Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 hp | Affärsjuridiska programmet | Affärsjuridiska programmet med Europainriktning Vårterminen 2017 | LIU-IEI-FIL-G--17/01733--SE
Streamingtjänster för herrfotboll
– En studie av streamingtjänster för herrfotboll ur ett konkurrensrättsligt
perspektiv
Men’s football streaming services
– A study of streaming services for men’s football from
a competition law perspective.
Clara Siönäs Maria Hallberg
Handledare: Bo Lindberg Examinator: Johannes Lerm
Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se
Sammanfattning
Användandet av streamingtjänster med betalningslösningar blir allt vanligare. Streaming via olika plattformar såsom datorer, surfplattor och telefoner är ett mer lättillgängligt sätt att komma åt exempelvis fotbollsmatcher och liknande än det traditionella sättet via
TV-sändningar. Genom att köpa en streamingtjänst får du möjlighet att titta på det du önskar var du vill, vilket inte är möjligt med traditionell Tv-underhållning.
Streamingtjänster har funnits i ett antal år men är fortfarande en relativt ny marknad, vilken hela tiden expanderas och tekniskt utvecklas. Det finns en mängd företag som erbjuder streamingtjänster och i uppsatsen har två leverantörer beskrivits, vilka båda erbjuder möjlighet till att streama herrfotboll.
Fokus för uppsatsen har varit att utreda hur företagen förhåller sig till dagens
konkurrenslagstiftning. I 2 kap 7 § Konkurrenslagen (2008:579) fastställs förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Uppsatsen är inriktad på att undersöka om något av de valda företagen kan ha dominerande ställning och om den i sådant fall missbrukas. I uppsatsen framhävs svårigheterna med att avgränsa den relevanta produktmarknaden för streamingtjänster utifrån dagens reglering samt vägledande praxis. Problematiken angående avgränsningen framhävs eftersom den ligger till grund för bedömningen om dominerande ställning föreligger.
Eftersom det är en ständigt utvecklande marknad kommer vi belysa problematiken som uppstår när juridikens vägledning är svårapplicerad på en ny marknad.
Innehållsförteckning
SAMMANFATTNING ... 2 FÖRKORTNINGAR ... 5 1. INLEDANDE KAPITEL ... 6 1.1PROBLEMBAKGRUND ... 6 1.2PROBLEMFORMULERING ... 7 1.3SYFTE ... 7 1.4AVGRÄNSNING ... 7 1.4.1 Geografisk avgränsning ... 7 1.4.2 Leverantörer ... 7 1.4.3 Lagstiftning ... 8 1.5METOD ... 8 1.6DISPOSITION ... 82. KAPITEL OM VALDA LEVERANTÖRER ... 10
2.1INTRODUKTION ... 10
2.2CMORE ... 10
2.3VIAPLAY ... 11
2.4FOTBOLL ... 12
2.5UTBUD, PRIS OCH ANNAT MERVÄRDE ... 12
2.5.1 Utbudet av fotboll ... 12
2.5.2 Pris ... 13
2.5.3 Annat mervärde ... 14
2.6JÄMFÖRELSE AV CMORE OCH VIAPLAY ... 14
3. KAPITEL OM KONKURRENSRÄTT ... 16 3.1INTRODUKTION ... 16 3.2FRI RÖRLIGHET AV TJÄNSTER ... 17 3.2.1 Tjänstedirektivet ... 17 3.2.2 Geoblockering ... 18 3.3DOMINERANDE STÄLLNING ... 19
3.3.1 Introduktion till dominerande ställning ... 19
3.3.2 Produktmarknad ... 20
3.3.3 Geografisk marknad ... 21
3.3.4 Förfaranden som kan innebära missbruk av dominerande ställning ... 21
3.3.5 Ensamåterförsäljaravtal ... 22
3.3.6 Licensavtal ... 22
3.3.7 Samhandel ... 23
4. RÄTTSFALL ... 25
4.1“PIZZAMÅLET” ... 25
4.2“LETTING THE NOTIFYING PARTY OFF THE HOOK” ... 25
5. ANALYS ... 28
5.1INTRODUKTION ... 28
5.2.1 Ensamåterförsäljaravtal ... 28 5.2.2 Licensavtal ... 30 5.3PRODUKTMARKNAD ... 30 5.4EUROPEISKA UNIONEN ... 32 5.4.1 Samhandel ... 33 5.5RÄTTSFALLS ANALYS ... 33 5.5.1 “Pizzamålet” ... 33
5.5.2 “Letting the notifying party off the hook” ... 34
6. SLUTSATS ... 36 KÄLLFÖRTECKNING ... 38 ELEKTRONISKA KÄLLOR ... 38 LITTERATUR ... 39 RAPPORT ... 39 RÄTTSFALL ... 40 TILLKÄNNAGIVANDE ... 40
Förkortningar
C More C More Entertainment AB EU Europeiska Unionen
FA-cup Football Association Challenge Cup
FCCA Finnish Competition and Consumer Authority FEUF Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt IP-adress Internet protocol adress
KHL Kontinental Hockey League KonkurrensL Konkurrenslag (2008:579) MTG Modern Times Group NHL National Hockey League
PGA Proffesional Golfers Association SHL Svenska Hockey Ligan
SSL Svenska Super Ligan
SSNIP Small but Significant and Non-transitory Increase in Price UEFA Union of European Football Association
UFC Ultimate Fighting Championship
1. Inledande kapitel
1.1 Problembakgrund
Redan under mitten av 1900-talet grundades marknaden för tv-underhållning i Sverige. På den tiden sköttes alla tv-sändningar via staten. Idag ser det annorlunda ut på marknaden för tv-underhållning och statens inblandning i tv-sändningarna är en helt annan än under mitten av 1900-talet.
Numera finns en annan typ av marknad för sportunderhållning än vad som funnits tidigare. Idag är sport mer lättillgängligt eftersom streaming från internet blir allt vanligare, följden av det blir att man inte längre behöver anpassa sig och ta plats framför Tv:n utan kan välja själv var man vill titta på en viss match. Genom olika onlinetjänster kan kunden se sport både från mobiltelefon, surfplatta, dator och smart-tv. Detta är tack vare olika streamingtjänster, både med gratis- och betalningslösningar.
På en ständigt utvecklande marknad kan nya problem uppstå. Anledningen till att vi började fundera på om det kan föreligga problematik med dessa tjänster var bland annat en artikel om de sporträttigheter Viaplay äger och att de var tvungna att genomföra en radikal prishöjning på de tjänsterna de erbjöd sina kunder under 2016.1 Denna prishöjning fick många kunder att reagera. Utifrån denna artikel började vi fundera på hur marknaden för streaming av sport ser ut och hur konkurrensen mellan leverantörerna fungerar, samt huruvida något av de företag som erbjuder sådan streamingtjänst kan inneha dominerande ställning och i så fall hur den ställningen kan påverka marknaden.2
När vi började forska i ämnet fann vi två rättsfall vilka båda handlar om onlinetjänster. Båda rättsfallen berör problematik inom onlinetjänster eftersom det inom det området är svårt att avgränsa den relevanta marknaden vilket är viktigt för att kunna bedöma om konkurrensen är tillåten eller inte. Rättsfallet som nedan kallas ”Letting the notifying party off the hook” är
1 MTG höjer priset kraftigt på Viaplay, Svenska Dagbladet, 2016, Tillgänglig:
https://www.svd.se/mtg-hojer-priset-kraftigt-pa-viaplay, (Hämtad 2017-02-21)
2 Fredriksson. Viaplay höjer priserna, Aftonbladet, 2016, tillgänglig:
ännu inte avgjort men vi anser att diskussionen som förs inom fallet är relevant för uppsatsen syfte.
1.2 Problemformulering
Är de aktuella bestämmelserna i KonkurrensL om dominerande ställning tillfredsställande med tanke på den ständiga tekniska utvecklingen för streamingtjänster av herrfotboll? För att kunna bedöma om dominerande ställning föreligger, hur ska denna relativt nya marknad avgränsas de lege lata?
1.3 Syfte
Syftet med uppsatsen är att undersöka och analysera förenligheten mellan en ny marknad och de aktuella bestämmelserna i KonkurrensL om dominerande ställning. Vidare är uppsatsens syfte att analysera hur den geografiska samt relevanta produktmarknaden ska avgränsas för streamingtjänster av herrfotboll.
1.4 Avgränsning
1.4.1 Geografisk avgränsning
I uppsatsen kommer vi inte behandla företag vilka inte har sitt säte i Sverige, således kommer ingen annan marknad än den svenska att behandlas.
