JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetEffektivt myndighetsskydd
– en feministisk analys av bedömning-‐
en av myndighetsskydd vid förföljelse
på grund av kön eller sexuell läggning
Linnea Andersson
Examensarbete i migrationsrätt, 30 hp Examinator: Hedvig Bernitz
Innehållsförteckning
BEGREPP ... 3 1. INTRODUKTION ... 4 1.1BAKGRUND ... 41.2SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 5
1.3AVGRÄNSNING ... 6
1.4DISPOSITION ... 6
2. METOD, MATERIAL OCH TEORETISKA UTGÅNGSPUNKTER ... 8
2.1METOD OCH MATERIAL ... 8
2.2TEORETISKA UTGÅNGSPUNKTER ... 10
3. FÖRFÖLJELSE PÅ GRUND AV KÖN ELLER SEXUELL LÄGGNING ... 12
3.1UPPEHÅLLSTILLSTÅND PÅ GRUND AV SKYDDSBEHOV ... 12
3.2FLYKTINGDEFINITIONEN ... 13
3.2.1 Vistelse utanför hemlandet ... 14
3.2.2 Välgrundad fruktan ... 15
3.2.3 Förföljelse ... 15
3.2.4 Förföljelsegrunder ... 18
3.2.5 Inte kunna begagna sig av ursprungslandets skydd ... 22
3.3ALTERNATIVT SKYDDSBEHÖVANDE OCH ÖVRIG SKYDDSBEHÖVANDE ... 23
3.4BEVISBÖRDA OCH BEVISKRAV ... 24
3.5MIGRATIONSÖVERDOMSTOLENS PRAXIS ... 24
4. BEDÖMNING AV MYNDIGHETSSKYDD VID FÖRFÖLJELSE UTFÖRD AV ENSKILDA AKTÖRER ... 25
4.1INTRODUKTION ... 26
4.2FÖRFÖLJELSE UTFÖRD AV ENSKILDA AKTÖRER ... 26
4.3MYNDIGHETSSKYDD ... 28
4.3.1 Skyddande aktör ... 29
4.3.2 Orsakssamband mellan förföljelse och förföljelsegrund ... 30
4.3.3 Den skyddssökandes agerande ... 31
4.3.4 Kriterier vid bedömningen ... 32
4.3.5 Lagstiftning i ursprungslandet ... 36
4.3.6 Migrationsöverdomstolens praxis ... 36
4.4INTERNFLYKT ... 38
4.5SÄKRA TREDJELÄNDER ... 40
4.6ÖVERSIKT ... 43
5. FEMINISTISK ANALYS AV ASYLRÄTT OCH MYNDIGHETSSKYDD ... 45
5.1DEKONSTRUKTION AV NEUTRALT RÄTTIGHETSBÄRANDE ... 45
5.1.1 Manlig heterosexuell norm ... 46
5.1.2 Föreställningar om den skyddssökande ... 50
5.1.3 Den skyddssökandes förutsättningar ... 51
5.1.4 Reproduktion av den andra ... 52
5.1.5 Det privata och det offentliga ... 54
5.2MYNDIGHETSSKYDD ... 55
5.2.1 Avsaknad av enhetlig metod ... 56
5.2.2 Bibehållande av distinktionen mellan vi och de andra ... 57
5.2.3 Orsakssamband ... 58
5.2.4 Den skyddssökandes agerande och förutsättningar ... 60
5.2.7 Lagstiftning i ursprungslandet ... 67
6. FÖRBÄTTRINGSFÖRSLAG OCH AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 69
6.1FÖRESLAGNA UTGÅNGSPUNKTER FÖR PRÖVNINGEN ... 69
6.1.1 Etablerande av orsakssamband ... 70
6.1.2 Beaktande av förutsättningarna i det enskilda fallet ... 71
6.1.3 Landinformation ... 71
6.1.4 Den skyddssökandes agerande ... 72
6.1.5 Analys av situationen i ursprungslandet ... 73
6.2 AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 75 KÄLLFÖRTECKNING ... 77
Begrepp
Hbtq- personerParaplybegrepp för homosexuella, bisexuella, transpersoner samt andra personer med queera uttryck och identiteter.1
Könsidentitet och könsuttryck
En persons könsidentitet är det kön personen uppfattar som sitt. En persons köns-uttryck är det sätt personen väljer att köns-uttrycka kön, exempelvis genom kläder, smink och beteende.2
Landinformation
En stor del av beslutsunderlaget i migrationsärenden och migrations mål utgörs av material om situationen i ursprungslandet som inhämtas hos olika människorätts-organisationers databaser och Migrationsverkets egen databas Lifos. Materialet benämns landinformation.3
Transpersoner
Transpersoner är ett samlingsbegrepp för personer som bryter mot samhällets nor-mer kring kön och könsidentitet.4 Exempel på transpersoner är transsexuella som upplever att de har ett annat kön än det de tilldelats vid födseln. Oftast har dessa personer en önskan om att helt eller delvis förändra sin kropp genom att genomgå könskorrigering.
Ursprungsland
Med ursprungsland avses det land den skyddssökande flyr från.
1 http://www.egaliaung.se/om-egalia/hbtq-820908, senast sedd 25/5 2014. Queer beskriver ett kritiskt sätt att förhålla sig till normer. När queer används som identitet uttrycks en önskan att slippa identifiera sig.
2 http://www.rfsl.se/?p=410, senast sedd 20/5 2014.
3 Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Gränsöverskridande: en förvaltningsrättslig knäckfråga, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Stockholm, 2011, s. 41.
1. Introduktion
1.1 Bakgrund
Varje samhälle präglas av maktstrukturer som sätter ramar för hur en människa ska vara och bete sig. Det finns en norm i samhället som förutsätter en kontinuitet mel-lan kön, genus, begär och sexuellt beteende.5 En människa ska enligt normen ha samma kön och genus samt ha ett begär och sexualitet som följer dessa – en per-son som är biologisk kvinna förväntas ha ett socialt kön som kvinna samt ett sexu-ellt begär och ett beteende som attraheras av det ”motsatta” könet. När kön, genus, begär och sexuellt beteende inte stämmer överens enligt denna norm framstår de som logiska omöjligheter. Personer som inte passar in i mallen är personer som inte har den sexuella läggning som normen föreskriver eller personer som vägrar att bete sig på det sätt som förväntas av dem på grund av det kön de tillskrivits. När en person inte passar in i mallen kan hen bli stigmatiserad och förföljd. Förföl-jelsen kan ta sig uttryck genom våldtäkt, allvarlig diskriminering och andra kränk-ningar av mänskliga rättigheter. En person kan bli förföljd när hen inte vill leva på det sätt omgivningen godtar för personer med det könet, eller på grund av att hens sexuella läggning inte accepteras av samhället. Orsaken till förföljelsen är inte själva könet eller den sexuella läggningen utan istället den som utför förföljelsens uppfattning om hur personer av ett visst kön ska bete sig. Det som utlöser förföl-jelsen är alltså inte själva konstruktionen av kön utan vägran att bete sig enligt konstruktionen.6
Förföljelse kan utföras både av statsmakten och av enskilda personer.7 Många hbtq-personer flyr sina hemländer eftersom de fruktar förföljelse från andra med-borgare, exempelvis familj och grannar och både kvinnor och män kan tvingas fly på grund av våld från enskilda aktörer, exempelvis hedersvåld, annat våld i nära
5 Butler, Judith, Genustrubbel: feminism och identitetens subversion, Daidalos, Göteborg, 2007, s. 68.
6 Folkelius Kristina och Noll Gregor, Affirmative Exlusion? Sex, Gender, Persecution and
the Reformed Swedish Aliens Act, The International Journal of International Refugee Law,
1998, s. 607.
