Åberopande av berättelser lämnade utom rätta som bevisning under huvudförhandling i brottmål

Juridiska institutionen Vårterminen 2018

Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng

Åberopande av berättelser lämnade utom rätta som bevisning under

huvudförhandling i brottmål

Invoking Statements recorded outside of Court as Evidence during the Main Hearing in Criminal Cases

Författare: Sofi Runnman-Bäckström

Handledare: Doktorand Lars Edstedt

Förkortningar

EKMR - Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FUK – Förundersökningskungörelsen HD – Högsta domstolen

HovR - Hovrätten

JO - Justitieombudsmannen JK – Justitiekanslern NJA – Nytt juridiskt arkiv Prop. - Proposition

RB - Rättegångsbalken RF – Regeringsformen

SOU – Statens offentliga utredningar SvJT – Svensk Juristtidning

Innehållsförteckning

1. INLEDNING ... 7

1.1 BAKGRUND ... 7

1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 8

1.3 AVGRÄNSNING ... 10

1.4 METOD, MATERIAL OCH BEGREPP ... 11

1.5 DISPOSITION... 12

2. GRUNDLÄGGANDE PRINCIPER FÖR BROTTMÅLSPROCESSEN IDAG ... 14

2.1 OM AVSNITTET ... 14

2.2 RÄTTSSÄKERHET MOT EFFEKTIVITET... 14

2.2.1 Begreppet rättssäkerhet... 15

2.3 MOTIVEN BAKOM RÄTTEGÅNGSBALKENS GRUNDLÄGGANDE PRINCIPER ... 16

2.3.1 Muntlighet, omedelbarhet och koncentration ... 18

2.4 SAMMANFATTNING ... 20

3. RÄTTEN TILL EN RÄTTVIS RÄTTEGÅNG ... 22

3.1 OM AVSNITTET ... 22

3.2 RÄTTEN TILL EN RÄTTVIS RÄTTEGÅNG ENLIGT SVENSK RÄTT ... 22

3.2.1 Rätten till en rättvis rättegång och relationen till EKMR ... 22

3.2.2 Generella rättssäkerhetsprinciper ... 23

3.3 INTRODUKTION TILL DEN GRUNDLÄGGANDE BESTÄMMELSEN I EKMR ... 25

3.3.1 Muntlighet ... 27

3.3.2 Parternas likställdhet ... 27

3.3.3 Kontradiktion ... 28

3.4 SÄRSKILT VAD GÄLLER ÅBEROPAD SKRIFTLIG BEVISNING LÄMNAD UTOM RÄTTA ... 29

3.4.1 Godtagbar anledning till vittnes utevaro ... 30

3.4.2 Enda eller avgörande bevisningen ... 31

3.4.3 Rättssäkerhetsfaktorer som motverkar medförda svårigheter ... 32

3.5 SAMMANFATTNING: RÄTTSLÄGET I FÖRHÅLLANDE TILL RÄTTEN TILL EN RÄTTVIS RÄTTEGÅNG... 33

4. ÅBEROPANDET AV MUNTLIGA UTSAGOR UPPTAGNA UTOM RÄTTA – DE LEGE LATA ... 34

4.1 OM AVSNITTET ... 34

4.2 FÖRUNDERSÖKNINGEN ... 34

4.2.1 Syfte och mål med förundersökningen ... 34

4.2.2 Förhör under förundersökningen ... 36

4.3 BEVISUPPTAGNING AV MUNTLIGA UPPGIFTER UPPTAGNA UTOM RÄTTA UNDER

TINGSRÄTTSFÖRHANDLING ... 38

4.3.1 Utgångspunkter ... 38

4.3.2 Begränsningar av den fria bevisföringen ... 39

4.3.3 Förbud mot tidigare upptagna berättelser som bevisning vid huvudförhandling ... 40

4.3.4 Åberopande av berättelser upptagna utom rätta vid utevarofall ... 41

4.3.4.1 Särskilt föreskrivet ... 42

4.3.4.2 Förhör som inte går att hållas inför rätta... 43

4.3.4.3 Särskilda skäl ... 46

4.3.5 Åberopande av berättelser upptagna utom rätta vid avvikelsefall ... 47

4.3.5.1 Avvikelse ... 49

4.3.5.2 Vägran att yttra sig ... 51

4.3.6 Avgörande betydelse – EKMR och dess påverkan på utevaro- och avvikelsefallen ... 52

4.3.7 Ljud- och bildupptagningar vid utevaro- och avvikelsefall ... 54

4.3.8 Sammanfattning av nuvarande rättsläge enligt svensk rätt ... 56

4.3.8.1 Bestämmelsernas omfattning ... 56

4.3.8.2 För- och nackdelar med nuvarande system ... 58

5. DET SVENSKA SYSTEMET DE LEGE FERENDA ... 64

5.1 OM AVSNITTET ... 64

5.2 VAD SÄGER FÖRSLAGET? ... 64

5.2.1 Bakgrunden till utredningen ... 64

5.2.2 Utgångspunkter för analysen ... 65

5.2.3 De nya förslagen om ändrad lagstiftning ... 65

5.2.4 Synpunkter ... 67

5.2.4.1 Grundläggande processrättsliga principer – kräver de en modifiering? ... 67

5.2.4.2 Rätten till en rättvis rättegång ... 72

5.2.4.3 De föreslagna reglerna ... 77

5.3 YTTERLIGARE SYNPUNKTER VAD GÄLLER RÄTTSLÄGET DE LEGE FERENDA - FINNS ANDRA MÖJLIGA LÖSNINGAR PÅ PROBLEMET? ... 81

6. AVSLUTANDE SYNPUNKTER ... 83

KÄLLFÖRTECKNING... 86

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Idén till min uppsats uppstod under tiden för utförandet av min praktiktjänstgöring på City åklagarkammare i Stockholm. Jag fick följa med på en mängd huvudförhandlingar, mestadels i tingsrätt. Problem uppstod allt som oftast under vittnesförhören då vittnet inte riktigt mindes vad som faktiskt hänt, eller överhuvudtaget själva händelsen. Både åklagare och försvar hänvisade alltjämt till tidigare förhör som hållits under förundersökningen. ”Tror du att du mindes händelsen bättre då, precis efter att den hade hänt, eller nu, när en viss tid har passerat?” var en standardfråga där svaret ofta var självklart.

Utifrån detta uppstod en rad frågor. Är systemet otjänligt när vittnesmål, som ofta utgör det avgörande eller till och med är den enda bevisningen i ett mål, förlorar sitt värde på grund av en ineffektiv brottmålsprocess? Vad skulle man kunna göra för att förhindra att det sker?

Under en längre tid har man diskuterat möjligheterna att effektivisera brottmålsprocessen, särskilt vad gäller åberopande av bevisning. Då målen blir allt större och komplicerade drar handläggningen ut på tiden vilket leder till att huvudförhandlingar ofta blir aktuella först efter en längre tidsperiod. Detta påverkar inte minst de vittnesmål som ska avläggas direkt och muntligen vid huvudförhandlingen. Att försöka minnas något som hände för ett halvår sedan, ett år eller till och med för två år sedan, är inte en lätt uppgift för någon. Flera förslag till förändring av RB har lagts fram för att ta fasta på problemet med de långa handläggningstiderna varav några förslag har antagits och andra avvisats.

Den 7 april 2016 tillsatte regeringen en utredning där stora brottmål skulle utvärderas, med särskilt fokus på bevisreglerna och dess tillämpning. Även denna utredning gjordes i syfte att finna medel för att effektivisera systemet, då polis och åklagare fann allt större utmaningar med att färdigställa förundersökningar och brottmål utan att handläggningstiderna drog ut på tiden. En del av denna utredning berörde i vilken mån muntliga utsagor, särskilt i form av tidigare förhör med parter och vittnen, får åberopas under huvudförhandling som bevisning. Resultatet av detta delbetänkande presenterades den 5 december 2017.