1.4.2 Leverantörer
Vi kommer inte jämföra några andra leverantörer som erbjuder streamingtjänster av
herrfotboll än C More och Viaplay. Eftersom de vid första anblick är relativt lika i och med att de erbjuder liknande utbud samt marknadsför sig på liknande ställen. Båda leverantörerna erbjuder betalningstjänster för streaming och är aktiva på den svenska marknaden. Därmed kommer vi inte ta hänsyn till företagens gratistjänster.
1.4.3 Lagstiftning
Vi kommer inte att utgå från någon annan svensk lagstiftning än gällande KonkurrensL. Eftersom Europeiska Unionen har exklusiv befogenhet för bestämmelser om konkurrens ska dessa gälla för EU:s medlemsstater och därför har vi valt att inte utesluta EU-rätt.
1.5 Metod
För att uppnå syftet med uppsatsen kommer vi jämföra de två valda leverantörerna och deras utbud. För att kunna göra en jämförelse mellan leverantörerna kommer vi använda oss av deras respektive hemsidor för att samla information om dem.
För att besvara vår problemformulering kommer vi använda oss av juridisk metod. Eftersom utgångspunkten för uppsatsen är KonkurrensL, kommer vi undersöka leverantörernas konkurrensrättsliga förhållande till varandra utifrån den samt EU-rätt. När vi ska undersöka hur marknaden för streamingtjänster ska avgränsas kommer vi att använda oss av praxis, juridisk doktrin och EU-rätt.
Även om vi avgränsat uppsatsen till den svenska marknaden är rättsfallet från Finland “Letting the notifying party off the hook” ändå av relevans eftersom det är ett av de få fall som tagits upp berörande streamingtjänster. Vi valde även att ta upp rättsfallet som nedan kallas “Pizzamålet” eftersom det också berör onlinetjänster och problematiken som uppstår när marknaden ska avgränsas.
1.6 Disposition
Det första kapitlet är introducerande till hela uppsatsen. Till en början ges en
problembakgrund som sedan följs av problemformuleringen vilken innehåller en huvudfråga och en följdfråga. Därefter följer syftet med uppsatsen och sedan en avgränsning som
förklarar hur vi har valt att avgränsa uppsatsens omfång med tanke på geografi, leverantörer samt lagstiftning. Första kapitlet avslutas med en förklaring till uppsatsens disposition. I kapitel två redogör vi för de två leverantörerna vi har valt att använda i vår uppsats. Vi beskriver vilka de är, vad de har för utbud samt deras prissättningar. Vi kommer även
framhäva viss information som har lett till att vi valt att använda just fotboll och ingen annan sport för denna uppsats. Kapitel två avslutas med en jämförelse av leverantörernas pris, utbud samt andra avgörande faktorer.
Det tredje kapitlet inleds med en introduktion till EU:s inre marknad, därefter beskrivs syftet med konkurrensrätten. Vidare beskrivs begreppet dominerande ställning samt hur marknaden avgränsas för att kunna bedöma om dominerande ställning föreligger. Avslutningsvis
beskrivs olika förfaranden som kan innebära missbruk av dominerande ställning.
I det fjärde kapitlet redogör vi för de två olika rättsfallen vi har valt att ha med i uppsatsen. Det som framhävs från rättsfallen är bland annat avgöranden, samt annan viktig fakta som legat till grund för diskussionen som förts inom fallen.
Det femte kapitlet inleds med en introduktion till vår analys. Därefter följer ett resonemang om leverantörernas avtal om rättigheter som reglerar utbudet samt en analys av två
förfaranden i avtalssammanhang som kan innebära missbruk av dominerande ställning. Vidare analyserar vi svårigheterna vid bedömandet av den relevanta produktmarknaden. Därefter följer ett avsnitt som diskuterar och analyserar problemformuleringen ur ett EU-rättsligt perspektiv. Rättsfallen analyseras med hänsyn till vad som är relevant för uppsatsens problemformulering.
2. Kapitel om valda leverantörer
2.1 Introduktion
Nedan följer en beskrivning, utifrån dagsläget, av de två leverantörerna vi har valt att använda i uppsatsen samt en översikt av vad för utbud de erbjuder sina kunder.
2.2 C More
C More Entertainment AB är ett av de företagen som ingår i Bonnier Broadcasting,
tillsammans med TV4-gruppen, Nyhetsbolaget och MTV i Finland. De flesta avtalen C More innehar är exklusiva vilket innebär att ingen annan streamingtjänst får erbjuda det som omfattas av avtalet samtidigt.3
Vad gäller sport erbjuds du som kund tillgång till samtliga matcher inom hockey som spelas i Allsvenskan samt SHL och inom fotboll samtliga matcher från Allsvenskan och Superettan. Även Elitserien i Speedway finns tillgänglig precis som samtliga tävlingar från PGA-touren. För den här uppsatsen är det utbudet av herrfotboll som är av intresse, övriga nämnda sporter finns endast med för att skapa en överblick för leverantörens övriga utbud.4
C More erbjuder sina kunder att välja mellan två olika paket, ett som kallas för standard och ett annat som kallas premium. I ett standard paket ingår bland annat ishockey VM,
handbollsligan, svensk handbollselit, innebandy från SSL och speedway. Viktigt att
poängtera här för framtida diskussion samt analys är att ingen fotboll nämns och finns således inte tillgänglig i ett standardpaket.5
I ett premiumpaket ingår, förutom det som finns i ett standardpaket, även all fotboll från Allsvenskan och Superettan, alla matcher inom ishockey från SHL och Hockeyallsvenskan
3 C More, Företaget, Tillgänglig: https://www.cmore.se/artiklar/foretaget, (Hämtad 2017-04-08)
4
C More, Hem, Tillgänglig: https://www.cmore.se , (Hämtad 2017-04-08)
5
samt golftävlingarna från PGA-touren. För att få tillgång till herrfotboll krävs det att du som kund väljer att betala för ett premiumpaket.6
2.3 Viaplay
Viaplay är en del av Modern Times Group.7 MTG ingår i Kinneviksfären som också bland annat äger andra tv-distributörer.8 Viaplay har, precis som C More, exklusiva avtal som ger kunden en icke-exklusiv men begränsad rätt att utnyttja sådana rättigheter som Viaplay innehar.9 Detta innebär alltså rätt att nyttja streamingtjänsten och således ta del av det utbud som erbjuds när man väljer att bli kund.
Viaplay erbjuder sina kunder att välja mellan tre olika paket som ger rättigheter att streama olika mycket utifrån deras utbud. Det första paketet ger kunden rätt till ett basutbud med tillgång till serier och film för både barn och vuxna.10
Det andra paketet är av mer relevans för den här uppsatsen vilket är “Viaplay Sport”, det ger kunden alla rättigheter från det första paketet samt de sporträttigheter som Viaplay innehar. Inom herrfotboll finns rättigheter till Premier League, Championship, FA cupen, Ligacupen, UEFA Champions League, La liga, Serie A och Ligue 1. Kunden får också tillgång till ishockeymatcher från NHL, KHL och World Cup samt både tävlingar i motorsport, golf, basket och UFC.11
Det tredje och sista paketet kallas för “Viaplay total” och i det paketet får kunden utbudet från de två tidigare paketen men också mer film. Viaplay marknadsför det med löften om att kunderna får förtur till vissa streamingpremiärer för filmer eller med exklusiv rättighet till andra filmer.12
6 C More, Hem, (Hämtad 2017-04-08)
7 Viaplay, Jobs, Tillgänglig: https://viaplay.se/jobs, (Hämtad 2017-04-08)
8 Kinnevik, Our Investemnts, Tillgänglig: https://www.kinnevik.com/our-investments (Hämtad 2017-04-16) 9 Viaplay, Allmänna villkor, Tillgänglig https://viaplay.se/allmanna_villkor, (Hämtad 2017-04-10)
10Viaplay, Hem, Tillgänglig: https://viaplay.se, (Hämtad 2017-04-10)
11 Viaplay, Välj ditt sportpaket, Tillgänglig: https://viaplay.se/package_sport, (Hämtad 2017-05-29)
2.4 Fotboll
Sporten fotboll har mängder med supporters runt om i världen. Med tanke på sportens omfattande engagemang från både utövare, åskådare och övriga supporters (exempelvis ekonomiskt stöttande) är det föga förvånande att fotboll ofta anses som en av de mest populära sporterna i flertalet länder.13 Även i Sverige har fotbollen haft och fortsätter ha en stor genomslagskraft. Fotbollen utgör en tredjedel av all idrott i Sverige.14 På grund av ovan anfört anser vi att herrfotboll är ett väl grundat val av sport för uppsatsen.