7 Se b.la.UNHCR, Guidelines on International Protection No. 2: "Membership of a Partic-ular Social Group" Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002, p. 20.
relationer och våld i hemmet. 8
Personer som riskerar att bli förföljda har rätt till internationellt skydd.9 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen) faststäl-ler att personer som hyser en välgrundad fruktan för förföljelse har rätt till asyl i ett annat land om förföljelsen sker på grund av den skyddssökandes ras, natio-nalitet, religiösa eller politiska uppfattning eller på grund av tillhörighet till en viss samhällsgrupp.10 I svensk rätt återfinns denna princip i 4 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716), med tillägget att kön och sexuell läggning sedan en lagändring 2005 uttryckligen anges som förföljelsegrunder.
När en skyddssökande person kan erhålla skydd i ursprungslandet anses inget be-hov av internationellt skydd föreligga.11 I 4 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen anges att skyddsgrundande förföljelse kan utföras av staten eller av enskilda om staten i ursprungslandet inte kan antas erbjuda trygghet mot denna förföljelse. Be-dömningen av myndighetsskydd sker som en del av skyddsbehovsprövningen för att avgöra om kriterierna i flyktingdefinitionen är uppfyllda.
Genusrättslig kritik belyser ett osynliggörande av kvinnor och hbtq-personer inom flyktingrätten eftersom flyktingbegreppet är uppbyggt efter en heterosexuell man som utgångspunkt.12 I denna uppsats har jag därför valt att analysera bedömningen av avsaknad av myndighetsskydd utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv. 1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med denna uppsats är att undersöka skyddsbehovsbedömningen vid för-följelse på grund av kön eller sexuell läggning och vilka kriterier som används vid bedömningen av myndighetsskydd. Med utgångspunkt i feministiska teorier vill jag synliggöra vilka maktstrukturer som aktualiseras vid flyktingskap på grund av
8 Spijkerboer, Thomas (red.), Fleeing Homophobia: Sexual Orientation, Gender Identity and Asylum, 2013, s. 11.
9FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna artikel 14. 10 Artikel 1(A)2 flyktingkonventionen.
11 UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rätts-liga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (UNHCR:s handbok), p.100.
12 Se b.la. Bexelius, Maria, Asylrätt, kön och politik: en handbok för jämställdhet och kvinnors rättigheter, 2. uppl., Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, Stock-holm, 2008.
kön eller sexuell läggning och hur dessa tar sig uttryck vid bedömningen av myn-dighetsskydd.
De frågeställningar jag vill besvara är:
1. Vad utgör skyddsgrundande förföljelse på grund av kön eller sexuell lägg-ning?
2. Hur sker bedömningen av om ursprungslandet erbjuder skydd vid för-följelse utförd av enskilda aktörer?
3. Vilka normer och föreställningar om kön och sexualitet aktualiseras vid dessa bedömningar?
4. Hur kan bedömningen av myndighetsskydd utformas för att anpassas till skyddssökande på grund av kön eller sexuell läggning?
Trots att förföljelse på grund av kön eller på grund av sexuell läggning kan aktua-lisera olika sorts problematik har jag valt att behandla förföljelsegrunderna i samma uppsats. Anledningen till detta är att förföljelsen som dessa grupper utsätts för ofta har sin grund i att den förföljda personen bryter mot genusnormer och på grund av detta riskerar att utsättas för förföljelse utförd av enskilda aktörer.
1.3 Avgränsning
Syftet med denna uppsats är att analysera förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning, vilket innebär att skyddsbehov som flykting är den skyddsgrund som behandlas. Trots att andra skyddsgrunder innefattar en bedömning av myndighets-skydd redogörs inte för dessa grunder mer än översiktligt. Vidare behandlar upp-satsen den svenska regleringen och förfarandet, vilket innebär att rättsfall från domstolar i andra länder inte kommer att behandlas.
I uppsatsens analysdel analyseras ett antal rättsliga avgöranden. Dessa är utvalda som illustrativa exempel på hur bedömningen kan gå till. Analysen är därmed inte ämnad att vara en heltäckande studie av praxis, utan syftar snarare till att identifi-era och problematisidentifi-era bedömningen.
1.4 Disposition
dis-position har uppsatsen följande upplägg.
I kapitel 2 redogörs för vilka metoder, vilket material och vilken teoretisk utgångs-punkt som används i uppsatsen. Kapitlet innehåller en redogörelse för grunderna i rättsdogmatisk, rättssociologisk och genusrättsvetenskaplig metod samt vilket material som används vid tillämpning av dessa metoder. Vidare redogörs för olika inriktningar av genusrättsvetenskap.
I kapitel 3 redogörs för vad som utgör förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Genom en redogörelse för kriterierna i flyktingdefinitionen klargörs un-der vilka förutsättningar en person kan beviljas uppehållstillstånd som flykting på grund av kön eller sexuell läggning. Kapitlet innehåller även en kortare redo-görelse av övriga skyddsgrunder, vem som bär bevisbördan samt vilket beviskrav som tillämpas inom migrationsrätt. Slutligen redogörs för Migrationsöver-domstolens praxis avseende förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. I kapitel 4 redogörs för bedömningen av om ursprungslandet erbjuder skydd vid förföljelse utförd av enskilda aktörer. Redogörelsen behandlar bland annat den rättsliga regleringen, vilka kriterier som används samt Migrationsöverdomstolens praxis. Slutligen redogörs för bedömningen av internflykt och säkra tredje länder eftersom dessa bedömningar innefattar en prövning av myndighetsskydd.
I kapitel 5 analyseras bedömningen av myndighetsskydd ur ett genusrättsligt per-spektiv. Analysen innehåller en redogörelse för vilka normer och föreställningar om kön och sexualitet aktualiseras vid bedömningen av skyddsskäl och myndig-hetsskydd samt hur kan dessa ta sig uttryck i rättsliga avgöranden. I de inledande avsnitten presenteras övergripande genusrättslig kritik av asylrätten genom att asylrättens könlösa neutralitet ifrågasätts. Sedan appliceras denna kritik på be-dömningen av myndighetsskydd som redogjorts för i kapitel 4.
I kapitel 6 redogörs för föreslagna utgångspunkter vid prövningen av effektivt myndighetsskydd och hur bedömningen kan anpassas till personer som söker skydd undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Kapitlet innehåller även avslutande kommentarer.
2. Metod, material och teoretiska utgångspunkter
Olika metoder används för att besvara frågeställningarna. I kapitel 3 – 4 används en rättsdogmatisk och rättsociologisk metod, medan jag i analysen i kapitel 5 an-vänder mig av en genusrättsvetenskaplig metod. Genusrättsvetenskap används som teoretisk utgångspunkt i uppsatsens analys.