I delbetänkandet framlades förslag om att utöka möjligheterna att uppta bevisning i domstol innan huvudförhandling samt att öka möjligheterna att lägga fram berättelser som lämnats vid förundersökningen eller annars utom rätta som bevisning vid huvudförhandlingen. I tidskriften Advokaten publicerades en artikel skriven av Tomas Nilsson, advokat och tidigare ordförande i Advokatsamfundet, där kritik gentemot förslagen framkom¹. Nilsson menade bland annat att de nya förslagen riskerade att kränka centrala rättssäkerhetsprinciper viktiga för brottmålsprocessen. Detta skulle kunna leda till ett mindre rättssäkert rättssystem för den misstänkte.

Det framstod allt mer tydligt att två för brottmålsprocessen centrala intressen ställts mot varandra. Dels behovet av att reformera ett åldrat rättssystem som allt mer går ut över dess effektivitet, dels behovet av ett för båda parter rättssäkert samhälle. Även efter att ha läst Ulf Lindqvist framställning Laga och rättvis rättegång i praxis där han understryker betydelsen av bevisupptagningen som den kanske viktigaste delen av en rättegång där det ska prövas och beslutas om en enskild individ ska berövas sina fri- och rättigheter.² Det är i slutänden bevisfrågorna som avgör vad parternas processföring leder till: om det kan anses bevisat bortom rimligt tvivel att den tilltalade är skyldig eller ej. På grund av detta är också frågan om vilken bevisning som får åberopas och på vilket sätt avgörande för om den misstänktes grundläggande fri- och rättigheter upprätthålls eller ej. Regleringen bör därmed utredas noggrant inför en eventuell lagändring. På grund av detta ville jag utreda hur de nuvarande svenska reglerna tillämpas och hur de skulle kunna modifieras, med en del av det nya delbetänkandet i fokus.

1.2 Syfte och frågeställningar

Det bakomliggande huvudtemat med denna uppsats är att undersöka om de grundläggande svenska processrättsliga principerna som är gällande idag ännu är att anse som tillämpbara och ändamålsenliga. Dessa övergripande principer, som varit gällande sedan 1948-års reform, har genom åren mjukats upp men gäller ännu huvudsakligen på samma sätt som de gjorde då. Eftersom samhället utvecklats sedan dess, inte minst teknologiskt, kan behov av förändring även inom rättsväsendet finnas.

Detta huvudtema kommer att klargöras genom att undersöka en konkret del av lagstiftningen. Lagarna som stadgar hur bevisföringen ska gå till reglerar det viktigaste

1 Nilsson, ”Om betydelsen av förundersökningsuppgifter som bevisning i domstol”, 2017.

2 Lundqvist, 2017, s. 82.

förfarandet för en effektiv brottmålsprocess och påverkas på många sätt av de grundläggande processrättsliga principerna. För att en rättsprocess ska kunna fungera på det sätt som det är tänkt krävs att parterna ska få lägga fram de bevis som har betydelse för målet. Fokus kommer särskilt att ligga på den muntliga utsagan eftersom den i många fall är den allra viktigaste, eller enda, bevisningen. På grund av att det är vanligt att den muntliga utsagan som upptagits under förundersökningen eller annars utom rätta blir aktuell under huvudförhandlingen, trots de grundläggande förutsättningarna som 1948- års rättegångsbalk uppställer, kommer utredningen främst beröra de fall när dessa måste åberopas.

Ett av de två huvudsakliga syftena i denna framställning kommer därför att utreda i vilken mån muntliga utsagor som upptagits utom rätta idag får åberopas som bevisning vid huvudförhandling, de lege lata. Enligt nuvarande bestämmelser finns två undantagsfall då berättelser som upptagits utom rätta får åberopas som bevisning: vid utevarofall och vid avvikelsefall. Utevarofallen aktualiseras när en förhörsperson uteblir från huvudförhandling, och dennes tidigare lämnade utsaga därmed kan komma att behöva åberopas. Detta regleras i 35:14 RB. Avvikelsefallen aktualiseras istället när en förhörsperson finns på plats, men inte vill, kan eller har glömt vad denne tidigare uppgett.

Detta regleras i 36:16 st. 2 RB. Det är därmed dessa fall, deras tillämpningsområde och gränser, som kommer att bli aktuella för analys.

Det andra huvudsakliga syftet i framställningen är en analys av i vad mån berättelser som upptagits utom rätta i framtiden bör kunna åberopas som bevisning, de lege ferenda.

Eftersom detta är en aktuell frågeställning, i och med den nya utredningen och delbetänkandet som beskrivits ovan, kan med fördel en analys göras med en jämförelse av berörda delar av delbetänkandet.

Syftena med denna framställning kan konkretiseras med hjälp av följande frågeställningar:

- I vilken utsträckning får muntliga utsagor som upptagits utom rätta åberopas som bevisning vid huvudförhandling i tingsrätt vid utevarofall samt avvikelsefall? Är förfarandet överensstämmande med rätten till en rättvis rättegång?

- I vilken mån bör muntliga utsagor som upptagits utom rätta få åberopas som bevisning vid huvudförhandling i tingsrätt vid utevarofall samt avvikelsefall? Är de förslag som framkommer i delbetänkande SOU 2017:98 hållbara eller inte,

särskilt utifrån ett rättighetsperspektiv? Finns andra möjliga lösningar på problemet?

1.3 Avgränsning

Denna framställning kommer enbart beröra åberopande av muntlig bevisning som upptagits utom rätta under huvudförhandling i brottmål. Därav kommer bevisningsfrågor i tvistemål inte utredas, även om de grundläggande processrättsliga principerna är gällande för båda processförfarandena.

Tyngdpunkten för analysen kommer att ligga på förfarandet i tingsrätt. Under år 2008 infördes en reform som kom att beröra reglerna gällande bland annat åberopande av bevisning under hovrättsförfarandet, vilket därför skulle kunna utgöra grund för jämförelse med hur denna reform gick, men detta är dock inte relevant i denna framställning då dessa förhör redan upptagits inför rätten under tingsrättsförhandling.

Denna jämförelse görs bland annat i det delbetänkande som framställningen kommer att beröra, detta bör dock sakna betydelse på grund av den grundläggande skillnaden.³

Framställningen kommer främst behandla frågan om i vad mån utsagor från förundersökningen eller annars utom rätta får eller bör få åberopas, inte vilket bevisvärde det åberopade bör ges. Detta trots att dessa frågor delvis sammanfaller. Sistnämnda frågeställning, angående vilket bevisvärde utsagor från förundersökningen bör ges, är omdebatterad. Den utreds närmre av bland annat Lena Schelin i hennes framställning

”Bevisvärdering av utsagor i brottmål”. Fortsättningsvis kommer den inte ges större utrymme i denna framställning, även om den kan komma att beröras.⁴

Analysen kommer framförallt göras från ett rättssäkerhetsperspektiv där främst den misstänktes rättigheter är i fokus. Trots behovet av att ha en effektiv rättsprocess där brottslingar lagförs är vikten av en rättsstat där även brottsmisstänktas rättigheter spelar roll tyngre. På grund av detta måste alla eventuella förändringar, särskilt av principer och lagar som värnar om den misstänktes rättigheter, analyseras och utvärderas noggrant.

Sverige är bunden till en rad internationella rättighetsstadgor.⁵ I denna framställning kommer dock enbart en utredning av det krav som uppställs i EKMR att göras.

Vad gäller SOU 2017:98 – ”Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål” kommer den slutliga analysen att fokusera på den delen av utredningen som handlar om berättelser

3 Se Prop. 2004/05:131 samt Prop. 2015/16:39.

5 Se bl.a. Europeiska unionens rättighetsstadga, Barnkonventionen osv.

som lämnats utom rätta som bevisning. Den första delen av förslaget, som rör ökade möjligheter att ta upp bevisning inför domstol innan huvudförhandling kommer därmed inte beaktas. Även de psykologiska aspekterna kommer att utelämnas från denna framställning. Här åsyftas bland annat när man kognitivt kan anses minnas en händelse bäst och på vilka sätt minnet och ens uppfattning om en händelse kan påverkas av yttre faktorer. Detta utesluts på grund av bristande utrymme i denna framställning. Detta trots att man kan anse att de psykologiska faktorerna i mångt och mycket kan vara avgörande för om det faktiskt föreligger ett reformbehov av det svenska brottmålssystemet eller inte.