Inom Allsvenskan spelar 16 olika lag och lika många lag spelar i Superettan och alla matcher spelas runtom i Sverige.15 Däremot inom de internationella ligorna är det oftast minst 20 lag i varje liga och matcherna spelas runt om i Europa och i vissa fall även utanför.16
Slutsatsen av ovan angiven information är att utbudet för antalet matcher ur de internationella ligorna är betydligt större och bredare än vad utbudet från de svenska ligorna är. Eftersom de svenska matcherna är begränsade till inom ett lands gränser till skillnad från de
internationella ligorna vars matcher spelas inom olika länder. Ytterligare en skillnad är att i de internationella ligorna är det fler lag än i de nationella ligorna.
2.5 Utbud, pris och annat mervärde
Utifrån ovan angivna information av leverantörerna som vi valt ut följer nu en jämförelse. Anledningen till varför vi valt att göra en jämförelse är för att se hur det står mot varandra.
2.5.1 Utbudet av fotboll
Jämförs utbudet av herrfotboll mellan C More och Viaplay är skillnaden tydlig. C More har endast rättigheter till svensk herrfotboll och kan därför endast sända matcher som spelas i Allsvenskan och Superettan. Däremot kan man tydligt se att intresset för svensk fotboll är stort, exempelvis närvarade över en kvarts miljon supportrar och åskådare vid
13 Svensk fotboll, Världsrankning, Tillgänglig: http://svenskfotboll.se/landslag/damer/varldsranking/ , 2016
(Hämtad 2017-04-12)
14 Fogis, Nationalsporten, Tillgänglig: http://fogis.se/om-svff/nationalsporten/ (Hämtade 2017-04-11)
15 Allsvenskan, Över en kvarts miljon besökare såg premiärerna, Tillgänglig:
https://www.allsvenskan.se/over-en-kvarts-miljon-besokare-sag-premiarerna/#, 2017 (Hämtad 2017-04-12)
premiärmatcherna för säsongen 2017 vilket är fler än vid premiärmatcherna både 2015 och 2016.17
Viaplay däremot har en uppsjö av rättigheter till olika fotbollsligor och de matcher som spelas inom dessa. Viaplay har ej rätt att sända några matcher som spelas i Allsvenskan eller Superettan, all fotboll de har rätt att sända är internationell fotboll. Detta innebär att utbudet är betydligt bredare och även mer varierande med tanke på att matcherna spelas på olika geografiska platser och av olika lag med tanke på ligornas storlek.
För att sammanfatta jämförelsen av utbudet skiljer det sig åt markant. Både när det gäller antalet matcher, var de spelas och antalet lag. C Mores utbud är mer koncentrerat och
fokuserat på färre lag och därmed färre matcher eftersom de har färre ligor. Viaplays utbud är mer brett och varierat eftersom de innehar rättigheter till fler ligor än C More och de kan därför sända fler matcher eftersom fler lag ska spela.
2.5.2 Pris
När C More och Viaplay jämförs som leverantörer för streaming av herrfotboll bör det också tas hänsyn till vad för pris de har på sina respektive paket. Priset är ofta en avgörande faktor till varför kunden väljer ett alternativ eller ett annat. Priset kommer också att påverkas av vilka rättigheter som leverantören innehar eftersom det är dessa som bestämmer vilket utbud leverantören kan erbjuda.18 Därmed påverkar utbudet det priset som kunden måste betala för tjänsten.19
För att få tillgång till Allsvenskan och Superettan hos C More måste kunden välja deras “Premiumpaket” vilket kostar 399 kr/månad. Visserligen ingår andra tjänster också men de är inte av intresse för uppsatsens syfte.20
För att få tillgång till den internationella herrfotbollen som Viaplay erbjuder måste kunden välja deras “Sport” paket vilket även det kostar 399 kr/månad. Visserligen ingår andra tjänster också men de är inte av intresse för uppsatsen syfte. 21
17 Allsvenskan, Över en kvarts miljon besökare såg premiärerna, 2017 (Hämtad 2017-04-12) 18 Svenska dagbladet, MTG höjer priset kraftigt på Viaplay, 2016, (Hämtad 2017-04-13) 19 Fredriksson, ViaPlay höjer priserna, 2016 (Hämtad 2017-04-13)
Båda leverantörerna tar lika mycket betalt för sina respektive tjänster som ger kunden tillgång till herrfotboll. Detta trots att de erbjuder olika utbud eftersom de äger olika rättigheter. Ovan anförda resonemang är baserade på hur marknaden ser ut idag. Däremot har det publicerats en artikel nyligen, vilken anger att Discovery vunnit upphandlingen av
rättigheterna till att sända Allsvenskan och Superettan som C More i dagsläget äger. Dessa rättigheter uppskattas säljas för ungefär det dubbla priset av vad C More idag betalar. Denna förändring, av innehavare till rättigheterna, kommer påverka hur marknaden ser ut i framtiden och eventuellt priserna på marknaden men i vilken utsträckning är svårt att uppskatta.22
2.5.3 Annat mervärde
C More och Viaplay erbjuder sina kunder mycket mer än endast tillgång till att streama herrfotboll. Det finns mängder av serier, filmer, dokumentärer etc. hos båda leverantörerna som deras kunder får ta del av. Detta anser vi är ett mervärde eftersom vi endast ämnat jämföra deras utbud av herrfotboll. Dock går det inte att ignorera det faktum att det övriga utbudet även kan komma få betydelse för oss eftersom det påverkar jämförelsen ovan som vi gjort mellan Viaplay och C More. Det vi främst menar påverkar vår jämförelse är det faktum att priset är detsamma hos båda leverantörerna men utbudet skiljer sig åt. Vi menar således att just det faktum att priset är lika inte enbart har med utbudet av herrfotboll att göra, utan att priset faktiskt också påverkas av vilket utbud av serier, filmer, dokumentärer etc. som leverantören erbjuder utöver herrfotboll.
2.6 Jämförelse av C More och Viaplay
Utifrån kapitel två framgår det att de två leverantörerna vi valt att ha med i vår uppsats både skiljer sig åt, men också är lika i vissa hänseenden.
21 Viaplay, Välj ditt sportpaket, Tillgänglig: https://viaplay.se/package_sport, (Hämtad 2017-04-13) 22 Wagner Michael, AVSLÖJAR: 540 miljoner/år till svensk fotboll, Aftonbladet, 2017, Tillgänglig:
http://www.aftonbladet.se/sportbladet/fotboll/a/bl2WA/avslojar-540-miljoner-ar-till-svensk-fotboll , (Hämtad 2017-04-17)
Deras utbud av herrfotboll är olika. C More sänder endast herrfotboll från svenska ligor medan Viaplay sänder herrfotboll från flertalet internationella ligor. Detta skulle kunna vara ett argument för att det således inte går att jämföra dessa eftersom svenska ligor och
internationella ligor är olika eftertraktade.
Likheten mellan C More och Viaplay är att kunderna måste betala lika mycket för respektives utbud av sport för att få tillgång till herrfotboll. Bortsett från vad kunden får tillgång till utöver herrfotboll borde priserna inte vara lika hos de två leverantörerna. Ser man endast till utbudet av antalet ligor torde priset mellan leverantörerna skilja sig åt eftersom C More endast tillhandahåller två ligor medan Viaplay tillhandahåller åtta olika ligor. Ser man också till det faktum att C More endast innehar rättigheter till svenska ligor, medan Viaplay innehar rättigheter till ligor inom hela Europa, kan det tyckas att hänsyn bör tas även till det
förhållandet eftersom det också påverkar antalet matcher som sänds. Konsekvensen av det torde återigen vara att priserna bör skilja sig åt mellan leverantörerna och att Viaplay, med tanke på variationen och bredden av sitt utbud av herrfotboll, rimligtvis bör vara den som kan ta ett högre pris än C More.
Vad är det som lockar kunderna att betala lika mycket pengar men för helt olika utbud och antal matcher? Vi antar att detta beslut förmodligen grundats på lojalitet. Lojalitet mot ligan, laget eller en spelare, vilken av dessa tre är av mindre vikt eftersom det slutliga beslutet blir detsamma. Det är således kundens lojalitet på ett eller annat sätt som driver beslutet för vilken av leverantörerna som väljs ut. Den leverantör som har den önskade ligan, laget eller spelaren är den som kunden kommer välja. Med den här teorin är det inte orimligt att
leverantörerna erbjuder streaming av herrfotboll till samma pris eftersom kunden troligtvis är ute efter en liga, ett lag eller en spelares specifika matcher.