2.1 Metod och material
Rättsdogmatisk metod innebär tolkning och tillämpning av de allmänt accepterade
rättskällorna – lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och rättsdogmatisk orienterad litteratur.13 Vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden har jag studerat rele-vanta rättskällor – utlänningslagen, förarbeten, internationella dokument Sverige åtagit sig att följa samt relevant juridisk doktrin. I förarbetena till utlänningslagen anges att tolkningen av flyktingdefinitionen ska ske på ett sätt som överensstäm-mer med internationell praxis för att en internationellt enhetlig tillämpning ska främjas.14 Det är därför viktigt att internationella rättskällor, såsom flyktingkon-ventionen och EU-rättsliga rättsakter, beaktas.
Den svenska utlänningslagen måste leva upp till de krav som uppställs i EU:s rektiv. I de fall den svenska regleringen inte lever upp till direktivets krav ska di-rektiven få företräde. De direktiv som framförallt är aktuella för redogörelsen i denna uppsats är asylprocedurdirektivet15 och skyddsgrundsdirektivet16. Både skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet har omarbetats till två nya vers-ioner.17 Dessa två direktiv har ännu inte implementerats i svensk lagstiftning. De ändringar i utlänningslagen som det omarbetade skyddsgrundsdirektivet kräver
13 Kleineman Jan, Rättsdogmatisk metod, i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.),
Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21. 14 Prop. 1996/97:25 s. 96 f.
15Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlems-staternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus.
16Rådets direktiv 2004/83 EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredje-landsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställ-ning och om innehållet i det beviljade skyddet.
17Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det bevil-jade skyddet och Europaparlamentets och Rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd.
förväntas vara implementerade i svensk rätt under 2015.18 Jag redogör därför för de första direktiven, men även för de omarbetade versionerna.
Som komplement till den rättsdogmatiska metoden används en rättsociologisk
metod. Den rättsociologiska metoden innebär att rättens roll i samhället studeras
och klarläggs.19 Jag har studerat Migrationsverkets beslut och migrationsdomsto-larnas domar trots att dessa inte är prejudikatinstanser. Inom migrationsrätten är detta nödvändigt eftersom Migrationsöverdomstolens praxis ännu inte är särskilt omfattande.20 Många av de regelverk som används inom migrationsrätten är icke-bindande, exempelvis FN:s flyktingkommissariats (United Nations High Commis-sioner for Refugees, UNHCR) handbok och riktlinjer. Migrationsöverdomstolen har dock fastslagit att UNHCR:s handbok ska användas som rättskälla.21 Även UNHCR:s riktlinjer, som har getts ut som komplement till handboken, ska ha samma rättsliga ställning.22 Vidare har även Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande studerats. Ställningstagandet är inte rättsligt bindande, men an-vänds av Migrationsverkets beslutsfattare.
För att analysera det material som inhämtats genom rättsdogmatisk och rättsocio-logisk metod används en genusrättsvetenskaplig metod. Genusrättsvetenskaplig metod syftar till att synliggöra de oreflekterade grundantaganden som ryms inom rättsvetenskaplig forskning. Den vanligt förekommande öreställningen om att rättslig argumentation är neutral och att rätten är ett autonomt objekt ifrågasätts.23 För att synliggöra dessa föreställningar krävs ett tvärvetenskapligt förhållningssätt. Jag har därför studerat litteratur inom bland annat genusvetenskap och samhällsve-tenskap. Genom att söka igenom databaser, Academic search premier och Westlaw
international, och använda mig av sökorden ”gender”, ”LBGT”, ”gender”
”Asylum”, ”protection” och ”non-state actor” hittade jag vetenskapliga artiklar
18 Se Ds 2013:72.
19 Håkan Hyden, Rättssocologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, i Korling, Zamboni (red.) (2013), s. 207.
20 Migrationsöverdomstolen infördes 31 mars 2006. 21 Se MIG 2006:1.
22 Feijen, Liv & Frennmark, Emelia, Kvalitet i svensk asylprövning: en studie av Migrat-ionsverkets utredning av och beslut om internationellt skydd, Migrationsverket, Stock-holm, 2011, s. 8.
23Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, 1. uppl.,
som var relevanta för mina frågeställningar. Många av de artiklar som finns att tillgå är inte skrivna utifrån specifikt svenska förhållanden, men min bedömning är att generella slutsatser om internationell asylrätt även går att applicera på svensk rätt eftersom utlänningslagen bygger på flyktingkonventionen och EU-direktiv. 2.2 Teoretiska utgångspunkter
Inom migrationsrätten behöver beslutsfattaren inte bara ta ställning i rent rättsliga bedömningar utan måste även bedöma och analysera den politiska och sociala si-tuationen i andra länder – politik och juridik är inom migrationsrätten på många sätt mer uppenbart sammanflätade än inom andra rättsområden.24 Detta föranleder ett behov av att använda andra teorier och metoder än enbart den rättsdogmatiska. Jag har valt att använda mig av en genusrättslig teoribildning som synliggör att rätten inte är en neutral företeelse utan påverkas av de maktstrukturer rätten till-kommer och tillämpas i.
Genusrättsvetenskap analyserar sambandet mellan kön och rätt. Till skillnad från rättsdogmatiken, som inte ifrågasätter utgångspunkterna för kunskapen utan beak-tar vissa dogmer som sanna och objektiva, betrakbeak-tar genusrättsvetenskapen rätten som en social konstruktion som interagerar med andra normsystem.25 Kunskap ses som något subjektivt format av människor som befinner sig i en kontext där bland annat kön, klass, etnicitet, religionstillhörighet, sexuell läggning påverkar kun-skapens utformning.26
Det finns olika sorters genusrättsvetenskap. Jag har valt att använda mig av struk-turrelaterade teoribildningar. Dessa modeller förklarar rättens ojämlikhet utifrån en överindividuell nivå och utifrån ett grundantagande om att manlig makt institut-ionaliseras och normaliseras genom lagstiftning.27 Exempel på strukturrelaterade teoribildningar är radikalfeminism och postkolonial feminism.
Radikalfeministisk rättsvetenskap syftar till att synliggöra könsmaktsordningen
24 Stern, Rebecka, Hur bedöms ett skyddsbehov? Om gränsdragning, konsekvens och
för-utsägbarhet i svensk asylpraxis, SvJT 2012, s. 283.
25 Svensson Eva-Maria, Genusrättsvetenskap och juridiska metoder, i Korling, Zamboni (red.)(2013), s. 91 och 273 f.
26 Gunnarsson, Svensson (2009), s. 30 f.
och patriarkatet, det vill säga det förtryck som män utövar över kvinnor. Förtrycket tar sig uttryck i den privata sfären genom mäns våld mot kvinnor och kvinno-förakt.28 Staten bygger in den faktiska, manliga och sociala makten i rätten och genom detta sanktionerar rätten makten.29 Eftersom förtrycket är djupt förankrat i samhällets sociala struktur är det inte tillräckligt att upphöja kvinnors rättigheter till samma formella nivå som männens. Genom att ta utgångspunkt i kvinnors erfa-renheter är syftet med radikalfeminismen att ändra maktutövningen och upphäva den manliga dominansen.30
Postkolonial feminism syftar till att omdefiniera tredje världens kvinnor och pro-blematisera kolonialismen i ljuset av kategorier som kön och sexualitet.31 Den fe-ministiska kritiken av en androcentrisk världsbild relateras till ett ifrågasättande av eurocentriska världsbilder och vithetsnormer genom att ett raskritiskt perspektiv tillförs.32 Det finns olika tankeströmningar och uppfattningar inom den post-koloniala tanketraditionen.