Vad gäller förhör med utsatta brottsoffer, bland annat barn under 15 år, har man kommit fram till att det föreligger sådana särskilda omständigheter att undantag till muntligheten kan godtas.⁶ Dessa undantag faller under 35:14 st. 1 p 2 RB. Eftersom att dessa undantag godtagits på grund av andra motiv än vanligtvis, ska inte dessa överväganden beaktas i utredningen.

1.4 Metod, material och begrepp

I en strävan att fastställa rättsläget som det ser ut idag, de lege lata, samt hur rättsläget bör förändras i framtiden, de lege ferenda, kommer utredningen av frågeställningarna att göras med hjälp av den rättsdogmatiska metoden. Detta innebär att frågeställningar kommer formuleras, vilket gjorts ovan, för att sedan besvaras efter studier av lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och doktrin. Litteraturstudierna görs för att möjliggöra en analys av den aktuella lagstiftningen, samt för att kunna framställa kritik av rättsläget och föreslå framtida förändringar.⁷

Utredningen har främst baserats på auktoritativa rättskällor, vilka består av lagtext, förarbeten samt praxis.⁸ För att kunna göra en analys över möjliga modifieringar av nuvarande system krävs att lagstiftningens bakomliggande syften fastställs. För att göra detta har främst studier av motiven till aktuella lagar gjorts. I förarbetena som innehåller riktade anvisningar och rekommendationer om hur lagens uttryck bör förstås finns information som förenklar förståelsen av lagens avsedda syfte.⁹ För att se hur reglerna tillämpas praktiskt har för frågeställningen aktuell praxis undersökts. Det är genom domstolarnas avgöranden man kan få en inblick i hur rättssatserna tillämpas i samhället i

6 Se bl.a. NJA 1963 s. 555.

7 Kleineman, 2013, s. 24.

8 Lehrberg, 2015, s. 106.

9 Lehrberg, 2015, s. 149.

verkligheten.¹⁰ För att få en fördjupad förståelse för reglernas tillämpning har även kompletterande doktrin, rättsvetenskapliga framställningar, använts. Dessa rättskällor räknas inte som auktoritära, men kan ändå anses ha en viss tyngd i argumentationen.¹¹ Inte minst eftersom rättsvetenskapen har en stor betydelse för en förståelse för juridiken och dess roll i samhället.¹² Det avslutande analysavsnittet kommer att baseras på delar av de förslag som lämnas i delbetänkande SOU 2017:98: Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål. I detta avsnitt har flera remissyttranden gällande delbetänkandet använts. Detta för att få en sådan bred uppfattning om åsikterna kring förslaget som möjligt. Detta ger dock framställningen en viss rättspolitisk karaktär.

Svensk rätt har under tidens gång påverkats av diverse internationella rättskällor.¹³ Idag anses i regel Europarätten, bestående av dels EKMR, vara en del av den svenska rättsordningen.¹⁴ Europadomstolen har genom åren utvecklat en omfattande mängd vägledande praxis som kommit att sätta standarden för det rättighetsskydd som gäller för medlemsstaterna i Europa.¹⁵ För att kunna analysera det rättighetsskydd som artikel 6 EKMR uppställer i förhållande till frågeställningen kräver en utredning av den idag gällande praxisen.

Slutligen ska en precisering av begreppet ”utom rätta” göras. I framställningen kommer begreppet användas för att beskriva förhör som upptagits på annat sätt än inför en domstol, varken under rättegång eller under förundersökning.

1.5 Disposition

Uppsatsen består av fem huvudsakliga avsnitt, som i sin tur uppdelats i kortare underrubriker. De fem huvudsakliga delarna kommer utgöras av;

- Ett första inledande avsnitt, där de grundläggande processrättsliga principerna och dess syften presenteras;

10Lehrberg, 2015, s. 165.

11Lehrberg, 2015, s. 165.

12Lehrberg, 2015, s. 203.

13Bernitz m.fl., 2018, s. 27.

14Bernitz, m.fl., 2018, s. 29.

15Bernitz m.fl., 2018, s. 29.

- ett andra avsnitt där rätten till en rättvis rättegång och dess relation till den svenska rätten utreds, såväl som rättighetens relation till frågeställningen;

- ett tredje avsnitt där det svenska rättsläget de lege lata kommer att utredas, varav frågeställningen om i vilken mån skriftliga uppteckningar av muntliga utsagor får åberopas som bevisning vid huvudförhandling i tingsrätt vid utevarofall samt avvikelsefall kommer besvaras;

- ett fjärde avsnitt där en analys av rättsläget de lege ferenda kommer att göras, med fokus på hur den svenska lagstiftningen bör se ut i framtiden. Här kommer fokus delvis att ligga på det förslag som lades fram i delbetänkandet ”Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål” som publicerades i december år 2017;

- samt slutligen en slutsats, där en sammanfattande kommentar kring frågeställningarna kommer att framläggas.

2. Grundläggande principer för brottmålsprocessen idag

2.1 Om avsnittet

Innan jag går in på utredningen av den aktuella frågeställningen krävs en genomgång av de grundläggande processrättsliga principerna och dess syften. Detta för att dels få en djupare förståelse för hur den svenska regleringen gällande muntliga utsagor är tänkt att fungera, dels för att möjliggöra en senare analys av dessa samt förslaget om lagändring i det nya delbetänkandet. En eventuell ändring av för utredningen aktuella bestämmelser skulle dessutom kunna leda till att dessa principer, som gällt sedan RB trädde ikraft, modifierades. Om man inte har förståelse för vad dessa principer är tänkta att reglera riskerar man att förändra förfaranden som har djupa och långtgående rötter i det svenska rättsväsendet.

2.2 Rättssäkerhet mot effektivitet

De övergripande syftena med straffprocessrätten är dels att realisera hot om straff, så att de materiella straffreglerna får ett faktiskt genomslag, dels att upprätthålla ett rättssäkert rättssystem.¹⁶De rättssäkerhetsregler man uppställt i lag motiveras av behovet att skydda individen från tvång och våld som brottsbekämpande myndigheter kan utsätta denne för.

Reglerna ska därmed förhindra maktmissbruk, rättsövergrepp och ett godtyckligt rättssystem.Dock leder dessa regler ofta till att rättssystemets effektivitet stannar upp vilket leder till att brott inte kan uppklaras i lika stor utsträckning. ¹⁷ Man kan därmed anse att det finns en risk att de rättssäkerhetsgarantier som finns i svensk lag gärna tolkas på så sätt att effektiviteten istället främjas, till de brottsbekämpande aktörernas fördel.

Syftena med straffprocessen är som beskrivet två egentligen motstridiga ändamål – där ett effektivt rättssystem var skyldiga lagförs ställs mot ett rättssystem där oskyldiga inte ska dömas för brott. Det är därmed två olika, tungt vägande syften som ska upprätthållas och tillgodoses genom brottmålsprocessens regler. Systemet ska vara effektivt och tillåta brottsbekämpande myndigheter att bedriva sin verksamhet, samtidigt som den enskilde individen ska kunna känna sig trygg i vetskapen om att staten inte är

16Justitiedepartementet, ”Det svenska rättsväsendet”, s. 5.

17Bring och Diesen, 2009, s. 70.

tillåten att vidta åtgärder som skulle inskränka dennes personliga liv och säkerhet. För att detta ska vara möjligt krävs en straffrättsprocess som möjliggör att materiellt riktiga domar, eller i den mån det går, kan produceras. Härmed aktualiseras en avvägning mellan två motpoler – brottsbekämpning och effektivitet, samt legalitet och rättssäkerhet.¹⁸ Lindblom skriver i sin artikel ”Tvekamp eller Inkvisition?” om att denna avvägning ställer lagstiftaren och rättstillämparen inför frågan om processens primära funktion ska vara att minimera antalet felaktigt friande eller antalet felaktigt fällande domar.¹⁹ Denna frågeställning är alltjämt aktuell, även vid besvarandet av den frågeställning som denna framställning syftar till att besvara.