3. Kapitel om konkurrensrätt
3.1 Introduktion
EU:s inre marknad kännetecknas av de fyra friheterna, vilka är fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital mellan medlemsstaterna. Det ska således inte finnas några hinder för den fria rörligheten mellan medlemsstaterna.23
Inom EU är det centrala syftet att gynna rörelsefriheten och öka integration på den inre marknaden.24 I fördraget om europeiska unionens funktionssätt fastställs att den ekonomiska politiken inom EU ska bedrivas i enlighet med principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens som främjar en effektiv resursfördelning.25
I artikel 101 i FEUF stipuleras att avtal mellan företag, beslut om företagssammanslutningar samt samordnade förfaranden som kan påverka handeln negativt mellan medlemsstater är oförenligt med den inre marknaden och förbjudet. I artikel 102 i FEUF föreskrivs att missbruk av dominerande ställning på den inre marknaden är förbjudet. Syftet med artikel 101 och 102 i FEUF är att“hindra att konkurrens snedvrids till nackdel för allmänintresset,
de enskilda företagen och konsumenterna”. Artikel 101 och 102 i FEUF motsvaras av 2 kap
1 § och 7 § i KonkurrensL. 26
I nationell rätt kan två huvudsyften urskiljas med de rättsliga regleringarna för företagens ekonomiska verksamhet. Dessa är att säkerhetsställa en effektiv och tillbörlig konkurrens mellan företagen samt att skydda konsumenterna.27 Konkurrenslagstiftningen finns bland annat till för att bibehålla intresset av ekonomisk effektivitet samt att lagstiftningen skyddar marknadsekonomin som institution. Förutom det ovan nämnda fyller
konkurrenslagstiftningen även syftet att säkerställa en ekonomisk ordning baserad på rörelsefrihet och obunden konkurrens på marknaden vilket i sin tur värnar om
23 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt. 1, Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga
grundvalar, 2., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2009, 23.
24 Bernitz, 2009, 27. 25 Bernitz, 2009, 23. 26 Bernitz, 2009, 83 27 Bernitz, 2009, 27.
näringsfriheten.28 Mot bakgrund av den samhällsekonomiska hänsynen finns en strävan om att gynna utveckling som kan antas vara till fördel för medborgarnas välfärd.
Konsumentintresset framträder tydligt på prissättningsområdet, eftersom
konkurrenslagstiftningens ska främja en fördelaktig prisutveckling för konsumenterna. Är konkurrensen effektiv främjas även utbudet och produktutvecklingen, vilket i sin tur leder till prispress och ökad valfrihet för de som handlar på marknaden.29
En av konkurrenslagstiftningens huvudbestämmelser är förbudet mot missbruk av dominerande ställning i artikel 102 FEUF och 2 kap 7 § KonkurrensL. Den svenska bestämmelsen om missbruk av dominerande ställning har utformats i förenlighet med de europeiska bestämmelserna. Förutsättningen för att ovan nämnda bestämmelser ska kunna tillämpas är att ett företag eller en företagsgrupp har dominerande ställning. Det är viktigt att skilja på att ha dominerande ställning och att missbruka denna eftersom det inte är olagligt att ha dominerande ställning. Viktigt är dock att poängtera att konkurrenslagstiftningen är
avsedd att bland annat motverka missbruket av en stark marknadsställning.30
3.2 Fri rörlighet av tjänster
3.2.1 Tjänstedirektivet
Som ovan nämns ska tjänster kunna röra sig fritt på EU:s inre marknad. I EU:s tjänstedirektiv finns det bestämmelser för företag och privatpersoner som vill etablera eller driva företag i något medlemsland.31 Begreppet tjänst innebär “en prestation som görs mot betalning och
som inte omfattas av reglerna för varor, personer och kapital” och exempel på dessa tjänster
är hantverkstjänster och restauranger.32
Reglerna om fri rörlighet och rätt att etablera sig inom EU gäller för både medborgare och företag. Reglerna innebär bland annat:
28 Bernitz, 2009, 84. 29 Bernitz, 2009, 83. 30 Bernitz, 2009, 152.
31EU-upplysningen, Tjänster och Kapital mellan EU-länder, Tillgänglig:
http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Vad-EU-gor/Handel-och-tjanster-inom-EU/Tjanster-och-kapital-mellan-EU-lander/ , 2016 (Hämtad 2017-05-05)
32
• “Ett företag som erbjuder tjänster i ett medlemsland ska kunna göra det även i andra medlemsländer.”
• “En EU-medborgare ska kunna ta del av tjänsteutbudet i andra medlemsländer. En
person ska kunna resa till ett annat medlemsland för att ta emot tjänster, till exempel sjukvård”.33
I slutet av år 2009 var alla EU:s medlemsstater skyldiga att införa tjänstedirektivet i sin nationella lagstiftning. Direktivet tillämpas på en mängd olika tjänster och exempel på dessa är varor och tjänster inom detalj och grossisthandel.34 Tjänstedirektivet omfattar alla tjänster, om det inte uttryckligen finns ett undantag för dem. Exempel på undantagen är finansiella tjänster, transporttjänster samt TV- och radiotjänster. I direktivet finns det bland annat bestämmelser om att medlemsländerna ska handla så att administrationen förenklas samt ska onödig byråkrati tas bort vilken kan hindra företagsetablering och tjänstehandel över
gränserna. Direktivet har också som syfte att stärka konsumenternas och andra tjänstemottagares rättigheter.35
3.2.2 Geoblockering
Den praxis som finns nu som kan anses vara diskriminerande mot den fria rörligheten för tjänster är den så kallade geoblockeringen. Geoblockeringen hindrar att nätkunder får tillgång till innehåll på hemsidor beroende på i vilken medlemsstat användaren befinner sig. Under år 2016 enades det Europeiska Rådet om ett utkast till en förordning som ska förbjuda
omotiverad geoblockering.36
Den nya förordningen som ska som hindra omotiverad geoblockering har som syfte att främja den gränsöverskridande e-handeln för både varor och tjänster. För att det ska lyckas måste geoblockeringen motverkas. I förslaget till den nya förordningen finns det bestämmelser om när kunder ska behandlas lika av näringsidkare oavsett bosättningsort, etableringsort eller nationalitet. Förordningen har också bestämmelser som ska förbjuda företag att begränsa
33
EU-upplysningen, Tjänster och Kapital mellan EU-länder, 2016, (Hämtad 2017-05-05)
34EUR-lex, Tjänstedirektivet, Tillgänglig: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/?uri=uriserv:l33237,
2015, (Hämtad 2017-05-05)
35Nationalencyklopedin, tjänstedirektivet, Tillgänglig:
http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/tjänstedirektivet, (Hämtad 2017-05-09)
36Europeiska rådet, Geoblockering: Rådet enas om att avlägsna hinder för e-handel, Tillgänglig:
kundens tillträde till exempelvis webbsidor och mobilapplikationer. Förordningen är till för att främja även en inre digital marknad och inte bara den traditionella inre marknaden inom EU.37
I dagsläget när man vistas utanför Sverige i någon av de andra medlemsländerna, kommer man inte åt hela utbudet som erbjuds när man betalar för streamingtjänsten hos Viaplay eller C More. Utbudet begränsas på grund av vilket lands IP-adress man är uppkopplad på. Det är enbart en svensk IP-adress som kan ge dig, som kund i Sverige, tillgång till hela utbudet i paketet du betalar för.
