Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Masteruppsats 30 hp | Masterprogram i Affärsjuridik – Affärsrätt
HT2016/VT2017 | LIU-‐IEI-‐FIL-‐A-‐-‐17/02411-‐-‐SE
Ekonomiska incitament
och visselblåsning
– En komparativ studie
Financial incentives and whistle-‐blowing
– a comparative study
Christoffer Svedjeholm
Handledare: Elif Härkönen Linköpings universitet SE-‐581 83 Linköping, Sverige 013-‐28 10 00, www.liu.se
Sammanfattning
Visselblåsarbegreppet har blivit ett allt mer frekvent förekommande inslag inom den unionsrättsliga lagstiftningen, och vikten av att beskydda arbetstagare som bistår myndigheter med information som kan stoppa överträdelser har på senare år uppmärksammats och betonats världen över.
I samband med en modernisering och uppdatering av den finansmarknadsrättsliga lagstiftningen, inte minst till följd av den tekniska utvecklingen inom området, valde EU:s lagstiftande organ att göra en markering mot fysiska och juridiska personer som ägnar sig åt överträdelser som kan vilseleda aktörerna på de finansiella marknaderna. Bland annat infördes, genom ett antal nya rättsakter, enhetliga sanktioner samt minimibestämmelser för kriminalisering av vissa ageranden. Vid framtagandet av lagstiftningen diskuterades även på EU-nivå huruvida ett potentiellt införande av ekonomiska incitament för visselblåsare som bidrar med värdefull information i fråga om marknadsmissbruk borde utgöra en del av det sociala skyddet för nämnda individer. Medlemsstaterna hade redan i samband med tidigare unionsöverskridande lagstiftning ålagts att vidta särskilda åtgärder för att säkerställa att visselblåsare erhåller skydd gentemot arbetsgivare avseende hämndaktioner, men här, tydligt inspirerade av den amerikanska lagstiftningen i motsvarande område, öppnade EU för första gången för att låta unionsmedlemmarna erbjuda monetära utbetalningar till visselblåsare.
I förevarande uppsats presenteras den aktuella EU-lagstiftningen samt den inhemska lagstiftning som bestämmelserna genererat i Sverige. Nämnda inslag sätts i relation till den amerikanska visselblåsarlagstiftningen. En redogörelse för lagstiftningens mottagande och effekt – kombinerat med teoretiska såväl som statistiska studier avseende ekonomiska incitament kopplat till visselblåsning – används för att besvara frågan huruvida ett införande av nämnda incitament skulle kunna utgöra ett ändamålsenligt inslag inom den svenska lagstiftningen. Min argumentation, vilken presenteras i analysdelen, utmynnar i ståndpunkten att ekonomiska incitament mycket väl skulle kunna utgöra en funktionell beståndsdel av visselblåsarskyddet, men att lagstiftningens utformning och det praktiska utförandet skulle kunna optimeras jämfört med dess amerikanska motsvarighet. Vidare vill jag i analysavsnittet betona vikten av ett skifte i inställning och attityd inom europeisk rättskultur gentemot visselblåsare.
Begreppslista
CFTC – Commodity Futures Trading Commission
HFT – High Frequency Trading
MAD I –
Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari
2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan
MAD II – Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/57/EU av den 16 april
2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk
MAR – Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16
april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om
upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och
kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG Text av
betydelse för EES
SEC – Securities and Exchange Commission
SOX – Sarbanes-Oxley Act
1 Inledning ... 1 1.1 Problembakgrund ... 1 1.2 Syfte ... 3 1.3 Problemformulering ... 4 1.4 Metod ... 4 1.4.1 Komparativ metod ... 4 1.4.2 Beteendeekonomisk metod ... 5 1.5 Avgränsning ... 6 1.6 Disposition ... 7 2 Visselblåsning ... 8 2.1 Visselblåsarbegreppets ursprung ... 8
2.2 En definition av begreppet visselblåsare i lagstiftning ... 9
2.3 Teorin om visselblåsandets fyra steg ... 10
2.4 Visselblåsandets effekter och konsekvenser ... 12
2.5 Ekonomiska incitament ... 13
2.6 Ekonomiska incitament och visselblåsning ... 15
3 Den amerikanska visselblåsarlagstiftningen ... 18
3.1 Bakgrund och utveckling ... 18
3.2 SOX och The Dodd-Frank Act ... 19
3.2.1 SOX ... 19
3.2.2 Dodd-Frank Act ... 20
3.3 Lagstiftningens mottagande och effekt ... 22
3.3.1 Kritik mot Dodd-Frank Act ... 23
3.4 Sammanfattning ... 25
4 Aktuell EU-rättslig och svensk marknadsmissbruks- och visselblåsarlagstiftning ... 26
4.1 EU-rättslig marknadsmissbruk- och visselblåsarlagstiftning ... 26
4.1.1 MAR ... 26
4.1.2 MAD II ... 26
4.2 Betydande förändringar ... 27
4.2.1 Gemensamma administrativa sanktioner ... 27
4.2.2 Etablerandet av visselblåsarskyddet ... 28
4.3 Svensk marknadsmissbruks- och visselblåsarlagstiftning ... 32
4.3.1 De nya visselblåsarbestämmelserna ... 32
4.3.1.1 Resonemangen kring ekonomiska incitament ... 34
4.3.2 Administrativa sanktioner ... 34
4.4 Sammanfattning ... 35
5 Analys ... 38
5.1 Inledande kommentarer ... 38
5.2 Borde Sverige införa ett incitamentssystem? ... 39
5.2.1 Krav på internt rapporterande ... 41
5.2.2 Påverkan på bolagsklimatet ... 43
5.2.3 En övre beloppsgräns ... 44
5.3 Sammanfattning ... 45
1 Inledning
1.1 Problembakgrund
Användandet av ekonomiska incitament för att modifiera beteende i önskvärd riktning används frekvent i dagens samhälle, inte minst i form av monetära utbetalningar till personer som utför någon slags uppgift. Det är ett relativt väldokumenterat faktum att den typen av yttre motivation kan leda till ett åsidosättande av moralisk respektive sociologisk motivation.1 Enligt beteendevetenskaplig forskning kan ekonomiska incitament och bestraffningar både underminera och stärka inre motivation, det vill säga beteende drivet inifrån individen utan någon typ av extern belöning.2 De flesta aktiviteter vi företar oss grundas i yttre motivation, och även de aktiviteter som kan ta skepnad av att drivas av inre motivation, har ofta en yttre, underliggande faktor.3 Externa belöningar tenderar vidare att vara mer konkreta i skepnad än interna, och värdet för mottagaren går, till skillnad från i fallet inre motivation, att skilja från det beteende som belönas.4
Även om det råder delade meningar om hur mänskligt, önskvärt beteende bör motiveras, är det en desto mer vedertagen uppfattning att belöningar är mer användbara än bestraffningar.5 Det torde vara en av anledningarna till att myndigheter världen över försökt använda sig av belöningar för att erhålla hjälp av allmänheten i det brottsupptäckande arbetet. Resultat av empiriska studier inom området tyder på en lägre generell sannolikhet för att någon med vetskap om ett begånget brott ska rapportera det, om brottet i fråga inte, i betraktarens ögon, är att anse som allvarligt.6 Vidare framgår att ekonomiska incitament, i just de fall där den moraliska plikten att rapportera i regel inte uppfattas som särskilt påtaglig, tenderar att vara en avgörande faktor.7 Det har historiskt existerat en betydande motvilja att bli involverad i brottsrapportering, och det har, inte minst inom företag, funnits en majoritet bland
1 Beretti, Antoine, Figuières, Charles & Grolleau, Gilles, Using Money to Motivate Both ‘Saints’ and ‘Sinners’: 2Frey, Bruno S & Jegen, Reto, Motivation Crowding Theory. Journal of Economic Surveys, 15, 2001, s. 589. Se
även Ryan, Richard M & Deci, Edward L, Intrinsic and Extrinsic Motivations: Classic Definitions and New
Directions, Contemporary educational psychology, 25.1, 2000, s. 56. 3 Ryan, RM & Deci, EL, s. 60.
