.⁸

USA hade fram till slutet av 1960-talet ett system liknande det svenska, med krav på minimumaktiekapital, men detta system ifrågasattes i en reform av den så kallade Model Business Corporation Act (nedan MBCA),⁹ mer om detta nedan i avsnitt 2.3. Argumentet för att ta bort minimumaktiekapital kravet, i USA, var främst att storlek på aktiekapital var ett belopp vars storlek var godtyckligt och väldigt sällan återspeglade bolagets verksamhets omfattning, samt att detta kapital kunde komma att urholkas vid inflation och förändringar i växelkursen.¹⁰

Dessa argument i kombination med utvecklingen inom detta område, ligger ofta till grund, även i Sverige av de som talar för ett avskaffade av kravet på minimumaktiekapital. Den svenska lagstiftaren har öppnat för att detta ställda minimum aktiekapitalkrav, i de svenska bolagen, kan vara överflödigt om borgenärer ändå väljer att säkerställa sina intressen i bolaget genom avtal. Att säkerställa sina fodringar i ett bolag kan dock leda till höga transaktionskostnader, vilket i sin tur kan vara kostsamt för avtalsparterna.

Enligt förarbetena kallas de borgenärer som använder sig av avtal för att säkerställa sina fodringar i bolaget för anpassade borgenärer. Ett exempel på dessa avtal är om borgenären tar ut en högre ränta vid en affärstransaktion. En av motiveringarna till varför det ska finnas ett krav på ett minimumaktiekapital är för att skydda de så kallade icke-anpassade borgenärerna. Dessa icke-anpassade borgenärer är sådana som typiskt sett inte kan stärka sin säkerhet i bolaget med hjälp av avtal, så som till exempel staten eller lönetagare. Det kan också röra sig om borgenärer som saknar kunskap eller tillräckligt med information för att skaffa sig relevant säkerhet i bolaget.¹¹

Dessa nyss nämnda begrepp, som icke- anpassade och anpassade borgenärer, är kanske inte så välkända inom rättsvetenskapen. Men jag anser att användningen av dessa begrepp gör det lättare, för mig, att beskriva de problem som kan förekomma vid återköp av egna aktier, dessa begrepp kommer jag att återknyta till i min diskussion i kapitel 6.

7 SOU 2008:49 s. 66

8 SOU 2008:49 s. 66 f

11 SOU 2008:49 s. 83

(10)

9 2.1.2 Kapitalskyddet

Den andra delen av borgenärsskyddet består av kapitalskyddsreglerna, som tar sikte på värdeöverföringar från bolaget till aktieägarna eller andra. Denna del av borgenärsskyddet reglerar hur och i vilka former värdeöverföringar kan ske. Begreppet värdeöverföring definieras i ABL 17:1. I paragrafens första stycke, punkt 1–3, definieras värdeöverföringar som även är reglerade på annat håll i ABL. Dessa typer av värdeöverföringar får göras även om åtgärderna inte anses vara rent affärsmässigt betingade.

De omnämnda punkterna 1-3, i ABL 17:1, regleras närmare i kapitel 18 ABL (vinstutdelning), kapitel 19 ABL (förvärv av egna aktier) och slutligen i kapitel 19 ABL (minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna). Ytterligare en värdeöverföring definieras i ABL 17:1 punkt 4 och lyder enligt följande; ”värdeöverföring avses i denna lag annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.

I ABL 17:2 framgår det vilka typer av värdeöverföringar som är tillåtna och punkterna 1-3, i ABL 17:2, är identiska med punkterna 1-3 i ABL 17:1. Den enda punkt som skiljer sig, paragraferna emellan, är punkt 4 där det i ABL 17:2 framgår att gåva till allmännyttigt ändamål eller jämförligt ändamål är att anses som en tillåten värdeöverföring, under vissa förutsättningar, jfr ABL 17:5. Man får anse att gåva faller in under definitionen av värdeöverföring enligt ABL 17:1 fjärde punkts formulering, även om det inte beskrivs ordagrant i lagtexten.

Bolagets kapital kan minska på flera olika sätt, som t.ex. att bolaget går med förlust vid en dålig affär. Man skulle kunna säga att när kapital lämnar bolaget vid ett sådant tillfälle är det av affärsmässiga skäl till skillnad från när man pratar om en värdeöverföring, enligt ABL 17:2, som av natur anses som icke-affärsmässiga. För att dessa icke-affärsmässiga värdeöverföringar skall anses som tillåtna, ska de stå överens med reglerna i ABL som kräver att bolaget tillgodoser både ”beloppsspärren” och den så kallade ”försiktighetsregeln”. Båda dessa bestämmelser återfinns i ABL 17:3. Dessa regler är främst till för att skydda borgenärernas intresse i bolaget och se till att det finns tillräckligt med kapital i bolaget, så bolagets eget kapital motsvarar det registrerade aktiekapitalet.

2.1.3 Beloppsspärren och försiktighetsregeln

Med utgångspunkt i borgenärsskyddet är det som stadgas i ABL 17:3, de kanske viktigaste bestämmelserna vid värdeöverföringar från bolaget. Man kan dela in denna paragraf i två centrala delar, det första stycket med den så kallade beloppsspärren och det andra stycket med den så kallade försiktighetsregeln. Tredje stycket rör hur moderbolag ska tillämpa försiktighetsregeln, detta stycke är en tilläggsregel och är inte av vikt för denna uppsats, denna bestämmelse kommer fortsättningsvis att falla in underförsiktighetsregeln i det andra stycket.¹²

(11)

10 Beloppsspärren torde i svensk rätt, och i praktiken, utgöra den viktigaste delen av borgenärsskyddet, dvs. detta är en bestämmelse av första slag. Fördelen med denna typ av bestämmelser är att den vanligtvis är lättare att applicera och tolka. Detta kan leda till att bestämmelsen åstadkommer en bättre och kanske även större förutsägbarhet.