För att kunna använda en genusrättsvetenskaplig metod är det nödvändigt att förstå uppdelningen i kön och genus. Inom den feministiska teoribildningen, men även inom hela samhällsvetenskapen, är användandet av begreppet genus väletablerat. Genus används för att beteckna det sociala och historiska tillskapandet av kön – det vill säga den könsroll en person fostras i.33 Med kön avses då det biologiska könet.
Inom feminismen finns teoretiker som menar att uppdelningen mellan kön och genus inte kan upprätthållas. Judith Butler, som är en av de mest inflytelserika genusteoretikerna, menar att både kön och genus är konstruktioner och att kön och genus är iscensättningar av just kön och genus.34 Jag har dock valt att använda mig
28 Ibid, s. 146.
29 MacKinnon, Catharine A., Plädering för en feministisk rättsteori, Kvinnovetenskaplig tidskrift., 12.91:1, s. 16-26, 1991, s. 16.
30 Gunnarsson, Svensson (2009), s. 146 f.
31 Ahmed, Sara & De los Reyes, Paulina, Postkolonial feminism. 1, Tankekraft, Stock-holm, 2011, s. 12.
32 Ahmed, De Los Reyes (2011), s. 18.
33 Gemzöe, Lena, Feminism, Bilda, Stockholm, 2002, s. 80. 34 Butler (2007).
av den traditionella uppdelningen mellan kön och genus eftersom jag är av uppfatt-ning att den lämpar sig bäst för en analys av detta slag.
Inom den feministiska teorin används begreppet intersektionalitet. Med intersekt-ionalitet avses samverkan mellan olika samhälleliga maktsymmetrier, såsom ge-nus, sexuell preferens, klass, profession, ålder och nationalitet. Begreppet avser att inrymma en förståelse för maktsymmetriers olika dimensioner som är förbundna med varandra genom en dynamisk interaktion.35 Intersektionalitets-begreppet ut-gör ett användbart redskap för att förstå subjektets villkor i ett samhälle som präglas av förändrade genusrelationer, migration, globalisering, och där kategorier som genus, etnicitet, ålder, sexuell preferens, klass, profession och nationalitet interagerar med varandra på nya och mer flytande sätt än tidigare.36 Ju fler dimens-ioner som beaktas desto svårare blir det att dra generella slutsatser och en del av uppgiften är därför att välja ut de dimensioner som är mest relevanta.37 Genom en intersektionalitetsanalys undersöks hur kategorier interagerar och ömsesidigt kon-struerar varandra.38
3. Förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning
I detta kapitel redogörs för asylrättens grunder med fokus på förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Först redogörs för kriterierna i flyktingdefinitionen och sedan kortfattat för övriga skyddsgrunder samt beviskrav och bevisbörda inom migrationsrätt. Kapitlet avslutas med en redogörelse av Migrationsöverdomstolens praxis.
3.1 Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov
Rätten att söka asyl är en grundläggande mänsklig rättighet som bland annat är stadgad i artikel 14 punkt 1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättighet-erna. En av asylrättens mest väletablerade grundsatser är principen om non-refoulement. Principen fastställs i artikel 33 flyktingkonventionen och innebär att ingen människa får sändas tillbaka till ett land där hen riskerar att utsättas för tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor- tor-
35 Lykke Nina, Intersektionalitet – ett användbart begrepp för genusforskningen, Kvinno-vetenskaplig tidskrift 1.03, 47-53, 2003. s. 48.
36 Lykke (2003), s. 52. 37 Appelros (2005), s. 69. 38 Lykke (2003), s. 53.
tyr, omänsklig behandling och/eller andra allvarliga kränkningar av sina mänskliga rättigheter. Ingen människa får heller sändas till ett land där hen riskerar att sändas vidare till ett land där det föreligger risk för sådana kränkningar.
Principen om non-refoulement återfinns i ett flertal internationella dokument.39 Av särskild betydelse för Sverige är Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) som utgör svensk lag.40 Konventionens artikel 3 stadgar ett förbud mot tortyr och annan omänsklig behandling. Artikeln ska enligt praxis även tillämpas vid av-visning/utvisning om det finns ”anledning att tro” att personen som ska återsändas löper en ”verklig risk” för att utsättas för en behandling som står i strid med arti-keln.41 Principen om non-refoulement utgör även internationell sedvanerätt.42
I svensk rätt regleras rätten till uppehållstånd på grund av skyddsbehov i utlän-ningslagen. I 5 kap. 1 § utlänningslagen stadgas att flyktingar, alternativt skydds-sökande och övriga skyddsbehövande har rätt till uppehållstillstånd. Enligt 5 kap. 1 § andra stycket får uppehållstillstånd dock vägras en flykting om hen genom synnerligen grovt brott visat att det skulle vara förenat med allvarlig fara för all-män ordning och säkerhet att låta flyktingen stanna i Sverige, eller om flyktingen har bedrivit verksamhet som inneburit fara för rikets säkerhet och det finns anled-ning att anta att hen skulle fortsätta verksamheten här.43
3.2 Flyktingdefinitionen
4 kap. 1 § utlänningslagen definierar vilka personer som omfattas av flykting-begreppet. En flykting är en utlänning som:
– befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att
39 B.la. artikel 7 (förbud mot tortyr) och artikel 6 (rätt till liv) i FN:s konvention om med-borgerliga och politiska rättigheter samt FN:s konvention om barnets rättigheter. 40Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna.
41 Detta har Europadomstolen b.la. tydliggjort i målet Soering mot Storbritannien (Euro-padomstolens dom den 7 juli 1989, appl. nr. 14038/88 ), dock ansåg inte domstolen att risken för dödsstraff utgjorde hinder för utvisning, men att behandlingen innan dödstraffet däremot utgjorde omänsklig behandling och därmed hinder mot utvisning.
42 B.la. har principens förklarats utgöra sedvanerätt enligt The Declaration of States Par-ties to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol (2001).
43 Förbudet mot tortyr i artikel 3 Europakonventionen kan däremot inte inskränkas, vilket innebär att exempelvis krigsförbrytare ska garanteras ett fullvärdigt skydd mot tortyr.
hen känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning el-ler annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och
– inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.
Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om dessa myndigheter inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse utförd av enskilda aktörer. Även statslösa utlänningar, som på grund av fruktan för förföljelse befinner sig utanför det land där de vanligtvis har sin vistelseort, innefattas i definitionen. En person som om-fattas av flyktingdefinitionen ska enligt 4 kap 3 § utlänningslagen erhålla en flyk-tingstatusförklaring.
Flyktingdefinitionen i 4 kap. 1 § utlänningslagen bygger på flyktingkonventionens artikel 1(A)2 och det första skyddsgrundsdirektivets artikel 2. Definitionen kan delas upp i fem rekvisit. Den skyddssökande ska (1) vistas utanför hemlandet, (2) hysa en välgrundad fruktan (3) för förföljelse (4) på grund av någon förföljelse-grund och (5) ska inte kunna eller på förföljelse-grund av fruktan inte vilja använda sig av hemlandets skydd.