2.2.1 Begreppet rättssäkerhet

Något bör sägas om begreppet rättssäkerhet som är oklart och i hög grad omdebatterat.

Detta kan vara problematiskt då dess användande leder till vitt skilda tolkningar beroende på vem som brukar det. Detta i sin tur kan leda till missförstånd när rättssäkerheten diskuteras i förhållande till andra frågeställningar. Ett kortfattat försök att klargöra definitionen ska därmed göras.

Den definition av rättssäkerhet som används i rapporten Felaktigt dömda från JK:s rättssäkerhetsprojekt, där en längre och mer djupgående redogörelse för begreppet görs, har en tudelad innebörd. Dels innebär begreppet att individer ska kunna känna sig trygga med vetskap om att de inte riskerar att utsättas för brott samt att de får återupprättelse om så sker. Denna betydelse brukar också kallas för rättstrygghet. Dels innebär begreppet rättssäkerhet också att den brottsmisstänkte ska kunna känna sig säker på att inte dömas för ett brott denne inte begått. ²⁰ Här innefattas därmed de två syftena med brottmålsprocessen i ett och samma begrepp.

Denna definition av rättssäkerhet är omfattande jämfört med hur begreppet tidigare har tolkats. Lindblom diskuterar i sin tidigare nämnda artikel om de olika begreppen rättssäkerhet och rättstrygghet. Enligt honom innebär den klassiska definitionen av begreppet rättssäkerhet enbart att ett rättssäkert system ska vara förutsebart vilket innebär att lika fall ska dömas lika.²¹ Denna definition kan anses vara mycket snäv vilket också Lindblom tycks hålla med om. Han anser fortsättningsvis att rättstrygghet, begreppet som

18SvJT 1999 s. 617 ff.

19SvJT 1999 s. 617 ff.

20Rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, s. 20 ff.

21SvJT 1999 s. 617 ff.

bland annat använts i rapporten Felaktigt Dömda, inte längre är ett användbart begrepp för att beskriva denna innebörd utan att detta nuförtiden är en del av beskrivningen av begreppet rättsstat. Lindblom framhåller att man i allmänhet brukar anse att rättssäkerheten innebär ett skydd av rättigheter och att detta skydd ska upprätthållas av offentliga organ, men att oenighet generellt uppstår i fråga om vad skyddet ska gälla mot.

Gäller det bara skydd från övergrepp begångna av statliga aktörer, som polis och domstol, eller också av andra fysiska personer? Själv anser Lindblom att man i rättssäkerhetshänseende bör tillmäta risken för en felaktigt fällande dom större betydelse än risken för en felaktigt friande dom.²²

I denna framställning kommer begreppet rättssäkerhet att användas på så sätt att det inbegriper den enskilde individens skydd av rättigheter mot staten. Därtill kommer även begreppet rättstrygghet att användas, även om det är än mer omdiskuterat, och i vissa fall anses oanvändbart. Detta kommer göras eftersom att man kan anse att båda dessa värden är viktiga att diskutera och beakta vid eventuella förändringar av straffrättsliga regler. För att inte riskera att värdena beblandas underlättar det att ge dem olika begrepp.

2.3 Motiven bakom rättegångsbalkens grundläggande principer

Straffprocessens regler finns stadgade i RB. RB trädde i kraft den 1 januari 1948 och reglerna om brottmålsprocessens utförande tillämpas än idag i mångt och mycket på samma sätt som de gjorde då. Såsom det sades redan under utredningen om 1948-års regler hör rättsskipning till de områden i samhället där strävandena att bibehålla tidigare regler är särskilt starka, även om dessa regler också, sakta men säkert, förändras och utvecklas under inflytandet av nya samhällsidéer och tankesätt.²³ Enligt förarbetena till en ny rättegångsbalk åsyftade förslaget främst till att ”ernå ett bättre förfarande, karaktäriserat av ökad muntlighet, koncentration och omedelbarhet samt fri bevisprövning”.²⁴

Det var just den fria bevisprövningens intåg i den svenska straffprocessen som ledde till reformen av brottmålsförfarandet. Fri bevisprövning innebär att det i princip inte finns några begränsningar i vilka bevismedel som får används. Domaren ska fritt

22SvJT 1999 s. 617 ff.

23Prop. 1931:80 s. 4.

24Prop. 1942:5 s. 1.

bedöma vilket värde den framlagda bevisningen samt alla omständigheter som framkommit under förhandlingen har.²⁵ Principen framgår idag av 35:1 RB. Reformen innebar att processmaterialet vid förhandlingen började framläggas i muntlig form för rätten. Det muntligt presenterade processmaterialet var det som omedelbart kom att utgöra grunden för avgörandet. Omedelbar och muntlig framställning av parter och vittnens utsagor ansågs ge domstolen bättre möjlighet att bedöma dess tillförlitlighet.

Enligt utredningen skulle ”frestelsen för den som höres att avvika från sanningen motverkas” av insikten i att andra personer skulle komma att vittna om samma händelse vid samma tillfälle. Denna form krävde i sin tur, för att reformen skulle fungera fullt ut, att förhandlingarna skedde koncentrerat. Annars skulle rätten ha svårt att hålla all bevisning i minnet.²⁶ Reformen grundades därmed med särskild hänsyn till bevisningen:

den då införda principen om fri bevisprövning skulle ges så bra förutsättningar som möjligt. En bättre och allsidig bevisvärdering från rättens sida innebär också att resultatet av avgörandena blir mer korrekt.

Ovan presenterade principer infördes i brottmålsprocessen under en tid då samhället var annorlunda utformat än hur det ser ut idag. De flesta åklagare saknade fullständig juristutbildning och en sammanhållen åklagarorganisation saknades.²⁷ I princip vem som helst kunde agera sakförare och bristen av regler om hur advokatverksamheten skulle fungera var kännbar.²⁸ Den tekniska utvecklingen har ostridigt gått framåt med stormsteg.

När det år 1948 i vissa hushåll var lyx med en telefon är det idag möjligt att koppla upp sig på internet, med tillgång till kommunikationsmöjligheter och oändlig information, i princip var som helst i världen. För att brottmålsprocessens övergripande syften ska kunna realiseras effektivt krävs att brottmålsprocessens bestämmelser är uppdaterade och relaterade till samhällsutvecklingen. Som sägs i den utredning som kommer att redogöras för i ett senare kapitel - ”Straffbestämmelser som inte kan tillämpas enligt sitt syfte riskerar att leda till negativa konsekvenser för tilltron till rättssystemet i stort.”²⁹ Att så håller på att ske tyder BRÅ:s senaste rapport på. Där framkommer att oron för brottslighet ökar och att tilltron till rättsväsendet som helhet på senaste år minskat.³⁰

25Ekelöf, IV, s. 16.

26SOU 1938:44 s. 22 ff.

27SvJT 2013 s. 521 ff.

28Prop. 1931:80 s. 35.

29SOU 2017:98, s. 16 ff.

30Rapport 2018:1, s. 112 och s. 179.

Nedan kommer en utförligare redogörelse för hur ovan nämnda principer tillämpas och vad de syftar till att reglera.

2.3.1 Muntlighet, omedelbarhet och koncentration

Innan muntlighetsprincipen trädde i kraft var brottmålsprocessen ett så kallat muntligt- protokollistiskt förfarande, vilket innebar att parterna processade muntligen men att avgörandet i stort grundades på det protokoll som fördes under förhandlingen.³¹ Detta system visade sig medföra svårigheter såsom långa, utdragna och för parterna dyra processer, varför skriftlighetens varande eller icke varande började diskuteras inför reformen av rättegångsbalkens regler år 1948. Muntlighet infördes slutligen som huvudregel i brottmålsförfarandet.³² Idag består därför en straffrättslig huvudförhandling huvudsakligen av muntliga föredraganden av processmaterialet vilket framgår av 43:5 och 46:5 RB. Parter såväl som vittnen ska höras muntligen på plats i rättssalen i den utsträckning som så är möjligt. Som huvudregel får skriftliga inlagor eller anföranden inte inges eller läsas upp om inte detta skulle underlätta förståelsen av ett anförande eller i övrigt vara till fördel för handläggningen.