Försiktighetsregeln spelar till skillnad från beloppsspärren en underordnad roll, denna regel motsvarar en bestämmelse av andra slag,¹³ och kan i praktiken framstå som hypotetisk, då den är svårare att tillämpa i praktiken.¹⁴ Även dessa begrepp, bestämmelser av första och andra slag, är kanske inte så välkända inom rättsvetenskapen men gör det lättare att utveckla en förståelse för det hela. Dessa begrepp kommer, även dem, att återknytas till i min diskussion i kapitel 6.

Beloppsspärren i ABL 17:3 första stycket stadgar att ett bolag inte får genomföra en värdeöverföring om det resulterar i att det, efter den gjorda värdeöverföringen, inte finns full täckning för bolagets egna bundna kapitel. För att klargöra, får en värdeöverföring inte resultera i att det egna bundna kapitalet uppvisar ett negativt värde. Man skulle kunna omformulera detta förbud, eller uttryckta det annorlunda, genom att säga att en giltig värdeöverföring innebär att man ska utgå från aktiebolagets fria egna kapital, dvs. den balanserade vinsten, årets vinst och fria fonder samt överkursfonden.¹⁵

Försiktighetsregeln i ABL 17:3 andra stycket tar vid där beloppsspärren upphör, denna bestämmelse fastställer att även om det finns fritt eget kapital i bolaget, så är en värdeöverföring till aktieägare eller annan endast försvarlig under vissa förutsättningar. Om värdeöverföringen skall anses som försvarbar ställs de krav på verksamhetens art och omfattning, vidare skall risker som kan förekomma vid värdeöverföringen utgå från storleken på det egna kapitalet, (punkt 1) och bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt (punkt 2). Lagstiftarna har i och med denna regel angivit vad som skall ses som en tillåten värdeöverföring, av det fria egna kapitalet. Detta förutsätter att det fria egna kapitalet inte behövs för att rent allmänt trygga fodringsägarens ställning, utan att värdeöverföringen skall vara försvarbar, enligt ovan ställda krav.¹⁶

Försiktighetsregeln har funnits i svensk rätt i en eller annan form ända sedan 1944 års aktiebolagslag. Denna regel har gång på gång kritiseras i litteraturen, bland annat på grund av att den kan framstå som svårförståelig, svårtillämpad och på gränsen till rättsosäker.¹⁷ Visserligen är det delade meningar om detta. Försiktighetsregeln kan likställas med de övriga generalklausulerna i ABL. Dessa generalklausuler är av natur mer komplicerade och kräver mera av rättstillämparen än vanliga standardregler, vilket kritikerna till försiktighetsregeln framhåller. Detta kan diskuteras, där tillkommer svårigheten i att avgöra vilken utav

13 Prop. 2004/05:85 s. 376

15 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 5 uppl., s. 66 f

16 Hemström, C, Bolagens rättsliga ställning s. 149 f

(12)

11 tillvägagångssätten som är mest effektiv, å ena sidan enkel standard regel eller å andra sidan en mer omfattande och komplicerad bestämmelse.¹⁸

2.2 Borgenärsskyddet i USA

I USA bygger gällande borgenärsskyddsregler på en tvåstegsmodell om insolvens- och insufficiensprövning, i enlighet med MBCA § 6.40 (c). Denna prövning går ut på att pröva vilka värdeöverföringar till aktieägarna, eller annan, som är tillåtna och vilka värdeöverföringar som inte är tillåtna. I och med införandet av dessa bestämmelser avskaffade majoriteten av staterna i USA systemet om att bolag ska inneha ett krav på ett aktiekapital. Detta skedde i början av 1980-talet och det är idag bara omkring tio procent av USA:s delstater som har kvar kravet om minimumaktiekapital. Kalifornien är en av de delstater som fortfarande har kvar ett krav på ettminimumaktiekapital för bolag.¹⁹

Det är som sagt först under det senaste decenniet, 40 år efter lagändringen i USA, som de övriga länderna i Europa har börjat anamma den amerikanska modellen. Och då främst för de privata aktiebolagen. De publika bolagen har ett krav på att inneha ett aktiekapital som minst motsvarar 25 000 euro, enligt det andra bolagdirektivets artikel 6.²⁰ Sverige har till skillnad från flera av sina europeiska grannländer även ett minimumaktiekapital krav för de privata aktiebolagen på 50 000 kr.

Tyskland har ett minimumkrav på 1 euro för sin motsvarighet till det privata aktiebolaget i Sverige. Länder som Frankrike innehar inget krav alls på aktiekapital och Storbritannien har ett minimikrav på ett pund. Ett av våra nordiska grannländer, nämligen Danmark, valde att vid ungefär samma tillfälle som man här i Sverige valde att sänka minimumkravet på aktiekapital, sänka sitt krav på aktiekapital från 125 000 till 80 000 danska kronor.²¹

Det amerikanska borgenärsskyddet utgår från MBCA varav följande framgår, enligt § 6.40;

"(C) Ingen utdelning (värdeöverföring) får göras om, efter att den fått verkan:

(1) företaget inte skulle kunna betala sina skulder när de förfaller i den vanliga affärsverksamheten, eller om

(2) företagets totala tillgångar skulle vara mindre än summan av dess totala skulder/../.".²²

18 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 6 uppl., s. 45 f

20 Direktiv 77/91/EEG [6]

21 Prop. 2009/10:61 s. 7 f

22 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 5 uppl., s. 20 och Model Business Corporation Act (egen översättning).

(13)

12 Kalifornien tillhör, som sagt, de tio procent av de amerikanska delstaterna som fortfarande har ett minimumaktiekapital krav för bolag. Kalifornien utgår inte från den, ovan nämnda, tvåstegsmodell om insolvens- och insufficiensprövning i likhet med större delen av USA.