3.2.1 Vistelse utanför hemlandet
Att en flykting är en utlänning som befinner sig utanför det land hen är medbor-gare i eller, om det rör sig om en statslös person, utanför det land där hen hade sin tidigare hemvistort är en undantagslös regel.44 Flyktingskapet uppstår när den skyddssökande lämnar sitt hemland eller tidigare hemvistort, men flyktingskap kan även uppstå sur place vilket innebär att flyktingskap uppstår under tiden personen vistats i ett annat land.45 Exempelvis kan flyktingskap uppstå sur place om en per-son bryter mot sociala normer under tiden hen befinner sig i Sverige och på grund av detta skulle riskera att utsättas för förföljelse vid ett återsändande till ursprungs-landet. Vissa hbtq-personer kan även först i mottagarlandet våga erkänna och leva
44 Wikrén, Gerhard & Sandesjö, Håkan, Utlänningslagen: med kommentarer, 9., [aktuali-serade] uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 158.
ut sin sexuella läggning, könsidentitet eller sitt könsuttryck och flyktingskap kan då uppkomma sur place.46
3.2.2 Välgrundad fruktan
Bedömningen av om den skyddssökande hyser en välgrundad fruktan ska vara framåtriktad och utgå ifrån om den skyddssökande vid ett återvändande skulle hysa en välgrundad fruktan för förföljelse. Välgrundad fruktan kan delas upp i två rekvisit. 47 Välgrundad kan ses som ett objektivt rekvisit som anger att fruktan måste vara underbyggd av objektiva förhållanden, exempelvis information om sökandes ursprungsland som underbygger sökandes utsaga. Fruktan kan ses som ett subjektivt rekvisit som utgår från den fruktan sökanden upplever utifrån den sökandes egen berättelse och personlighet.
3.2.3 Förföljelse
Alla typer av övergrepp är inte att bedöma som förföljelse i utlänningslagens me-ning. För att övergrepp ska klassificeras som förföljelse måste de vara av tillräck-ligt allvarlig karaktär, ha viss intensitet och rikta sig mot den skyddssökandes hälsa, liv eller på annat sätt vara av allvarlig beskaffenhet. Mindre allvarliga över-grepp och trakasserier kan dock tillsammans utgöra förföljelse.48
I UNHCR:s handbok anges att det inte finns någon enhetlig definition av för-följelse, men att allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter utgör förföljelse.49 Enligt UNHCR råder det ingen tvekan om att våldtäkt och andra typer av våld såsom kvinnlig könsstympning och våld i hemmet är metoder som använts och används för att förfölja.50 I flertalet rättsakter om mänskliga rättigheter fastslås att våld mot kvinnor är en kränkning av mänskliga rättigheter.51
46 Se b.la. Bexelius (2008), s. 109.
47 UNHCR:s handbok p. 38; Prop. 2005/06:6, s. 9 f.; Prop. 1988/89:86 s. 154. 48Prop. 2005/06:6 s. 10.
49 UNHCR:s handbok, p. 51.
50 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 1: Gender-Related Persecution Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Re-lating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002, p. 9.
51 Se b.la. FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna, FN:s konvention om medbor-gerliga och politiska rättigheter, FN:s konvention om konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (CEDAW).
En stor del av den förföljelse som kvinnor utsätts för har sin grund i att förföljaren försöker kontrollera kvinnors reproduktiva och sexuella kapaciteter.52 Förföljelse på grund av kön kan delas upp i två former – könsspecifik förföljelse och köns-relaterad förföljelse. Med könsspecifik förföljelse avses, enligt lagstiftaren, för-följelse som särskilt drabbar ett visst kön.53 Exempel på könsspecifik förföljelse som drabbar personer med kvinnligt könsorgan är kvinnlig könsstympning och påtvingade aborter. Exempel på könsspecifik förföljelse som drabbar personer med manligt könsorgan är elstötar i testiklarna.54 Med könsrelaterad (gender-related) förföljelse avses däremot förföljelse som kan relateras till den skyddssökandes kön, det vill säga förföljelse på grund av att skyddssökande bryter mot normer om hur ett visst kön ska vara.55 Det kan exempelvis röra sig om en kvinna som vägrar att bära ett särskilt plagg som personer med hennes kön förväntas bära.
I de flesta fallen utgör inte ”enbart” diskriminering förföljelse, men ett mönster av diskriminering kan på kumulativa grunder utgöra förföljelse om diskrimineringen medför konsekvenser så som att den sökande exempelvis inte kan få möjlighet till att försörja sig och inte kan utöva sin religion. Diskriminering som innebär att sta-ten inte skyddar sökanden från allvarliga övergrepp kan utgöra förföljelse. 56
UNHCR framhåller att hbtq-personer ofta söker skydd på grund av både fysiskt och sexuellt våld, frihetsberövanden, mediciniska övergrepp, hot om förföljelse och hedersvåld. Dessa övergrepp ska generellt sätt betraktas som förföljelse.57 Vi-dare uttrycker UNHCR att hbtq-personer ofta utsätts för diskriminering och sexu-ellt våld och att dessa övergrepp måste ses i ett helhetsperspektiv med beaktan av den rådande situationen och de attityder gentemot sexuell läggning och könsi-dentitet som finns i ursprungslandet.58 Fysiskt, psykiskt och sexuellt våld, inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude- inklude-
52 Freedman, Jane, Gendering the international asylum and refugee debate [Elektronisk resurs] /, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2007, s. 46.
53 SOU 2004: 31, s. 75.
54 Migrationsverket, Handbok i migrationsärenden: förföljelse på grund av kön eller sexu-ell läggning (2012), s. 8.
55 SOU 2004: 31, s. 75.
56 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 14-15.
57 UNHCR, Guidance note on refugee claims relating sexual orientation and gender identi-ty (2008), p. 14.
rat våldtäkt, uppnår generellt nivån för att klassificeras som förföljelse.59 Försök att förändra en persons sexuella läggning eller könsidentitet genom våld eller tvång kan utgöra tortyr eller omänsklig behandling. Förföljelse mot hbtq-personer kan ta sig uttryck genom påtvingad institutionalisering, påtvingade könsbyten, påtvingad el-chockbehandling och tvångsmedicinering med hormoner.60 Trans-personer är särskilt utsatta för påtvingad sterilisering eller kastrering, våldtäkt för att ”ställa dem till rätta”, våld i hemmet och påtvingad institutionalisering.61
Frågor om sociala normer och ”heder” aktualiseras ofta när hbtq-personer söker skydd. Att den skyddssökandes familj inte accepterar den skyddssökande utgör inte förföljelse, men kan påverka den övergripande bedömningen. Om familjens misstycke tar sig uttryck genom hot och våld kan dessa övergrepp däremot klassi-ficeras som förföljelse.62
Enligt UNHCR:s handbok görs en åtskillnad mellan förföljelse och straff för en lagöverträdelse.63 En person som söker skydd eftersom hen riskerar åtal eller straff i ursprungslandet är i normalfallet inte att betrakta som flykting. Om en person gjort sig skyldig till en lagöverträdelse och på grund av detta riskerar att utsättas för ett oproportionerligt strängt straff på grund av att personen exempelvis har en viss politisk uppfattning eller tillhör ett visst kön kan straffet utgöra förföljelse.64
Många hbtq-personer som söker skydd flyr från länder där samkönade relationer är kriminaliserade. Det är en väletablerad uppfattning att sådana lagar är diskrimine-rande och strider de mänskliga rättigheterna.65 Även en lag som befäster tradition-ella och kulturtradition-ella normer kan orsaka förföljelse om sökanden kan visa att hen
59 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 23 October 2012 p. 20
60 Ibid, p. 21.
61 Bach, Jhana, Assessing transgender asylum claims, Forced Migration Review no. 42 (April 2013): 34-36, s. 34.
62 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), p. 23.