Muntligheten har sedan dess införande varit viktig för den svenska brottmålsprocessen men luckras idag upp mer och mer. RB innehöll tidigare ett absolut förbud för parterna att ge in skriftliga anföranden och att läsa upp annat än yrkanden ur skrift, men detta förbud ansågs alltför strängt och mjukades därför upp genom lagändring år 1987.³³ Ett flertal successiva uppmjukningar har sedan skett med hänsyn till effektivitet och processekonomiska skäl.³⁴

Justitieombudsmannen Cecilia Renfors skriver i en artikel i SvJT att hon är orolig över muntlighetsprincipens fortsatta livskraft och anser att de förändringar man genomför vad gäller det muntliga förfarandet kan gå för långt. Enligt henne utgör ett bibehållande av muntlighet i förfarandet en grundläggande rättssäkerhetsgaranti, särskilt med tanke på att det talade språket lättare kan nyanseras och missförstånd lättare kan undvikas. Det är också lättare för allmänheten att ta del av rättskipningen vid ett muntligt förfarande. Rätt ska inte bara skipas, det ska synas att den skipas.³⁵ Enligt Eric Bylander är muntligheten

31Bylund, 2010, s. 63.

32Ekelöf, V, s. 13-17.

33NJA II 1987 s. 247.

34Schelin, 2006, s. 79.

35SvJT 3016 s. 330.

som processuell handläggningsform långt ifrån överspelad. Han menar att muntlighetsprincipen kan jämföras med en fågel Fenix där dess användningsområde inte dör ut men pånyttföds och utvecklas.³⁶

Enligt 30:2 RB ska domstolen avgöra ett mål på det underlag som presenteras omedelbart under huvudförhandlingen. Denna regel kallas för omedelbarhetsprincipen.

Material som inte presenteras omedelbart inför rätten utgör inte processmaterial, varför exempelvis material från förundersökningsprotokollen inte ingår om hänvisning därtill inte framkommer. I RH 1991:95 kom domstolen fram till att lägga uppgifter som inte presenterats under huvudförhandlingen som grund för rättens bedömning vid avgörande av dom utgör rättegångsfel.

Ett av motiven till principen var enligt utredningen att bevisvärderingen skulle främjas då tillförlitligheten bättre kunde utvärderas om allt material presenterades omedelbart inför rätten. Då kunde domstolen ogrumlat, med hjälp av alla sina sinnen, avgöra vad de ansåg att bevisningen hade för värde. Kravet på omedelbarhet var särskilt viktigt gällande bevismedel där bevisvärdet var knutet till en muntlig utsaga.³⁷

Koncentrationsprincipen, regeln om att förhandlingar ska hållas så samlat som möjligt, hänger ihop med omedelbarhetsprincipen. För att möjliggöra att avgöranden fattas utifrån det material som förts fram omedelbart under en huvudförhandling måste även huvudförhandlingen hållas så koncentrerad som möjligt. Annars skulle det vara svårare för rätten att beakta alla de delar av bevisningen som förts fram under rättegången.

Koncentrationsprincipen framgår idag e contrario av 43:11 och 46:11 RB som uppställer krav för när det är godtagbart att skjuta på en förhandling.

När principen tillkom ersatte det ett system som tidigare varit tidskrävande och negativt för bevisvärderingen. Tidigare fördes processmaterialet in i huvudförhandlingen under en längre tidsperiod och huvudförhandlingen skedde ofta vid tillfällen med veckors mellanrum. Detta system försvårade bevisvärderingen för rätten då de inte kunde hålla all information i minnet.³⁸ Ytterligare ett motiv till förfarandet var att en koncentrerad huvudförhandling även ger möjligheten att höra parter och vittnen mot varandra, vilket ger rätten en ännu bättre möjlighet att värdera bevismaterialet korrekt.³⁹ Idag anses koncentrationsprincipen vara så grundläggande för domare, som själva planerar när

36Bylander, 2006, s. 425.

37SOU 1938:44 s. 24.

38Ekelöf m.fl., V, s. 11-13.

39SOU 1938:44 s. 24 ff.

huvudförhandlingen ska äga rum beroende på förhållandena i det enskilda målet, att det inte finns någon risk för att principen åsidosätts annat än när det är nödvändigt.⁴⁰

Enligt motiven var domarens möjlighet till en verksam processledning en stor fördel med ovan presenterade förfarande. Det var också ett mål med reformen att uppnå ett sådant skick att processmaterialet vid avgörande av dom skulle föreligga i bästa möjliga skick så att förutsättning skapades för verklig processledning samt sanningsforskning.⁴¹ Det är också domaren som har det yttersta ansvaret att tillse att principerna om muntlighet, koncentration och omedelbarhet upprätthålls. För att detta skulle kunna genomföras var det upp till domaren att förordna om vissa frågor skulle behandlas för sig och om målet redogjorts uttömmande eller ej.⁴²

I förslaget Om ett reformerat tingsrättsförfarande framförs att det råder bred enighet om att de syften som låg bakom 1948-års rättegångsreform är uppfyllda samt att starka garantier för att domstolarna grundar sina avgöranden på ett gott underlag föreligger. Det poängteras dock att utrymmet för att anpassa förfarandet till förhållandena i det enskilda målet blev förhållandevis litet då de grundläggande processrättsliga principerna genomfördes med stor stränghet. ⁴³ Senare har det i förslag fastslagits att muntlighet, omedelbarhet och koncentration ännu ger den bästa garantin för en fungerande fri bevisvärdering och därigenom riktiga avgöranden, samtidigt som det har poängterats att principerna kan kräva att reformeras om inte dagens straffprocessliga system ska bli tidsförödande, kostnadskrävande och rättsosäkert.⁴⁴

2.4 Sammanfattning

Reglerna om i vad mån muntliga utsagor som upptagits utom rätta ska få åberopas som bevisning vid huvudförhandling, vilka kommer utredas närmare i avsnittet nedan, kan antingen tillämpas så att möjligheterna till bevisföringen utvidgas och därmed ökar effektiviteten i systemet, eller tillämpas restriktivt, vilket innebär att rättssäkerheten för den misstänkte beaktas i större hänseende. En avvägning måste därmed göras när eventuella förändringar av lagstiftningen diskuteras.

40Schelin, 2006, s. 77.

41Prop. 1931:80 s. 39.

42SOU 1938:44 s. 23.

43Prop. 1986/87:89 s. 63.

44 Se bl.a. Prop. 2004/05:131 s. 145 ff.

Man kan dra slutsatsen att det svenska processrättsliga systemet vilar på en daterad grund. De grundläggande byggstenar man dock valt att använda sig av när den straffrättsliga processen reformerades år 1948, omedelbarhets-, muntlighets- och koncentrationsprinciperna, tjänar fortfarande ett syfte som är ständigt aktuellt: främjande av en bevisvärdering som ska leda till korrekta avgöranden och därmed en rättssäker process för alla parter. Den för frågeställningen aktuella regleringen ger utlopp för de grundläggande processrättsliga principerna. Om man skulle förändra denna reglering skulle man riskera att också i viss mån reformera dessa principer. En sådan reform, där brottmålsprocessens grundstenar rubbas, kan leda till svallvågor även i det övriga processrättsliga systemet där andra delar av de processrättsliga principerna uttrycks. På grund av detta kräver en förändring av systemet en mer djupgående analys av hur regleringen verkar och vad en utökning av möjligheterna till att åberopa muntliga utsagor som upptagits utom rätta skulle leda till.

3. Rätten till en rättvis rättegång

3.1 Om avsnittet

I detta avsnitt kommer frågan om i vad mån åberopandet av muntliga utsagor som upptagits utom rätta är förenligt med rätten till en rättvis rättegång att besvaras. Att oskyldiga inte ska dömas för brott är en fundamental rättighet i en rättsstat. För att detta ska kunna ha en verkan måste regler för att säkra den misstänktes rättigheter stadgas.