Kalifornien använder sig i stället av ett så kallat finansiellt rationstest, som inte är helt olikt den svenska försiktighetsregeln till sin uppbyggnad.²³

I Sverige är det egna bundna kapitalet tänkt att fungera som en ”buffert” mot insolvens och insufficiens. Försiktighetsregeln är, som sagts, en lagregel som ytterligare begränsar bolag från att göra vissa typer av värdeöverföringar.²⁴ Försiktighetsregeln i ABL 17:3 andra stycket, skulle i teorin kunna vara Sveriges motsvarighet till de borgenärsskyddsregler som Kalifornien använder sig av för att bedöma om värdeöverföringar från ett bolag skall anses som försvarbart eller inte.

Den finansiella ration-modell som Kalifornien använder som utgångspunkt för sitt borgenärsskydd är, till skillnad från den svenska försiktighetsregeln, en enkel standardregel.

Detta beror på den lagtekniska utformningen mellan dessa bestämmelser, men rent funktionellt liknar de varandra. Att dessa bestämmelser har vissa likheter rent funktionellt menar jag med att reglerna har i princip samma syfte. Det finansiella rations-testet går, i likhet med den svenska försiktighetsregeln, ut på att göra en bedömning av bolagets tillgångar och skulder i förhållande till det egna kapitalet och därigenom ta ställning till om den aktuella värdeöverföringen är försvarbar.²⁵

Detta är tillskillnad från, den ovan nämnda, insolvens- och insufficiensprövningen enligt MBCA § 6.40 (c) där man för att bedöma om värdeöverföringar ska anses som försvarbara, bara utgår från om bolagets tillgångar täcker de skulder som bolaget har.

3. Aktieägarefrågor

Det är inte bara ett aktiebolags borgenärer som behöver ett lagstadgat skydd mot missbruk av lagregler utan även bolagets delägare, aktieägarna, behöver skyddas. Då kanske främst från att bolagets övriga aktieägare tar beslut som missgynnar dessa minoritetsaktieägare.

Generalklausulerna i ABL om likabehandlingsprincipen och otillbörlighetsreglerna, enligt ABL 7:47 och 8:41, är sådana skyddsregler. Dessa bestämmelser är till för att motverka så att missbruk inom bolaget inte förekommer. Dessa regler är även till för att skydda samtliga aktieägare i bolaget, men i praktiken är dessa regler så kallade minoritetsaktieägareskydd.

Reglerna bidra till att minoritetsaktieägarna skyddas från eventuella maktmissbruk av övriga aktieägare och då kanske främst från majoritetsaktieägaren.²⁶

De har klargjorts ovan att begränsningsreglerna, eller rättare sagt de ställda krav, för värdeöverföringar från bolaget till aktieägaren eller annan, finns till för att skydda bolagets

25 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 6 uppl., s. 41 - 44

26 Skog, R, Rodhes Aktiebolagsrätt s. 246 f

(14)

13 borgenär och deras intressen. Värdeöverföringar från bolaget kan även utsätta bolagets minoritetsaktieägare för vissa risker. För den enskilda aktieägaren finns risken att en majoritetsaktieägare driver igenom ett beslut om värdeöverföring som i sin tur kommer att missgynna den enskilda aktieägaren, som i detta fall är minoritet. En av riskerna som förutspåddes kunna inträffa var, att betalningssumman för det aktier som bolaget återköper, skulle överstiga aktiernas verkliga värde och då inte komma alla aktieägare till del i samma utsträckning.²⁷

Jag nämnde inledningsvis att det finns en tydlig skillnad å ena sida borgenärernas, å den andra sida minoritetsaktieägarnas behov av skydd mot de problem, eller faror, som kan uppkomma till följd av att börsbolag förvärvar egna aktier. Det jag menar är att på ena sida har vi borgenärerna och på den andra sidan har vi minoritetsaktieägarna, båda behöver skyddas men av olika skäl, eller rättare sagt mot olika beslut som fattas av bolaget.

Borgenärskyddsreglerna utgår från att det finns ett eget bundet kapital osv.

Minoritetsskyddsreglerna är, som sagt, till för att förebygga maktmissbruk från majoritetsaktieägare. Att tillåta värdeöverföringar, kanske främst förvärv av egna aktier, kan bidra till att bolag eller enskild aktieägare använder dessa regler för sin egen vinning. Genom att använda sig av den idag mer tillåtande regler om förvärv av egna aktier, kan någon i bolaget genom avsiktligt handlande, på ett otillbörligt sätt, påverka ägandestrukturen i ett aktiebolag.²⁸ Nedan, under avsnitt 3.1, redogörs mer om minoritetsskyddsreglerna främst likabehandlingsprincipen och om hur bolag, och dess huvudägare, skulle kunna komma att missbruka möjligheten att förvärva egna aktier.

3.1 Likabehandlingsprincipen

Likabehandlingsprincipen framgår av ABL 4:1 och fastställer att samtliga aktier i bolaget har lika rätt. Undantag kan göras från den grundläggande princip, inom aktiebolagsrätten, om bolaget väljer att i bolagsordningen föreskriva om att det skall finnas aktier av olika slag.

Aktier av olika slag avser aktier som har olika rätt till utdelning eller andelar i bolaget osv., vanligtvis brukar det finnas stam- och preferensaktier i ett bolag. Finns inget stadgat i bolagsordningen om aktier av olika slag är utgångspunkten att alla aktier är lika.²⁹

Ovan beskrivna krav på likabehandling av aktieägare, har funnits som aktiebolagsrättslig princip i Sverige ända sedan 1800-talet, men fick först i 1944 års aktiebolagslag den formuleringen likt den som infinner sig i dagens aktiebolagslag.³⁰ Likabehandlingsprincipen säkerställer att inget bolagsorgan tar beslut om eller verkställer vinstutdelning, eller andra typer av värdeöverföringar, om det av någon anledning skulle strida mot just likhetsprincipen, eller på annat otillbörligt sätt missgynna aktieägare.