4 Callahan, Elletta S & Dworkin, Terry M, Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistleblowing and the False Claims Act, Vill. L. Rev., 37, 1992, s. 285.
5 Braithwaite, John, Rewards and Regulation, Journal of Law and Society, Vol. 29, No. 1, New Directions in
Regulatory Theory, 2002, s. 12.
6 Feldman, Yuval & Lobel, Orby, The Incentives Matrix: The Comparative Effectiveness of Rewards, Liabilities, Duties and Protections for Reporting Illegality, Tex. L. Rev., 2009, s. 31.
arbetstagare som avstår från att rapportera överträdelser de har vetskap om.8 Det har lett till en, inom den akademiska litteraturen, allt mer påtaglig uppfattning om att den inre motivationen baserad på lojalitet mot arbetsgivaren ofta är otillräcklig.9 Utvecklingen har genererat en, framförallt i USA, ökad förekomst av program med målet att uppmuntra vittnen och övriga att träda fram med information om brott i utbyte mot en ekonomisk kompensation.10 Idag förekommer nämnda program i olika skepnader och under olika benämningar i flertalet av de amerikanska myndigheternas brottsbekämpningsstrategier.11 Även ett antal andra länder, såsom Kanada, Mexiko, Sydkorea, och till viss del även Kina och Indien, har introducerat belöningsprogram.12 Det finns däremot en markant avsaknad av motsvarighet inom det europeiska brottsbekämpningsarbetet, och det föreligger en till synes genomgripande skepticism hos de lagstiftande organen inom EU-medlemsstaterna mot nämnda slags belöningar. Snarare än ett övervägande av potentiella fördelar, framstår nackdelar kopplade till girighet, med effekter såsom misstro och övervakning, prägla den generella uppfattningen av monetära belöningssystem inom unionsländerna.13
I april 2014 publicerades en ny förordning om marknadsmissbruk (MAR)14, vars införande
även upphävde flertalet tidigare utgivna direktiv inom området, med anledning av att nämnda direktivs innehåll inte längre kunde anses aktuellt i ljuset av lagstiftningens, marknadens och teknikens utveckling.15 Syftet bakom förordningen är att stärka marknadsintegriteten inom unionen, samt att öka allmänhetens förtroende för densamma genom bekämpning av marknadsmissbruk, och på så sätt även bereda förutsättningar för ekonomisk tillväxt och arbetstillfällen inom EU.16
8 Bickman, Leonard, Attitude Toward an Authority and the Reporting of a Crime, Sociometry, Vol. 39, No. 1,
1976, s. 76. Se även Feldman, Y & Lobel, O, s. 6.
9 Andon, Paul, et al., The Impact of Financial Incentives and Perceptions of Seriousness on Whistleblowing
Intention, Journal of Business Ethics, 2016, s. 4.
10 Thüsing, Gregor (ed.) & Forst, Gerrit (ed.), Whistleblowing - A Comparative Study, Springer International
Publishing AG, 2016, s. 29. Se även Bickman, Leonard & Helwig, Helen, Bystander reporting of a crime – The
Impact of Incentives, Criminology, Vol. 17 No. 3, 1979, s. 283.
11 Ferziger, Marsha J & Currell, Daniel G, Snitching for Dollars: The Economics and Public Policy of Federal Civil Bounty Programs, University of Illinois Law Review, Vol. 1999, s. 1141.
12 Andon, P, et al., s. 2.
13 Thüsing, G (ed.), Forst, G (ed.), s. 27.
14 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk
(marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG.
15 MAR, skäl 3, 89.
16 MAR, skäl 1-2. Som komplement till MAR publicerades i samband med förordningens offentliggörande även
av ett nytt marknadsmissbruksdirektiv, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (MAD II), med syfte att skapa ett välfungerande rättsligt ramverk i förhållande till marknadsmissbruk; främst genom att utveckla unionsöverskridande
Ett väsentligt led i främjandet av upptäckten av marknadsmissbruk, är det i MAR uppställda skyddet för så kallade ”visselblåsare”, vilket bland annat innebär att medlemsstaterna ska säkerställa att behöriga myndigheter möjliggör effektiv rapportering av de överträdelser förordningen tar sikte på.17 Nämnda skydd ska bland annat förhindra att arbetstagare som rapporterar överträdelser utsätts för repressalier och diskriminering, samt att deras personuppgifter skyddas.18 Förordningen öppnar vidare för medlemsstaterna och dessas myndigheter att, om de så önskar, föreskriva ekonomiska incitament i form av monetära belöningar till de personer som erbjuder tidigare okänd information om överträdelser, förutsatt att rapporteringen i fråga leder till en straffrättslig påföljd alternativt en administrativ sanktion för den eller de som begått överträdelsen.19 Ett tämligen snarlikt system används inom den amerikanska lagstiftningen, där visselblåsare, vilka utgör en fundamental del av det brottsupptäckande arbetet inom det finansmarknadsrättsliga området, kan erhålla procentbaserade belöningar på det sanktions- eller bötesbelopp som en åtgärd genererar.20
Trots de många starka argument, som även uppmärksammats på EU-nivå, för ett införande av ekonomiska incitament, har den svenska lagstiftaren valt att avstå från att utnyttja möjligheten till ett införande av ett monetärt belöningssystem för visselblåsare.21
1.2 Syfte
Syftet med förevarande uppsats är att beskriva visselblåsning som fenomen inom brottsbekämpning samt resonera kring användandet av ekonomiska incitament som ett element kopplat till det. Utgångspunkten kommer därför vara att beskriva fenomenets uppkomst och utveckling inom det amerikanska samhället och dess lagstiftning, där ekonomiska incitament utgör en integrerad del av brottsbekämpningen. Vidare ämnar jag med uppsatsen beskriva relevanta delar av den aktuella EU-lagstiftningen, samt analysera den nya, inhemska lagstiftningen avseende visselblåsning. Nämnda lagstiftning kommer jämföras med motsvarande, tidigare nämnda bestämmelser inom den amerikanska rätten. I uppsatsen ämnas även föra resonemang de lege ferenda, avseende utformningen av den svenska visselblåsarlagstiftningen, som en naturlig följd av de komparativa inslagen.
17 MAR, art 32. Se även MAR, skäl 71. 18 MAR, art 32, p. 2 c) - d).
19 MAR, art 32, p. 4. 20 Se avsnitt 3.2.2.
1.3 Problemformulering
Den huvudsakliga fråga jag i förevarande uppsats ämnar besvara är:
• Finns det anledning att anta att ett införande av ekonomiska incitament i den svenska visselblåsarlagstiftningen skulle kunna gagna brottsbekämpningen inom det finansmarknadsrättsliga området?
För att kunna besvara den huvudsakliga frågan, behöver följande fråga besvaras:
• Vilken påverkan har införandet av ekonomiska incitament för visselblåsare haft på det amerikanska, brottsbekämpande arbetet?