Genom att åberopa utsagor som upptagits utom rätta under huvudförhandling kan den misstänktes rätt till en rättvis rättegång kränkas. Förutom de regler som uppställts i RB i syfte att skydda den misstänktes rättigheter, bland annat de som senare kommer redogöras i avsnitt 4, har vi enbart en generell lagstiftning i RF som uppställer ett krav på en rättvis rättegång. Detta generella stadgande tillämpas sällan. På grund av att den svenska lagstiftning vi har är inspirerad av bestämmelsen i EKMR samt att EKMR sedan länge utgör svensk lag är det ofrånkomligt att vid en utredning av ifrågavarande problemställning se närmare på artikel 6 EKMR och den vägledning som följer av denna.

3.2 Rätten till en rättvis rättegång enligt svensk rätt

3.2.1 Rätten till en rättvis rättegång och relationen till EKMR

En stor förändring i svensk rätt, som inte var gällande under tiden nya RB trädde i kraft, var inkorporeringen av EKMR. Denna skedde 1 januari 1995. Enligt 2:19 RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid mot Sveriges åtaganden på grund av EKMR.

Konventionen får genom denna reglering praktiskt genomslag vid den svenska rättstillämpningen genom tolkning och utfyllnad av nationella rättsregler såväl som vid normgivning.⁴⁵

Innan RF reformerades år 2011 innehöll den svenska ordningen en rad bestämmelser var syfte var att garantera en rättssäker domstolsprocess. Bland annat ett grundlagsfäst saklighetskrav i 1:9 RF samt ett krav på att domstolar ska vara oavhängiga och opartiska i 2:11 RF. Enligt grundlagsutredningen ansåg man att de befintliga bestämmelserna samt de svenska processreglerna i RB redan gav uttryck för ett sådant rättvis förfarande som krävdes enligt rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 EKMR.

45Prop. 2009/10:80 s. 158.

Dock ansåg man att en generell grundlagsfäst konstitutionell regel om rätten till en rättvis rättegång i svensk lagstiftning ändock var behövlig.⁴⁶ Rätten till var och ens rätt till en rättvis rättegång stadgas i 2:11 RF. Bestämmelsen är en generalklausul men dess närmre betydelse har inte blivit föremål för en närmare analys av domstolarna.⁴⁷ Av ordalydelsen framgår enbart att en rättegång ska genomföras rättvis och inom skälig tid samt att den ska vara offentlig. Trots att artikel 6 EKMR skulle vara vägledande för dess utformning ansåg grundlagsutredningen att regeln skulle ges en självständig betydelse. Detta eftersom att begreppen i artikel 6 EKMR är konventionsautonoma och därmed utvecklas löpande i Europadomstolens praxis, vilket enligt utredningen kunde leda till att regleringen blev oförutsägbar.⁴⁸ Enligt Lindqvist bör dessa uttalanden förstås som att 2:11 RF ska tillämpas och ges företräde framför annan svensk och internationell rätt, så länge bestämmelsen ger ett åtminstone lika omfattande skydd som vad EKMR gör. I annat fall bör den högre skyddsnivån tillämpas.⁴⁹ Bylander har påpekat att det är oklart vilket rättskälleunderlag HD faktiskt använder när frågor kring tillämpningen av rätten uppstår, artikel 6 EKMR eller 2:11 RF.⁵⁰ Klart är dock att rätten till en rättvis rättegång i Sverige är starkt influerad av artikel 6 EKMR. Grundlagsutredningen uttalade att artikel 6 EKMR i hög grad haft betydelse för rättegångsförfarandet vid svenska domstolar i fråga om bland annat rätten till muntlighet, vilket är en grundläggande processrättslig princip.⁵¹

3.2.2 Generella rättssäkerhetsprinciper

Förutom ovan redogjorda bestämmelser, samt de grundläggande principerna som redogjorts för i avsnitt 1, finns ytterligare rättssäkerhetsprinciper i den svenska processrättsliga ordningen som bör nämnas. Det svenska brottmålsförfarandet utgörs av en ackusatorisk process, vilket är en tvåpartsprocess där åklagare och tilltalad är skilda parter och där domstolen ska förhålla sig neutral. Domstolen ska pröva det bevismaterial som läggs fram inför rätten och har i detta sammanhang en skyldighet att tillvarata och skydda den misstänktes rättigheter.⁵² Tyngdpunkten i ett brottmålsförfarande ska ligga på förundersökningen enligt den ackusatoriska modellen, då ansvaret att bekämpa

46SOU 2008:125 s. 404 och Prop. 2009/10:80 s. 158.

47Lindqvist, 2017, s. 7.

48Prop. 2009/10:80 s. 159-160.

49Lindqvist, 2017, s. 87.

50SvJT 2017 s. 370 ff.

51Prop. 2009/10:80 s. 159.

52Lindqvist, 2017, s. 72.

kriminalitet ska ligga på polis och åklagare, inte på domaren som saknar en utredande roll.⁵³

På grund av att åklagaren innehar erfarenhet, makt och resurser i processen är parterna inte naturligt jämställda. Den misstänkte är i ett underläge som principen om parternas likställdhet ska undanröja. Principen innebär att den misstänkte ska ha samma möjlighet som åklagaren att föra sin talan i domstol. Båda parter ska ha lika goda möjligheter att föra bevisning samt föra talan i processen. Den misstänkte har ingen egentlig skyldighet att verka för sitt eget försvar, men denne måste ändå ha samma möjlighet som åklagaren att granska det material som ligger till grund för åtalet. Om så inte är fallet finns en risk att bevismaterialet inte kritiskt granskas på det sätt som krävs för att en materiellt riktig dom ska kunna avkunnas.⁵⁴ I ett försök att utjämna den olikhet som råder mellan parterna, särskilt under förundersökningen i ett brottmål, har en objektivitetsplikt för polis och åklagare stadgats i 20:2 st. 3 RB samt 23:4 RB. Där framgår att förundersökning samt förhandling ska bedrivas på sådant sätt att även den bevisning som talar för den misstänktes eller tilltalades del ska iakttas.

Nära sammanknuten med principen om parternas likställdhet är den kontradiktoriska principen. Principen innebär att ingen ska bli dömd utan att ha blivit hörd samt att parter måste delge yrkanden, grunder och andra relevanta fakta inför förhandling så att båda parter kan förbereda sig och yttra sig om denna.⁵⁵ Man kan anse att kontradiktionsprincipen är bland de viktigaste rättssäkerhetsgarantier som finns för parterna. Finns inte kontradiktion mellan parterna är parterna inte heller jämställda.

Kontradiktionen i processen är också till för att skapa förutsättningar för en materiellt riktig dom då parterna ska ha möjlighet att tillföra målet utredning i anledning av vad motparten anfört.⁵⁶

När privatpersoner förekommer under en förundersökning, och annars i processen, finns en risk för att den misstänktes rättigheter kan kränkas. Därför är det viktigt att den misstänkte och försvaret har rätt att fortlöpande ta del av vad som framkommit under utredningen; vad misstanken avser, bevismedel, dess innehåll och uppskattat bevisvärde, vilket stadgas enligt 23:18 st. 1 p 2 och 3 RB. Detta förhindrar att den misstänktes

53Olivecrona, 1968, s. 18 ff.

54Bring och Diesen, 2009, s. 112.

55Heuman, 2017, s. 19.

56Heuman, 2017, s. 19.

rättigheter kränks. ⁵⁷ Rätten att ta del av material i förundersökningen gäller så länge det inte är till men för utredningen. Enligt Ekelöf bör detta innebära att en presumtion om att allt som framkommer ska kunna delas med den misstänkte och att polis och åklagare måste motivera anledningen till varför så inte skulle kunna ske.⁵⁸ Det är även detta krav som reglerar i vilket tempo försvaret kan ta del av informationen. Försvaret har rätt att ange vilken utredning som önskas och i övrigt anföra vad som anses nödvändigt.