28 Prop. 1999/2000:34, s.53 f

29 Johansson, S, Nials Svensk associationsrätt s. 156 f

30 Svernlöv, C, Aktiebolagslagen minoritetsskydd s. 112

(15)

14 Att samtliga aktieägare ska behandlas lika, framgår kanske tydligast av likabehandlingsprincipen i ABL, men det grundläggande kravet på likabehandling av alla aktieägare återfinns även i en rad andra bestämmelser, t.ex. i det så kallade TO-reglerna³¹ som både återfinns i lag och i omfattande självreglerande regelverk som börsbolag har att förhålla sig till. När det gäller offentliga uppköpserbjudanden på den svenska aktiemarknaden, har TO-reglerna sin legala grund i lag (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden (nedan förkortas LUA).³²

TO-reglernas betydelse för diskussionen om börsbolagens rätt att förvärva egna aktier kommer sig av två orsaker. För det första gäller den utökade förvärvsrätten endast de bolag som även har att följa TO-reglerna och för det andra så ställs det hårdare krav på dessa bolag genom självreglering.

Definitionen avoffentliga uppköpserbjudanden framgår enligt följande, av LUA 2 § punkt 1,

”ett offentligt erbjudande till innehavare av aktier som har getts ut av ett svenskt eller utländskt aktiebolag att överlåta samtliga eller en del av dessa aktier”. Budgivaren är den som lämnar uppköpserbjudandet, enligt LUA 2 § punkt 3, budgivaren är alltså den som vill förvärva aktierna. Det har ingen betydelse om budgivaren är en fysisk eller juridisk person.³³ I artikelnÅterköp drabbar minoriteten av Anna Jansson och Åsa Wesshagen i Aktiespararna nr 5/6 från 2009, anser skribenterna att förvärv av egna aktier skadar minoriteten i ett aktiebolag. De menar att i och med att, ovan nämnda, TO-regler som delvis är till för att skydda minoritetsaktieägare inte är tillämpbara för återköp och att detta kan utnyttjas av majoritetsaktieägarna. Majoritetsaktieägaren kan i och med att uppköpsreglerna och reglerna för återköp inte är synkroniserade, enligt författarna, underlätta sitt övertagande i bolaget och då även åsidosätta likabehandlingsprincipen. Detta är under förutsättning att budgivaren och majoritetsaktieägaren är samma person.

Författarna till artikeln menar också att detta inträffar främst i bolag där det finns en större majoritetsaktieägare. Att dessa majoritetsaktieägare, eller huvudägare, redan vid beslut om återköp av egna aktier på bolagsstämman bäddar för ett offentligt uppköp och då medvetet vilseleder minoritetsaktieägarna, detta är någon som inskränker reglerna om att alla aktieägare skall behandlas lika.³⁴

Aktiespararna betonar vikten av transparens vid återköp av egna aktier på börsen så att man kan se vem som köper aktierna i dessa bolag, så att inte huvudägaren använder sig av ett offentligt uppköp. Därmed kan ett förtäckt köp ske vid köp av aktierna och då utökar huvudägaren sin majoritetsställning i bolaget.³⁵ Reglerna om detta, förhåller sig olika beroende på vilken marknadsplats börsbolagen är noterade på och bedriver sin handel.

31 NBK:s regler (Take Over-regler). rörande offentliga uppköpserbjudanden avseende aktier i svenska aktiebolag vilkas aktier handlas på vissa handelsplattformar (fortsättningsvis TO-reglerna).

32 Af Sandberg, C, Börsrätt s. 312-313

33 Prop. 2005/06:140 s. 97

34 Aktiespararnas hemsida (1).

35 Aktiespararnas hemsida (1).

(16)

15 Reglerna om bland annat transparensen för de olika marknadsplatserna kommer redogöras för nedan under avsnitt 5.1.

Detta är en form av maktmissbruk som drabbar några, men inte alla av bolagets aktieägare.

Det är om ett maktmissbruk inte har någon direkt påverkan på personer utanför bolaget, varför det kan ses som ett internt maktmissbruksproblem. Nedan kommer redogöras för när maktmissbruk drabbar utomstående, ett bättre ord för detta är marknadsmissbruk, i form av otillbörlig kurspåverkan eller stödköp av aktier, när bolag förvärvar egna aktier.

3.2 Marknadsmissbruk

Vid lagändringen år 2000, var ett av de förutspådda orosmomenten, eller faror, att bolag på aktiemarknaden skulle komma att använda denna regel för att på ett otillbörligt sätt påverka aktiekursen och då även skada övriga aktörer på aktiemarknaden.³⁶ Eller rättare sagt skulle denna regel kunna medföra att bolag ägnar sig åt spekulation och stödköp av aktier.³⁷ Det finns en lagstadgad regel om att otillbörlig kurspåverkan är straffbart, men det finns också i detta sammanhang ett betydande undantag från denna regel.

Avlag (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, 8

§, ”framgår det att det är olagligt att vid handel på värdepappersmarknaden eller annars handla på ett otillbörligt sätt som man inser är ägnat att påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument, eller på annat sätt som vilseleder köpare eller säljare”. Om någon vid handel på värdepappersmarknaden eller liknande marknad skulle påverka säljkurs, köpkurs, efterfrågan eller utbudet av aktierna kan denne straffas med böter eller fängelse.³⁸

Vid ringa brott kan man dömas till böter eller fängelse i högst sex månader, om brottet anses vara grovt kan den ansvarige dömas till fängelse i lägst sex månader eller högst fyra år. Likt, de ovan nämnda, TO-reglerna så har även dessa regler tillkommit eller reviderats med hänsyn till att förvärvsförbudet uppmjukades.