3.3 Dominerande ställning
3.3.1 Introduktion till dominerande ställning
När ett företag eller en företagsgrupp erhåller en ekonomisk styrkeposition som möjliggör att dessa kan hindra den effektiva konkurrensen på den relevanta marknaden, vilket således innebär att de kan agera helt oberoende av sina konkurrenter, föreligger dominerande ställning.38 Viktigt att poängtera är att det inte är förbjudet för företag att inneha en dominerande ställning utan det är missbruket av ställningen som är förbjudet.39 Ett
dominerande företag får konkurrera på sina egna meriter, det har dock ett särskilt ansvar för deras agerande på marknaden som innebär att det inte hämmar eller snedvrider en effektiv konkurrens.40
Att bestämma den relevanta marknaden är en viktig del vid bedömandet om dominerande ställning föreligger. Det är både produktmarknaden och den geografiska marknaden som måste avgränsas för att en rättvis bedömning ska kunna göras om vad den relevanta marknaden innebär.41Det är fler faktorer som ligger till grund för att bedöma om
dominerande ställning föreligger. Att fastställa företagets marknadsandel är viktigt för att
37Sveriges riksdag, Förordning om åtgärder mot omotiverad geoblockering, Tillgänglig:
https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/fakta-pm-om-eu-forslag/forordning-om-atgarder-mot-omotiverad_H306FPM98 , 2016, (Hämtad 2017-05-05)
38 Bernitz, 2009,158
39 Gerhard, Peter, Marknadsrättens grunder, 4. uppl., Gleerups utbildning, Malmö, 2016, 107 40 Gustafsson, Westin, 2010, 144
veta om det föreligger dominerande ställning.42 Normalt sett kan ett företag inte besitta marknadsdominans om deras totala marknadsandel understiger 40 %.43
Marknadsandelen är inte det enda som avgör om ett företag har dominerande ställning. Andra faktorer som kan avgöra bedömningen kan exempelvis vara finansiell styrka, inträdeshinder till marknaden, tillgång till insatsvaror, patent eller andra immateriella rättigheter, teknologi eller annat kunskapsmässigt övertag. Om företaget är aktivt på flera olika marknader eller marknadsled måste företagets samlade verksamhet beaktas. I och med att dominans på en marknad kan sträcka sig över till en närliggande marknad, omfattas både horisontella och vertikala avtal.44
3.3.2 Produktmarknad
För att bestämma den relevanta produktmarknaden granskas produktens utbytbarhet. Produkter som är utbytbara i fråga om pris, egenskaper, användning etc. hör till samma relevanta produktmarknad. Bedömningen om produktens utbytbarhet utgår framförallt ifrån användarnas uppfattning.45 Om en prishöjning på ca 5–10 % medför en stor överströmning av
efterfrågan till en liknande vara indikerar detta på att varorna är utbytbara. Ett ekonomiskt test på utbytbarhet är SSNIP-testet, dock kan detta vara svårt att tillämpa i praktiken.46 Förenklat går SSNIP-testet ut på att fastställa den minsta marknaden en monopolist eller kartell kan påverka priset på. Frågan som ställs när man tillämpar testet är “Kan en kartell
eller monopolist öka priset med 5 % i minst ett år och ändå behålla produkt och
försäljningsvillkor?” Förväntas en tillräckligt stor andel av konsumenterna att byta till en
konkurrerande produkt, vilket gör prishöjning olönsam, torde inte marknaden vara i behov av specifik konkurrensreglering.47 42 Gustafsson, Westin, 2010, 160 43 Gustafsson, Westin, 2010, 161 44 Gustafsson, Westin, 2010, 161 45 Bernitz, 2009, 54 46 Bernitz, 2009, 55
47 Ernst & Young, TV-marknaden i Sverige, Konkurrensverket, 2009, 6, Tillgänglig:
http://www.konkurrensverket.se/globalassets/publikationer/ovrigt/tv-marknaden-i-sverige.pdf , (Hämtad 2017-04-15)
3.3.3 Geografisk marknad
Det område som de berörda företagen huvudsakligen tillhandahåller de relevanta produkterna på benämns som den relevanta geografiska marknaden. För att kunna bedöma den relevanta geografiska marknaden granskas likheter och skillnader mellan företagens konkurrensvillkor. Köparens möjlighet att nå olika leverantörer har stor betydelse för avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden. Även företagens distributionsmöjligheter och
transportkostnader kan vara avgörande för avgränsningen.48
3.3.4 Förfaranden som kan innebära missbruk av dominerande ställning
Förfaranden som kan vara tillåtna för ett icke dominerande företag är nödvändigtvis inte alltid tillåtna för ett dominerande företag. Sker förfarande i syfte eller får som effekt att den dominerande ställningen förstärks, vilket blir till nackdel för konkurrensen på marknaden, är förfarandet icke tillåtet.49
I 2 kap 7 § KonkurrensL stipuleras vad missbruk av dominerande ställning kan särskilt bestå i. Det kan vara att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor. Det kan också innebära att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling som blir till nackdel för konsumenterna. Att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, vilket ger vissa handelspartner en konkurrensnackdel eller ställa villkor för att ingå avtal, som gör att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
De dominerande företagen på marknaden vill ofta förstärka sin ställning på marknaden vilket kan göras genom att kräva olika former av exklusiva bestämmelser, vilket binder olika leverantörer eller distributionskanaler och därigenom hämmar konkurrensen genom att försvåra för eller helt stänga ute konkurrenter.50 De exklusiva bestämmelserna leder till så kallade avskärmningar eller utestängningsåtgärder vilket är ett exempel på missbruk av dominerande ställning. Det behöver inte nödvändigtvis föreligga avtal mellan parterna utan
48 Bernitz, 2009, 55
49 Gustafsson, Westin, 2010, 144 50 Bernitz, 2009, 166
det kan även röra sig om ett ensidigt agerande vilket pressar andra företag att förhålla sig på ett visst sätt.51
Det finns märkbara skillnader om hur exklusiva bestämmelser bedöms när de tillämpas av företag som befinner sig i effektiv konkurrens till skillnad från när dessa används av företag med dominerande ställning. Om ett exklusivitetskrav tillämpas av ett dominerande företag kan förbudet i artikel 102 FEUF och 2 kap 7 § KonkurrensL bli tillämpligt. Exempel på ett sådant exklusivitetskrav kan vara att en kund tvingas köpa hela, eller delar av, sitt behov av en produkt från det dominerande företaget. Missbruket i detta fall visar sig genom försvårade konkurrensmöjligheter för konkurrenter samt försvårar nyetablering.52
3.3.5 Ensamåterförsäljaravtal
Ensamåterförsäljaravtal innebär att en leverantör ger en återförsäljare ensamrätt till försäljning av en viss produkt, normalt sett för hela landet eller avgränsat till ett visst
geografiskt område, det kan även vara avgränsat till kundkategori. Avtalen ingås oftast för en viss bestämd tid med möjlighet till förlängning.53 Ensamåterförsäljaravtal och liknande
omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal, alltså avtal mellan företag i olika produktions eller distributionsled, de är alltså konkurrensrättsligt tillåtna i Sverige om marknadsandelen för företagen understiger 30 %.54 Således hamnar ofta
ensamåterförsäljaravtal utanför förbudet i artikel 101 FEUF och 2 kap 1 § KonkurrensL.55
3.3.6 Licensavtal
Licensavtal innehåller ofta bestämmelser om exklusivitet och försäljningsbegränsningar. Det är även vanligt att licenstagaren i avtalet har ensamrätt till vissa geografiska områden.56
Enligt kommissionens riktlinjer om tekniköverföringsavtal innebär exklusiv licens
“licenstagaren är den ende som fått tillåtelse att producera med den licensierade tekniken
inom ett visst område. Licensgivaren åtar sig att inte producera själv eller bevilja andra
51 Bernitz, 2009, 166 52 Bernitz, 2009, 166 53 Bernitz, 2009, 144 54 Bernitz, 2009, 145 55 Bernitz, 2009, 166
licens att producera inom visst område”.57 I princip är det tillåtet att en licenstagare har en exklusiv licens. Ett generellt undantag ges av EU-rättens gruppundantagsförordning att licensavtal mellan företag som innehar högst 30 % av marknadsandelen, eller 20 % om de är konkurrenter, är godtagbart.58 Det är dock förbjudet med så kallade prisbindningsklausuler, vilket innebär att man begränsar den ena partens möjlighet till att bestämma priset på produkten som omfattas av licensen när den säljs vidare till tredjepart. Det är en så kallad svart avtalsklausul, vilken aldrig är tillåten. Fler exempel på sådana är avtal är uppdelning av marknader och kundunderlag.59
3.3.7 Samhandel
Samhandel som begrepp innebär att handel sker mellan medlemsstater inom EU. När det gäller ärenden som påverkar handeln mellan EU:s medlemsstater skall dessa enligt huvudprincipen handläggas i enlighet med FEUF.60 Föreligger samhandel mellan medlemsstater ska EU-lagstiftning tillämpas. Gäller handeln, förfarandet eller avtalet
nationellt eller är utan påverkan för fler medlemsstater kan nationell lagstiftning tillämpas så länge det inte tillämpas på ett sådant sätt som strider mot artikel 101 och 102 i FEUF.61 Det
har skrivits ett tillkännagivande62 rörande just detta förfarande för att ge vägledning åt nationella domstolar samt konkurrensvårdande myndigheter.63 I punkterna 52–53 i tillkännagivandet finns en välutformad metod om hur det avgörs huruvida ett förfarande, mellan medlemsstaterna, påverkat handeln märkbart. Denna metods syfte är att avgöra huruvida nationell lagstiftning eller EU-lagstiftning ska tillämpas. Viktigt att notera är också att tillämpningen av kriteriet om påverkan för handel är oberoende av definitionen av en relevant geografisk marknad.64
57 Gölstam, 2013, 109 58 Bernitz, 2009, 133 59 Bernitz, 2009, 133
60 Gustafsson, Leif och Westin, Jacob, Svensk konkurrensrätt, 3e upplagan, Norstedts juridik, Vällingby, 2010,
29
61Konkurrensverket, Undantag från förbudet, Tillgänglig;
http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/om-konkurrensreglerna/samarbete-som-begransar-konkurrensen/undantag-fran-forbudet/, (Hämtad 2017-04-14)
62 Tillkännagivande från kommissionen - Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 & 82 i
fördraget.