1.4 Metod
1.4.1 Komparativ metod
Jag kommer i uppsatsen använda mig av en komparativ metod, innebärande att en jämförelse med det amerikanska systemet och dess användning av det specifika elementet ekonomiska incitament för visselblåsare genomförs.22 Metoden nyttjas för att kunna belysa betydande
likheter och skillnader samt föra normativa resonemang de lege ferenda, som ett led i uppfyllandet av uppsatsens syfte.23 För att kunna genomföra en sådan komparation krävs
förståelse för rättsreglernas bakgrund och syfte, vilka faktorer som gett upphov till nämnda rättsreglers existens eller förklarar avsaknaden av desamma.24 Metoden kan bland annat hjälpa till att demonstrera hur lagregler inte tillkommit ”naturligt”, utan är ett resultat av moraliska och politiska värderingar.25 Genom nämnda metod förvärvas på så sätt inte enbart kunskap om jämförelseobjektets lagstiftning och rättskultur, utan även om det egna rättssystemet, vilket är ett av syftena med uppsatsen.26
Eftersom det inom den amerikanska rätten finns över femtio individuella rättssystem, är det den federala rätten jämförelsen kommer utgå ifrån.27 Då det inte är min avsikt att göra en ren jämförelse mellan rättsreglerna, utan snarare använda skillnaden mellan rättssystemen vid den specifika regeltillämpningen som diskussionsunderlag till svar på uppsatsens frågeställningar,
22 Strömholm, Stig, Har den komparativa rätten en metod?, SvJT 1972 s. 461, Bogdan, Michael, Concise introduction to comparative law, Europa Law Publishing, Groningen, 2013, sid 5.
23 Bogdan, M, s. 16. 24 Bogdan, M, s. 5-6.
25 Hill, Jonathan, Comparative law, law reform and legal theory, Oxford J. Legal Stud. 9, 1989, s. 115. 26 Bogdan, M, s. 15.
kommer det främmande materialet ha ett tjänande syfte, snarare än ett härskande.28 Med andra ord är jämförelsen i sig inte det huvudsakliga syftet med uppsatsen, utan utgör ett led i uppfyllandet av det.
Det har argumenterats för att jämförelseobjekten måste avses uppfylla samma funktion i respektive rättssystem, och att lagarna i fråga måste vara likartade för att fullt ut kunna jämföras.29 Sverige har, som bekant, valt att inte utnyttja möjligheten till ekonomiska incitament. I förevarande uppsats förs emellertid, som tidigare nämnts, resonemang kring hur lagstiftningen skulle kunna utformas om ekonomiska incitament gjordes till en del av den svenska rätten. Den komparativa metoden blir därför ändamålsenlig, då EU-lagstiftningen avseende det specifika elementet ekonomiska incitament både tydligt och uttryckligen inspirerats av dess amerikanska motsvarighet, vilket ger jämförelseobjektet relevans.30
1.4.2 Beteendeekonomisk metod
Utöver den komparativa metoden kommer jag även använda mig av beteendeekonomisk metod, eller behavioral economics. Metoden nyttjas för att öka förståelsen för de psykologiska aspekterna bakom ekonomiskt beslutsfattande, och försöker kombinera vetenskaperna med sociologiska och biologiska förklaringar.31 Beteendeekonomi skiljer sig från många andra ekonomiska teorier och vetenskaper, då dess utgångspunkt inte ligger i att alla individer använder rationellt tänkande för att maximera den personliga nyttan, utan snarare att beteende är systematiskt och urskiljbart.32 Beteendeekonomi har historiskt främst använts genom diverse experiment, för att på så sätt urskilja nämnda mönster i ekonomiskt beslutsfattande.33Det gör den användbar som metod i förevarande uppsats, då den kan bidra med förståelse för hur individer reagerar på lagstiftning och hur lagstiftningen påverkar dem, samt hur kunskapen kring beteendemönster kan hjälpa till att avgöra hur lagen kan användas
28 Strömholm, S, s. 462.
29 Zweigert, Konrad & Kötz, Hein, An Introduction to Comparative Law, Clarendon Paperbacks, 1998, s. 34,
Legrand, Pierre & Munday, Roderick, Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge University Press, 2003, s. 246.
30 Se avsnitt 4.2.2.
31 Colin, Camerer & Loewenstein, George, Behavioral economics: Past, present, future, Advances in Behavioral
Economics. Princeton, 2004, s. 3. Se även Wilkinson, Nick & Klaes, Matthias, An introduction to behavioral economics. Palgrave Macmillan, 2012, s. X.
32 Posner, Richard A, Rational choice, behavioral economics, and the law, Stanford Law Review, 1998, s. 1553.
Se även Jolls, Christine, Sunstein, Cass R & Thaler, Richard, A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, 1998, s. 1474.
för att uppnå specifika ändamål.34 I synnerhet blir det av vikt för denna uppsats, då syftet är att analysera huruvida en specifik regeltillämpning skulle leda till positiva resultat inom brottsbekämpning.
Då lagregler skapar incitament för individer att agera på ett eller annat sätt, kan det argumenteras för att lagstiftaren bör identifiera och uppmärksamma nämnda incitament; för att förstå effekterna av belöningssystem, krävs först och främst förståelse för hur de påverkar visselblåsares motivation att agera.35 Beteendeekonomi kan genom kognitiva, psykologiska aspekter bidra med empiriskt grundade resultat för att urskilja särskilt beteende och reaktioner, och på så sätt ge en normativ fingervisning till lagstiftare för hur lagen kan utformas.36 Beteendeekonomisk forskning kring nämnda aspekter har redan producerat omfattande och betydande material för hur lagstiftningen kring visselblåsare och ekonomiska incitament kan optimeras, men utnyttjandet av kunskapen är synnerligen begränsad.37
1.5 Avgränsning
För att kunna fokusera på uppsatsens faktiska syfte samt svara på de i problemformuleringen uppställda frågorna, kommer jag inte redogöra för de nya lagreglerna i sin helhet, varken på inhemsk eller på EU-nivå. I stället kommer beskrivningen avgränsas till de delar inom lagstiftningen som är relevanta för uppfyllandet av uppsatsens syfte. Av samma anledning kommer jag endast i korthet beröra de, vid påbörjandet av skrivandet, redan befintliga lagregler som berör skydd för visselblåsare inom andra områden av den svenska lagstiftningen.
Jag kommer med andra ord endast i stora drag återge de, i ljuset av uppsatsens syfte, mest väsentliga förändringar som införts genom antagandet av MAR och MAD II. Anledningen till detta är främst att illustrera syftet bakom både förordningen och direktivet samt belysa den inriktning Europeiska kommissionen (kommissionen) valt att ta i sitt lagstiftningsarbete. Vidare ämnar jag beskriva målsättningen med nämnda lagstiftning inom det finansmarknadsrättsliga området och avseende visselblåsare, för att på så sätt bidra med
34 Jolls, C, Sunstein, CR & Thaler, R, s. 1474.
35 Howse, Robert & Daniels, Ronald J, Rewarding whistleblowers: the costs and benefits of an incentive-based
compliance strategy, Corporate decision-making in Canada, University of Calgary Press, 1995, s. 527.
36 Jones, Owen D, Time-shifted rationality and the Law of Law's Leverage: behavioral economics meets
behavioral biology, Nw. UL Rev. 95, 2000, s. 1204.
förståelse och diskussionsunderlag till gagn för uppfyllandet av uppsatsens syfte. Avsnittet kommer således på intet sätt utgöra en genomgripande redogörelse för innebörden eller effekterna av de båda rättsakterna, utan enbart fungera som en översikt över de gällande förändringarna inom den unionsöverskridande lagstiftningen. Detsamma gäller den amerikanska lagstiftningen, där fokus kommer ligga på de bitar av landets visselblåsarlagstiftning som är relevanta för de inslag jag ämnar diskutera, närmare bestämt ekonomiska incitament.