Straffsanktionerna för att på ett otillbörligt sätt påverka aktiekursen återfinns i Marknadsmissbruksdirektiv artiklarna 5 och 6,³⁹ där det också framgår att omständigheterna skall beaktas vid bedömningen av den anklagades tillvägagångssätt och om det skall anses som otillbörligt eller inte. Bedömningen ligger i Sverige på domstolarna att avgöra. Denna regel har tillkommit för att göra det svårare i enskilda fall, för aktörer på marknaden, att på ett otillbörligt sätt påverka aktiemarknaden.

Otillbörlig marknadspåverkan är att på ett otillbörligt sätt påverka marknadspriset på aktier eller på något annat sätt vilseleda köpare och säljare av finansiella instrument. Definitionen av marknadspriset är senaste betalkurs, noterad köpkurs och noterad säljkurs. Det har alltså

36 Prop. 1999/2000:34, bilaga 1, s. 164

38 Prop. 2004/05:142 s. 166 f

39 Direktiv 2003/6/EG [5 och 6]

(17)

16 ingen betydelse om man påverkar sälj- eller köpkursen, de båda anses som otillbörliga.⁴⁰ Även om dessa definitioner kommer från förarbetena till lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, så kan man härleda detta till de problem som lagstiftaren var oroliga för inför uppmjukningen av förvärvsförbudet.

Ett av syftena med införandet av denna bestämmelse, förutom att förbjuda otillbörlig kurspåverkan, är att försöka bevara allmänhetens förtroende för aktiemarknaden och dess aktörer. Detta är av vikt för alla offentliga aktiemarknader, att vidhålla allmänhetens förtroende. Vidare i lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, så framgår det i 9 § att bestämmelsen som förbjuder otillbörlig marknadspåverkan, inte skall tillämpas för återköpsprogram. Detta undantag speglar undantagsregeln i marknadsmissbruksdirektivet artikel 8, nämligen bolags förvärv av egna aktier.⁴¹

Även om man har konstaterat att återköp av egna aktier är kraftigt kursdrivande⁴² så kan den som använder sig av återköpsprogram och därmed bedriver spekulation och stödköp av egna aktier, inte straffas enligt detta lagrum. Detta även om bolagets kursdrivande verksamhet faller in under rekvisiten i den 8 §, i lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (2005:377). Det framkommer ingen direkt motivering till, eller jag kan inte hitta, varför just återköpsprogram skulle vara så angeläget att göra undantag från. Detta är särskilt anmärkningsvärt med hänsyn till att just riskerna för kursmanipulation var en av de mest påtalande farorna vid uppmjukningen av förvärvsförbudet.⁴³ Jag anser att om företag hela tiden var tvungen att ta hänsyn till dessa ovanstående regler om förbud mot att på ett otillbörligt sätt påverka aktiekursen skulle återköpsprogrammet inte få samma ekonomiska effekt, dessutom ska återköp kunna ske relativt snabbt, vilket var ett av de uppsatta målen med att ge börsbolag möjligheten till att återköpa egna aktier. Det har, sedan lagändringen år 2000, visats sig att återköp av egna aktier är kursdrivande.⁴⁴

4. Utvecklingen mot en ökad förvävsrätt av egna aktier

Jag ska här ge en något mer utförlig redogörelse för ett av de värdeöverföringsbegrepp som stadgas i ABL 17:1 och 2, nämligen förvärv av egna aktier. Möjligheten för ett aktiebolag att förvärva egna aktier har varit förbjudet i svensk rätt ända sedan 1895 års aktiebolagslag. Den ända större förändringen som har gjorts av denna regel, mellan år 1895 och år 2000, är att i 1944 års aktiebolagslag infördes det en sanktioneringspåföljd om ogiltighet vid överträdelse av förvärvsförbudet.⁴⁵ Sanktionen bestod i att ett avtal som stred mot förbudet skulle ogiltighetsförklaras, se 7:2 i 1944 års aktiebolagslag (1944:705). Utöver denna ändring, eller

40 Prop. 2004/05:142 s. 166 - 167

41 Prop. 2004/05:142 s. 86 och Direktiv 2003/6/EG [8]

42 Af Sandberg, C, Börsrätt s. 339

43 Prop. 1999/2000:34 s. 55

44 Af Sandberg, C, Börsrätt s. 336 – 337 (se tabell 20.1)

(18)

17 tillägg, så tillkom ett förbud för dotterbolag att förvärva aktier i moderbolaget.⁴⁶ Förvärvsförbudet utgjorde således fram till ändringen i mars år 2000 ett klassiskt så kallat legal förbud.⁴⁷

Den främsta anledningen och den ursprungliga motiveringen till detta förbud, i svensk rätt, var att ett förvärvsförbud ansågs nödvändigt för att skydda bolagets borgenärer. Lagstiftaren ansåg att förvärv av egna aktier kunde likställas med en återbetalning till aktieägarna vid nedsättning av aktiekapitalet. Genom att inneha ett förbud för bolag att förvärva egna aktier så hindrade man att de begränsningsregler som finns för nedsättning av aktiekapitalet skulle kunna komma att kringgås.