63 Gustafsson, Westin, 2010, 31 64 Gustafsson, Westin, 2010, 31.
När bedömningen om påverkan på handeln ska göras finns det enligt punkt 18 i
tillkännagivandet tre huvudsakliga utgångspunkter som är viktiga att ta hänsyn till. Dessa tre är:
● handel mellan medlemsstater,
● påverkan, vilken kan vara faktisk eller potentiell och ● märkbarheten.65
”Handeln”, som begrepp, i det här fallet innebär gränsöverskridande ekonomisk verksamhet inklusive etablering, vilket innebär att det inte är begränsat endast till traditionell handel med varor och tjänster över gränserna.66
Begreppet “påverkan” innebär både faktiskt och potentiell påverkan och även indirekt eller direkt påverkan. Således kan icke-begränsande avtal ändå anses uppfylla samhandelskriteriet om det finns möjlighet att de kan ha effekt på handeln och därmed påverka den, vilket kan leda till att avtalet kan bedömas vara begränsande.67
“Märkbarheten” kan variera beroende på vilka parter som är involverade i avtalet eller förfarandet. Ju starkare ställning de berörda företagen har på marknaden desto mer sannolikt är det att avtal eller förfarande anses påverka märkbart på handeln mellan medlemsstaterna. Viktigt att poängtera är också att omständigheterna i det specifika fallet är av betydelse för bedömningen om märkbar effekt, likaså kan omsättning och marknadsandel spela roll vid bedömningen. Dock är det viktigt att inte stirra sig blind på marknadsandelen eftersom det, som nämnts ovan, inte alltid är relevant med en definition av geografisk marknad.68
65 Tillkännagivande från kommissionen - Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 & 82 i
fördraget, punkt 18.
66 Tillkännagivande från kommissionen - Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 & 82 i
fördraget, punkt 19–22.
67 Tillkännagivande från kommissionen - Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 & 82 i
fördraget, punkt 26 och 36-43.
68 Tillkännagivande från kommissionen - Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 & 82 i
4. Rättsfall
4.1 “Pizzamålet”
I ett fall, nedan kallat Pizzamålet, är parterna Pizza24 och OnlinePizza. OnlinePizza har i sina avtal med kunder en klausul som säger: “Det är ej förbjudet att samarbeta med konkurrent
till OnlinePizza Norden AB. Ingår Ni ett samarbete med konkurrerande verksamhet
förbehåller Online Pizza Norden AB sig rätten att avsluta samarbetet med Er med hänsyn till den risk för ökade kostnader och missförstånd som det kan innebära för Oss.” (§ 4.6)”.69
Den svarande parten ansåg att om fallet skulle prövas, var marknadsandelar bara en utgångspunkt för prövning av dominans, samt att den relevanta marknaden var större än kärande påstått. Svarande ansåg sig inte heller ha en marknadsmakt som tillät att bolaget kunde agera oberoende av kunder och konkurrenter vilket också måste granskas vid dominansprövning. 70
Av fallet framgår det att det inte är enkelt att avgränsa den relevanta marknaden. Vilket främst beror på att det är relativt ny marknad som utvecklas både vad gäller den tekniska utvecklingen men också restaurangers och slutkonsumenters beteende. Inlåsnings och utestängningseffekter har betydelse för dominansprövningen, OnlinePizza kan som sagt inte agera oberoende av kunder och konkurrenter på marknaden eftersom det finns andra
alternativ kunderna kan vända sig till. I målet kunde man inte få fram något klart besked om marknadsavgränsningen vilket gjorde att det inte kunde fastställas om dominerande ställning förelåg.71
4.2 “Letting the notifying party off the hook”
Ett annat fall som bör belysas i uppsatsen är det som kallas “Letting the notifying party off the hook” vilket tagits upp i den finska rätten. Fallet gäller en fusion mellan två ledande
69 MD 2015:1 70 MD 2015:1 71 MD 2015:1
aktörer på samma marknad vilket lett till att Konsument och Konkurrensverket i Finland behövt ge ett godkännande för att fusionen skulle få genomföras. 72
Debatten i fallet rör de koncentrationskontroller som FCCA genomför vid större fusioner som kan påverka marknaden märkbart. Kontrollerna genomfördes bland annat eftersom aktören, efter fusionen, antagligen skulle erhålla allra bästa möjlighet att nyttja de viktigaste och mest eftertraktade sändningsrättigheterna på grund av sin enorma kundbas på marknaden.
Konsekvensen förväntades bli att aktören därigenom fick en oskälig fördel gentemot sina konkurrenter vid framtida budgivningar. Därför föreslogs en åtgärd som skulle säkerställa att konkurrerande företag skulle kunna etablera en konkurrenskraftig motkraft till den eventuella fusionen för att inte konkurrensen på marknaden skulle snedvridas och eventuellt bli till nackdel för konsumenten. 73
Tidigare fall som undantagits från villkor gällande säkerställande av konkurrensen togs upp till diskussion med tanke på den finska konkurrenslagen som säger att villkor kan upphävas eller ändras om det skett en betydande förändring på marknaden eller andra extraordinära omständigheter föreligger. Däremot gäller det, som sagt, endast när extraordinära
omständigheter föreligger. Med tillämpning av den finska konkurrenslagen beslöts det att FCCA skulle se över de flesta av villkoren gällande fusionen. 74
Fallet är ännu inte avslutat men det har kommit ett konstaterande om marknaden som lyder,
“marknaden för betal tv-tjänster i Finland är mycket dynamisk och har utvecklats snabbt under de senaste åren med införandet av on-demand och andra streaming lösningar från operatörer såsom Viaplay, Netflix, HBO Nordic etc på marknaden. Det är dock tveksamt ur ett konkurrensrättsligt perspektiv om dessa streamingtjänster och andra betal tv-tjänster som MTV kan verka på en och samma relevanta marknad. Eftersom TV4 och MTV fortfarande kontrollerar de flesta av de viktigaste sändningsrättigheterna för betal tv-tjänster är det
72Finnish Competition and Consumer Authority, FCCA approves application to lift conditions set on the
merger of TV4 and C More, Tillgänglig:
https://www.kkv.fi/en/current-issues/press-releases/2015/6.2.2015-fcca-approves-application-to-lift-conditions-set-on-the-merger-of-tv4-and-c-more/, 2015 (Hämtad 2017-04-16)
73Finnish Competition and Consumer Authority, FCCA approves application to lift conditions set on the
merger of TV4 and C More, 2015 (Hämtad 2017-04-16)
74Finnish Competition and Consumer Authority, FCCA approves application to lift conditions set on the
otvivelaktigt att de har ett betydande marknadsinflytande på den tv relaterade marknaden i Finland.” 75
Mot bakgrund av ovanstående tydliggörs problematiken om hur påverkan av marknaden ska bedömas eftersom bedömningen av relevant marknad fortfarande inte är tydlig när det gäller fall som berör både tv och streamingtjänster. 76
Ännu har inget avgörande gjorts i rättsfallet men vi anser att det är viktigt för uppsatsens syfte, eftersom det belyser problematiken om svårigheterna att bedöma hur konkurrensen påverkas av vissa faktorer. Eftersom det inte finns några riktlinjer, praxis eller annan rättslig källa för hur avgränsning eller bedömning av relevant marknad ska göras när det inte
föreligger detaljhandel eller industri.
75Finnish Competition and Consumer Authority, FCCA approves application to lift conditions set on the
merger of TV4 and C More, 2015 (Hämtad 2017-04-16)
76Finnish Competition and Consumer Authority, FCCA approves application to lift conditions set on the merger
5. Analys
5.1 Introduktion
Utifrån angivna fakta som angetts i kapitel två till och med fyra, följer nedan en analys. Analysen ska besvara och diskutera, den problemformulering som angetts i avsnitt 1.2.