1.6 Disposition
Kapitel 2 inleds med en redogörelse för visselblåsarbegreppets ursprung, följt av en definition av dess innebörd. Därefter belyses visselblåsarförfarandet enligt en teoretisk modell, vilket i sin tur följs av en kort beskrivning av visselblåsandets potentiella effekter och konsekvenser. I nästföljande avsnitt behandlas ekonomiska incitament i allmänhet samt dessas påverkan på mänskligt beteende, innan kapitlet avslutas med resonemang kring ekonomiska incitament kopplade till visselblåsning. I kapitel 3 ges en kort genomgång av den amerikanska visselblåsarlagstiftningen samt det mottagande och den effekt tillämpningen av ekonomiska incitament kopplad till lagstiftningen i fråga fått. Nämnda kapitel följs av en beskrivning av den aktuella EU-rättsliga samt svenska lagstiftningen rörande marknadsmissbruk, och i synnerhet utvecklingen kring visselblåsarbestämmelser, varefter uppsatsen i det femte och sista kapitlet konkluderas med en avslutande analys och sammanfattning. Utöver den avslutande analysen, kommer materialet i referensramen analyseras löpande genom diskussionsavsnitt i slutet av kapitlen.
2 Visselblåsning
2.1 Visselblåsarbegreppets ursprung
Även om visselblåsande som fenomen har förekommit betydligt tidigare än 1970-talet, och även om ordet ”whistleblowing” nyttjats dessförinnan, var det först då som begreppet, i den bemärkelse uppsatsen ämnar belysa, fick fäste i USA.38 Analogin har, inte okritiserat, hävdats
härstamma ur en idrottsdomares möjlighet att stoppa spelet vid regelöverträdelser.39 Användandet av begreppet etablerades i USA under decenniet, inte minst i samband med de betydande politiska skandaler som uppdagades.40 Vid sidan av skandalerna utlöstes en debatt kring den bristande produktsäkerheten vid fordonskonstruktion samt huruvida anställda ingenjörers etiska och moraliska position borde innefatta en skyldighet att rapportera snarlika oegentligheter.41 Med anledning av nämnda, medialt uppmärksammade kontroverser, skedde ett skifte i samhällsklimatet, där medborgare, från att tidigare ha riktat kritik mot staten, valde att i stället rikta fokus mot företag. Visselblåsandet, enligt den term vi idag använder, kan med andra ord ses som en produkt av den amerikanska samhällsutvecklingen, då begreppet fyllde den funktion som efterfrågades vid rapporterandet av missförhållanden från företagshåll.42 Från 1980-talet och framåt har visselblåsande blivit ett frekvent förekommande inslag i den akademiska litteraturen. Vidare har attityden gentemot visselblåsare inom det amerikanska samhället successivt blivit allt mer positiv, inte osannolikt på grund av den starkt befästa tron på individualism, i kombination med en inte sällan cynisk inställning gentemot stat och företag.43
38 Macey, Jonathan, Getting the Word out about Fraud: A Theoretical Analysis of Whistleblowing and Insider Trading, Michigan Law Review, Vol. 105, No. 8, The Louis & Myrtle Moskowitz Conference on the Impact of
Sarbanes-Oxley on Doing Business, 2007, s. 1904, ”The origins of whistleblowing legislation in the United
States can be traced to the False Claims Act (1863).”, Vandekerckhove, Wim, Whistleblowing and Organizational Social Responsibility: A Global Assessment, Ashgate Publishing, Ltd., 2006, s. 7, Petersen,
James C & Farrell, Dan, Whistleblowing, Ethical and Legal Issues in Expressing Dissent, Module Series in Applied Ethics, Kendall Hunt Pub Co , 1986, s. 2-4. Amerikanen Ralph Nader, som även var medförfattare till en av de första skrifterna om visselblåsning, brukar anges som en av de första användarna av begreppet, se SOU 2014:31, Visselblåsare - Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, s. 54.
39 Near, Janet P. & Mineli, Marcia P., Blowing the Whistle: The Organizational and Legal Implications for Companies and Employees, Lexington Books, 1992, s. 15. Jmf. Vandekerckhove, W, s. 10, ”As I see it, that analogy falls short, because the whistleblower is someone who indeed blows the whistle to stop action, but typically lacks the power and authority to do so.”
40 SOU 2014:31, s. 54. Se även Petersen, JC & Farrell, D, s. 4, ang. Daniel Ellsberg och ”The Pentagon Papers”. 41 Se exempelvis Hoffman, W. Michael, ”The Ford Pinto”, Business Ethics, 419, 1984, s. 222-228. Se även
Petersen, JC & Farrell, D, s. 3-4.
42 SOU 2014:31, s. 54. Se även Johnson, Roberta Ann, Whistleblowing: When it Works--and why, Lynne Rienner
Publishers, 2003, s. 14.
43 Carson, Thomas L, Verdu, Mary Ellen & Wokutch, Richard E, Whistle-Blowing for Profit: An Ethical Analysis of the Federal False Claims Act, Journal of Business Ethics, Vol. 77, No. 3, 2008, s. 361. Se även
Under 2000-talet har visselblåsare fått ett, i positiv bemärkelse, växande utrymme inom den mediala sfären och målas inte sällan ut som hjältar.44 Begreppet och dess förekomst är idag en både naturlig och betydande del inom det amerikanska näringslivet, och återfinns inom nästan samtliga områden av lagstiftningen.45
2.2 En definition av begreppet visselblåsare i lagstiftning
Det föreligger inte någon vedertagen, världsomspännande definition av begreppet ”visselblåsande”, utan åtskilliga beskrivningar av dess precisa innebörd förekommer, om än med snarlika element.46 En definition, som nått en åtminstone någorlunda genomgripande acceptans,47 lyder:
”The disclosure by organization members (former or current) of illegal,
immoral or illegitimate practices under the control of their employers, to persons or organisations that may be able to effect action.” 48
En ytterligare definition, som i ljuset av materialet och syftet med denna uppsats måste anses vara av relevans, är den av Europarådet (rådet) etablerade beskrivningen av vem som ska anses vara en visselblåsare:
”’Whistleblower’ means any person who reports or discloses information on a threat or harm to the public interest in the context of their workbased relationship, whether it be in the public or private sector.” 49
Det finns inte heller inom svensk rätt någon enhetlig definition av innebörden av att vara visselblåsare, men begreppet har i SOU 2010:38 beskrivits som ”... personer som informerar, varnar eller på annat sätt medverkar för att beivra oegentligheter inom ett företag, en myndighet eller någon annan organisation…”. 50 Det har i lagstiftningsarbetet
44 Macey, J, s. 1901. Se även Carson, TL, Verdu, ME & Wokutch, RE, s. 361, Johnson, RA, s. 16. 45 Thüsing, G (ed.) & Forst, G (ed.), s. 3. Se även Johnson, RA, s. 20.
46 Jubb, Peter B, Whistleblowing: A Restrictive Definition and Interpretation, Journal of Business Ethics, Vol.
21, No. 1, 1999, s. 77.
47 Dasgupta, Siddhartha & Kesharwani, Ankit, Whistleblowing: a survey of literature, IUP Journal of Corporate
Governance, 9.4, 2010, s. 57.
48 Near, Janet P. & Miceli, Marcia P., Organizational Dissidence: The Case of Whistle-Blowing, Journal of
Business Ethics, Vol. 4, No. 1, 1985, s. 4.