Risken för att stödköp av egna aktier, samt andra typer av spekulationer var de främsta motiveringarna till att behålla förvärvsförbudet, i svensk rätt, fram till lagändringen år 2000.⁴⁸ Dessutom fanns en rädsla för att likabehandlingsprincipen skulle bli åsidosatt. Det vill säga om betalningssumman för de aktier som förvärvades av bolaget, skulle överstiga aktiernas verkliga värde och då inte komma alla aktieägare till del i samma utsträckning och att maktmissbruk från majoritetsaktieägare skulle kunna komma att öka.⁴⁹

Det svenska förvärvsförbudet har inte varit helt undantagslöst utan även den äldre aktiebolagslagen innehöll tre stycken undantag. Det var tillåtet för ett bolag att förvärva egna aktier om det var ett inrop på en auktion av en aktie som utmätts för bolaget fordran, samt om bolaget vid övertagandet av affärsrörelse erhöll aktier som var föremål för det förvärvade bolagets verksamhet. Det sista undantaget ansåg inlösen av aktier på grund av maktmissbruk. Dessa tre undantag återfinns alla i dagens aktiebolagslag, men därtill kommer ytterligare två fall där förvärv av egna aktier är tillåtna, mer om detta i avsnitt 4.2. Bolag som har förvärvat aktier enligt, ovan nämnda, undantagsregler hade tre år på sig att sälja dessa aktier innan de skall förklaras ogiltiga. Om ogiltigförklaring aktualiserades så skulle aktiekapitalet skrivas ned med det kvotvärde som motsvarade aktiernas värde.⁵⁰ 4.1 Upplösningen av förvärvsförbudet

Som jag nämnde ovan löstes förvärvsförbudet upp för svenska aktiebolag för bra precis tolv år sedan, lagändringen trädde i kraft 10 mars 2000,⁵¹ men mer om hur reglerna ser ut idag och vilka bolag som har möjligheten att återköpa egna aktier, redogörs för nedan i avsnitt 4.2. Jag tänkte nu redogöra för vad som var de bakomliggande skälen med lagändringen år 2000. Det första skälet till uppmjukningen av detta förvärvsförbud är de internationella förändringarna inom det aktiebolagsrättsliga området, kanske då främst i USA. De amerikanska bolagen har sedan länge haft möjligheten att förvärva egna aktier.

46 Prop. 1999/2000:34 s. 51

48 Prop. 1999/2000:34 s. 51

50 Prop. 1999/2000:34 s. 51 f

51 Prop. 2004/05:85 s. 408

(19)

18 Det andra skälet som lagstiftaren anförde var att förändring inte enbart berodde på den internationella utvecklingen utan ligger i att vara till nytta för de svenska företagen och det svenska näringslivet. Detta var också detta som, till början, låg som utgångspunkt för bedömningen om att ge möjligheten till de svenska bolagen att förvärva egna aktier.⁵² Det tredje skälet och då kanske främst för de privata aktiebolagens möjlighet till att förvärva sina egna aktier är att detta skulle kunna bidra till att underlätta i samband med ägarskifte, där bolagets medel kan användas för att köpa ut en delägare. Möjligheten för bolag att förvärva egna aktier kan också bidra till att underlätt affärsverksamheten för de publika bolagen. Anledningen till att de publika bolagen skulle få möjligheten att förvärva sina egna aktier är av en helt annan karaktär, än för de privata bolagen.

För publika bolag kan möjligheten att förvärva sina egna aktier bidra till att bolagets kapital används på ett mera effektivt sätt, som i sin tur leder till att näringslivets resurser utnyttjas på ett mer tillfredställande sätt. Denna möjlighet skulle dessutom kunna göra det lättare för företag att föra tillbaka överskottsmedel, som t.ex. överlikviditet som uppstått vid en större företagsöverlåtelse eller ackumulerad vinst, till aktieägarna.⁵³

4.1.1 Internationella förhållanden

Även om den svenska lagstiftaren är mycket noga med att påpeka att uppmjukningen av detta förbud motiveras med hänsyn till nyttan för det svenska näringslivet och inte enbart som ett resultat av de internationella förändringarna inom detta område. Så åberopas ändå det internationella argumentet i förarbetena, där Svenskt Näringsliv framhåller att det är av stor angelägenhet för de svenska bolagen att inneha samman möjligheter till förvärv av egna aktier som andra bolag ute i Europa.

Och även lagstiftaren framhöll, att om de svenska bolagen inte fick möjligheten att kunna förvärva egna aktier skulle detta kunna bidra till nackdelar i den internationella konkurrenssituationen.⁵⁴ Uppmjukningen av förbudet har skedde i enlighet, men den dåvarande lydelsen av det andra bolagsdirektivet artikel 18-24a.⁵⁵ USA, är det land som främst kanske, har påverkat den svenska rätten men har också bidragit till hur hela Europa idag ser på borgenärskyddet och värdeöverföring mm., detta redogörs för ovan i kapitel 2.

Till skillnad från i Sverige så har det i andra länder, som t.ex. USA, inte varit någon självklarhet att det ska vara förbjudet för bolag att kunna förvärva sina egna aktier. I USA har man, som sagt, sedan länge tillåtligt att bolag förvärvar egna aktier och detta är något som har fungerat bra. De amerikanska börsbolagen kungjorde att det, under perioden 1984- 1989, hade gjorts 1500 stycken förvärv av egna aktier, eller kanske rättare sagt realiserat 1500 stycken återköpsprogram.⁵⁶

52 SOU 1997:22 s. 247

53 Prop. 2004/05:85 s. 407

54 SOU 1997:22 s. 250

55Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 6 uppl., s. 175 och Direktiv 77/91/EEG [18 – 24 a]

(20)

19 Bland dessa fanns de amerikanska storföretagen Coca Cola och Exxon vilka har förvärvat egna aktier i betydande omfattning. De störst förvärvet stod det senare förtaget för, Exxon förvärvade 500 miljoner av de egna aktierna till ett belopp på närmare 15 miljarder USD.

Detta omfattande återköp ledde till att Exxon 1988 innehade mer än en fjärdedel av sina egna aktier. Coca Cola hade några år senare, år 1992, också dem ett innehav på en fjärde dela av sin totala aktiestock. Länder som var i framkant, i Europa av ge bolag möjligheten till återköp av egna aktier var Frankrike, Storbritannien men även Tyskland.⁵⁷

Att börsbolag har fått möjligheten att förvärva sina egna aktier ryms inom området utdelningspolitik, som kanske är lite mer av redovisningskaraktär, eller företagsekonomisk karaktär, än av juridisk. Det som jag kommer redogöra för nedan, i avsnitt 4.1.2, kommer också vara lite mer av denna natur, dvs. rent ekonomiskt. Men jag anser att detta är av vikt att ta med i uppsatsen för att det ger en bild av varför företag väljer att förvärva sina egna aktier.