5.2. Leverantörernas avtal om rättigheter som reglerar utbudet
I avsnitt 2.2 och 2.3 har vi gjort en redogörelse av de två leverantörerna vi valt att använda i vår uppsats. I redogörelsen återges information om vad för utbud de två leverantörerna erbjuder sina kunder samt vad för pris som ska betalas för att få tillgång till
streamingtjänsten. Utifrån redogörelsen i 2.2 och 2.3 har vi sedan gjort en kort sammanställning av informationen, vilken återfinns i avsnitt 2.6.
I avsnitt 2.6 uppmärksammade vi att utbudet de två leverantörerna erbjuder sina kunder är olika när det jämförs vad för sorts herrfotboll det finns att tillgå. De två största skillnaderna mellan utbuden är antalet ligor samt ligornas ursprung. C More har endast svenska
fotbollsligor och Viaplay har endast internationella fotbollsligor. Utifrån de fakta som vi tagit fram ovan framgår det att Viaplay och C More, oftast, har exklusiv rätt för det utbud de erbjuder enligt sina avtal. Exklusiviteten för avtalen gäller också fotbollsligorna eftersom de endast finns att tillgå hos en leverantör.
5.2.1 Ensamåterförsäljaravtal
Eftersom Viaplay och C More innehar exklusiva avtal ger det dem rätt att sända matcher från vissa ligor. Genom ett exklusivt avtal är det endast en leverantör på marknaden som ges rättighet att sända en viss match, vilket innebär att ingen annan leverantör på marknaden kan sända samma match under ingången avtalsperiod.
I avsnitt 3.2.5 förklaras vad ensamåterförsäljaravtal innebär samt vad som krävs för att ett sådant avtal inte ska anses vara missbruk av dominerande ställning. Ensamåterförsäljaravtal gäller mellan en återförsäljare och en leverantör och omfattar ensamrätt att sälja en viss
produkt. Ensamrätten kan gälla för ett land, ett specifikt geografiskt område eller en specifik kundkrets. Till en början kan det uppfattas som att ensamåterförsäljaravtal är otillbörligt ur ett konkurrensrättsligt perspektiv eftersom det kan anses hämma konkurrensen på marknaden. Eftersom endast en leverantör på marknaden får sälja den produkt som omfattas av avtalet, anser vi att det indikerar att det företag som ingått avtalet kan erbjuda något annat av värde som motprestation till leverantören av produkten eller tjänsten, exempelvis vederlag.
Eftersom avtalet gäller ensamrätt till återförsäljning på en hel marknad antar vi att vederlaget matchar avtalet. Därmed antar vi att företaget innehar en stark ställning på marknaden eller en i övrigt stark ekonomisk ställning eftersom vederlaget ska matcha återförsäljning till en hel marknad.
Ensamåterförsäljaravtal kan, som i teoridelen nämnts, omfattas av gruppundantaget som gäller för vertikala avtal. Således är dessa avtal tillåtna förutsatt att marknadsandelen, för företaget som ingår avtalet, understiger 30 %. Frågan blir nu hur man ska avgränsa
marknaden för streamingtjänster av herrfotboll och därefter beräkna marknadsandelen. Att beräkna dess marknadsandel är inte svårt om den geografiska marknaden samt den relevanta produktmarknaden kan definieras. Däremot om det inte går att fastställa den geografiska marknaden och den relevanta produktmarknaden blir beräkningen näst intill omöjlig, om inte ett hypotetiskt antagande görs. Skulle det visa sig att företaget, som innehar
ensamåterförsäljaravtalet, har en marknadsandel som är eller överstiger 30 % skulle detta innebära att det kan hämma konkurrensen på marknaden och att eventuell dominerande ställning för företaget föreligger och att ensamåterförsäljaravtalet i så fall kan anses vara missbruk av dominerande ställning.
När vi först jämförde C More och Viaplays utbud med varandra antog vi att det rörde sig om innehav av ensamåterförsäljaravtal. De båda företagen kan inneha ensamåterförsäljaravtal, det betyder dock inte att det är förbjudet. Frågan borde istället bli hur Viaplay och C Mores ställning på marknaden ser ut samt om något av företagens ställning är dominerande? För att kunna bedöma företagets ställning på marknaden måste man veta hur marknaden ska
avgränsas. Eftersom det endast finns begränsad praxis angående avgränsning av denna marknad är det här problemet uppstår eftersom vi inte kan avgöra hur marknaden ska delas in efter relevant produkt. Den relevanta geografiska marknaden kan avgränsas eftersom hänsyn tas till köparens möjlighet att nå produkten. Att bestämma den relevanta produktmarknaden är mer problematiskt eftersom det bland annat är kundernas uppfattning om produkten som
avgör avgränsningen. Eftersom vi inte kan bedöma konsumenternas uppfattning om produkten, som ligger till grund för avgränsningen, blir denna omöjlig att göra.
5.2.2 Licensavtal
Ett förfarande som kan innebära missbruk av dominerande ställning är licensavtal, vilka ofta innehåller exklusivitet och försäljningsbegränsningar. Både Viaplay och C More innehar exklusiva avtal till sina sporträttigheter. Är det licensavtal som leverantörerna innehar kan det som sagt innebära missbruk av dominerande ställning, dock för att det ska kunna avgöras måste man veta företagens marknadsandel vilket, på marknaden för streamingtjänster, är som tidigare nämnt svårt. Vi antar dock att Viaplay och C Mores exklusiva avtal till sina
sporträttigheter är en typ av licensavtal som innehåller exklusivitet och
försäljningsbegränsningar. Exempelvis har varken C More eller Viaplay själva möjlighet att sälja vidare någon av sina sändningsrättigheter till en konkurrerande leverantör av
streamingtjänster.
5.3 Produktmarknad
För att fastställa den relevanta produktmarknaden tas det hänsyn, som nämnt i avsnitt3.3.2, till produktens utbytbarhet. I uppsatsen har vi beskrivit två leverantörer som vid en första anblick är lika, de erbjuder båda streamingtjänster och kunden kan se både film, sport och serier mot betalning.
Frågan som uppstår är således, om de två leverantörerna tillhör samma relevanta
produktmarknad? För att produkterna som Viaplay och C More erbjuder ska kunna anses vara utbytbara, ska en prishöjning med 5–10 % medföra att kunderna byter leverantör av streaming till annat alternativ. I teoridelen i uppsatsen har vi lyft fram att leverantörerna har exklusiva avtal på sina sporträttigheter, vilket innebär att ingen annan leverantör har rätt att sända matcher från de ligor som ingår i leverantörens exklusiva avtal. Produkter som i fråga om pris, egenskaper, användning etc. är utbytbara, tillhör samma produktmarknad.
Problematiken i vårt fall är att veta hur produktens marknadsavgränsning ska göras. Är produkten hela streamingtjänsten, sporträttigheterna eller är det herrfotbollen som sport?
Skulle man avgränsa marknaden till bara streaming av herrfotboll anser vi att Viaplay och C More inte tillhör samma produktmarknad, eftersom produkten som leverantörerna erbjuder inte skulle vara utbytbar i fråga om egenskap på grund av att leverantörerna innehar exklusiva avtal för sina sporträttigheter i dagsläget. Troligtvis skulle inte en prishöjning på 5–10 % medföra att kunderna byter till den andra leverantören, vilket vi tror beror på supportrarnas lojalitet till det lag, spelare eller liga de är intresserade av att se. Om vi antar att ligorna är den relevanta produkten måste det undersökas om de är utbytbara. I avsnitt 1.1 hänvisar vi till en artikel, från Svenska Dagbladet, om den prishöjning Viaplay gjorde under år 2016. Priset för att få tillgång till att strema herrfotboll via Viaplays tjänst blev 399 kr istället för 299 kr. Frågan är om kunderna bytte leverantör på grund av prishöjningen? Har kunden valt att använda tjänsten på grund av en viss liga som det finns tillgång till går det inte att byta leverantör eftersom ligan inte finns att tillgå hos en annan leverantör. På så vis är
produkterna, vilka vi antagit är ligorna, inte utbytbara. Därmed anses de inte tillhöra samma relevanta produktmarknad. Det är snarare förändringen av vilken leverantör som har
nyttjanderätt till den önskade ligan, laget eller spelaren som avgör om kunden byter eller inte. Åsidosätter man dock fotbollssupportrarnas lojalitet skulle leverantörerna kunna höra till samma produktmarknad. C More och Viaplays tjänster är lika i fråga om egenskaper, användning och pris. Anser man att Viaplay och C More tillhör samma produktmarknad, granskas varje leverantörs marknadsandel för att kunna avgöra om det föreligger
dominerande ställning. Herrfotbollen som produkt är för ospecifikt och därför har vi antagit att varje liga för sig är den relevanta produkten för marknaden. Därmed blir alla ligor för herrfotboll som finns tillgängliga hos Viaplay och C More den totala marknaden. Vilket leder till att antalet ligor hos respektive leverantör motsvarar dess marknadsandel. Det totala antalet ligor på bestämd marknad är tio stycken. C More har rättigheter till två av dessa ligor vilket är en marknadsandel på 20 %. Viaplay har rättigheter till de resterande åtta ligorna vilket är en marknadsandel på 80 %. Om man endast tar hänsyn till marknadsandelens storlek innebär det att Viaplay har dominerande ställning på marknaden eftersom deras marknadsandel överstiger 40 %. Däremot, som framförts i avsnitt 3.3.1, är det inte endast marknadsandelen som avgör om ett företag har dominerande ställning.