49 CM/Rec(2014)7, Protection of whistleblowers, s. 6.
50 Prop. 2015/16:128, Ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, s. 10, SOU 2010:38, Mutbrott, s. 171.
uppmärksammats att det inom flertalet inhemska lagar finns begrepp som delvis innefattar betydelsen av ordet, men att inget av dem är lämpligt som ersättningsord, då de inte till fullo fångar dess innebörd.51
2.3 Teorin om visselblåsandets fyra steg
Visselblåsandets förfarande har beskrivits enligt en teoretisk fyrstegsmodell, med utgångspunkt i agerandet av en så kallad ”observer”, vilket jag hädanefter, för enkelhetens skull, valt att översätta till ”betraktare”.52
Det första steget i fyrstegsmodellen innebär att betraktaren på sin arbetsplats bevittnar en aktivitet eller ett förhållande, och därefter behöver ställa sig frågan: Är aktiviteten olaglig, omoralisk eller illegitim? Om svaret på frågan är jakande, är det under vissa förutsättningar, inte minst beroende på betraktarens bedömning av aktivitetens allvarlighetsgrad, sannolikt att denne väljer att rapportera aktiviteten.53 Särskilt angelägna om att rapportera är arbetstagare i regel om aktiviteten strider mot deras egna, eller organisationens, värderingar. 54 Rapporteringen i fråga, eller underlåtenheten att genomföra densamma, utgör steg två i modellen, i vilket betraktaren ställs inför nämnda beslut. Beslutet baseras på faktorer såsom kännedom om rapporteringsförfarande, vetskap om konsekvenser för organisationen, men framförallt vad konsekvenserna av ett rapporterande skulle innebära för betraktaren personligen – inte minst dess eventuella påverkan på visselblåsarens ekonomiska situation.55 Betraktaren behöver även avgöra om han eller hon, vid ett eventuellt rapporterande, ska göra det internt inom organisationen eller via en extern kanal, huruvida han eller hon ska avslöja sin identitet, samt om visselblåsandet ska göras på egen hand, eller tillsammans med en eller flera andra anställda.56
De efterföljande två stegen utgår ifrån arbetsgivarens synvinkel, och förutsätter att beslutet i steg två resulterat i ett faktiskt rapporterande från arbetstagarens sida. Här har organisationen
51 SOU 2014:31, s. 51-52.
52 Near, JP & Miceli, MP, 1985, s. 5. En ”observer” torde i detta fall enklast liknas vid en arbetstagare som
bevittnar en (otillåten) aktivitet.
53 Near, JP & Miceli, MP, 1985, s. 4. Enl. Near & Miceli ökar även sannolikheten för rapportering om bevisen
avseende aktivitetens olovlighet är otvetydiga.
54 Near, JP, & Miceli, MP, 1985, s. 4.
55 Specifikt nämner Near & Miceli faktorer såsom alternativa finansieringskällor, men även tillgången till
emotionell support, s. 4. Se även not 89.
56 Near, JP & Miceli, MP, 1992, s. 61. Arbetstagare som vid upprepade tillfällen bevittnat aktiviteter av tveksam
att ta ställning till huruvida de bör försöka korrigera det problem rapporteringen gäller. I beslutet vägs, utöver en bedömning av huruvida aktiviteten objektivt ska anses vara otillåten, kostnader för åtgärdande respektive underlåtenhet av detsamma in. I det sista steget ska enligt fyrstegsmodellen, oavsett rapporteringens validitet, organisationen besluta huruvida någon åtgärd bör vidtas mot den visselblåsande arbetstagaren. Exempelvis kan organisationen anse att det är lämpligt att bestraffa visselblåsaren, på grund av den skada rapporteringen åsamkat företagets rykte. Organisationen kan också exempelvis, i motsats till bestraffning, komma fram till att det mest strategiskt gynnsamma beslutet är att belöna visselblåsaren för dennes upptäckt av oegentligheten.57
Processen och dess fyra steg kan både upprepas och ske i varierade former. Exempelvis kan ett visselblåsande i första hand ske internt inom organisationen, för att sedan, förslagsvis på grund av underlåtenhet att agera från organisationens sida, göras publikt av visselblåsaren genom att denne vänder sig till en myndighet, och i stället rapporterar överträdelsen den vägen.58
Ett antal faktorer har identifierats som anses ha potential att påverka visselblåsandet och dess effekter: motivation, omständigheter samt de individuella egenskaper som påverkar relationen mellan aktörerna i fråga. Exempelvis är motivationen att blåsa i visslan lägre om tidigare visselblåsare bestraffats, samtidigt som omständigheter såsom överträdelsens allvarlighetsgrad, som tidigare nämnts, sannolikt lär påverka både beslutet och resultatet.59 Vidare tenderar faktorer såsom ålder, självkänsla och status inom organisationen ha en betydande inverkan.60 En äldre arbetstagare med låg självkänsla och som har mycket att förlora vid ett eventuellt entledigande väljer sannolikt att inte blåsa i visslan, till skillnad från en yngre, mer självsäker arbetstagare. Vidare kan det vara svårare för organisationen att vidta någon typ av åtgärd mot en visselblåsare som är högt uppsatt; särskilt då denne kan ta med sig värdefull information och kunskap till en konkurrent, men också då det är sannolikt att information om överträdelser från en prominent medlem tas på större allvar än om den kommit från en anställd med låg status inom organisationen.61
57 Near, JP & Miceli, MP, 1985, s. 4-5.
58 Near, JP & Miceli, MP, 1985, s. 5. Det föreligger dock vissa motsägelser, och skeptiker har menat att
visselblåsande enbart kan klassificeras som just visselblåsande om det sker uteslutande utanför organisationen, genom externa kanaler, s. 3.
59 Near, JP & Miceli, MP, 1985, s. 6-7. 60 Near, JP & Miceli, MP, 1985, s. 8-10. 61 Near, JP & Miceli, MP, 1985, s. 11.
2.4 Visselblåsandets effekter och konsekvenser
Visselblåsning har många och betydande fördelar, inte minst för samhället i stort. Att avstå från att avslöja oegentligheter kan exempelvis leda till ett åsidosättande av individers rättigheter och privilegier, men framförallt ett åsidosättande av allmänhetens behov av att uppmärksammas om klandervärt beteende.62 De individer som i stället väljer att blåsa i visslan bidrar till att förhindra och förebygga olika typer av skador, inte minst ekonomiska, men även till att stärka förtroendet och tillförlitligheten för näringslivet i stort.63 I ljuset av förevarande uppsats innehåll kan det argumenteras för att allmänhetens behov av att informeras, liksom offentlighetens tilltro, är extra relevant – i synnerhet då en betydande andel är investerare som kan vilseledas av marknadsaktörers agerande.64 Utöver den förmodade minskningen av oegentligheter, kan visselblåsande även exempelvis leda till förbättrad moral på arbetsplatsen, samt ett undvikande av betydande kostnader, exempelvis i form av skadestånd.65 Visselblåsande kan även fungera som ett effektivt och billigt alternativ till att förmedla feedback om hur organisationen fungerar, samt bidra med viktig information till de individer inom företaget som har befogenhet att vidta förändringsåtgärder.66 Vidare kan
en underlåtenhet att rapportera få betydande konsekvenser för organisationen. Bland annat finns risk för en potentiell upptrappning av överträdelser, vilket kan bli mer kostsamt för bolaget än om oegentligheterna upptäckts tidigare, exempelvis genom rättegångskostnader. Samtidigt kan den skada bolagets rykte får leda till betydande ekonomiska konsekvenser, inte minst i form av reducerat marknadsvärde.67 Vidare tenderar överträdelser att återupprepa sig inom de organisationer där visselblåsning inte är ett förekommande fenomen, varför det kan anses av vikt även ur den aspekten.68
Ur företagssynpunkt behöver dock inte visselblåsande nödvändigtvis betraktas som ett positivt fenomen. Det har bland annat argumenterats för att det kan hota den auktoritära strukturen inom organisationen, samt att det kan leda till tidskrävande och kostsamma rättsprocesser, även om bolaget i fråga inte fälls.69 Vidare har hävdats att förekomsten av visselblåsare kan ha en så pass avskräckande effekt på bolagsledningar att de intar en defensiv
62 Recommendation CM/Rec(2014)7, s. 12. Se även Near, Janet P. & Miceli, Marcia P, 1992, s. 8. 63 Recommendation CM/Rec(2014)7, s. 13.