4.1.2 Svenska förhållande och benägenheten till återköp

I litteraturen brukar man nämna fyra stycken motiv till varför bolag väljer att förvärva egna aktier. Det första, är att bolagets ledning anser att värderingen av bolagets aktier inte har gjorts på ett tillfredställt sätt och inte överensstämmer med det korrekta värdet. Genom att använda sig av återköpsprogram hoppas bolagets ledning att marknadens aktörer skall inse att aktierna är fel prissatta och korrigera detta. Det andra är, att ett bolag har för mycket fritt eget kapital, dvs. att bolaget är överkapitaliserade och vill föra över detta kapital till aktieägarna, detta skulle kunna likställas med en vinstutdelning till aktieägarna ur ett rent ekonomiskt perspektiv.

Det tredje, är att det finns ett incitamentprogram, som består av optioner till ledande befattningshavare i bolaget. Bolaget kan utnyttja de återköpta aktier som inlösen av optionerna och därigenom skydda sina kostnader samt att undvika utspädning av aktierna.

Det fjärde, och sista motivet, är att bolaget kan uppnå en optimal kapitalstruktur och detta kan bidra till en mer tillfredställd användning av bolagets resurser, vid användning av återköpsprogram. Det som menas med optimal kapitalstruktur är att förbättra bolagets sammansättning och förhållandet mellan främmande och eget kapital i balansräkningen.⁵⁸ Inlösen av aktier är ett annat sätt att betala ut, eller dela ut, likvida medel till aktieägarna.

Inlösen av aktier, eller rättare sagt utbetalning av inlösta aktier, sker vanligtvis vid nedsättning av aktiekapitalet. Detta tillvägagångssätt tar normalt längre tid för bolagen än att återköpa egna aktier. Det kan, tillskillnad från inlösen av aktier, vara både ett snabbare och smidigare alternativ att återköpa aktier för bolag som vill föra över överlikviditet till aktieägarna.⁵⁹

57 SOU 1997:22 s. 246 f

58 Af Sandberg, C, Börsrätt s. 327 - 328

59 Skattenytt 2000, Återköp av egna aktier s. 254

(21)

20

4.2 Gällande rätt

I ABL 19:13, framgår det att ett publikt aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad innanför eller utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, dvs. de bolag som i dagligt tal kallas för börsbolag, får förvärva egna aktier i två fall. Det vill säga utöver de tre, ovan nämnda, reglerna om när förvärv av egna aktier är tillåtet, så finns det numera ytterligare två fall där förvärv av egna aktier tillåts för s.k. börsbolag.

De sedan tidigare gällande undantagen framgår av ABL 19:5, medan de nytillkomna undantagen framgår av ABL 19:13, 14 och 21. Det första fallet är, att bolag får återköpa egna aktier om ersättning inte betalas ut och, det andra fallet är, att bolaget får överta aktier från aktieägare som innehar aktier av ett visst slag som inte motsvarar ett fullt antal nya aktier, dessa överskjutande aktier övergår till bolagets ägo.

Regler som bolaget skall förhålla sig till vid återköp av egna aktier är ABL 19:14, där det stagas att förvärv av egna aktier, endast får ske på en reglerad marknad, på en marknad motsvarande en reglerad marknad innanför eller utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet efter tillstånd av Finansinspektionen (I Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden 1:5 punkt 20, framgår det att en reglerad marknad avser företag som har tillstånd att driva verksamhet som syftar till att åstadkomma regelbunden handel med finansiella instrument).

Vidare i ABL 19:14 punkt 3 framgår det att förvärvserbjudandet skall riktas till samtliga aktieägare eller till samtliga aktieägare som innehar aktier av visst slag. Enligt förarbetarna definierar förvärvaserbjudandet enligt följande, ”Med förvärvserbjudande avses ett av bolaget gjort åtagande att av aktieägarna förvärva aktier i bolaget på vissa i erbjudandet angivna villkor.”⁶⁰ De angivna villkoren stagas i ABL 19:21, men mer om dessa villkor nedan.

Anledningen till att återköp begränsas till handel som sker på en reglerad marknad eller liknande är att dessa marknader vanligtvis innehar en bättre transparens, dvs. dessa bolag är underkastat sig högre ställda krav på transparens och likvididitet till följd av lag och självreglering. Börsbolagen har alltså vanligtvis bättre genomlysning och aktierna i dessa bolag är lättare att omsätta än aktier i bolag som bedriver handel på en marknad som inte är reglerad eller vars aktier överhuvudtaget inte sprids bland allmänheten. De förhöjda transparenskraven på de reglerade marknaderna gör att det blir svårare, för såväl bolag som för enskilda aktieägare, att kringgå gällande regler och använda denna förvärvsrätt för egen vinning.⁶¹

Att bolaget skall rikta ett förvärvserbjudande till samtliga ägare bottnar i att privata avtal mellan bolaget och enskild aktieägare kan få negativa konsekvenser. Dessa privata avtal kan t.ex. medföra att risken ökar för att enskilda aktieägare gynnas på ett otillbörligt sätt och därtill kommer att transparensen blir avsevärt mindre än vid köp via en börs. Bolag kan välja

60 Prop. 1999/2000:34 s. 118

61 Prop. 1999/2000:34, s. 60

(22)

21 att förvärva aktier på två sätt, dels genom att förvärvserbjudandet riktas till samtliga aktieägare internt i bolaget, eller i alla fall till aktieägare som innehar aktier av samma slag.