63 UNHCR:s handbok, p. 56-60.
64 Ibid; UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p.12.
65 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), p. 26.
hyser en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av lagen.66
EU-domstolen har i C-1999/12-C-201/12 behandlat frågan om kriminalisering av homosexuella handlingar utgör förföljelse. Målet gällde tre män som sökte asyl i Nederländerna och uppgav att de i sina ursprungsländer hyste välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin homosexualitet. Homosexualitet var straffbart i de-ras ursprungsländer och de hade utsatts för våldsamma reaktioner från släktingar och människor i deras närhet samt repressiva åtgärder från myndigheterna. Den nederländska domstolen hänsköt målet till EU-domstolen för förhandsavgörande av bland annat frågan om den omständigheten att homosexuella handlingar är kri-minaliserade utgör förföljelse enligt skyddsgrundsdirektivet. Domstolen anförde att ett åsidosättande av de grundläggande rättigheterna måste uppnå en viss allvar-lighetsgrad för att utgöra förföljelse och fann att ”alla åsidosättanden av en homo-sexuell asylsökandes grundläggande rättigheter således inte nödvändigtvis är av den allvarlighetsgraden”. Sammanfattningsvis fann domstolen att kriminalisering av homosexuella handlingar i sig inte utgör förföljelse, men att fängelsestraff som verkligen tillämpas betraktas som ett straff som är oproportionerligt och dis-kriminerande och utgör förföljelse.
3.2.4 Förföljelsegrunder
För att betraktas som flykting ska den skyddssökande hysa en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning, kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till viss samhällsgrupp. Förföljelse-grunden ska vara en bidragande orsak till förföljelsen och behöver inte vara den enda anledningen. Ofta har förföljelsen orsak i flera grunder.67
Ras
Ras ska tolkas i begreppets vidaste bemärkelse och innefattar bland annat hudfärg samt etniskt och nationellt ursprung.68 UNHCR framhåller att förföljelse på grund av ras kan se olika ut beroende på om den utsatta är kvinna eller man. Förföljelse som syftar att förgöra en etnisk grupp kan gentemot män ta sig uttryck i form av
66 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p.10. 67 Wikrén, Sandesjö (2010), s. 167.
mord, lemlästning och tillfångatagande, medan kvinnor istället utsätts för sexuellt våld och reproduktionskontroll.69
Nationalitet
Med nationalitet avses inte endast medborgarskap eller tidigare vistelseland. Nat-ionalitet innefattar etnisk tillhörighet och kan även innefatta språkliga kollektiv.70 Precis som vid förföljelse på grund av ras kan förföljelse på grund av nationalitet ta könsspecifika uttryck genom att kvinnor oftare utsätts för sexuellt våld.71
Religiös uppfattning
Religiös uppfattning innefattar offentligt och privat utövande av religion.72 När en person utsätts för allvarlig skada och straff på grund av att hen har en sexuell lägg-ning eller en könsidentitet som inte godtas av en religion kan denna person anses vara utsatt för förföljelse på grund av religion.73 Bestraffning av kvinnor som inte uppfyller de regler som en kvinna förväntas följa enligt en religion utgör förföl-jelse på grund av religiös uppfattning.74 Likaså kan förföljelse på grund av sexuell läggning föreligga när en person som inte lever enligt en viss religions läror på grund av sin sexuella läggning eller könsidentitet utsätts för allvarliga övergrepp eller bestraffning.75
Politisk uppfattning
Politisk uppfattning innefattar inget krav att den skyddssökande har varit politiskt aktiv eller har en viss politisk uppfattning. Det avgörande är hur myndigheterna uppfattar personens politiska uppfattning och om det finns risk för att denna skulle kunna avslöjas.76
69UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 24. 70 Wikrén, Sandesjö (2010), s. 168.
71UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 27. 72 SOU 2004:31, s. 35.
73 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity, p. 49.
74UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 25.
75 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity, p. 42.
Politisk uppfattning kan inkludera uttryck av kön och sexuell läggning, särskilt under förutsättningen att uttrycket utmanar statliga policyers eller anses hota soci-ala normer och värderingar.77
Tillhörighet till viss samhällsgrupp
Varken kön eller sexuell läggning återfinns uttryckligen som förföljelsegrunder i flyktingkonventionens definition, men enligt vedertagen uppfattning omfattas kön och sexuell läggning av förföljelsegrunden tillhörighet till viss samhällsgrupp.78
Sedan en lagändring 2005 anges grunderna kön och sexuell läggning uttryckligen som exempel på tillhörighet till viss samhällsgrupp enligt 4 kap. 1 § utlännings-lagen.79
Vilka personer som ska anses omfattas i tillhörighet i viss samhällsgrupp är inte helt klarlagt.80 Grunden ska enligt UNHCR inte bestå av en stängd lista utan be-dömningen ska vara öppen för förändringar.81 En samhällsgrupp består vanligen av personer med samma sociala status, bakgrund eller vanor.82 Personerna i grup-pen ska ha ett kännetecken som de inte själva kan ändra, på grund av att det exem-pelvis är medfött. Kännetecken som enligt prop. 2005/06:6 kan grunda tillhörig-het är även ”sådana som är grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter, och som bottnar i individens övertygelse eller känsla av mänsklig värdighet.” I princip överensstämmer denna definition med UNHCR:s riktlinjers definition av tillhörighet till viss samhällsgrupp.83
77 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p. 50.
78 Se b.la. SOU 2004: 31, s. 81; UNHCR, GIP Gender-Related Persecution, p. 6. 79 Lag (2005:1239) om ändring i utlänningslagen (2005:716). Innan lagändringen omfat-tades förföljelsegrunderna kön och sexuell läggning inte av den svenska flyktingdefinit-ionen. Skyddssökande som riskerade förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kunde istället erhålla status som skyddsbehövande i övrigt, 3 kap. 3 § första stycket 3 Ut-länningslag (1989:529). Denna bestämmelse ansågs av regeringen inte utgöra ett tillräck-ligt skydd eftersom den i praxis visat sig få en begränsad tillämpning genom att de skyddssökande istället beviljades uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl. Rege-ringen beslutade därför att införa grunderna
sexuell läggning som förföljelsegrunder i flyktingdefinitionen. 80 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 1. 81 Ibid, p. 3.
82 Diesen (2012), s. 38.
83 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p, 11. Översättning i prop.