Förundersökningsledaren måste inte åtgärda detta, men måste motivera varför denne inte anser att den önskade åtgärden är nödvändig. Härigenom ska den misstänktes rätt att kunna förbereda ett försvar tillgodoses. Eftersom försvaret även kan tillföra material ska underlaget bli så fullständigt som möjligt inför att dom ska avkunnas, vilket också bidrar till att rättegången kan bli så koncentrerad som möjligt.⁵⁹ Då förundersökningen är avslutad inträder vid slutdelgivning rätt för den misstänkte och dennes försvar att ta del av den fullständiga utredningen, vilket ska ske inom ett skäligt rådrum innan huvudförhandling. Regleringen om hur slutdelgivning ska gå till finns stadgad i 23:18 och 23:18a RB, FUK samt i delgivningslagen.

3.3 Introduktion till den grundläggande bestämmelsen i EKMR

Enligt artikel 6.1 EKMR har var och en rätt till en rättvis rättegång då prövning av brottsanklagelse ska ske.⁶⁰ I artikeln stadgas att denna prövning ska ske inför en oavhängig och opartisk domstol såväl som att den ska ske inom skälig tid samt offentligt, om inte eventuella skäl som uppräknas i artikeln infallit. Rätten innebär med andra ord att individer som bland annat blir anklagade för brott ska ha rätt att få saken prövad i en domstol där processen når upp till vissa grundläggande minimistandarder vad gäller rättssäkerhet. Den enskilde kommer därmed i åtnjutande av särskilda rättssäkerhetsgarantier i brottmålsförfarandet.⁶¹

I artikel 6.3 EKMR stadgas vissa ytterligare rättssäkerhetsgarantier vad gäller brottmål. Detta kan anses utgöra specificerade aspekter av rätten som den stadgats enligt

57Lindqvist, 2017, s. 73 ff.

58Ekelöf, V s. 131.

59Bring och Diesen, 2009, s. 135.

60Det finns även stadgat i art 6 i EU-fördraget att medlemsstaterna ska respektera de

grundläggande rättigheterna såsom de följer i EKMR, samt i art 47-48 i EU:s rättighetsstadga.

De rättigheter som anges i artikel 6 i EKMR har sin motsvarighet i artikel 14.1 i den

Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter samt i artikel 10 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna.

61Danelius, 1992, s.138.

art 6.1 EKMR. Av betydelse för denna framställning har bland annat kravet på att någon som åtalats för brott ska ha rätt att bli underrättad om anklagelser mot honom, att denne ska få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar samt ett krav på rätten att förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen mot honom.

De förfaranden som avses enligt artikeln vad gäller brottmål är straffrättsliga processer som leder till ett avgörande om en misstänkt person är skyldig till brott och i fastställande av påföljd därav. Poängteras ska att rättigheterna som följer av konventionsbestämmelsen gäller från och med det att förundersökning inletts.⁶² Vid anklagelser för brott är det enbart den misstänktes rättigheter som skyddas.⁶³

Innan en mer närgående granskning om gällande rätt görs ska framföras att det finns stora skillnader mellan de straffrättsliga systemen i konventionsstaterna, inte minst gällande åberopande av bevisning.På grund av detta är det i första hand staterna själva som ska avgöra om viss bevisning får tillåtas eller ej. ⁶⁴ Istället har Europadomstolen idag inskränkt sin prövning till att kontrollera om förfarandet i konventionsstaterna i sin helhet uppfyller kraven på en rättvis rättegång enligt art 6 EKMR, varav bevisframställningen är en del av bedömningen.⁶⁵ Detta innebär att domstolen kan ha överseende med vissa mindre överträdelser om processen i det stora hela ansågs uppfylla kravet på en rättvis rättegång enligt konventionen.⁶⁶ Enligt ovan ska alltså bevisningens tillåtlighet, därmed i vad mån den får åberopas, i första hand regleras genom nationell lagstiftning och rättslig bedömning. Europadomstolen har även framfört att man i helhetsbedömningen även ska beakta det allmänna intresset av att brott åtalas på korrekt vis och när nödvändigt vittnets rättigheter.⁶⁷Europadomstolen ger även staten ett utrymme för ”Margin of Appreciation”, vilket innebär att medlemsstaterna får en viss marginal att inskränka de grundläggande kraven som EKMR uppställer vid implementeringen av dem med beaktande av inhemska nationella förhållanden och rättsliga traditioner.⁶⁸

62Cameron, 2014, s. 99.

63Danelius, 2015, s. 174 ff.

64Cameron, 2014, s. 99.

65 Se t.ex. Barberá, Messegué och Jabardo mot Spanien, nr. 10590/83, beslut den 6 december 1988, p. 68, Doorson mot Nederländerna, nr. 20524/92, beslut den 26 mars 1996, p. 67, Delta mot Frankrike, nr. 11444/85, beslut den 19 december 1990, p. 35 och Ogaristi mot Italien, nr.

231/07, beslut den 18 maj 2010, p. 56.

66Leach, 2005, s. 253.

67Gäfgen mot Tyskland, nr. 22978/05, beslut den 21 juni 2010 p. 163 och 175 och Al-Khawaja and Tahery, nr. 26766/05 och 22228/06, beslut den 15 december 2011, p. 118.

68Danelius, 2015, s. 56.

Värt att ha i åtanke när man försöker bilda sig en uppfattning om vad som gäller enligt Europadomstolens praxis är att rätten tillämpar en kasusistisk metod, vilket innebär att de drar sig för att göra mer generella uttalanden om hur man ska tolka bestämmelserna i konventionen. Man måste därför alltid se till de särskilda omständigheterna för det aktuella fallet, vilka kan ha varit avgörande för målets utgång.⁶⁹

3.3.1 Muntlighet

Det finns inget i formuleringen av art 6 EKMR som direkt tyder på att ett förfarande måste vara muntligt för att uppfylla kravet på en rättvis rättegång. Dock används ordet

”public hearing” i originaltexterna, vilket kan antas ta sikte på en muntlig procedur.⁷⁰ Att förfarandet som huvudregel ska vara muntligt bestyrks också av praxis från Europadomstolen.⁷¹ Domstolen har dock poängterat att rätten till ett muntligt förfarande inte är absolut utan kan undantas under vissa omständigheter.⁷² Enligt Cameron anses det muntliga förfarandet i brottmål vara en nödvändig del av ett transparent och legitimt rättsligt system.⁷³

3.3.2 Parternas likställdhet

Enligt domstolen är en av de implicita delarna av rätten till en rättvis rättegång kravet på likställdhet, ”equality of arms”, emellan parterna.⁷⁴ Rätten har i praxis definierats som ett krav på att varje part ska ges tillräckligt med tid för att förbereda sitt försvar under villkor som inte sätter hen i ett väsentligt underläge gentemot dennes motpart.⁷⁵ Detta innebär i brottmål att både åklagaren och den tilltalade med försvar ska ha samma möjligheter att presentera bevis och i övrigt framföra sin talan.⁷⁶ Enligt Danelius är det till och med nödvändigt att den tilltalade i vissa fall favoriseras för att eliminera risken för att denne döms oskyldig.⁷⁷

69SvJT 2007 s. 38 ff.

70Danelius, 1992, s. 157.

71Danelius, 2015, s. 237.

72Se t.ex. Miller mot Sverige, nr. 55853/00, beslut den 8 februari 2005, samt Eriksson mot Sverige, nr. 60437/08, beslut den 12 april 2012.

73Cameron, 2014, s. 104.

74Cameron, 2014, s 105.

75Leach, 2005, s. 256.

76Lundqvist, 2017, s. 430.

77Danelius, 2015, s. 260.

I mångt och mycket framkommer kravet på likställdhet mellan parterna genom de specificerade kraven för brottmål i 6.3 EKMR, såsom exempelvis rätt för den tilltalade att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopats mot honom och också att själv få kalla vittnen som ska förhöras under samma förhållanden som åklagarens vittnen. Enligt Danelius kan det inte anses tillåtligt att åberopa vittnesmål eller utsagor som lämnats inför polis eller åklagare som bevisning om inte den tilltalade haft en möjlighet att ställa frågor till vittnena.⁷⁸ Det finns dock undantag till detta, vilket kommer att utredas nedan.