64 Howse, R & Daniels, RJ, s. 529. Se närmre om begreppet marknadsmissbruk i avsnitt 4.1.1. 65 Near, JP & Miceli, MP, 1992, s. 5, 12.
66 Bishara, Norman, Callahan, Elletta S & Dworkin, Terry M, The Mouth of Truth, NYU Journal of Law and
Business, Vol. 10:37, 2013, s. 40.
67 Howse, R & Daniels, RJ, s. 531. Se även Near, JP & Miceli, MP, 1992, s. 6. 68 Near, JP & Miceli, MP, 1992, s. 6.
ställning, och drar sig från att fatta riskfyllda beslut på grund av rädsla för att begå någon typ av felaktighet och sedermera ertappas.70
För visselblåsaren i fråga tenderar fördelarna att vara desto färre, och agerandet är ofta, även när det är moraliskt motiverat, förenat med risker.71 Historiskt sett har visselblåsare ofta utsatts för hämndaktioner från arbetsgivare, inte minst i form av uppsägning, degradering inom arbetsplatsen och försämrade arbetsvillkor, men i vissa fall även i form av exempelvis dödshot.72 I stället för att åtgärda problemen inom organisationen, har arbetsgivare ofta valt att stämpla visselblåsare som illojala, och fokus har snarare lagts på att förhindra personer från att sprida informationen vidare.73I synnerhet verkar hämndaktioner av olika slag vidtas i hög utsträckning mot de visselblåsare som valt att vända sig till externa kanaler, snarare än att rapportera internt.74
2.5 Ekonomiska incitament
Intuitivt är människor mer benägna att anta en uppgift om det finns möjlighet att erhålla någon typ av belöning, och pengar är ett av de incitament som ökar sannolikheten.75 Det är vidare ett väldokumenterat faktum att människors prestation inte alltid speglar deras kapacitet, i synnerhet inte om de inte på något sätt blir kompenserade för sin ansträngning.76 Den
generella uppfattningen tycks vara att förekomsten av ekonomiska incitament leder till en förbättrad prestation, i jämförelse med vad som presterats vid dess avsaknad.77 Vidare menar ekonomiska teoretiker att pengar normalt är ett användbart verktyg för att uppnå önskvärt beteende.78 Särskilt användbar blir ekonomisk kompensation när det finns ett tydligt band
70 Near, JP & Miceli, MP, 1992, s. 8-9.
71 Chen, Ching-Pu & Lai, Chih-Tsung, To blow or not to blow the whistle: The effects of potential harm, social
pressure and organisational commitment on whistleblowing intention and behaviour, Business Ethics: A European Review 23.3, 2014, s. 329.
72 Mesmer-Magnus, Jessica R & Viswesvaran, Chockalingam, Whistleblowing in organizations: An examination
of correlates of whistleblowing intentions, actions, and retaliation, Journal of Business Ethics, 62.3, 2005, s. 278, Keil, Mark, et al., Toward a Theory of Whistleblowing Intentions: A Benefit-to-Cost Differential
Perspective, Decision Sciences, 41.4, 2010, s. 790. Se även Guja mot Moldavien, no. 14277/04.
73 Recommendation CM/Rec(2014)7, s. 12.
74 Mesmer-Magnus, JR & Viswesvaran, C, s. 282-283.
75 Frey, BS & Jegen, R, s. 596. Se även Lea, Stephen EG & Webley, Paul, Money as tool, money as drug: The
biological psychology of a strong incentive, Behavioral and Brain Sciences 29.02, 2006, s. 162.
76 Read, Daniel, Monetary incentives, what are they good for?, Journal of Economic Methodology 12.2, 2005, s.
267.
77 Bonner, Sarah E & Sprinkle, Geoffrey B, The effects of monetary incentives on effort and task performance:
theories, evidence, and a framework for research, Accounting, Organizations and Society, 27.4, 2002, s. 305.
mellan prestationen och belöningen.79 Dessutom tenderar belöningarnas effekt att vara mer påtaglig, och mindre interfererande med den inre motivationen, om de används för att motivera ett önskvärt beteende vid endast ett enstaka tillfälle.80 I synnerhet har ekonomiska incitament ansetts användbara när målsättningen är att få en individ att vidta en åtgärd han eller hon annars inte vidtagit.81
Som konstaterats tidigare har det dock argumenterats för att externa faktorer såsom monetära belöningar kan underminera den inre motivationen och rentav få motsatt effekt, i synnerhet om incitamentet är tänkt att motivera ett långsiktigt beteende. Det kan exempelvis leda till en ovilja att i framtiden företa sig en uppgift, om individen i fråga inte också fortsättningsvis får betalt för det.82 Ekonomiska incitament som tar sig skepnad av belöningar, i form av exempelvis bonusar, kan få ytterligare negativa konsekvenser, inte minst på en arbetsplats. Det kan skapa en osund konkurrenssituation mellan arbetstagare, med minskad kommunikation och fientlighet som följd.83 Vidare har det argumenterats för att incitament i form av pengar i vissa fall är mindre effektivt än exempelvis beröm, och kan uppfattas som ett försök att manipulera det mänskliga beteendet i önskvärd riktning.84
Viss forskning har demonstrerat att andra incitament än ekonomiska i särskilda fall kan vara att föredra, just på grund av den påverkan det kan ha på relationen mellan den inre och yttre motivationen.85 Samtidigt förutsätter ståndpunkten att utfärdaren av belöningen har för avsikt att inte påverka nämnda relation. Faktorer och incitament som påverkar och maximerar inre motivation behöver inte nödvändigtvis gagna utfärdarens ändamål. Exempelvis är sannolikheten större för att en individ ska påstå att han eller hon är säker på sin sak i en given situation, även om individen är medveten om att hen kan ha fel, om personen i fråga inte löper risk att förlora pengar på sitt påstående. Löper individen i stället risk att göra en ekonomisk förlust, eller gå miste om en belöning, är sannolikheten för att denne ska lämna felaktig information betydligt lägre. Ekonomiska incitament kan alltså, trots risken för att underminera
79 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 301. 80 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 289. 81 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 293. 82 Frey, BS & Jegen, R, s. 596.
83 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 290. 84 Braithwaite, J, s. 25.