Bolag kan också välja att förvärva egna aktier över börsen.⁶²

Avtalen, mellan bolaget och enskilda aktieägare, kan också förorsaka en så kallade greenmail-situation, där bolaget vid en utpressningsliknande situation mer eller mindre tvingas att förvärva aktier från en delägare som hotar att överta kontrollen i bolaget. Om bolaget då riktar förvärvserbjudande till samtliga aktieägare minskar risken för att likabehandlingsprincipen inskränks.⁶³

I ABL 19:15 finns en begränsningsregel som fastställer att börsbolagen bara får förvärva egna aktier om det inte, efter förvärvet, medför att de innehar mer än tio procent av samtliga aktier, den så kallade tio procentsregeln. Denna tio procentsregel tar enbart sikte på andelen aktier och bortser helt om de återköpta aktiernas röster står för mer än tio procent av antal röster i bolaget.⁶⁴

Skälet till denna tio procentsregelns utformning kommer sig av den implementering som skedde av artikel 19.1 (b) andra bolagsdirektivet,⁶⁵ enligt den dåvarande lydelsen. Den svenska lagstiftaren har förvisso tagit denna begränsningsregel ett steg längre än vad som framgick av det andra bolagdirektivet, det finns ingen motsvarighet till varken beloppsspärren eller försiktighetsregeln i EU-rätten.

Vid förvärv av egna aktier så sker ett kassaflöde ut från bolaget och detta sker utan att motsvarande förmögenhetstillgång tillkommer bolaget. Att återköpa sina egna aktier för bolaget är en transaktion som kan likställas med en vinstutdelning eller att en annan form av utbetalning från bolaget. Denna form av transaktion kan medföra vissa risker för bolagets fodringsägare, dvs. borgenärer. Vid återköp av egna aktier så skall bolaget ta hänsyn till både beloppsspärren, och försiktighetsregeln.⁶⁶

Ogiltighetsregeln som jag nämnt ovan, som infanns i den äldre aktiebolagslagen, återfinns med vissa ändringar i ABL 19:16. Av denna paragraf framgår det att om bolag som följt ovanstående rekvisit, gällande förvärv av egna aktier, så ska dessa aktier som varit föremål för förvärvet avyttras inom sex månader. Avyttras inte dessa aktier, inom sex månader, skall de förklaras ogiltiga. Ogiltighetsförklaringen kan göras av styrelsen, som i ett särskilt beslut pekar ut vilka aktier som inte längre skall vara giltiga. Det ligger också på styrelsens bord att stryka dessa aktier ur bolagets aktiebok.⁶⁷ Vid ogiltighetsförklaringen av dessa aktier så ska

62 Skattenytt 2000, Återköp av egna aktier s. 254

63 Prop. 1999/2000:34 s. 60 - 61

65Direktiv 77/91/EEG [19.1 b]

66 Prop. 1999/2000:34 s. 64 - 65

67 Andersson, J, Kapitalskyddet i aktiebolag, 6 uppl. 2010, s. 185 - 186

(23)

22 aktiekapitalet skrivas ned med det nominella belopp som motsvarar aktiernas värde.⁶⁸ Ogiltighersförklaringen är en form av sanktion för bolaget.

Reglerna om att bolaget skall avyttra de förvärvade aktierna inom sex månader är strängare än det som framgår av EU-rätten. Enligt det andra bolagsdirektivet stadgas nämligen de att återköpta aktierna skall avyttras inom ett år från förvärvsdatumet. Det svenska, striktare, kravet motiveras med att, om ett bolag får behålla återköpta aktier under en sådan lång tid som ett år efter förvärvet, trots att bolaget har ignorerat täckningskravsreglerna mm., skulle detta kunna leda till att respekten för begränsningarna underminerades. I och med detta så ansåg lagstiftaren att syftena bakom bestämmelserna inte skulle tillgodoses fullt ut.⁶⁹

Det är bolagsstämman som tar beslutet om bolaget skall förvärva egna aktier, men bolagsstämman kan också lämna ett bemyndigande till styrelsen att fatta detta beslut, detta framgår av ABL 19:17. För ett sådant beslut, om återköp, krävsminst två tredjedelar av såväl de avgivna rösterna som de aktier som är företrädda vid stämman, en så kallad kvalificerad majoritet.⁷⁰ Det kan åläggas ett högre majoritetskrav i bolagsordningen om det skulle vara önskvärt för bolagets delägare.⁷¹

Bolagsstämma ska i detta bemyndigande ange ramarna, eller formalia, för styrelsens beslutanderätt. Kravet på bemyndigandets formulering och vad som skall preciseras, framgår av ABL 19:21. Ett bemyndigande till styrelsen ska innehålla den tid inom vilken beslutet om återköp skall verkställas, det högsta och lägsta antalet aktier som ska återköpas och om det finns olika aktieslag ska det också anges hur återköpet ska fördelas mellan dessa olika aktieslag. Vidare ska det i bemyndigandet framgå vilket högsta och lägsta pris som ska betalas ut för de aktier som ska återköpas. Övriga villkor för det tilltänkta återköpet är också något bolagsstämman kan välja att ange i bemyndigandet.

Motiveringen till varför styrelsen, efter ett bemyndigande, ska kunna fatta ett sådant viktigt beslut beror på den insyn i bolagets verksamhet som styrelsen besitter. Bolagsstämman har inte samma insyn i bolagets löpande verksamhet. Styrelsen anses kunna fatta ett mer tillfredställande beslut om när ett förvärv av egna aktier kan vara aktuellt, detta beroende på omständigheterna och om ett återköp blir fördelaktigt för bolaget eller inte. Att ge styrelsen denna, beslutsfattande möjlighet kan vara både positivt för bolaget och senare även för aktieägarna.⁷²

68 Prop. 1999/2000:34 s. 51 f

69 Prop. 1999/2000:34 s. 65 - 66

70 Hemström, C, Bolagens rättsliga ställning s. 28 - 29

71 Prop. 1999/2000:34 s. 127

72 Prop. 1999/2000:34 s. 68