3.3.3 Kontradiktion

I rätten till en rättvis rättegång ingår även ett krav på ett kontradiktoriskt förfarande. Detta innebär att domstolen inte får grunda ett avgörande till nackdel för en av parterna på bevisning eller information som både parter inte fått tillfälle att ta del av och bemöta.⁷⁹ Båda parter ska ka ha tid och faktiskt möjlighet att bemöta bevisning, skaffa fram eventuell motbevisning och argumentera för andra alternativ.⁸⁰ Enligt Danelius ska huvudregeln vad gäller bevisning från förhörspersoner vara att båda parter ska ha haft tillfälle att ställa frågor till förhörspersonen i fråga för att kunna få fram klarlägganden av uppgifterna samt ett tillräckligt underlag för en bedömning av trovärdigheten i uppgifterna.⁸¹ Detta är dock inte detsamma som att försvaret har rätt att i alla lägen få del av alla en utredning som åklagaren lagt till grund för åtal. Undantag kan göras vid exempelvis risk för riket säkerhet, vid vittnesskydd och skydd för poliser.⁸² I målet Rowe och Davis mot Storbritannien stadgade Europadomstolen att åklagare aldrig själva får besluta om vilket material i utredningen som den misstänkte och dennes försvar inte ska få ta del av. Detta beslut ska istället alltid fattas av en objektiv domstol.⁸³ I de fall information inte kommit båda parterna till godo ska motpartens intressen kompletteras av processuella motåtgärder som uppväger försvararsidans nackdelar. Om ena parten får en viss fördel i processen ska motparten kompenseras för detta.⁸⁴ Enligt Disen och Bring

78Danelius, 1992, s. 179.

79Se t.ex. Brandstetter mot Österrike, nr. 11170/84; 12876/87; 13468/87, beslut den 28 augusti 1991, där en domstol grundade sin dom på visst yttrande från åklagarsidan, vilket inte hade delgivits den tilltalade.

80Bring och Diesen, 2009, s. 114 ff.

81Danelius, 1992, s. 164.

82Lundqvist, 2017, s. 387.

83Rowe och Davis mot Förenade Kungariket, nr. 28901/95, beslut den 16 februari 2000, p. 60- 67.

84Bring och Diesen, 2009, s. 114 ff.

framkom det tidigt i mål i Europadomstolen att åklagaren ibland favoriserades under brottmålsprocessen. Detta eftersom åklagare och polis har större tillgång till utredningsmöjligheter.⁸⁵

3.4 Särskilt vad gäller åberopad skriftlig bevisning lämnad utom rätta För att en rättegång ska kunna vara rättvis krävs enligt EKMR att den muntliga bevisningen åberopad av åklagaren ska kunna angripas av försvaret. Detta framgår särskilt i 6.3 d EKMR. Det finns en rad avgöranden från Europadomstolen som gäller den situationen att bevisning som lämnats utom rätta åberopas som bevisning vid huvudförhandling. Detta gäller både de fallen att förhörspersonen finns på plats vid huvudförhandlingen eller inte. Vid denna prövning har Europadomstolen uttalat att all bevisning normalt måste framläggas i den tilltalades närvaro vid en offentlig förhandling inför rätten, med tanke på att ett kontradiktoriskt förfarande ska kunna tillgodoses.⁸⁶ Det har också framkommit att detta ska ske inför en domstol som varit deltagande under hela processen, också under bevisupptagningen, och som senare ska avgöra målet.⁸⁷ Detta betyder dock inte att vittnesutsagor som upptagits under ett tidigare skede i processen aldrig kan åberopas som bevisning under huvudförhandling. Ett sådant förbud skulle vara svårt att upprätthålla. Sådana vittnesutsagor är därmed inte i och för sig oförenliga med 6.1 och 6.3d EKMR, under förutsättning att försvarets rättigheter har respekterats. Enligt domstolen har så skett om den tilltalade och dennes försvar har givits en adekvat och tillräcklig möjlighet att ifrågasätta och utmana utsagor, antingen när berättelsen först lämnas eller vid ett senare skede i processen.⁸⁸ Om den tilltalade inte har utnyttjat de möjligheter till kontradiktion som bjudits kan den tilltalade inte senare med framgång hävda att denne inte haft tillgång till en rättvis rättegång. Ett avstående från rätten till en rättvis rättegång måste ha skett entydigt, frivilligt och inte stå i konflikt med något allmänt intresse.⁸⁹ Värt att beakta är även att rätten enligt Europadomstolen måste låta en tilltalad

85Bring och Diesen, 2009, s. 114 ff.

86 Oleg Kolesnik mot Ukraina, nr. 17551/02, beslut den 19 november 2009, p. 41 och Delta mot Frankrike, nr. 11444/85, beslut den 19 december 1990, p. 36.

87 Škaro mot Kroatien, nr. 6962/13, beslut den 6 december 2016, p. 22-24.

88 Oleg Kolesnik mot Ukraina, nr. 17551/02, beslut den 19 november 2009, p. 41 och Lucá mot Italien, nr. 33354/96, beslut den 27 februari 2001, p. 39.

89 Andandonskiy mot Ryssland, nr. 39660/02, beslut den 18 februari 2010, p. 40.

ställa frågor till ett vittne vars utsaga åberopas gentemot hen även om vittnet vid huvudförhandlingen uttalat att denne vägrar att svara på frågor.⁹⁰

I målet Al-Khawaja och Tahery mot Förenade kungariket stadgade Europadomstolen tre kriterier som den åberopade bevisningen måste uppfylla för att kunna åberopas, om kontradiktion inte skett på vedertaget vis. Av dessa tre krav följer att det ska finnas en godtagbar förklaring till att det tidigare förhörda vittnet inte kan infinna sig vid huvudförhandlingen. Det ska också beaktas om en en fällande dom baseras enbart eller till en avgörande mängd på bevisning som består av utsagor från vittnen som försvaret inte haft möjlighet att förhöra varken under förundersökning eller under förhandling. Slutligen ska en avvägning göras om den tilltalades rättighet ha inskränkts till en gräns som är oförenlig med artikel 6 EKMR. Rättssäkerhetsfaktorer som motverkar medförda svårigheter måste ha förekommit under upptagningen.

3.4.1 Godtagbar anledning till vittnes utevaro

Vad gäller det första kravet har Europadomstolen kommit fram till att en kränkning av artikel 6 EKMR har förekommit i fall när en godtagbar anledning till att vittnet uteblivit saknats, trots att utsagan inte var enbart avgörande för målet. Detta har varit fall då den nationella domstolen inte kunnat ange tillräckliga skäl för att försvaret inte beretts möjlighet till ett kontradiktoriskt förfarande samt rättfärdiga anledningen till att förhörspersonen uteblivit vid förhandling.⁹¹ Vad som räknas som tillräckliga skäl kan bland annat vara om förhörspersonen avlidit, att vittnet inte kunnat delges kallelse, eller på grund av rädsla inte vill vittna under huvudförhandling.⁹² Om rädsla anges som anledning för att vittnet uteblivit måste detta utredas mer noggrant än exempelvis vid det fallet att vittnet dött. Domstolen skiljer på sådan rädsla som uppstått på grund av hot från den tilltalade eller någon som verkar för denne, eller sådan generell rädsla över vad som kan hända om man vittnar. Vittnen som känner sådan rädsla som framkallats av den tilltalade eller någon som verkar för dennes sak kan i större utsträckning slippa att vittna

90 Kaste och Mathisen mot Norge, nr. 18885/04 and 21166/04, beslut den 9 november 2006, p. 47-56.

91Se t.ex. Lüdi mot Schweiz, nr. 12433/86, beslut den 15 juni 1992, p. 48-50 och Dastan mot Turkiet, nr. 37272/08, beslut den 10 oktober 2017, p. 24.

92 Se t.ex. Horncastle och andra mot Förenade Kungariket, Nr. 4184/10, beslut den 16

december 2014, p. 140-143 och p. 145-152, Schatschaschwili mot Tyskland, nr. 9154/10, beslut den 15 December 2015, p. 120-121, Mika mot Sverige, nr. 31243/06, beslut den 27 januari 2009, p. 37-42.