inre motivation, i stället stärka dess fokus, och öka förutsägbarheten och tillförlitligheten för resultatet.86
2.6 Ekonomiska incitament och visselblåsning
Forskningen kring ekonomiska incitament kopplade till visselblåsning är i regel stödjande.87
Statistiska undersökningar har visat att i de fall där ekonomiska incitament används för att motivera arbetstagare som besitter information om företagsinterna missförhållanden, är sannolikheten betydligt större att personen faktiskt blåser i visslan.88 Ekonomiska incitament tenderar att, tillsammans med exempelvis påverkan på rykte, vara en synnerligen betydande faktor vid en konsekvensanalys av huruvida det är värt att bli en visselblåsare; detta oberoende av det underliggande missförhållandets allvarlighetsgrad.89 Motstridiga uppgifter avseende rapporteringsfrekvens satt i relation till allvarlighetsgrad förekommer, men då till synes utan ekonomiska incitament som en faktor tagen i beaktande.90 Snarare talar mycket för att ekonomiska incitament är ändamålsenligt, om en ökad rapporteringsfrekvens till följd av en bredare skara visselblåsare är målsättningen.91
Som nämnts föreligger dock, vid användandet av exempelvis monetära belöningar, en risk för underminering av motivation driven inifrån individen av rent moraliska skäl. Viss forskning talar för att ett stort antal visselblåsare väljer att rapportera missförhållanden internt utifrån lojalitet till sin arbetsgivare, och att dessa menar att det huvudsakliga syftet är att långsiktigt gynna företaget.92 Nämnda uppfattning kan sägas överlappa med tidigare etablerade teorier om visselblåsare, där de ansetts agera pro-socialt, snarare än altruistiskt. Med andra ord har menats att individer väljer att blåsa i visslan både för att gynna andra och sig själva. Hade visselblåsandet skett av rent altruistiska motiv, hade visselblåsaren i fråga inte tagit hänsyn till de eventuella repressalier han eller hon kunnat utsättas för av arbetsgivaren, så länge någon
86 Read, D, s. 286.
87 Andon, P, et al., s. 4.
88 Dyck, Alexander, Morse, Adair & Zingales, Luigi, Who Blows the Whistle on Corporate Fraud?, The Journal
of Finance, 65.6, 2010, s. 2215.
89 Dyck, A, Morse, A & Zingales, L, s. 2215, 2231, Keil, M, et al., s. 790. Se även Callahan, ES & Dworkin,
TM, s. 324.
90 Masser, Barbara & Brown, Rupert, ‘When Would You Do It?’ An Investigation into the Effects of Retaliation, Seriousness of Malpractice and Occupation on Willingness to Blow the Whistle, J. Community. Appl. Soc.
Psychol., 6, 1996, s. 129.
91 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 284. 92 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 293.
annan gynnats av agerandet.93 Sätts detta faktum i relation till de studier som talar för att externa faktorer såsom pengar kan ha rent skadlig effekt på beslut drivna inifrån individen, kan det indikera att ett monetärt belöningssystem sänker kvaliteten på de faktiska rapporterna. Lojalitetsfaktorn kan i det fallet undanträngas av den yttre motivationen, nämligen belöningen.94 Vissa skeptiker har menat att sannolikheten för att en individ ska rapportera ett otillåtet agerande är som störst när han eller hon själv upprörs av agerandets bristande moral, och att belöningssystem därför är mest lämpade som motivationsfaktor när det underliggande missförhållandet inte är att anse som särskilt klandervärt. Av den anledningen har det argumenterats för att ekonomiska incitament kan vara inte bara ineffektiva, utan rentav kontraproduktiva.95
Ekonomiska incitament kopplade till visselblåsning har vidare påståtts kunna ha negativa effekter på arbetsklimatet och samarbetet inom ett företag, men har konstaterats vara en faktor som inte ska överskattas; belöningssystem lär bara påverka bolagskulturen inom de företag där oegentligheter förekommer, och inte inom dem där ärlighet och tillförlitlighet är fundamentalt.96
Trots skepticismen avseende påverkan på relationen mellan inre och yttre motivation, menar vissa teoretiker att visselblåsare som i huvudsak motiveras av inre faktorer såsom lojalitet mot sin arbetsgivare, enbart påverkas i minimal grad av förekomsten av ekonomiska incitament. I regel lär de undvika externa rapporteringskanaler för att inte åsamka företaget skada.97 Vidare har det argumenterats för att det bortfall av individer som faktiskt avstår från att blåsa i visslan vid förekomsten av ekonomiska incitament sannolikt mer än väl vägs upp av det antal som i stället tillkommer, och att införandet av belöningssystem med utbetalningar om tillräckligt stora belopp fått många visselblåsare att anse att det är värt att ta risken.98 Särskilt har menats att ekonomiska incitament har möjligheten att öka antalet visselblåsare med särskilda karaktärsdrag och egenskaper, varav vissa nämnts i tidigare avsnitt – inte minst arbetstagare med låg arbetsstatus och låg självkänsla.99
93 Dozier, Janelle Brinker & Mineli, Marcia P, Potential predictors of whistle-blowing: A prosocial behavior
perspective, Academy of Management Review, 10.4, 1985, s. 824-825, 829 f.
94 Feldman, Y & Lobel, O, s. 40.
95 Ebersole, Dave, Blowing the whistle on the Dodd-Frank whistleblower provisions, Ohio St. Entrepren. Bus.
LJ, 6, 2013, s. 130.
96 Howse, R & Daniels, RJ, s. 532. 97 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 294. 98 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 293, 314. 99 Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 296.
I en aktuell studie, där professionella, amerikanska revisorer tillfrågades om hur och när de skulle överväga att blåsa i visslan, framgick att möjligheten till att erhålla ekonomisk kompensation genererade en ökad intention. Studien visade även att vid fall som kunde bedömas som allvarliga ökade sannolikheten att revisorerna skulle rapportera överträdelsen, oavsett förekomsten av ekonomiska incitament.100 Resultatet är intressant att analysera parallellt med en tidigare genomförd studie, i vilken det också konstaterats att monetära belöningar i regel genererar en ökad intention.101 I samma studie framgick dock att belöningar om mindre belopp rentav kan minska sannolikheten för rapportering, om överträdelsen i fråga inte betraktas som allvarlig i visselblåsarens ögon. 102 Samtidigt konstaterades att problematiken kring åsidosättandet av inre motivation i princip elimineras om den monetära belöningen är tillräckligt stor, samt att fler sannolikt drar sig från att blåsa i visslan om det är föga troligt att någon annan kommer träda fram med information.103Resultaten av de båda studierna implicerar alltså att det mest effektiva tillvägagångssättet att få individer att rapportera oegentligheter, är att erbjuda incitament om större belopp i de fall överträdelsens allvarlighetsgrad subjektivt betraktas som ringa.104
Ett av de kanske starkaste argumenten för ett uppmuntrande av visselblåsning, är att det inom den kriminologiska, akademiska litteraturen blivit en allt mer påtaglig uppfattning att strängare sanktioner sällan ger önskat resultat, utan att det snarare är risken att bli ertappad som är den faktor med störst avskräckande effekt.105 Särskilt ineffektiva tenderar sanktioner att vara gentemot just börsbolag, där de individuella aktörernas ansvar i regel begränsas, och där det snarare är bolaget i egenskap av juridisk person som bestraffas.106 Erbjudandet av belöningar till visselblåsare kan därför minska risken för överträdelser, just på grund av den ökade sannolikheten för att bli upptäckt.107
100 Andon, P, et al., s. 11.
101 Feldman, Y & Lobel, O, s. 41.
102 Feldman, Y & Lobel, O, s. 40. ”Most surprisingly, our experiment shows that where misconduct is expected to evoke a lower level of moral outrage, the introduction of small bounties may actually decrease the rate at which it is reported. In the experiment, reporting under such circumstances was even lower than in situations where no incentive was present.”
103 Feldman, Y & Lobel, O, s. 40.
104 Feldman, Y & Lobel, O, s. 42. ”Therefore, regulatory agencies may consider providing high monetary rewards when the goal is to incentivize reports in context that evoke less moral outrage, such as tax evasion.” Se
även Andon, P, et al., s. 12.