2005/06:6, s. 25: ”En viss samhällsgrupp är en grupp personer som, bortsett från risken för förföljelse, har ett gemensamt kännetecken eller uppfattas som en grupp av övriga
sam-Exempel på vissa samhällsgrupper kan vara olika samhällsklasser, särskilda yrkes-grupper och medlemmar i exempelvis fackorganisationer.84 Personerna i gruppen behöver inte känna varandra och det finns inte heller några begräsningar i hur stor gruppen kan vara.85
Kön
Begreppet kön ska tolkas i den ”vidaste bemärkelsen” och inte enbart omfatta ”den biologiska skillnaden mellan män och kvinnor utan även socialt och kulturellt be-stämda, stereotypa föreställningar om hur män respektive kvinnor ska bete sig”.86 Vidare anges att kön ska täcka innebörden av engelskans ”gender”, eftersom detta är det begrepp som ofta används inom internationell flyktingrätt.87
Transpersoner omfattas av grunden kön ”om förföljelsen som riktas mot dessa personer har sin grund i personernas förhållningssätt till könsidentiteten”.88 Att en persons könsuttryck ska omfattas av definitionen är oklart, men det anges att transvestiter i vissa fall bör omfattas av förföljelsegrunden kön.89
Sexuell läggning
Sexuell läggning innebär ”enligt vedertagen lagteknisk terminologi” homo-bi- och heterosexuell läggning.90 Vad denna ”vedertagna terminologi” innebär tydliggörs i SOU 2004:31 där det anges att sexuella intressen, variationer, inriktningar och beteenden, såsom sadomasochism och pedofili inte omfattas av definitionen.91
EU-domstolen har anfört att det inte rimligen kan förväntas av en skyddssökande att hen för att undvika förföljelse ska hemlighålla sin sexuella läggning eller iaktta
hällsmedborgare. Detta kännetecken är ofta medfött, oföränderligt eller på annat sätt grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter.”
84 Diesen (2012), s. 38. 85 Ibid s. 136. 86Prop. 2005/06:6 s. 22. 87Ibid, s. 22. 88Ibid, s. 23. 89 Ibid, s. 21 f. 90Ibid, s. 22. 91 SOU 2004:31, s. 26.
återhållsamhet.92 Krav på att den skyddssökande ska dölja sin sexualitet strider mot själva erkännandet att det är fråga om en egenskap som är så grundläggande för identiteten att de berörda personerna inte får tvingas avsvära sig den.93 UNHCR betonar även att en person inte kan förnekas flyktingstatus med hän-visning till att hen kan förändra eller dölja deras identitet, åsikter eller karaktärs-drag för att undvika förföljelse.94 I förarbetena till utlänningslagen anges att ”om en person i hemlandet har levt på ett sätt som minimerat risken för förföljelse, till exempel genom att dölja sin sexuella läggning, kan denna omständighet ha bety-delse vid riskbedömningen” – det får dock aldrig krävas att den skyddssökande ska” göra avkall på en sådan grundläggande egenskap vid ett återvändande” och att riskbedömningen måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.95
Förhållandet mellan förföljelsegrunder
Ofta sammanfaller tillhörighet i viss samhällsgrupp med andra förföljelsegrunder, exempelvis politisk uppfattning Både kön och sexuell läggning kan alltså sam-verka med de andra förföljelsegrunderna och flera grunder kan vara tillämpliga samtidigt. I propositionen framhålls att förföljelsegrunderna är likvärdiga och att prövningen ska göras utifrån samtliga grunder.96 När en person blir förföljd på grund av att hen vägrar bete sig enligt normen kan detta utöver förföljelse på grund av kön även vara att beakta som förföljelse på grund politisk eller religiös upp-fattning.97
3.2.5 Inte kunna begagna sig av ursprungslandets skydd
Flyktingdefinitionen innefattar ett kriterium om att den skyddssökande inte ska kunna begagna sig av ursprungslandets skydd. På grund av uppsatsens syfte kom-mer avsaknaden av myndighetsskydd utförligt behandlas i kapitel 4.
92 EU-domstolens dom den 7 november 2013 C-1999/12-C-201/12, X, Y och Z. 93 Jag ställer mig själv tveksam till att benämna en sexuell läggning som en ”egenskap”, men eftersom EU-domstolen använt sig av detta uttryck använder jag mig av benämning-en vid redogörelser av dombenämning-en.
94 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p. 31.
95 Prop. 2005/06:6, s. 27. 96Ibid, s. 28.
3.3 Alternativt skyddsbehövande och övrig skyddsbehövande
Om en person inte uppfyller rekvisiten för att bedömas som flykting kan hen istället bedömas som alternativt skyddsbehövande eller övrig skydds-behövande. Båda dessa kategorier har rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen.
Enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen är en alternativt skyddsbehövande en utlänning som befinner sig utanför sitt hemland därför att det finns grundad anledning att anta att hen vid ett återvändande:
1. skulle löpa risk att straffas med döden eller utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning 2. eller som civilperson skulle löpa en allvarlig och personlig risk att skadas
på grund av urskillningslöst våld med anledning av en yttre eller inre väp-nad konflikt
Enligt 4 kap. 2a § utlänningslagen är en övrig skyddsbehövande en utlänning som lämnat sitt land därför att hen:
3. behöver skydd på grund av en väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner en välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp
4. eller inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof Även enligt dessa lagrum är en förutsättning för att kriterierna ska uppfyllas att utlänningen inte kan erhålla skydd från myndigheterna eller på grund av en sådan risk som nämnts ovan inte vill använda sig av skyddet. Detta gäller oberoende av om det är myndigheterna som är ansvariga för risken eller om myndigheterna inte kan antas erbjuda trygghet. Om den skyddssökande beviljas uppehållstillstånd en-ligt någon av dessa grunder ska personen erhålla en alternativ skyddsstatus-förklaring respektive en övrig skyddsstatusskyddsstatus-förklaring, enligt 4 kap 3 a § utlän-ningslagen.
Prövningen inleds med en bedömning av om den skyddssökande är flykting. Om så inte anses vara fallet går bedömningen vidare till att avgöra om den skydds-sökande är alternativt skyddsbehövande och sedan övrig skyddsbehövande. Om
den skyddssökande inte anses omfattas av någon av dessa kategorier prövas till sist om den skyddssökande skulle kunna erhålla uppehållstillstånd på grund av synner-ligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Enligt detta lag-rum kan en utlänning beviljas uppehållstillstånd om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Sådana omständigheter kan vara ett synnerligen allvarligt hälsotillstånd, anpassning till svenska förhållanden samt hur situationen ser ut i hemlandet.
Vilken grund uppehållstillståndet beviljas på har betydelse för vilken typ av status-förklaring den skyddssökande erhåller, vilket i sin tur bland annat påverkar möjlig-heten att söka medborgarskap och rätten till familjeåterförening.98
3.4 Bevisbörda och beviskrav
Det är den skyddssökande som i regel bär bevisbördan.99 Beviskravet är sannolikt. Den skyddssökande ska alltså göra det sannolikt att hen hyser en välgrundad fruk-tan för förföljelse på grund av någon eller några av förföljelsegrunderna.100
3.5 Migrationsöverdomstolens praxis
Migrationsöverdomstolen har i några mål prövat förföljelse på grund av kön. Det första målet från Migrationsöverdomstolen som berör förföljelse på grund av kön är MIG 2008:39. Målet gälle en kvinna från Albanien och hennes två minderåriga barn. Domstolen bedömde att myndigheternas ovilja att bereda henne skydd hade sin grund i sociala och kulturella strukturer och berodde på att sökanden var kvinna. Kvinnan ansågs därför utsatt för förföljelse på grund av kön, dock ansågs ett internt flyktingalternativt tillräckligt och kvinnan beviljades därför inte uppe-hållstillstånd, se avsnitt 4.4.
I MIG 2011:8 bedömdes en kvinna från Somalia som flykting på grund av kön eftersom hon utsatts för förföljelse av sina manliga släktingar med anledning av att hon fött ett utomäktenskapligt barn. Domstolen beaktade landinformation och fann
98 Se 11 § Lag (2001:82) om svenskt medborgarskap; Rådets direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening.