Utifrån ovanstående resonemang anser vi att de aktuella bestämmelserna om dominerande ställning är tillfredsställande. Detta eftersom man utifrån bestämmelserna kan avgöra om en dominerande ställning föreligger eller ej. Däremot vill vi poängtera att det inte går att förutse
vad kunden exakt är ute efter när hen köper streamingtjänsten, därför är det svårt att bestämma den relevanta produktmarknaden. Det skulle kunna vara filmutbudet som lockar kunden lika mycket som det kan vara en specifik liga. Avsaknaden om kundernas uppfattning om produkten gör det svårt för oss att göra en korrekt bedömning av den relevanta
produktmarknaden.
5.4 Europeiska Unionen
EU:s inre marknad kännetecknas av de fyra friheterna. Dessa är fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital mellan medlemsstaterna. Att Viaplay och C More erbjuder en typ av tjänst är tydligt, kunden betalar för en prestation vilken i detta fall är att få tillgång till att streama herrfotboll.
Råder det däremot fri rörlighet för denna typ av tjänst i dagsläget? Enligt vad vi har lagt fram i avsnitt 3.2.1 är åtkomsten för de båda leverantörernas utbud bundet till det land, vars IP-adress man är uppkopplad på. Detta betyder att om du lämnar Sverige kommer du inte längre ha tillgång till det utbud som du i vanliga fall har möjlighet till, på grund av den så kallade geoblockeringen. Denna företeelse anser vi motsätter sig den fria rörligheten av tjänster inom EU. I tjänstedirektivet står det uttryckligen att ett företag som erbjuder tjänster i ett
medlemsland ska kunna göra det även i andra medlemsländer. Eftersom varken Viaplay eller C More kan erbjuda samma tjänster i andra medlemsländer som i Sverige anser vi att det är missgynnande för den fria rörligheten. Det som också är problematiskt med tjänstedirektivet är att det är svårapplicerat på marknaden för streamingtjänster i och med att de exempel på tjänster som räknas upp i direktivet endast är av traditionellt slag som exempelvis hantverk och restauranger, vilka är relativt olika tjänster om de jämförs med streamingtjänster eller onlinetjänster överlag. TV- och radiotjänster räknas dock upp som undantag i
tjänstedirektivet. Vi är tveksamma till om det går att jämföra streamingtjänster med traditionella tv och radiotjänster. Tjänsternas syften skiljer sig åt eftersom en TV-tjänst är menad för att användas på just en TV och följer en given tablå. Men en streamingtjänst kan användas av kunden var som helst eftersom det är en onlinetjänst som finns i mobiltelefonen, surfplattan eller datorn.
5.4.1 Samhandel
Som ovan nämnts föreligger fri rörlighet för handel, med varor och tjänster, inom EU. Detta innebär att handel mellan medlemsstater ska främjas, vilket kan ske genom samhandel. Samhandel innebär just handel mellan medlemsstater och så länge den inte bara påverkar en nationell marknad ska handeln regleras av FEUF. Som nämnts i teoridelen är regleringarnas syfte att motverka en negativ påverkan på marknaden.Däremot gäller regleringen för handel mellan medlemsstaterna, vilket inte föreligger när det gäller streamingtjänster för herrfotboll. Eftersom handel mellan medlemsstater inte föreligger på grund av att streamingtjänsterna som erbjuds i dagsläget endast gäller inom respektive lands gränser anser vi att EU:s strävan om att främja handel mellan medlemsstater faller. När en ny, tekniskt utvecklande och växande marknad visar sig bör EU främja dess implementering inom alla medlemsstater och även då stärka marknaden utifrån de fyra friheterna. Som det ser ut idag anser vi att gällande EU-rätt och EU:s strävan inte verkar ihop på denna nya marknad.
Vi anser att det finns en fördel med en implementerad och upprättad reglering trots att den ännu inte används för den här marknaden. Det innebär att regleringen redan finns klar när marknaden utvecklats på så vis att handel sker mellan medlemsstater och inte enbart inom medlemsstaterna. Skulle däremot utvecklingen inte innebära att handel sker mellan
medlemsstater och samhandel inte föreligger skulle detta ändå inte innebära något särskilt för marknaden.
5.5 Rättsfalls analys
5.5.1 “Pizzamålet”
I det ovan angivna fallet, MD 2015:1, framförs svårigheterna med att avgränsa en marknad för onlinetjänster. Det svåra med avgränsningen i Pizzamålet var framförallt att bestämma företagets marknadsandelar. Även dominansrekvisitet om marknadsmakt, om att kunna agera oberoende av konkurrenter och kunder diskuterades. Tvisten om marknadsmakten anser vi liknar den prishöjning som Viaplay gjorde, vilken finns beskriven i avsnitt 1.1. Det vi funderade på var om prishöjningen gjordes oberoende av konkurrenter och kunder samt om Viaplay hade möjlighet till denna höjning på grund av att de innehar rättigheter till fler ligor inom herrfotboll än C More.
I målet kom man fram till att den relevanta produktmarknaden kunde vara större än vad som framhållits av den yrkande parten. I och med att vår uppsats behandlar streamingtjänster, vilket är en typ av onlinetjänst, är Pizzamålet relevant eftersom det poängterar svårigheterna att avgränsa den relevanta produktmarknaden men även den geografiska. Den geografiska marknaden är det område som produkten huvudsakligen tillhandahålls på, samt så tar man hänsyn till köparens möjlighet att nå olika leverantörer. Även företagens
distributionsmöjligheter och transportkostnader kan vara avgörande för avgränsningen om relevant geografisk marknad. Om distributionsmöjligheter samt transportkostnader är avgörande för avgränsningen av den geografiska marknaden kommer både C More och Viaplays marknader att se likadana ut. På grund av geoblockeringen begränsas båda
leverantörernas geografiska marknad till Sverige. Återigen är vi tillbaka vid problemet om att avgöra den relevanta produktmarknaden. Sammanfattningsvis ger Pizzamålet viss vägledande praxis om hur den geografiska marknaden ska avgränsas men ingen om hur avgränsningen av den relevanta produktmarknaden ska göras.
5.5.2 “Letting the notifying party off the hook”
I kapitel fyra anges ett rättsfall som tituleras som “Letting the notifying party off the hook”. Detta rättsfall är relevant eftersom det visar problematik på marknaden för streamingtjänster som berör konkurrensrätt.
Fallet exemplifierar tydligt hur konkurrenslagstiftningens syfte är att förhindra otillbörlig konkurrens på marknaden. Skulle det, vid en budgivning om sändningsrättigheter, vara på så vis att en av parterna har en betydligt starkare marknadsposition än de andra och utnyttjar sin ställning för att vinna fler och bättre sändningsrättigheter, skulle det innebära missbruk av en dominerande ställning enligt 2 kap 7 § KonkurrensL. Fallet fick oss att fundera över vad det är som har avgjort att Viaplay har nyttjanderätt till fler ligor än C More. Beror det på deras marknadsposition och i sådana fall kan det vara missbruk av dominerande ställning? Eller avgörs det med hänsyn till vem som betalar mest oavsett marknadsposition? Eftersom vi i dagsläget inte kan avgränsa den relevanta produktmarknaden för C More och Viaplay kan vi heller inte bedöma deras marknadsandelar och därmed heller inte göra rimliga antaganden om vad som varit avgörande för vilken av leverantörerna som fått nyttjanderätten till ligorna.
I konstaterandet från fallet sägs det, angående marknaden, bland annat att marknaden för streamingtjänster är mycket dynamisk och utvecklas snabbt, samt att det är tveksamt om man kan avgöra om dessa olika streamingtjänster, ur ett konkurrensrättsligt perspektiv, kan verka på en och samma marknad. Det här fallet är ett exempel på när det uppstår problematik mellan de lege lata och de lege ferenda eftersom lagen ska appliceras på en ny marknad.