105 Howse, R & Daniels, RJ, s. 525, 528. 106 Howse, R & Daniels, RJ, s. 528. 107 Howse, R & Daniels, RJ, s. 545.
3 Den amerikanska visselblåsarlagstiftningen
3.1 Bakgrund och utveckling
I USA har visselblåsarbestämmelser varit en del av lagstiftningen sedan 1863, då the False Claims Act antogs, ursprungligen för att förebygga och förhindra bedrägeri hos leverantörer av krigsmaterial under det amerikanska inbördeskriget.108 De första faktiska bestämmelserna innehållande skydd och rättigheter för vad som senare kom att definieras som visselblåsare, återfinns i the Code of Ethics for Government Service från 1958, vilken bland annat uppmuntrar till ”… put loyalty to the highest moral principles above loyalty to persons, party, or Government department” och ”… expose corruption wherever discovered”.109 Över årtionden etablerades visselblåsarbestämmelser, både genom rättsakter och praxis från the Supreme Court, och det har historiskt funnits ett utpräglat stöd för visselblåsarlagstiftning i den amerikanska kongressen.110 År 1986 genomgick dessutom the False Claims Act ett omfattande förändringsarbete för att utöka dess tillämpningsområde och för att bistå visselblåsare med ett utökat skydd, inte minst mot orättvis behandling från arbetsgivare.111 Vidare utökades i och med rättsaktens införande de bestämmelser genom vilka ekonomiska incitament kunde erbjudas till visselblåsare som avslöjade bedrägeri mot den amerikanska staten, i så kallade ”qui tam lawsuits”.112
År 1989 antogs the Whistleblower Protection Act, som ett ytterligare led i skyddet för statligt anställda. Lagen förbjuder staten från alla typer av hämndaktioner mot arbetstagare som rapporterar oegentligheter hänförliga till arbetsförhållandet.113
108 31 U.S.C. §§ 3729–3733, tidigare False Claims Act, ch. 67, 12 Stat. 698. Se även Macey, J, s. 1904.
109 House Document 103, 86th Congress, 1st Session, I, IX. Se även Carson, TL, Verdu, ME & Wokutch, RE, s.
362.
110 Carson, TL, Verdu, ME & Wokutch, RE, s. 362, ”The 1966 Freedom of Information Act gave whistle-blowers (and others) the right to make government documents public, and in 1968 the Supreme Court held in Pickering v. Board of Education that public employees criticizing government action were protected under the First Amendment.” Se även Johnson, RA, s. 11.
111 31 U.S.C. § 3730 (h). Se även Macey, J, s. 1904-1905. 112 Johnson, RA, s. 95.
3.2 SOX och The Dodd-Frank Act
Inom den privata sektorn finns två federala rättsakter av, för uppsatsens syfte, särskild vikt, innehållande bestämmelser för visselblåsares beskyddande, men även för dessas belönande: Sarbanes-Oxley Act (SOX)114 samt The Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act).115
3.2.1 SOX
Rättsakten SOX, som infördes för att förbättra investerarskyddet genom utökat förtroende för finansiell information från företag, antogs av den amerikanska kongressen efter kontinuerligt sjunkande börsvärden till följd av ett flertal uppmärksammade och kontroversiella finansiella skandaler och konkurser. Som exempel kan nämnas den så kallade Enron-skandalen, där en anställd sparkades från sin tjänst efter att ha protesterat mot bedrägligt beteende från bolagsledningen.116 SOX ger amerikanska bolag incitament att lägga resurser på förbättrad intern kontroll, bidragande till både transparens och utökat skydd mot bedrägeri, för att förebygga en återupprepning av skandaler snarlika de som från första början gav upphov till rättsakten.117 Som ett led i arbetet för ett förbättrat finansiellt klimat, infördes bestämmelser om skydd för visselblåsare, för att få fler arbetstagare att träda fram med information om oegentligheter inom de företag där de arbetar.118 SOX är främst tillämplig för arbetstagare inom börsnoterade företag och ställer, förutom skydd mot repressalier och trakasserier för nämnda arbetstagare, upp bestämmelser för arbetsgivare genom etablerandet av procedurer för anonym rapportering i frågor om bristfälligheter rörande revision och bokföring.119 Om nämnda visselblåsarbestämmelser åsidosätts kan, utöver böter, ett fängelsestraff på upp till tio år utdömas.120 Vidare har en arbetstagare som utsätts för någon typ av hämndaktion från arbetsgivaren rätt till ersättning, både i egenskap av ekonomisk kompensation, men även i form av att få sin tjänst tillbaka.121
114 Pub.L. 107-204, 116 Stat. 745. Även Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act, eller
Corporate and Auditing Accountability and Responsibility Act.
115 Pub.L. 111–203, H.R. 4173.
116 Coates, John C, The goals and promise of the Sarbanes–Oxley Act, The Journal of Economic Perspectives
21.1, 2007, s. 91-92. Se även Rapp, Geoffrey C, Mutiny by the Bounties? The Attempt to Reform Wall Street by
the New Whistleblower Provisions of the DoddFrank Act, BYU L. Rev. 73, 2012, s. 152. 117 Coates, JC, s. 92.
118 Watnick, Valerie, Whistleblower Protections Under the Sarbanes-Oxley Act: A Primer and a Critique,
Fordham J. Corp. & Fin. L. 12, 2007, s. 832.
119 15 U.S.C. § 78f (m), 18 U.S.C. § 1514A. 120 18 U.S.C. § 1513 (e).
Trots nämnda, omfattande förändringar, fick skyddsbestämmelserna för visselblåsare inte önskad effekt. Skandaler fortsatte uppdagas, och visselblåsare trädde inte fram i tid för att förhindra dem.122
3.2.2 Dodd-Frank Act
Dodd-Frank Act, som under Obama-administrationen antogs av kongressen som en konsekvens av 2008 års globala finanskris, är den rättsakt som är av störst angelägenhet vid denna uppsats författande – i synnerhet med anledning av dess innehåll rörande monetära belöningar till visselblåsare.123 Vidare är rättsakten till stor del ämnad som lösning till, i fråga om visselblåsarbestämmelser, vissa bristfälligheter i SOX, varför den även ur den aspekten kan ses som mer aktuell.124Även om Dodd-Frank Act har en betydligt vidare omfattning än
så, i syfte att främja exempelvis finansiell stabilitet, tillförlitlighet och transparens, är det specifikt bestämmelserna kring ekonomiska incitament för visselblåsare jag, i förevarande avsnitt, valt att beröra.125
Visselblåsare som frivilligt bistår någon av de två behöriga myndigheterna Securities and Exchange Commission (SEC)eller Commodities Futures Trading Commission (CFTC) med tidigare icke-offentliggjord information om finansiella oegentligheter,126 vilken leder till en sanktion som uppgår till åtminstone 1 miljon USD, har rätt till en monetär belöning om mellan 10 till 30 procent av det totala beloppet:
122 Watnick, V, s. 832.
123 Andon, P, et al., s. 2.
124 Hesch, Joel D, Whistleblower Rights and Protections: Critiquing Federal Whistleblower Laws and
Recommending Filling in Missing Pieces to Form a Beautiful Patchwork Quilt, Liberty UL Rev. 6, 2011, s. 106.
Se även Bishara, N, Callahan, ES & Dworkin, TM, s. 49.
125 Pub.L. 111–203, H.R. 4173, s. 1.
126 SEC – Whistleblower Program, https://www.sec.gov/spotlight/dodd-frank/whistleblower.shtml,
(2016-12-04). Se även Memorandum of understanding between the U.S. Securities and Exchange Commission and the
U.S. Commodity Futures Trading Commission regarding coordination in areas of common regulatory interest,
”The mission of the SEC is to protect investors, maintain fair, orderly, and efficient securities markets, and
facilitate capital formation. The mission of the CFTC is to protect market users and the public from fraud, manipulation, and abusive practices related to the sale of futures and options on futures and commodities, and to foster open, competitive and financially sound futures and options on futures and commodities markets as the means for managing and assuming price risks. In addition, the SEC and CFTC have joint responsibility for regulating SFPs.”, http://www.cftc.gov/idc/groups/public/@newsroom/documents/file/cftc-sec-mou030608.pdf,