99Prop. 2005/06:6 s. 28.
100 Diesen (2012), s. 226. Detta beviskrav tillämpas även av Migrationsöverdomstolen, se b.la. MIG 2007:09.
att kvinnan hyste en välgrundad fruktan för förföljelse till följd av att hon som kvinna inte följt de normer som gällde.
I MIG 2012:12 hänvisade Migrationsöverdomstolen till prop. 2005/06:6 och an-förde att könsstympning är ett tydligt exempel på könsspecifik förföljelse. Med beaktande av landinformation fann domstolen att föräldrarna till de skyddssökande barnen hade gjort sannolikt att de inte skulle kunna skydda sina döttrar från köns-stympning vid ett återvändande. Flyktingskap på grund av kön bedömdes därför föreligga.
Skyddsgrunden sexuell läggning har Migrationsöverdomstolen endast prövat i ett mål, MIG 2013:25. Enligt 17 kap. 11 § andra stycket utlänningslagen saknade må-let krav på prövningstillstånd eftersom måmå-let gällde utvisning på grund av brott. I målet redogjorde Migrationsöverdomstolen för en metod för prövning av för-följelse på grund av sexuell läggning. Domstolen hänvisade till FN:s riktlinjer om förföljelse på grund av sexuell läggning, Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande angående förföljelse på grund av sexuell läggning101, samt praxis från Europadomstolen och EU-domstolen. Domstolen fann dock att klaganden inte hade förmått göra sannolikt att han var homosexuell, bland annat eftersom han inte kunnat svara på allmänna frågor om sin sexuella läggning och om hur denna på-verkat hans liv. Han ansågs även i vissa delar ha lämnat motstridiga uppgifter an-gående de övergrepp han uppgav sig ha utsatts för på grund av sin sexuella lägg-ning. Vidare fann domstolen det anmärkningsvärt att han väntat med att söka asyl till den dag utvisningsbeslutet fastställts av Svea hovrätt. Klaganden ansågs inte riskera förföljelse på grund av sexuell läggning och överklagandet avslogs.
4. Bedömning av myndighetsskydd vid förföljelse utförd av
en-skilda aktörer
I detta kapitel redogörs för bedömningen av myndighetsskydd när förföljelse ut-förs av enskilda aktörer. Först redogörs för vad som utgör förföljelse utförd av
101 Migrationsverket, Rättschefens rättsliga ställningstagandeangåendemetod för
utred-ning och prövutred-ning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar skyddsskäl på grund av sexuell läggning (2011), RCI 03/2011.
enskilda aktörer. Sedan följer en redogörelse för: (1) vilken aktör som ska skydda, (2) hur orsakssamband med förföljelsegrund uppfylls, (3) hur bedömningen av den skyddssökandes agerande sker samt (4) vilka kriterier som används vid bedöm-ningen av myndighetsskydd och (5) hur lagstiftning i ursprungslandet bedöms. Vidare redogörs för Migrationsöverdomstolens praxis avseende bedömning av myndighetsskydd. Slutligen behandlas bedömningen av internflykt och säkra tred-jeländer eftersom dessa bedömningar innefattar en prövning av myndighetsskydd. Kapitlet avslutas med en kortfattad översikt av regleringen.
4.1 Introduktion
Syftet med den internationella flyktingrätten är inte att ersätta staters skyddsansvar utan internationellt skydd aktualiseras först när ursprungslandets myndigheter misslyckas med att skydda sina medborgare eller de statslösa personer som vistats där.102 I UNHCR:s handbok fastställs att det inte föreligger behov av internation-ellt skydd när medborgarlandet erbjuder skydd och den skyddssökande inte hyser någon välgrundad fruktan inför att använda sig av detta skydd.103 Som framgått är beviskravet inom migrationsrätten att den skyddssökande ska göra sitt skydds-behov sannolikt. Den skyddssökande måste därför göra sannolikt att hen inte kan eller på grund av fruktan inte vill erhålla skydd av myndigheterna i ursprungs-landet för att betraktas som flykting.104
4.2 Förföljelse utförd av enskilda aktörer
Förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan utföras av såväl stat som av enskilda aktörer.105 För att en person ska betraktas som flykting måste inte förföl-jelsen utföras av statsmakten, utan förföljelse utförd av enskilda kan enligt, skyddsgrundsdirektivet och UNHCR utgöra skyddsgrundande förföljelse. Europa-domstolen har vidare fastslagit att brott mot artikel 3 Europakonventionen, förbud mot tortyr och annan omänsklig behandling, kan ske om en stat återsänder en
per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per- per-
102 Hathaway, C. James och Foster, Michelle, Internal Protection/Relocation/Flight Alter-native as an Aspect of RefugeeStatus Determination, Cambridge University Press, June 2003, s. 359.
103 UNHCR:s handbok p. 100.
104 Detta är även fastställt av Migrationsöverdomstolen i mål nr UM 130-06.
105 UNHCR framhåller att förföljelse på grund av tillhörighet till viss samhällsgrupp ofta utförs av personer i den skyddssökandes närhet, det vill säga familj, släktingar, grannar och andra närstående (UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 20).
son till ett land där hen riskerar att utsättas för tortyr eller omänsklig eller för-nedrande bestraffning utförd av enskilda aktörer.106
Att skyddsgrundande förföljelse kan utföras av enskilda aktörer framgår av 4 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen som anger att definitionen i första stycket gäller oberoende av om det är staten eller en enskild aktör som utför förföljelsen, såvida staten inte kan ”antas erbjuda trygghet mot förföljelse”. I förarbetena anges att vem som utför förföljelsen inte ska vara avgörande för om flyktingskäl föreligger utan avgörande ska vara vilken förföljelse den skyddssökande riskerar att utsättas för.107
I flyktingkonventionen anges inte uttryckligen att förföljelse kan utföras av skilda aktörer, men UNHCR har fastställt att förföljelse även kan utföras av en-skilda.108 Enligt UNHCR:s handbok är utgångspunkten att förföljelse utföras av staten, men det anges att förföljelse kan utföras av enskilda aktörer, exempelvis anges att allvarlig diskriminering utförd av lokalbefolkningen kan utgöra för-följelse om staten medvetet tolererar handlingarna eller är oförmögen eller ovillig att erbjuda skydd.109 I UNHCR:s riktlinjer angående förföljelse på grund av kön anges att både stat och icke-statliga aktörer kan utföra förföljelse. Det anges att förföljelse vanligtvis utförs av auktoriteter, men att allvarlig diskriminering och annan kränkande behandling kan utgöra förföljelse om övergreppen medvetet tole-reras av auktoriteterna eller om dessa vägrar eller är oförmögna att erbjuda effek-tivt skydd.110 Även i UNHCR:s riktlinjer angående förföljelse på grund av sexuell läggning och/eller könsidentitet framhålls att förföljelse kan utföras av enskilda aktörer.111
106 Europadomstolens dom den 29 april 1997 H.L.R. v. Frankrike, appl. nr. 24573794. 107Prop. 1996/97:25 s. 97.
108 UNHCR, Agents of Persecution - UNHCR Position, 14 Mars 1995. 109 UNHCR: s handbok, p. 65.
110UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution, p. 19.
111 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p. 34-35.
